CASACIÓN Nº 1690-2021 LIMA SUR
Materia: Infracción a la ley penal contra la libertad sexual El interés superior del niño, que es principio interpretativo  y norma de procedimiento exige, como tal, considerar caso  a caso los hechos y la situación del menor afectado; elegir,  entre las múltiples posibilidades interpretativas, la situación  que más conviene a su cuidado, protección y seguridad; y  adoptar una decisión que estime las posibles repercusiones  en él. Lima, veintitrés de junio de dos mil veintidós La SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA  DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa número mil  seiscientos noventa de dos mil veintiuno, en audiencia pública  llevada a cabo en la fecha, producida la votación con arreglo  a Ley, con lo expuesto en el Dictamen Fiscal; emite la  siguiente sentencia: I. ASUNTO En el presente proceso sobre  infracción a la ley penal contra la libertad sexual, en la  modalidad de actos contra el pudor en agravio del menor de  iniciales AGDLCS, el demandante, fiscal superior civil y  familia de Lima Sur en representación del Ministerio  Público1, interpuso recurso de casación, contra el auto de  vista, de fecha 25 de noviembre de 20202, que confirmó el  auto de primera instancia, de fecha 25 de setiembre de 20193,  que declaró nulo todo lo actuado, hasta la calificación de la  denuncia fiscal y renovando el acto procesal, viciado al estado  de calificación de denuncia fiscal Nº 45-2017, declaró no ha  lugar a promover acción judicial para dictar medidas de  protección solicitadas por el representante del Ministerio  Público a favor de la menor de iniciales JJMC, debiendo éste  adecuar la investigación al proceso tutelar en aplicación  del Decreto Legislativo Nº 1297, Ley de protección de niñas,  niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de  perderlos, y su reglamento. II. ANTECEDENTES 1. Denuncia  fiscal Mediante escrito, de fecha 24 de mayo de 20184, la  fiscal provincial civil y de familia de Villa María del Triunfo,  presenta el caso fiscal Nº 1095-2017, a fin que se aperture  investigación al menor de iniciales JJMC de 12 años de edad  al momento de ocurridos los hechos, por infracción a la ley  penal contra la libertad sexual, en la modalidad de actos  contra el pudor de menor de edad agravado por el vínculo, en  agravio de la menor de iniciales AGDLCS, infracción prevista  en el inciso 1, primer párrafo, del artículo 176-A del Código  Penal, por tanto se le imponga la medida de protección  correspondiente: - Se atribuye al menor de iniciales JJMC,  que entre el 27 de junio y fines de noviembre de 2016, en  circunstancias que se iba a trabajar la progenitora de su prima  de iniciales AGDLCS y se quedaba a solas con dicha menor  agraviada, en el domicilio de la abuela de ambos, conocida  como Leonor, ubicado por inmediaciones del paradero 8 ½ de  Nueva Esperanza, distrito de Villa Maria del Triunfo,  aprovechando que veían televisión en una de las habitaciones  de la casa, besó en la boca a la menor agraviada y le bajó el  pantalón y el calzón hasta la rodilla, colocando su pene en la  vagina de la niña, hechos que se habrían repetido hasta en 30  oportunidades, siendo la última vez en mayo o junio de 2017,cuando la víctima contaba con 6 años de edad. Mediante  resolución Nº 1, de fecha 1 de junio de 20185, se resolvió  promover investigación especial a favor del menor de iniciales  JJMC y, en cuanto a su condición procesal, se dispuso la  entrega del adolescente investigado a sus padres. 2.  Resolución Nº 18 Mediante resolución Nº 18, de fecha 25 de  setiembre de 20196, el Juzgado de Familia de Villa María del  Triunfo de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, resolvió  declarar nulo todo lo actuado, hasta la calificación de la  denuncia fiscal y renovando el acto procesal viciado al estado  de calificación de denuncia fiscal Nº 45-2017, declarar no ha  lugar a promover acción judicial para dictar medidas de  protección a favor del menor de iniciales JJMC por ser  inimputable a la fecha de la comisión del acto ilícito  denunciado, debiendo el representante del Ministerio Público  adecuar la investigación al proceso tutelar en aplicación del  Decreto Legislativo Nº 1297, Ley de protección de niñas,  niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de  perderlos, y su reglamento y se archive definitivamente los  actuados. El Juzgado sostiene que: - Estando a que el  adolescente investigado contaba con 12 años al momento de  la presunta comisión de los hechos denunciados, el auto de  promoción de investigación especial, no se encuentra acorde  con las reglas establecidas en el Pleno Jurisdiccional Nacional  de Familia llevado a cabo en Ica, con fecha 20 de setiembre  de 2018, que por mayoría acordó lo siguiente: “Debajo de los  14 años de edad, debe presumirse que los niños son  inimputables y no tienen responsabilidad por infringir la ley  penal, por tanto, no es correcto someterlos a un proceso por  infracción a la ley penal; en consecuencia, las medidas de  protección que resulten necesarias se aplicarán a través de  un proceso de naturaleza tutelar (...)”. - Siendo así, todos los  actos procesales emitidos en el presente proceso, se  encuentran viciados de nulidad insalvable, regulada en los  artículos 171 y 176 del Código Procesal Civil, aplicable  supletoriamente al caso. - Se deberá adecuar la investigación  al proceso tutelar en aplicación del Decreto Legislativo Nº  1297 -Ley de protección de niñas, niños y adolescentes sin  cuidados parentales o en riesgo de perderlos- y su reglamento,  para procesos de desprotección parental. 3. Recurso de  apelación Mediante escrito, de fecha 7 de octubre de 20197,  el fiscal provincial civil y de familia de Villa María del Triunfo,  interpone recurso de apelación, invocando los siguientes  agravios: - El artículo 242 del Código de los Niños y  Adolescentes establece que al niño que comete infracción a  la ley penal le corresponden las medidas de protección y el  juez especializado podrá aplicar cualquiera de las medidas  señaladas en la norma. - En el procedimiento de Riesgo de  Desprotección y Desprotección Familiar, establecido en el  Decreto Legislativo Nº 1297, se otorga medidas de protección,  pero no está dirigido a investigar actos cometidos por menores  de 14 años, refiere que no se trata de que por ser menores de  14 años se queden sin resolver los sucesos denunciados por  las víctimas y que afectan bienes jurídicos, por lo que debe  llevarse a cabo una investigación a efectos de establecer las  realidad de los hechos denunciados, en los Juzgados de  Familia en lo tutelar, como lo establece la Corte Suprema y el  Tribunal Constitucional. 4. Auto de vista Mediante auto de  vista, de fecha 25 de noviembre de 20208, la Sala Civil  Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur,  confirmó en parte el auto impugnado en el extremo que  declaró la nulidad de oficio de todo lo actuado y no ha lugar a  promover acción judicial; y revocó el extremo que ordenó se  archive definitivamente los actuados; reformándolo, dispuso  adecuar la investigación al proceso tutelar en aplicación del  Decreto Legislativo Nº 1297, Ley de protección de niñas,  niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de  perderlos, bajo los siguientes fundamentos: - El menor de  iniciales JJMC nació el 3 de agosto de 2004, por tanto, a la  fecha que ocurrieron los hechos, por última vez en mayo o  junio de 2017, contaba con 12 años de edad, considerándose  exento de responsabilidad penal en virtud de las normas  legales y convencionales, debiéndose seguir un proceso  tutelar a fin de dictarse medidas de protección de ser el caso;  proceso en el que se pueda dilucidar los hechos investigados  y la intervención o no del menor de edad en los mismos y de  ser el caso, disponer las medidas de protección previstas en  el artículo 242 del Código de los Niños y Adolescentes, por lo  que el Ministerio Público debe adecuar la investigación al  proceso tutelar en aplicación del Decreto Legislativo Nº 1297,  Ley de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes sin  cuidados parentales o en riesgo de perderlos, -que modificó el  literal k), del artículo 144 del Código de los Niños y  Adolescentes- y el Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia.  III. RECURSO DE CASACIÓN El demandante, fiscal  superior civil y familia de Lima Sur ha interpuesto recurso  de casación, siendo declarado procedente por esta Sala  Suprema, mediante la resolución de fecha 19 de enero de2022, por las siguientes causales: infracción normativa de  los artículos IV, 137, literal c), 184 y 242 del Código de los  Niños y Adolescentes; así como del artículo 139, inciso 3,  de la Constitución Política del Estado. IV. CUESTIÓN  JURÍDICA EN DEBATE En el presente caso, la cuestión  jurídica en debate consiste en determinar si las instancias de  mérito han emitido decisión conforme a las normas de  protección de los menores. V. FUNDAMENTOS DE ESTA  SALA SUPREMA Primero. El principio de interés superior  del niño 1. La Declaración Universal de los Derechos del  Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones  Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1959, estableció en el  artículo 2, que: El niño gozará de una protección especial y  dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello  por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse  física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma  saludable y normal, así como en condiciones de libertad y  dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración  fundamental a que se atenderá será el interés superior del  niño. 2. El mismo criterio quedó reiterado y desarrollado en el  artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño,  adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el  20 de noviembre de 1989, que en su momento dispuso que:  “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen  las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los  tribunales, las autoridades administrativas o los órganos  legislativos, una consideración primordial a que se  atenderá será el interés superior del niño” (resaltado  agregado). 3. En el plano interno y en una línea muy semejante  a la supranacional resulta de particular relevancia lo dispuesto  en el artículo 4 de nuestra Constitución Política de 1993 “La  comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al  adolescente, a la madre y al anciano en situación de  abandono.”, siendo que el artículo IX del Título Preliminar del  Código de los Niños y Adolescentes dejó claramente  establecido que: “En toda medida concerniente al niño y al  adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes  Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los  Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás  instituciones, así como en la acción de la sociedad, se  considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del  Adolescente y el respeto a sus derechos”. 4. Por consiguiente,  el interés superior del niño, que es principio interpretativo y  norma de procedimiento exige, como tal, considerar caso a  caso los hechos y la situación del menor afectado; elegir,  entre las múltiples posibilidades interpretativas, la situación  que más conviene a su cuidado, protección y seguridad; y  adoptar una decisión que estime las posibles repercusiones  en él9. Segundo. El sistema de justicia penal juvenil 5. El  sistema de justicia penal juvenil y las medidas socio educativas  en nuestro país, están previstas exclusivamente para aquellos  adolescentes que, al momento de cometer la infracción a la  ley penal, cuenten con más de 14 años de edad, conforme lo  prescribe el artículo 2.1 del Decreto Legislativo Nº 1348. Debe  señalarse que tal ley deroga expresamente el capítulo III del  Código de los Niños y Adolescentes y establece en su artículo  VI de su Título Preliminar el principio de desjudicialización o  mínima intervención. La referida norma, además, descarta su  aplicación a los menores de 14 años y, en esa línea, solo  regula medida socioeducativas y no medidas de protección.  Lo mismo hace su Reglamento, como es de ver en el artículo  2.1.  6.  Las  disposiciones  comentadas  encuentran  concordancia con el artículo 40, numerales 2, literal b), inciso  iii) y 3, literal a) de la Convención sobre los Derechos del Niño  y la regla 4.1 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas  para la Administración de la Justicia de Menores de Beijing,  que obligan a los Estados parte a establecer una “edad  mínima” para los menores acusados de haber cometido una  infracción a la ley penal. 7. Siendo ello así, debajo de los 14  años de edad los niños o adolescentes no tienen capacidad  para infringir las leyes penales, no siendo correcto someterlos  a un proceso por infracción a la ley penal, pues ello implicaría  una desviación de la jurisdicción predeterminada por la ley y  por la Convención sobre los Derechos del Niño. Ello es así  debido a la falta de madurez mental y capacidad cognoscitiva  y volitiva suficientes para darse cuenta del carácter antijurídico  de su conducta o para poder determinarla conforme a tal  apreciación, de forma que aun cuando hayan incurrido en una  conducta típica y antijurídica, no están sujetos al régimen  jurídico especial de justicia penal juvenil, y menos aún al  sistema penal para adultos. Tercero. Infracción normativa  de los artículos IV, 137, literal c), 184 y 242 del Código de  los Niños y Adolescentes; así como del artículo 139,  inciso 3, de la Constitución Política del Estado. 8. En el  caso en cuestión, se señala que la competencia a seguir es la  prevista en los artículos IV, 137.c) y 242 del Código de los  Niños y Adolescentes, así como el 184 del mismo cuerpo legal  dado que no han sido expresamente derogados por el Códigode Responsabilidad Juvenil. 9. Sobre el particular debe  mencionarse que el referido Código de Responsabilidad  Penal Juvenil deroga toda norma que se oponga a lo regulado  en el mismo, siendo relevante mencionar que no aborda los  problemas derivados de las conductas de menores de 14  años de edad, por la que estas no encuentran regulación en  dicho cuerpo legal. 10. Por otra parte, si bien dicho Código  indica en su Única Disposición Complementaria Transitoria  que “los Capítulos III, IV, V y VI del Título II del Libro IV, del  Nuevo Código de los Niños y Adolescentes (Ley Nº 27337)  son de aplicación ultractiva para los procesos seguidos contra  adolescentes infractores hasta la implementación progresiva  del Código de Responsabilidad Penal del Adolescente, en los  diversos distritos judiciales conforme al calendario oficial”, no  es menos cierto que es indicativa la vía interpretativa que  plantea, esto es, la de no vincular el sistema penal juvenil a  los menores de 14 años de edad. Optar por otro camino  supondría que de manera indirecta se incorpore a menores de  dicha edad al sistema penal juvenil, sin percatarse que se  trata de normas de contenido especial, que ellas se  encuentran en modificación e implementación y que  establecen, además, una estructura orgánica propia de un  proceso penal. Ello, no solo iría en contra de los nuevos  mecanismos procesales y de tutela de derechos de menores  que se vienen desarrollando, sino perdería de vista el propio  interés del menor a quien se dice auxiliar y el contenido de las  normas legales aludidas en el considerando precedente.  Cuarto. Decreto Legislativo Nº 1297 11. Debemos indicar  que el Decreto Legislativo Nº 1297 está previsto para los  casos de protección de niñas, niños y adolescentes sin  cuidados parentales o en riesgo de perderlos, como lo precisa  y establece el artículo primero de la referida ley, por lo que no  es de aplicación en la presente causa, siendo relevante añadir  que el artículo 242 del Código de los Niños y Adolescentes  señala que las medidas de protección las dicta el juez de  familia, sin perjuicio, de acuerdo a las particularidades del  caso, que se requiera de la entidad administrativa la  intervención, apoyo o colaboración, para su efectivización. 12.  Sin embargo, si bien no cabe aplicar el referido Decreto  Legislativo, tampoco es posible seguir el procedimiento propio  de la infracción penal, por las razones que se han expuesto  en el segundo considerando de la presente ejecutoria, que  aluden a la protección del interés de los menores, a la  necesidad de evitar la judicialización de sus comportamientos,  dada la estigmatización y el perjuicio anímico que podría  significar para ellos. Hay aquí que atender que las normas de  naturaleza sancionatoria penal son siempre de última ratio y  que si existen procesos alternativos es siempre mucho mejor  acceder a ellos. En esa perspectiva, este Tribunal Supremo  considera que se debe seguir un proceso especial de  naturaleza tutelar, en tanto, este les es más favorable a los  menores que someterlos a un proceso por infracción a la ley  penal. Es, en dicho proceso, en el que, si fuera el caso, se  impondrán las medidas de protección prescritas en el artículo  242 del Código de los Niños y Adolescentes. 13. Finalmente,  en lo que atañe a que no se habría tenido en cuenta el Decreto  de Urgencia Nº 001-2020 debe indicarse que dicha norma es  de enero del 2020 y que los hechos que han originado el  presente proceso son de junio de 2016, fines de noviembre de  2016 y la última vez mayo o junio de 2017, por lo que la norma  posterior no puede modificar hechos anteriores. Quinto.  Conclusión 14. Siendo así, estando a los fundamentos  expuestos y las normas vigentes, queda claro que la conducta  del menor, que a la fecha de los hechos que se le imputan  tenía 12 años de edad, no puede tramitarse en un proceso  como infractor a la ley penal, pero tampoco bajo los alcances  del Decreto Legislativo Nº 1297, conforme se ha indicado en  párrafos precedentes. En tal sentido, resulta atendible, para  estos casos, la competencia de los jueces de familia bajo la  vía del proceso tutelar de menor de edad para dictar medidas  de protección, de conformidad con los literales a) y c), del  artículo 137, y artículos 184 y 242 del Código de Niños y  Adolescentes, cuya aplicación, conforme se expuso encuentra  plena vigencia. VI. DECISIÓN Por estos fundamentos y en  aplicación del artículo 396 del Código Procesal Civil:  Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por  el fiscal superior civil y familia de Lima Sur en representación  del Ministerio Público; en consecuencia, CASARON el auto  de vista, de fecha 25 de noviembre de 2020; actuando en  sede de instancia: REVOCARON el auto de primera  instancia, de fecha 25 de setiembre de 2019, que declaró no  ha lugar a promover investigación penal contra el menor de  iniciales JJMC; reformándola declararon reanudar el  presente proceso a uno tutelar para dictar medidas de  protección; DISPUSIERON la publicación de la presente  resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, conforme a Ley;  en los seguidos por el Ministerio Público, sobre infracción  contra la libertad sexual; y los devolvieron. Interviene comoponente el señor juez supremo Calderón Puertas. SS.  SALAZAR  LIZÁRRAGA,  CUNYA  CELI,  CALDERÓN  PUERTAS, ECHEVARRÍA GAVIRIA, RUIDIAS FARFÁN. 1  Página 516 2  Página 490 3  Página 410 4  Página 84 5  Página 90 6  Página 410 7  Página 416 8  Página 490 9  Observación 14 del Comité de los Derechos del Niño (2013). http://www.unicef.cl/ web/informes/derechos_nino/14.pdf. C-2136197-121