CASACIÓN Nº 193-2020 MOQUEGUA
MATERIA: Reposición por despido incausado Sumilla. Para la aplicación de las reglas establecidas en el  precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional  recaída en el Expediente Nº 05057-2013-PA/TC, no r esulta  procedente la reposición de un trabajador que realiza función  pública, que forme parte de una carrera administrativa, cuyo  contrato se ha desnaturalizado, contrario sensu, sí es  procedente la reposición de un trabajador que realiza función  pública pero que no forme parte de una carrera administrativa. Lima, quince de septiembre de dos mil veintidós VISTA; la causa número ciento noventa y tres, guion dos mil  veinte, guion MOQUEGUA; en audiencia pública de la fecha,  y producida la votación con arreglo a ley, se emite la  siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del  recurso de casación interpuesto por el demandante, Wilber  Oswaldo Choque Velásquez, mediante escrito presentado  el dos de diciembre de dos mil diecinueve, que corre de fojas  ciento veintinueve a ciento treinta y tres, contra la Sentencia  de vista de fecha trece de noviembre de dos mil diecinueve,  que corre de fojas ciento once a ciento veintidós, que  confirmó la Sentencia apelada de fecha veinticuatro de  septiembre de dos mil diecinueve, que corre de fojas setenta  y siete a noventa y tres, que declaró improcedente la  demanda, ordena reconducir el proceso a la vía ordinaria  laboral para que el demandante solicite la indemnización  que corresponda; en el proceso seguido contra los  codemandados,  Proyecto  Especial  Regional  Pasto  Grande y el Gobierno Regional de Moquegua, sobre  reposición por despido incausado. CAUSALES DEL  RECURSO: El recurso de casación interpuesto por la parte  demandante se declaró procedente mediante resolución del  diecinueve de mayo de dos mil veintidós, que corre de fojas  cuarenta y ocho a cincuenta y uno del cuaderno formado,  por la siguiente causal: § Apartamiento del precedente  vinculante dictado por el Tribunal Constitucional contenido  en el Expediente Nº 05057 -2013-PA/TC. Correspondiendo a  esta Sala Suprema emitir pronunciamiento de fondo al  respecto. CONSIDERANDO: Primero. De la pretensión  demandada y pronunciamientos de las instancias de  mérito A fin de establecer si se ha incurrido o no en el  apartamiento antes reseñado, es necesario consignar un  resumen del proceso. a) Pretensión. Conforme se aprecia  de la demanda de fecha treinta y uno de julio de dos mil  diecinueve, que corre de fojas diecisiete a veintiuno, el  demandante solicita la reposición por despido incausado,  más costos procesales. b) Sentencia de primera instancia.  El Juzgado de Trabajo de la Corte Superior de Justicia  de Moquegua, a través de la sentencia del veinticuatro de  septiembre de dos mil diecinueve, declaró Improcedente  la demanda, señalando que el demandante fue objeto de un  despido incausado, pues no se le atribuyeron ni concurrieron  ninguna de las causas justas de despido relacionado con sucapacidad o conducta; sin embargo, considera el criterio de  la Corte Suprema en la Casación Laboral Nº 12069-2 017-  MOQUEGUA  y  Casación  Laboral  N°  12048-2017-  MOQUEGUA, las cuale s señalan que todo personal que  solicite reposición bajo el régimen de la actividad privada a  una entidad pública, debe tener una plaza vacante y  presupuestada, y principalmente debe haber ingresado por  concurso público de méritos, según el puesto y funciones a  realizar. c) Sentencia de segunda instancia. La Sala Mixta  de la misma Corte Superior, mediante sentencia de fecha  trece de noviembre de dos mil diecinueve, procedió a  confirmar la sentencia, expresando similares fundamentos  a los del juzgado. Infracción normativa Segundo. La  infracción normativa podemos conceptualizarla como la  afectación a las normas jurídicas en que incurre el Colegiado  Superior al emitir una resolución, originando con ello que la  parte que se considere afectada por la misma, pueda  interponer el respectivo recurso de casación. Delimitación  del objeto de pronunciamiento Tercero. El tema en  controversia está relacionado a determinar si procede o no  la aplicación del precedente vinculante emitido por el  Tribunal Constitucional en la sentencia del expediente Nº  05057-2013-PA/TC . Sobre el apartamiento del precedente  vinculante expedido por el Tribunal Constitucional en el  expediente Nº 05057-2013-PA/T C Cuarto. En cuanto al  aludido pronunciamiento corresponde citar los siguientes  fundamentos: […] § 8. Reglas procedimentales aplicables en  materia de reposición como trabajadores de duración  indeterminada en la Administración Pública 21. En cuanto a  los efectos temporales de la presente sentencia, cabe  precisar que las reglas establecidas por el Tribunal  Constitucional como precedente vinculante (entre ellas la  exigencia de que la incorporación o "reposición" a la  administración pública proceda cuando el ingreso del  trabajador se haya realizado mediante concurso público  y abierto para una plaza presupuestada, vacante de  duración indeterminada) deben ser de aplicación inmediata  a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial  El Peruano, incluso a los procesos de amparo que se  encuentren en trámite ante el Poder Judicial o el Tribunal  Constitucional. 22. En el supuesto de que en un proceso de  amparo el demandante no pueda ser reincorporado por no  haber ingresado por concurso público de méritos para una  plaza presupuestada, vacante de duración indeterminada, el  juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria laboral para  que la parte demandante solicite la indemnización que  corresponda conforme a lo previsto en el artículo 38° del  TUO del Decreto Legislativo Nº 728. Dicha vía proseguirá el  trámite conforme a la ley procesal de la materia y no podrá  ser rechazada por la causal de extemporaneidad. Una vez  que el juez laboral competente se avoque al conocimiento  del caso, deberá entenderse presentada y admitida la  demanda laboral, y se otorgará al demandante un plazo  razonable a efectos de que adecue su demanda conforme a  las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso  laboral. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante  realice la respectiva adecuación, procederá el archivo del  proceso […]. (El énfasis es nuestro) Quinto. Este Supremo  Tribunal en la Casación Nº 4336-2015 ICA de fecha  diecisiete de marzo de dos mil dieciséis, fijó principios  jurisprudenciales referidos a los alcances del precedente  vinculante constitucional emitido por el Tribunal  Constitucional contenido en el Expediente Nº 05057- 2013-PA/TC- JUNÍN, estableciendo lo siguiente: […] En  consecuencia, esta Suprema Sala de Derecho Constitucional  y Social Transitoria reafirma sus criterios establecidos en las  casaciones antes mencionadas, no debiendo aplicarse la  Sentencia Nº 5057-2013-PA/TC JUNÍN en los siguientes  casos: a) Cuando el trabajador demandante tenga vínculo  laboral vigente, en cuyo caso, si se verifica el fraude en la  contratación laboral se debe declarar la existencia de una  relación laboral a plazo indeterminado, sin que esto  signifique que adquiere la estabilidad laboral absoluta. b)  Cuando la pretensión demandada esté referida a la nulidad  de despido prevista en el artículo 29° del Decreto Supremo  Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad  Laboral y leyes especiales. c) Cuando se trate de  trabajadores al servicio del Estado sujetos al régimen laboral  del Decreto Legislativo Nº 276 o de la Ley Nº 24041. d)  Cuando se trate de obreros municipales sujetos al régimen  laboral de la actividad privada. e) Cuando se trate de  trabajadores sujetos al régimen de Contrato Administrativo  de Servicios (CAS). f) Cuando se trate de trabajadores al  servicio del Estado señalados en la Primera Disposición  Complementaria Final de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio  Civil. g) Cuando se trate de funcionarios, políticos,  funcionarios de dirección o de confianza a que se refiere el  artículo 40° de la Co nstitución Política del Perú. Asimismo,esta Sala Suprema coincide con la Sentencia Nº 05057- 2013- PA/TC JUNÍN, en el sentido que todos los trabajadores  al servicio del Estado sujetos al régimen laboral del Decreto  Legislativo Nº 728, cuyo vínculo laboral haya concluido sin  haber ingresado a laborar por concurso público de méritos,  solo podrán demandar el pago de una indemnización por  despido, y nunca la reposición aun cuando aleguen que el  vínculo laboral finalizó en forma incausada o fraudulenta  […]. Sobre los trabajadores que forman parte de la  administración pública, pero no se encuentren dentro de la  Carrera Administrativa. Sexto. Esta Sala suprema mediante  Casación Nº 21082-2017-CAJAMARCA , de fecha cuatro  de diciembre de dos mil diecinueve, dispuso como  doctrina jurisprudencial de obligatorio cumplimiento el  criterio jurisdiccional establecido en el literal g) del  fundamento 6.3 relativos a la reposición de un trabajador  obrero en la administración pública, lo siguiente: “g) Esta  distinción es importante para la aplicación de las reglas  establecidas en el precedente vinculante emitido por el  Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 05057- 2013-PA/TC, toda vez que conforme a ello no resulta  procedente la reposición de un trabajador que realiza función  pública, que forme parte de una carrera administrativa, cuyo  contrato se ha desnaturalizado, contrario sensu, sí es  procedente la reposición de un trabajador que realiza función  pública pero que no forme parte de una carrera  administrativa1.” (El énfasis es nuestro) Solución al caso  concreto Séptimo. Establecidos los lineamientos sobre el  ingreso de un trabajador a la Administración Pública,  corresponde señalar que el Proyecto Especial Regional  Pasto Grande forma parte de la estructura orgánica del  Gobierno Regional de Moquegua, que es una entidad de la  Administración Pública de acuerdo al Artículo I del Título  Preliminar de la Ley Nº 27444 y al Artículo I del Título  Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley del  Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto  Supremo Nº 004-2019-JUS. En consecuencia, se encuentra  dentro de los alcances previstos en el aludido precedente  vinculante, contenido en la sentencia expedida el dieciséis  de abril de dos mil quince, en el expediente Nº 05057-2013-  PA/TC. Sin embargo, es necesario evaluar si las labores del  demandante  se  enmarcan  dentro  de  la  Carrera  Administrativa, pues la razón del precedente vinculante  recaído en el expediente Nº 05057-2013- PA/TC, es  garantizar la meritocracia y protección de la Carrera  Administrativa. Octavo. En esa perspectiva de análisis,  revisados los medios probatorios consistentes en los  contratos de trabajo que obran a fojas tres a agosto y las  boletas de pago que obran a fojas nueve a catorce, se  advierte que el demandante se ha desempeñado en las  labores de “chofer” en el Proyecto Especial Regional Pasto  Grande. Asimismo, obra el Acta de constatación policial de  fecha tres de julio de dos mil diecinueve, que obra a fojas  quince a dieciséis, en cuyo contenido se desprende que su  ocupación ha sido: “chofer”, consignado dicho cargo  además en la demanda, situación que no ha sido contradicha  en el escrito de contestación por la parte demandada,  quedando plasmado el cargo de chofer en la Audiencia  Única de fecha diecisiete de septiembre de dos mil  diecinueve, conforme obra a fojas setenta a setenta y seis.  Noveno. En ese contexto probatorio y jurisprudencial, este  Tribunal Supremo considera, en concordancia con lo  establecido en la Casación Nº 21082-2017-CAJAMARCA  del cuatro de diciembre de dos mil diecinueve, que al tener  el demandante el cargo de chofer tiene la condición de  obrero; y, por consiguiente, no forma parte de la carrera  administrativa, pues sus labores no ameritan un perfil  especializado que involucre su acceso aplicando el principio  de meritocracia, en consecuencia no le es aplicable el  precedente vinculante recaído en el expediente Nº 05057- 2013-PA/TC, a diferencia de otros cargos que conforman  dicha entidad de la Administración Pública que si se  encuentran dentro de la Carrera Administrativa. Noveno.  Cabe precisar que, este Supremo Tribunal al estimar la  reposición por despido incausado del demandante a su  centro de trabajo, esta se encuentra referida únicamente  para realizar las labores de chofer por encontrarse excluido  dentro de la Carrera Administrativa, siendo incompatible  cualquier movimiento personal del trabajador en algún cargo  que se encuentre dentro de la Carrera Administrativa de la  entidad demandada. Décimo. Por todos estos fundamentos,  se concluye que las instancias de mérito se han apartado del  precedente vinculante contenido en la sentencia del Tribunal  Constitucional Expediente Nº 05057-2013-P A/TC; en  consecuencia, es pertinente amparar el recurso planteado.  Por  estas  consideraciones:  DECISIÓN  Declararon  FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el  demandante,  Wilber  Oswaldo  Choque  Velásquez,mediante escrito presentado el dos de diciembre de dos mil  diecinueve, que corre de fojas ciento veintinueve a ciento  treinta y tres; en consecuencia, CASARON la Sentencia de  vista de fecha trece de noviembre de dos mil diecinueve,  que corre de fojas ciento once a ciento veintidós; y actuando  en sede de instancia; REVOCARON la sentencia apelada  de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve,  que corre de fojas setenta y siete a noventa y tres, que  declaró improcedente la demanda, y REFORMÁNDOLA la  declararon fundada; ORDENARON la reposición por  despido incausado del demandante en el cargo de chofer,  más costos procesales; y DISPUSIERON la publicación de  la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”  conforme a ley; en el proceso abreviado laboral seguido  contra los codemandados, Proyecto Especial Regional  Pasto Grande y el Gobierno Regional de Moquegua,  sobre reposición por despido incausado; interviniendo  como ponente el señor juez supremo Ato Alvarado; y los  devolvieron. S.S. ARÉVALO VELA, TORRES GAMARRA,  PINARES SILVA DE TORRE, ATO ALVARADO, CARLOS  CASAS 1  Mediante Resolución de fecha veintitrés de diciembre de dos mil diecinueve, se  corrigió el error material de la parte final del texto, donde se consignó “[…] pero que  no forme parte de la administración pública.” Debiéndose consignar “[…] pero que  no forme parte de una carrera administrativa.” C-2136194-8