CASACIÓN Nº 03498-2020 LIMA SUMILLA: En consideración a la potestad tributaria y la reserva de ley relativa, el Congreso de la República en forma originaria y el Poder Ejecutivo de manera derivada (previa delegación de facultades) ostentan la potestad para que mediante una ley o un decreto legislativo puedan desarrollar los elementos esenciales del tributo, principalmente la concreción de los sujetos, el hecho imponible y la alícuota. Dicha reserva es menor cuando se trata de otros elementos. Esta potestad tributaria y reserva de ley relativas no pueden ser confiadas al Poder Ejecutivo para que mediante reglamentos o decretos supremos establezca los elementos esenciales del tributo, pero se le pueda delegar el desarrollo de elementos no esenciales al tributo u obligaciones de carácter formal o procedimental, tales como el lugar, el tiempo, la forma de pago, entre otros. Lima, veintiséis de julio de dos mil veintidós LA QUINTA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: I. VISTOS El recurso extraordinario de casación interpuesto por la empresa demandante Pluspetrol Camisea S.A., presentado el doce de diciembre de dos mil diecinueve (folios 815-892 del expediente judicial electrónico Nº 00045-2018-0-1801-JR- CA-20), contra la sentencia de vista contenida en la resolución número veintiséis, del veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve (folios 796-806), que confirmó la sentencia apelada emitida mediante resolución número dieciséis, del dieciséis de agosto de dos mil diecinueve (folios 499-514), que declaró infundada la demanda en todos sus extremos. II. ANTECEDENTES Demanda 1. Mediante escrito del cuatro de enero de dos mil dieciocho, la empresa demandante Pluspetrol Camisea S.A. interpuso demanda contencioso administrativa (folios 75-155). Señaló las siguientes pretensiones: - Pretensión principal: Se declarela nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 04951-2- 2017, del nueve de junio de dos mil diecisiete, de las Resoluciones de Gerencia de Administración y Finanzas - Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería - OSINERGMIN números 513-2016-OS/GAF, 524-2016-OS/ GAF y 525-2016-OS/GAF, y de las Resoluciones del Área de Administración de OSINERGMIN números 24-2016-OS/ ADIN, 25-2016-OS/ADIN y 26-2016-OS/ADIN. - Pretensión accesoria a la pretensión principal: Se ordene al Osinergmin y/o a cualquier funcionario de este organismo, que devuelva, de ser el caso, todos los pagos realizados en virtud de los aportes por regulación de octubre de dos mil cinco a noviembre de dos mil ocho, junio de dos mil diez a marzo de dos mil doce, y abril de dos mil doce a diciembre de dos mil trece. Contestación de la demanda 2. El treinta de enero de dos mil dieciocho, el codemandado Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería - Osinergmin contesta la demanda (folios 196-218) y solicita que la misma sea declarada infundada. 3. El veintinueve de enero de dos mil dieciocho, el Procurador Público Adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas, en representación del Tribunal Fiscal, en calidad de codemandado, contesta la demanda (folios 176-190) y sostiene que la resolución impugnada ha sido emitida conforme a ley. Sentencia de primera instancia 4. El Vigésimo Juzgado Especializado Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, a través de su sentencia contenida en la resolución número dieciséis, del dieciséis de agosto de dos mil diecinueve (folios 499-514), declara infundada la demanda en todos sus extremos. 5. Fundamentó su fallo en los siguientes argumentos: La obligación tributaria del Aporte por Regulación está prevista en el artículo 10° de la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos – Ley 27332, la misma que admite derivación a Decreto Supremo en el caso de la fijación la alícuota del referido aporte. Por lo que, atendiendo a que la demandante pertenece al sub sector de Hidrocarburos, sus actividades están dentro del ámbito de supervisión y regulación del OSINERGMIN, por ende le es exigible el Aporte por Regulación, no vulnerándose el principio de la Reserva de Ley, toda vez que para efectos de estar obligadas concretamente a dicho pago, se requiere que exista una norma que las incluya como afectas al pago del aporte y una norma que precise la alícuota del aporte que éstas tendrían que pagar; situación que se cumplió con la Ley y el D.S. 136- 2002-PCM. Sentencia de vista 6. La Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia de vista contenida en la resolución número veintiséis, del veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve (folios 796-806), confirma la sentencia apelada, del dieciséis de agosto de dos mil diecinueve (folios 499-514), que declaró infundada en todos sus extremos. 7. Fundamentó su fallo en los siguientes argumentos: DÉCIMO QUINTO.- Que, en cuanto a que la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente número 3303-2003- AA/TC no resultaría aplicable al caso concreto por no constituir precedente vinculante, esta Sala Superior no comparte lo expresado por el A-quo al fundamentar la recurrida, toda vez que resulta necesario recordar al respecto, con Javier Adrián Coripuna, que “la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional se constituye en aquel conjunto de criterios, orientaciones y principios establecidos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuando interpreta la Constitución en los procesos que son de su conocimiento, los que conforme a la fuerza vinculante de la jurisprudencia son de obligatorio cumplimiento por parte de los propios tribunales de justicia, así como por los poderes públicos y los particulares”, destacándose así mismo que “a nivel legislativo, la vinculatoriedad de los jueces respecto de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional se encuentra establecida, entre otras disposiciones, en el tercer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional que prevé […] que los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, así como en la Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional N° 28301, disposición que es similar al párrafo antes citado, salvo en su último extremo, que establece que la exigencia de vinculación por parte de todos los jueces se realiza ‘bajo responsabilidad’, es decir, que no se trata de que todos los jueces y tribunales de justicia puedan tener en consideración, de modo ‘persuasivo’, la doctrina jurisprudencial del TC,sino, que la observancia de tal doctrina debe vincular de modo ‘obligatorio’ a estos funcionarios” (“La Jurisprudencia Vinculante de los Altos Tribunales como Límite al Principio de Independencia Judicial”, en: “Estudios al Precedente Constitucional”, Lima, Ed. Palestra, 2007, págs. 120 y 121); sin perjuicio de lo expresado, en el presente caso, el contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional no es aplicable al caso concreto, puesto que no está en discusión el que a través de una Resolución del Consejo Directivo del OSINERGMIN se hayan determinado los sujetos pasivos del aporte por regulación; finalmente, tampoco constituye aspecto de controversia el haberse desestimado la pretensión de devolución de los pagos en razón de haber sido realizados por terceros; DÉCIMO SEXTO.- Que, por consiguiente, la Resolución del Tribunal Fiscal número 04951-2-2017, de fecha nueve de junio del dos mil diecisiete, así como los demás actos administrativos que le sirven de precedentes y también impugnados en este proceso, han sido expedidos con estricta sujeción a derecho y atendiendo a las particularidades del caso concreto, no incurriendo en vicio alguno de nulidad previsto en el artículo 10 de la Ley número 27444. Los hechos determinados por las instancias de mérito 8. A efectos de establecer los hechos sobre los que se emitió pronunciamiento en los órganos de mérito, debemos señalar lo siguiente: a) En el expediente administrativo electrónico, consta que, mediante los Expedientes de números 201600033120, 201200137775 y 201400010083 del cuatro de marzo de dos mil dieciséis, nueve de julio de dos mil doce y veintisiete de enero de dos mil catorce, respectivamente, la demandante solicitó la devolución de los pagos que consideró indebidos por concepto de aporte por regulación de octubre de dos mil cinco a noviembre de dos mil ocho, junio de dos mil diez a marzo de dos mil doce y abril de dos mil doce a diciembre de dos mil trece, por los importes de S/ 1’007,421.17 (un millón siete mil cuatrocientos veintiún soles con diecisiete céntimos), S/ 1’521,536.00 (un millón quinientos veintiún mil quinientos treinta y seis soles con cero céntimos) y S/ 1’884,162.00 (un millón ochocientos ochenta y cuatro mil ciento sesenta y dos soles con cero céntimos), más intereses. b) La autoridad administrativa, mediante Resoluciones del Área de Administración de Ingresos del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería - OSINERGMIN Nº 24-2016-OS/ADIN a Nº 26-2016-OS/ ADIN, declaró improcedentes las solicitudes de devolución formuladas por la empresa demandante. c) Contra las citadas resoluciones, la recurrente interpuso recurso de reclamación. Dichos recursos fueron resueltos mediante Resoluciones de la Gerencia General del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería - OSINERGMIN de números 513-2016-OS/GAF, 524-2016- OS/GAF y 525-2016-OS/GAF, emitidas el dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis. Las referidas resoluciones declararon infundados los recursos de reclamación presentados por la demandante. d) Contra las precitadas resoluciones, la demandante interpuso recurso de apelación, el mismo que fue resuelto mediante Resolución del Tribunal Fiscal Nº 04951-2-2017, del nueve de junio de dos mil diecisiete, que confirmó las Resoluciones de la Gerencia General del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería - OSINERGMIN de números 513-2016- OS/GAF, 524-2016-OS/GAF y 525-2016-OS/GAF, emitidas el dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis. Calificación del recurso de casación 9. Mediante resolución casatoria del cinco de enero de dos mil veintidós, se declaró procedente el recurso de casación presentado por la empresa demandante Pluspetrol Camisea S.A., respecto de las siguientes causales: a) Inaplicación del numeral 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado b) Infracción normativa del artículo 74 de la Constitución Política del Perú y de la norma IV del título preliminar del Código Tributario c) Infracción normativa del Decreto Supremo Nº 127-2013-PCM d) Infracción normativa por aplicación indebida del Decreto Supremo Nº 045-2005-EM e) Infracción normativa por inaplicación del artículo VI del título preliminar del Código Procesal Constitucional f) Infracción normativa por inaplicación del principio de seguridad jurídica o de confianza legítima previsto en el numeral 1.15 del artículo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General g) Infracción normativa por inaplicación de los artículos 38, 61 y 88 del Código Tributario h) Infracción normativa por inaplicación del artículo 30 del Código Tributario y del artículo 1222 del Código Civil i) Infracción normativa por inaplicación del principio de no confiscatoriedad III. CONSIDERANDOS Los fines del recurso de casación 10. Debemos establecer en principio que la finalidad del recurso extraordinario de casación es la adecuada aplicación del derecho objetivo y la uniformidadde la jurisprudencia nacional establecida por la Corte Suprema de Justicia, tal como puede interpretarse de lo dispuesto por el artículo 141 de la Constitución Política de 1993 y el artículo 384 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29364. 11. En este sentido, en un Estado constitucional, esta finalidad nomofiláctica del recurso de casación debe traducirse en la función que ostentan las Salas Supremas, como órganos de vértice, para establecer y fijar la interpretación de las disposiciones normativas en la base a buenas razones. Como refiere Taruffo1, se puede colegir que es vital en la corrección del procedimiento de elección y la aceptabilidad de los criterios sobre los cuales se funda la interpretación de las disposiciones normativas, que deben ser seguidas por todos los jueces de la República. El marco normativo 12. Antes de ingresar en el análisis del caso, debemos establecer las disposiciones normativas que son aplicables en el caso. Ley Nº 26734 - Ley del Organismo Supervisor de Inversión en Energía - Osinerg, publicada el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y seis TÍTULO I NATURALEZA, OBJETO Y FUNCIONES Artículo 1.- Creación y Naturaleza Créase el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN), como organismo regulador, supervisor y fiscalizador de las actividades que desarrollan las personas jurídicas de derecho público interno o privado y las personas naturales, en los subsectores de electricidad, hidrocarburos y minería, siendo integrante del Sistema Supervisor de la Inversión en Energía compuesto por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual y el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía. Tiene personería jurídica de derecho público interno y goza de autonomía funcional, técnica, administrativa, económica y financiera.2 Ley Nº 27332 - Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, publicada el veintinueve de julio de dos mil Artículo 1.- Ámbito de aplicación y denominación La presente Ley es de aplicación a los siguientes Organismos a los que en adelante y para efectos de la presente Ley se denominará Organismos Reguladores: b) Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (OSINERG); (*)De conformidad con el Artículo 18 de la Ley Nº 28964, publicada el 24 febrero 2007, se establece que toda mención que se haga al OSINERG en el texto de leyes o normas de rango inferior debe entenderse que está referida al OSINERGMIN. […] Artículo 10.- Aporte por regulación Los Organismos Reguladores recaudarán de las empresas y entidades bajo su ámbito, un aporte por regulación, el cual no podrá exceder del 1% (uno por ciento) del valor de la facturación anual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal, de las empresas bajo su ámbito. Este aporte será fijado, en cada caso, mediante decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas. Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM, publicado el veintiséis de diciembre de dos mil dos CONSIDERANDO: […] Que, asimismo, la Ley Nº 27116, modificada por el Artículo 10 de la Ley Nº 27332, mantiene también la obligación de los concesionarios de transporte de hidrocarburos líquidos por ductos, de transporte de gas natural por ductos y de distribución de gas natural por red de ductos, al sostenimiento de los organismos normativos, reguladores y fiscalizadores, con un aporte que no podrá ser superior al 1% de sus ventas anuales; […] Artículo 2.- Aporte de las empresas del subsector hidrocarburos 2.1. La contribución denominada Aporte por Regulación de las entidades y empresas del subsector hidrocarburos que realizan actividades de importación y/o producción de combustibles, incluyendo gases licuados de petróleo, se establece en un monto de 0,42% de su facturación mensual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal. En el caso de importadores que no realizan actividad de producción de combustibles, la contribución se establece sobre la sumatoria del valor CIF, el ISC, el Impuesto al Rodaje y los derechos arancelarios respectivos, consignados en la o las Declaraciones respectivas ante Aduanas por el volumen importado y numeradas en el mes correspondiente. Decreto Supremo Nº 127-2013-PCM, publicado el diecinueve de diciembre de dos mil trece modifica el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM Artículo 2.- Aporte por Regulación de las empresas del subsector hidrocarburos 2.1. La contribución denominada Aporte por Regulación de las entidades y empresas del subsector hidrocarburos que realizan actividades de importación y/o producción de combustibles, incluyendo gases licuados de petróleo y gas natural, es calculada sobre el valor de su facturación mensual, deducido el Impuesto General a las Ventas y elImpuesto de Promoción Municipal, aplicando los siguientes porcentajes para los años 2014, 2015 y 2016: […] En el caso de importadores que no realizan actividad de producción de combustibles, la contribución se establece sobre la sumatoria del valor CIF, el ISC, el Impuesto al Rodaje y los derechos arancelarios respectivos, consignados en la o las Declaraciones respectivas ante Aduanas por el volumen importado y numeradas en el mes correspondiente. 2.2. La contribución denominada Aporte por Regulación de las entidades y empresas del subsector hidrocarburos, concesionarios de actividades de transporte de hidrocarburos por ductos y distribución de gas natural por red de ductos, es calculada sobre el valor de su facturación mensual de bienes y servicios vinculados a la concesión respectiva, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal, aplicando los siguientes porcentajes para los años 2014, 2015 y 2016: […] Artículo 7.- Derogatoria Deróguense el numeral 1.1 y 1.3 del artículo 1, los numerales 2.1 y 2.2 del artículo 2, los artículos 3 y 4, y el numeral 5.1 del artículo 5 en lo referente al Aporte por Regulación, del Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM Decreto Supremo Nº 032-2002-EM - Aprueban “Glosario, Siglas y Abreviaturas del Subsector Hidrocarburos”, publicado el veintitrés de octubre de dos mil dos Artículo 1.- Aprobar el “Glosario, Siglas y Abreviaturas del Subsector Hidrocarburos”, que forma parte del presente Decreto Supremo. […] GAS NATURAL Mezcla de Hidrocarburos en estado gaseoso, puede presentarse en su estado natural como Gas Natural Asociado y Gas Natural no Asociado. Puede ser húmedo si tiene Condensado, o ser seco si no lo contiene. GAS NATURAL ASOCIADO El Gas Natural que se produce conjuntamente con el Petróleo, que estuvo disuelto en el o formó una capa en un reservorio de Petróleo. GAS NATURAL FISCALIZADO Gas Natural producido en un Área de Contrato y medido en un Punto de Fiscalización. […] HIDROCARBURO Compuesto orgánico, gaseoso, líquido o sólido, que consiste principalmente de carbono e hidrógeno Decreto Supremo Nº 045-2005-EM, publicado el veinte de octubre de dos mil cinco DECRETA Artículo 2°. - Incorporación de las definiciones de Embarcaciones, Combustibles Residuales de Uso Marino, Comercializador de Combustible de Aviación, Comercializador de Combustible Marino y Terminales en el Glosario, Siglas y Abreviaturas del Subsector Hidrocarburos. Incorporar las definiciones de Embarcaciones, Combustibles, Combustibles Residuales de Uso Marino, Comercialización de Combustibles de Aviación, Comercializador de Combustible Marino y Terminal en el Glosario, Siglas y Abreviaturas del Subsector Hidrocarburos, aprobado por Decreto Supremo Nº 032-2002-EM, con los textos siguientes: “Combustibles: Mezclas de Hidrocarburos utilizados para generar energía por medio de combustión que cumplen con las normas NTP para dicho uso o normas internacionales en lo no previsto por aquellas”. La potestad tributaria en el Estado constitucional La constitución económica como punto de partida 13. En principio, debemos establecer que nuestra Constitución Política del Estado contempla un conjunto de derechos, principios y limitaciones que deben ser considerados en el ámbito económico y que constituyen nuestra denominada constitución económica. En este sentido, para efectos de establecer el marco de esta, nuestra Constitución ha consagrado el modelo de economía social de mercado3. Coincidimos con Resico cuando lo define en estos términos: La Economía Social de Mercado se basa en la organización de los mercados como mejor sistema de asignación de recursos y trata de corregir y proveer las condiciones institucionales, éticas y sociales para su operatoria eficiente y equitativa. En casos específicos, requiere compensar o corregir posibles excesos o desbalances que puede presentar el sistema económico moderno basado en mercados libres, caracterizado por una minuciosa y extensa división del trabajo y que, en determinados sectores y bajo ciertas circunstancias, puede alejarse de una competencia funcional. Descarta como sistema de organización la economía planificada centralmente. […] Según la definición de Müller-Armack, el núcleo de la Economía Social de Mercado es la “combinación del principio de la libertad de mercado con el principio de la equidad social”.4 14. En una economía social de mercado, el Estado tiene asignado un conjunto de funciones que tienen que ver con aspectos económicos, sociales, políticos y jurídicos. En ese sentido, sobre las funciones económicas, señala el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0008-2003-AI/TC, del once de noviembre de dos mil tres: a) Supuestos económicos La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A talefecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes: a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios. c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales. 15. En este modelo de economía, el Estado tiene que asumir ciertas funciones públicas que no pueden ser cumplidas satisfactoriamente por el mercado, tales como sostener el gobierno y la administración pública, proveer los servicios públicos, redistribuir5, entre otros. Para el cumplimiento de estas funciones, el Estado tiene que proveerse de recursos o ingresos públicos, principalmente a través de la recaudación impositiva o tributaria6. 16. La potestad tributaria, en este contexto, es el poder que ostenta el Estado para proveerse de recursos o ingresos públicos para el cumplimiento de sus funciones, a través de contribuciones obligatorias. Esta potestad tributaria, sin embargo, no puede ser ejercida arbitrariamente, sino que está sujeta a la observación de principios7, límites establecidos en la Constitución, en las normas convencionales8 y en la ley (constitución financiera)9. Señala el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0042-2004-AI/ TC10, lo siguiente: 7. De acuerdo con nuestra Constitución (artículo 74), la potestad tributaria es la facultad del Estado para crear, modificar o derogar tributos, así como para otorgar beneficios tributarios. Esta potestad se manifiesta a través de los distintos niveles de Gobierno u órganos del Estado -central, regional y local-. Sin embargo, es del caso señalar que esta potestad no es irrestricta o ilimitada, por lo que su ejercicio no puede realizarse al margen de los principios y límites que la propia Constitución y las leyes de la materia establecen. La imposición de determinados límites que prevé la Constitución permite, por un lado, que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado sea constitucionalmente legítimo; de otro lado, garantiza que dicha potestad no sea ejercida arbitrariamente y en detrimento de los derechos fundamentales de las personas. Por ello, se puede decir que los principios constitucionales tributarios son límites al ejercicio de la potestad tributaria, pero también son garantías de las personas frente a esa potestad; de ahí que dicho ejercicio será legítimo y justo en la medida que su ejercicio se realice en observancia de los principios constitucionales que están previstos en el artículo 74 de la Constitución, tales como el de legalidad, reserva de ley, igualdad, respeto de los derechos fundamentales de las personas y el principio de interdicción de la confiscatoriedad. [Énfasis nuestro] 17. Esta potestad del Estado en materia tributaria, como refiere el Tribunal Constitucional11, puede ser: a) Originaria, cuando se ejerce a través del Congreso de la República, los gobiernos regionales y locales; y b) Derivada, cuando la ejerce el Poder Ejecutivo mediante decretos legislativos, previa delegación de facultades. Principio de legalidad y reserva de ley 18. El principio de reserva de la ley está regulado de un modo implícito en nuestra Constitución: Artículo 74°. - Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio. Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación. No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo.12 19. El Código Tributario sobre el desarrollo de este principio señala lo siguiente: NORMA IV: PRINCIPIO DE LEGALIDAD - RESERVA DE LA LEY Sólo por Ley o por Decreto Legislativo, en caso de delegación, se puede: a) Crear, modificar y suprimir tributos; señalar el hecho generador de la obligación tributaria, la base para su cálculo y la alícuota; el acreedor tributario; el deudor tributario y el agente de retención o percepción, sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 10º; b) Conceder exoneraciones y otros beneficios tributarios; c) Normar los procedimientos jurisdiccionales, así como los administrativosen cuanto a derechos o garantías del deudor tributario; d) Definir las infracciones y establecer sanciones; e) Establecer privilegios, preferencias y garantías para la deuda tributaria; y, f) Normar formas de extinción de la obligación tributaria distintas a las establecidas en este Código 20. De otro lado, sobre el contenido del principio de legalidad, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente: Expediente Nº 02835-2010-PA/TC 33. El principio de legalidad en materia tributaria se traduce en el aforismo nullum tributum sine lege, consistente en la imposibilidad de requerir el pago de un tributo si una ley o norma de rango equivalente no lo tiene regulado. Este principio cumple una función de garantía individual al fijar un límite a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado en los espacios de libertad de los ciudadanos, y cumple también una función plural, toda vez que se garantiza la democracia en los procedimientos de imposición y reparto de la carga tributaria, puesto que su establecimiento corresponde a un órgano plural donde se encuentran representados todos los sectores de la sociedad. Así, conforme se establece en el artículo 74° de la Constitución, la reserva de ley, es ante todo una cláusula de salvaguarda frente a la posible arbitrariedad del Poder Ejecutivo en la imposición de tributos. 21. De otro lado, sobre el contenido del principio de reserva de ley, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente: Expediente Nº 2302-2003-AA/TC 32. […] En materia tributaria, el principio de legalidad implica, pues, que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo, debe estar sometida no sólo a las leyes pertinentes, sino, y principalmente, a lo establecido en la Constitución. 33. A diferencia de este principio, la reserva de ley significa que el ámbito de la creación, modificación, derogación o exoneración -entre otros- de tributos queda reservada para ser actuada mediante una ley. El respeto a la reserva de ley para la producción normativa de tributos tiene como base la fórmula histórica “no taxation without representation” —es decir, que los tributos sean establecidos por los representantes de quienes van a contribuir. Así, conforme se establece en el artículo 74° de la Constitución, la reserva de ley, es ante todo una cláusula de salvaguarda frente a la posible arbitrariedad del Poder Ejecutivo en la imposición de tributos. 22. No obstante, el principio de legalidad y reserva de ley en materia tributaria no tienen una visión univoca en la doctrina constitucional. En este sentido, pueden entenderse como principios con una configuración distinta, como establece el Tribunal Constitucional13; como un solo principio, en el que la reserva de ley puede ser entendida como una concreción del principio de legalidad14; o como una técnica de redacción de disposiciones constitucionales en las que el constituyente le ordena al legislador que ciertos temas deben ser desarrollados por una fuente específica: la ley15. 23. A partir del principio de reserva de ley, se pueden establecer una serie de reglas16: a) Son los órganos de elección popular quienes directamente deben señalar los sujetos activo y pasivo, el hecho y la base gravable y la tarifa de las obligaciones tributarias. b) Al establecer los elementos del tributo, es necesario que la ley, las ordenanzas o los acuerdos determinen con suficiente claridad y precisión todos y cada uno de los elementos esenciales del mismo. c) Solo cuando la falta de claridad sea insuperable, se origina la inconstitucionalidad de la norma que determina los elementos de la obligación tributaria. d) El requisito de precisión y claridad en las normas que señalan los elementos de la obligación tributaria no se opone al carácter general de dichas normas. e) No se violan los principios de legalidad y certeza del tributo cuando uno de los elementos del mismo no está determinado expresamente en la norma, pero es determinable a partir de ella. 24. Asimismo, debemos señalar que el principio de legalidad - reserva de la ley en materia tributaria tiene asignado el cumplimiento de cuatro funciones17: a) Desde una perspectiva democrática, este principio ha respondido a la tradicional exigencia de la autoimposición o consentimiento de los impuestos (nullum tributum sine lege o no taxation without representation), conforme a la cual los poderes públicos no pueden exigir unilateralmente a los ciudadanos (ni estos estarán obligados) el pago de cualquier prestación patrimonial y pública si, previamente, no ha sido consentida ni regulada por normas jurídicas de mayor rango jerárquico emanadas de representantes políticos legítimos. b) Cumple una función de carácter garantista estrictamente individual de la libertad patrimonial y personal del ciudadano frente a las posibles pretensiones recaudatorias arbitrarias del poder público, sobre todo con respecto a los tributos, pues el sentido de la reserva de ley tributaria no es otro que el de asegurar que la regulación de un determinado ámbito vital de las personas dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes. c) Preserva la unidad del ordenamientojurídico para garantizar la igualdad básica o el tratamiento uniforme para los contribuyentes. d) Preserva el principio de seguridad jurídica. La certeza del derecho posibilita que los contribuyentes puedan conocer con precisión el alcance de sus obligaciones fiscales y las consecuencias que pueden derivarse de su conducta. Elementos esenciales del tributo comprendidos en la reserva de la ley 25. Sobre los elementos esenciales o constitutivos del tributo, el Código Tributario ha señalado lo siguiente: NORMA IV: PRINCIPIO DE LEGALIDAD - RESERVA DE LA LEY Sólo por Ley o por Decreto Legislativo, en caso de delegación, se puede: a) Crear, modificar y suprimir tributos; señalar el hecho generador de la obligación tributaria, la base para su cálculo y la alícuota; el acreedor tributario; el deudor tributario y el agente de retención o percepción, sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 10º; […] 26. En este mismo sentido, sobre los elementos esenciales que configuran el tributo, el Tribunal Constitucional ha señalado que la regulación del hecho imponible en abstracto, debe comprender el hecho generador (hipótesis de incidencia tributaria), sujeto obligado, materia imponible y alícuota: Expedientes (acumulados) Nº 001-2004-AI/TC y Nº 002- 2004-AI/TC 39. […] Debe precisarse que para la plena efectividad del principio de legalidad, los elementos constitutivos del tributo deben estar contenidos cuando menos en la norma de rango legal que lo crea, es decir, el hecho generador (hipótesis de incidencia tributaria), sujeto obligado, materia imponible y alícuota. Expediente Nº 2689- 2004-AA 21. Asimismo, en cuanto a la creación del tributo, la reserva de ley puede admitir, excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y cuando, los parámetros estén claramente establecidos en la propia Ley o norma con rango de Ley. Para ello, se debe tomar en cuenta que el grado de concreción de sus elementos esenciales será máximo cuando regule los sujetos, el hecho imponible y la alícuota; será menor cuando se trate de los elementos. En ningún caso, sin embargo, podrá aceptarse la entrega en blanco de facultades al Ejecutivo para regular la materia. De este modo, la regulación del hecho imponible en abstracto —que requiere la máxima observancia del principio de reserva de ley—, debe comprender la alícuota, la descripción del hecho gravado (aspecto material), el sujeto acreedor y deudor del tributo (aspecto personal), el momento del nacimiento de la obligación tributaria (aspecto temporal), y el lugar de su acaecimiento (aspecto espacial), según ha señalado este Tribunal (Expediente Nº 2762-2002-AAlTC y Nº 3303-2003-AAlTC). [Énfasis es nuestro] 27. Asimismo, sobre los elementos esenciales del tributo comprendidos en la reserva de ley, el Tribunal Constitucional español ha señalado lo siguiente18: […] la reserva de ley hay que entenderla referida a los criterios o principios con arreglo a los cuales se ha de regir la tributación: la creación ex novo de un tributo y la determinación de los elementos esenciales o configuradores del mismo, que pertenecen siempre al plano o nivel de la ley y no pueden dejarse nunca a la legislación delegada y menos todavía a la potestad reglamentaria. Clases de reserva de ley 28. La doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional admiten dos modalidades o clases de reserva de la ley como principio constitucional: la reserva absoluta y la reserva relativa19. a) Reserva absoluta: Respecto a las materias reservadas de forma absoluta a la ley, la tributaria debería regularse en su totalidad por normas legales; por tanto, a través de esta índole estricta y rigurosa, será la ley la que deba llevar a cabo la completa regulación de la materia a ella reservada, sin que quede espacio para ser disciplinada por normas de rango secundario. b) Reserva relativa: Basta con que la ley regule los aspectos fundamentales y fije los criterios generales para su ulterior desarrollo reglamentario. Este carácter flexible supondrá la acotación de los elementos fundamentales por ley, sin excluir la posibilidad de que normas de distinto rango a la ley o reglamentarias puedan desarrollar los aspectos secundarios o accesorios. 29. Con relación a esta cuestión, tanto la generalidad de la doctrina como la jurisprudencia comparada entienden que se trata de una reserva relativa, al considerar que la reserva de ley tributaria opera de forma contundente con ocasión de la creación por primera vez del tributo y con matices cuando se trata de diseñar los elementos esenciales o determinantes de la obligación en que se concrete; pero que, en cualquier caso, el protagonismo de la ley en materia tributaria no es exclusivo y excluyente en cuanto se permite la colaboración del reglamento en funciones de desarrollo, complemento y subordinación de la ley tributaria. 30. Nuestro Tribunal Constitucional admite la reserva relativa siempre y cuando no se desborde del contenido constitucionalmente protegido. Así, refiere el fundamento 7 de la sentencia recaída en el Expediente Nº2762-2002-AA/TC: 7. Asimismo, la doctrina comparada comúnmente sostiene que la exigencia de la reserva de ley (relativa) —en cuanto al contenido de la norma— involucra el reconocimiento de un contenido mínimo necesario para que la regulación efectuada no desborde la voluntad del constituyente a través de remisiones a textos infralegales de la materia reservada a la ley, siendo este razonamiento similar a lo que la teoría del contenido esencial sostiene respecto de los derechos fundamentales. 31. En esta línea, el Tribunal Constitucional español en el fundamento jurídico 7 de la Sentencia 22/199120 ha establecido que “[…] la reserva de ley en materia tributaria no afecta por igual a todos los elementos integrantes del tributo; el grado de concreción es máximo cuando regula el hecho imponible y menor cuando se trate de regular otros elementos […]”. 32. Asimismo, debemos señalar que existe unanimidad en dejar fuera del ámbito garantista de la reserva de ley aquellas obligaciones de carácter formal o procedimental, tales como el lugar, el tiempo y la forma de pago (incluidos los modelos de declaración), al ser todas ellas prestaciones accidentales y que, por tanto, formarían el ámbito típico de la normativa reglamentaria. Doble extensión o dimensión de la reserva de ley: horizontal y vertical 33. Al considerar que la reserva de ley en materia tributaria es relativa, entendemos, con base en el desarrollo jurisprudencial, que no reviste el carácter de excluyente, en tanto admite la colaboración o complemento por parte del reglamento. 34. Asimismo, respecto a la reserva de ley en su extensión tanto horizontal como vertical, señala el Tribunal Constitucional en los fundamentos 9 y 10 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 2762-2002-AA (caso British American Tobacco): 9. Este Tribunal, sin embargo, advierte que estas exigencias deben ser analizadas en cada caso concreto y dependiendo de la naturaleza del tributo, pues el contenido material de la reserva de ley requerirá una concretización singular en atención a la naturaleza y objeto de cada cobro tributario. Esta determinación o intensidad de la reserva se logra cuando se parte de un análisis de la reserva de ley tanto en su extensión horizontal como vertical. 10. La reserva de ley, en su extensión horizontal, atiende a la delimitación del alcance dejado al reglamento, y en su sentido vertical, al contenido material que debe recoger la ley de remisión. (Tornos Más, Joaquín. La relación entre la Ley y el Reglamento. En: Revista de Administración Pública. 100- 102. Año 1993. Madrid. Pág. 471 –507) […] 35. Por consiguiente, el Tribunal Constitucional reconoce la flexibilidad de la reserva tributaria, en consideración a los elementos constitutivos del tributo. La interpretación de las disposiciones de carácter tributario 36. La norma VIII del título preliminar del Código Tributario, sobre la interpretación de las disposiciones tributarias, refiere lo siguiente21: i) para la aplicación de las disposiciones tributarias, se pueden utilizar todos los métodos de interpretación admitidos por el derecho; y ii) mediante la interpretación no pueden crearse tributos, establecerse sanciones, concederse exoneraciones ni extenderse las disposiciones tributarias a personas o supuestos distintos de los señalados en la ley. 37. Dentro de las variadas concepciones sobre la interpretación, refiere Guastini22 que con la palabra “interpretación” nos referimos algunas veces a la atribución de significado a un texto normativo y otras veces a la calificación jurídica de un caso concreto, calificación que luego da fundamento a la solución (o a la propuesta de solución) de una controversia específica. 38. En el primer caso, en un escenario de ambigüedad y vaguedad, interpretar implica atribuir sentido a un texto o a una disposición normativa, en el entendido de que la interpretación jurídica tiene por objeto disposiciones o documentos normativos (no normas), cuyo resultado es precisamente una norma23. Dicho de otro modo, siguiendo la tesis de Tarello y Guastini, admitida por el Tribunal Constitucional, las normas no son sino el resultado interpretación de leyes o disposiciones normativas24. 39. En este mismo sentido, debemos señalar que Tarello refiere que con la palabra “interpretación” nos referimos algunas veces a una actividad (o a un proceso), y otras al resultado o producto de tal actividad25. 40. En nuestro ordenamiento no existe una referencia expresa respecto a los métodos de interpretación que deben ser utilizados en el proceso interpretativo. Se suele mencionar a los clásicos métodos de interpretación desarrollados por Savigny: literal, histórico, teleológico-finalista, sistemático26; no obstante, debemos señalar que estos métodos no constituyen un enunciado numerus clausus, sino un catálogo abierto, de manera que se pueden incluir otros métodos o criterios de interpretación. 41. En cualquier caso, en un Estado constitucional, los métodos de interpretación de las disposiciones normativos o leyes deben enfocarse dentro de la idea de la Constitución como norma suprema y el respeto de los derechosfundamentales y los principios y parámetros señalados por la Constitución27. 42. A partir de estas premisas, esta Sala Suprema debe establecer que la interpretación de disposiciones tributarias requiere de ciertas precisiones previas: a) Está permitido el uso de todos los métodos o criterios en el proceso de interpretación de las disposiciones legales de carácter tributario. b) En la interpretación de las disposiciones tributarias, se deben observar los principios y parámetros constitucionales. 43. La utilización de estos métodos, no obstante, puede ser insuficiente cuando la interpretación persigue determinados fines o resultados (la interpretación como resultado, según refiere Tarello). Esto ocurre, por ejemplo, cuando el título preliminar del Código Tributario prohíbe la creación de tributos en vía de interpretación. 44. Las disposiciones normativas de carácter tributario —como ocurre en el resto de disposiciones de nuestro sistema jurídico— que admitan cierta vaguedad o indeterminación y, como consecuencia, a partir de una interpretación literal, permitan ser interpretadas en más de un sentido, exigen un cuidadoso uso de los métodos o criterios de interpretación y recurrir a ciertas técnicas de reducción de vaguedad, para establecer el significado que debe otorgársele a una disposición normativa. 45. La doctrina admite dos tesis de reducción de la vaguedad de las disposiciones normativas: la tesis de la analogía y la tesis de la diferencia28. Estas tesis son necesarias en el proceso de interpretación de las disposiciones legales que puedan considerarse extensivas o restrictivas. IV. ANÁLISIS DE LAS CAUSALES DECLARADAS PROCEDENTES Primera infracción 46. Inaplicación del numeral 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado 47. La disposición normativa establece lo siguiente: Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 139°. - PRINCIPIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Son principios y derechos de la función jurisdiccional: […] 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. 48. Como argumentos que sustentan la infracción normativa, la recurrente señala: a) La Sala Superior ha incurrido en violación de la debida motivación de las resoluciones judiciales, ya que no se ha pronunciado sobre todos los fundamentos de la apelación, en tanto ha omitido hacerlo sobre estos argumentos: i) no existe norma legal que exija la presentación de declaración jurada rectificatoria para la devolución de un pago indebido, y ii) los pagos por el aporte por regulación cuya devolución se pretende fueron realizados por terceros en nombre de la recurrente, cumpliendo los requisitos establecidos en la ley. b) En el considerando décimo quinto de la sentencia de vista, la Sala Superior se limita a señalar que el fundamento principal para denegar la devolución en sede administrativa sería que la recurrente es sujeto pasivo del aporte por regulación en virtud a la Ley Nº 27332. Esto no se ajustaría a derecho, ya que, según sostiene la recurrente, el principal argumento del Tribunal Fiscal para denegarle la devolución reside en que ella no ha presentado una declaración jurada rectificatoria, lo cual considera arbitrario e ilegal. c) Asimismo, señala que, respecto al argumento de que un tercero en nombre de la recurrente declaró y pagó los aportes por regulación de octubre de dos mil cinco a noviembre de dos mil ocho, la Sala Superior no ha emitido pronunciamiento alguno; de hecho, solo ha señalado que este extremo no forma parte de la controversia, tal como se advierte en la parte in fine del mencionado considerando décimo quinto. d) Al respecto, considera evidente que la inaplicación del inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado ha incidido en el fallo, puesto que la Sala Superior no ha elaborado una debida motivación sobre un extremo trascendental de la controversia. 49. Sobre la infracción denunciada, esta Sala Suprema debe señalar que, sobre el deber de motivación, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela, se ha pronunciado en el siguiente sentido: 77. La Corte ha señalado que la motivación “es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión”. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática. En el mismo sentido: Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009. Serie C No. 193, párr.152. 50. Asimismo, el Tribunal Constitucional, en el fundamento 6 del Expediente Nº 00728- 2008-PHC/TC, respecto a la debida motivación, ha señalado lo siguiente: […] Ya en sentencia anterior, este TribunalConstitucional (Exp. Nº 1480-2006-AA/TC. FJ 2) ha tenido la oportunidad de precisar que “el derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones […] deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso. 51. No obstante, en un escenario de concretización de este derecho fundamental, el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 1480-2006-AA/TC señala que el análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, debe realizarse a partir de los propios fundamentos expuestos en la resolución cuestionada. 52. De esta manera, al Juez Supremo no le incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la resolución, a efectos de constatar si esta es el resultado de un juicio racional y objetivo donde el Juez Superior ha puesto en evidencia su independencia e imparcialidad en la solución de un determinado conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en la valoración de los hechos. 53. En el caso, la sentencia de vista concluyó que correspondía confirmar la sentencia desestimatoria de la demanda, pues la empresa accionante, como productora de gas natural, es sujeto pasivo del aporte por regulación respecto de los periodos a que se contraen las solicitudes de devolución de pago indebido, en virtud de lo preceptuado en la Ley Nº 27332 y el Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM. 54. Asimismo, precisó que, cuando el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 045-2005-EM incorporó la definición del término “combustibles” en el “Glosario Siglas y Abreviaturas del Subsector Hidrocarburos”, aprobado por Decreto Supremo Nº 032-2002-EM, no hacía más que describir aquel hecho que ya había sido considerado por el numeral 2.1 del artículo 2 del Decreto Supremo Nº 136- 2002-PCM, por lo que no resulta ilegal, ya que naturalmente el gas natural califica como combustible. 55. De lo antes señalado, se evidencia que la Sala Superior realizó una interpretación distinta y contraria a la señalada por la recurrente. No obstante, dicha interpretación se encuentra adecuadamente sustentada; por lo tanto, no se advierte una falta de motivación. Asimismo, esta Sala Suprema advierte que la sentencia de vista ha respondido a cada una de las alegaciones señaladas por la recurrente. Sumado a ello, los argumentos que sustentan la presente infracción normativa procesal reiteran los argumentos que sustentan las infracciones normativas sustanciales. 56. En tal sentido, en la sentencia de vista no es posible advertir la existencia de una falta de motivación como denuncia el recurrente, por lo que se debe declarar infundada la causal denunciada. Segunda infracción 57. Infracción normativa del artículo 74 de la Constitución Política del Perú y de la norma IV del título preliminar del Código Tributario 58. Las disposiciones normativas establecen lo siguiente: Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 74.- Principio de Legalidad Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. […] No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente Artículo”. Texto Único Ordenado del Código Tributario NORMA IV: PRINCIPIO DE LEGALIDAD - RESERVA DE LA LEY Sólo por Ley o por Decreto Legislativo, en caso de delegación, se puede: a) Crear, modificar y suprimir tributos; señalar el hecho generador de la obligación tributaria, la base para su cálculo y la alícuota; el acreedor tributario; el deudor tributario y el agente de retención o percepción, sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 10; b) Conceder exoneraciones y otros beneficios tributarios; c) Normar los procedimientos jurisdiccionales, así como los administrativos en cuanto a derechos o garantías del deudor tributario; d) Definir las infracciones y establecer sanciones; e) Establecer privilegios, preferencias y garantías para la deuda tributaria; y, f) Normar formas de extinción de la obligación tributaria distintas a las establecidas en este Código. Los Gobiernos Locales, mediante Ordenanza, pueden crear, modificar y suprimir sus contribuciones, arbitrios, derechos y licencias o exonerar de ellos, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la Ley. Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas se regula las tarifas arancelarias. Por Decreto Supremo refrendado por el Ministro del Sector competente y el Ministro de Economía y Finanzas, se fija la cuantía de las tasas. En los casos en que la Administración Tributaria se encuentra facultada para actuar discrecionalmente optará por la decisión administrativa que considere más convenientepara el interés público, dentro del marco que establece la ley. 59. Como argumentos que sustentan la infracción normativa, la recurrente refiere lo siguiente: a) La Ley Nº 27332, en su artículo 10, creó el aporte por regulación señalando que los organismos reguladores recaudarán de las empresas y entidades bajo su ámbito un aporte por regulación, el cual no podrá exceder el 1% (uno por ciento) del valor de la facturación anual, deducido del impuesto general a las ventas y del impuesto de promoción municipal de las empresas bajo su ámbito. Este aporte sería fijado, en cada caso, mediante decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros, refrendado por el presidente del Consejo de Ministros y el ministro de Economía y Finanzas. Precisa que la citada ley realizó una remisión a su norma reglamentaria (el Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM) sin ningún parámetro, restricción y/o tope, a efectos de que regule el aspecto material y los sujetos pasivos del aporte por regulación, situación que vulnera el principio de reserva de ley previsto en el artículo 74 de la Constitución Política del Perú y en la norma IV del título preliminar del Código Tributario. b) Así, es evidente que la norma reglamentaria que recibió la delegación para regular aspectos esenciales del aporte por regulación no se encontraba facultada legalmente para hacerlo, toda vez que la ley que le confirió dicha facultad no lo hizo fijando parámetros claros y específicos, como lo dispone la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se puede leer en las sentencias recaídas en los Expedientes de números 2762-2002-AA/TC, 2302- 2002-AA/TC y 3303-2003-AA/TC. c) El Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM señaló que los sujetos pasivos del aporte por regulación son los productores de combustibles y los productores de gas licuado de petróleo, y no señaló expresamente a los productores de gas natural, como la recurrente. El citado decreto, pues, dejó al albedrío de los organismos reguladores determinar los sujetos pasivos del aporte por regulación, situación que a todas luces trasgrede el principio de reserva de ley contenido en el artículo 74 de la Constitución Política del Perú y de la norma IV del título preliminar del Código Tributario, toda vez que la referida norma reglamentaria no recibió dicha delegación debidamente parametrada por parte de la Ley Nº 27332, lo cual generó una injustificada discrecionalidad. d) Por todo lo expuesto, queda acreditada la infracción normativa denunciada, puesto que, si la Sala Superior hubiera cumplido con aplicar correctamente el principio de reserva de ley, habría revocado la sentencia de primera instancia y habría declarado fundada la demanda, lo cual demuestra también la incidencia de la infracción en el fallo. 60. En el caso, para establecer si estamos ante a una vulneración del principio de reserva de ley, debemos observar que los elementos constitutivos del tributo deban estar contenidos cuando menos en una norma con rango legal. Es decir, el hecho generador (hipótesis de incidencia tributaria), el sujeto obligado, la materia imponible y la alícuota deben estar contenidos en una norma con rango de ley. 61. Sobre los elementos esenciales o constitutivos del tributo, reiteramos que el Código Tributario ha señalado lo siguiente: NORMA IV: PRINCIPIO DE LEGALIDAD - RESERVA DE LA LEY Sólo por Ley o por Decreto Legislativo, en caso de delegación, se puede: b) Crear, modificar y suprimir tributos; señalar el hecho generador de la obligación tributaria, la base para su cálculo y la alícuota; el acreedor tributario; el deudor tributario y el agente de retención o percepción, sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 10º; […] 62. Asimismo, sobre el principio de reserva de ley, el Tribunal Constitucional español29 (entre otras, en las sentencias de números 37/1981 —fundamento jurídico 4—; 6/1983 — fundamento jurídico 4—; 179/1985 —fundamento jurídico 3—; 19/1987 —fundamento jurídico 4—; 233/1999 — fundamento jurídico 9—; 63/2003 —fundamento jurídico 4—; 150/2003 —fundamento jurídico 3—; 121/2005 — fundamento jurídico 5—) ha señalado lo siguiente: […] la reserva de ley hay que entenderla referida a los criterios o principios con arreglo a los cuales se ha de regir la tributación: la creación ex novo de un tributo y la determinación de los elementos esenciales o configuradores del mismo, que pertenecen siempre al plano o nivel de la ley y no pueden dejarse nunca a la legislación delegada y menos todavía a la potestad reglamentaria. 63. En el caso, la recurrente señala que se ha vulnerado el principio de reserva de ley. En este contexto, corresponde establecer si en la imposición del aporte por regulación se ha observado este principio: a) La disposición normativa que impone el aporte por regulación es la Ley Nº 27332 - Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos (veintisiete de julio del dos mil): Artículo 10.- Aporte por regulación Los Organismos Reguladores recaudarán de las empresas y entidades bajo su ámbito, unaporte por regulación, el cual no podrá exceder del 1% (uno por ciento) del valor de la facturación anual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal, de las empresas bajo su ámbito. Este aporte será fijado, en cada caso, mediante decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas. b) En este sentido, la Ley Nº 27332 establece como contribuyentes del aporte a todas las empresas y entidades bajo el ámbito de los organismos reguladores de la inversión privada en los servicios públicos. c) El artículo 1 de la Ley Nº 27332 señala que el Osinerg es un organismo regulador de la inversión privada en los servicios públicos (posteriormente la entidad pasa a denominarse Osinergmin, de conformidad al artículo 18 de la Ley Nº 28964, publicada el veinticuatro de febrero del dos mil siete). d) Las empresas de hidrocarburos —la demandante30 es una de ellas—están bajo el ámbito regulador de Osinergmin. Conviene acotar que la disposición que crea este organismo regulador es genérica y no excluye a ninguna de las empresas de hidrocarburos. Así, la Ley Nº 26734 prescribe lo siguiente: Artículo 1º.- Creación y Naturaleza.- Créase el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN), como organismo regulador, supervisor y fiscalizador de las actividades que desarrollan las personas jurídicas de derecho público interno o privado y las personas naturales, en los subsectores de electricidad, hidrocarburos […]. [Énfasis nuestro] e) Las disposiciones normativas —Leyes de números 27332, 26734 y 28964— no han sido declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional31. f) La Ley Nº 27332 establece los elementos esenciales del tributo: el acreedor tributario, el deudor tributario (las entidades sujetas a la supervisión de Osinergmin), el agente de retención o percepción, el hecho generador de la obligación tributaria y la base para su cálculo. 64. Sin embargo, esta Sala Suprema debe indicar que, si bien la determinación del monto de la alícuota no está determinada en la Ley Nº 27332, esta ha sido derivada al Poder Ejecutivo: “Este aporte será fijado, en cada caso, mediante Decreto Supremo aprobado por el Consejo de Ministros, refrendado por el presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas”. 65. Sobre la disposición de la ley para que los aportes sean fijados por una norma reglamentaria o decreto supremo, debemos señalar lo siguiente: a) La doctrina y el Tribunal Constitucional establecen una reserva de ley relativa, en cuanto no existe una exigencia de que la ley tributaria regule la totalidad, sino que permite la colaboración de normas reglamentarias, tales como los decretos supremos32. b) La colaboración de una norma reglamentaria en el caso no supone una vulneración del principio de reserva de ley o, como refiere el Tribunal Constitucional, desbordar la voluntad del constituyente. c) Conforme con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Nº 27332, se autoriza una derivación expresa al decreto supremo para la fijación del aporte. En efecto, en el mismo cuerpo legal se establece el parámetro respecto del cual se podrá regular mediante un instrumento infralegal. Por lo tanto, esta Sala Suprema no advierte que se haya realizado una entrega de facultades en blanco al Poder Ejecutivo; en tal sentido, dicha derivación al reglamento se encuentra dentro del marco del principio de reserva de ley relativa en materia tributaria. 66. En el caso, la recurrente argumenta que el Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM no señaló expresamente a los productores de gas natural (como la recurrente) como sujetos pasivos del aporte por regulación. Al respecto, esta Sala Suprema considera que dicha interpretación es ajena al principio de reserva de ley por las siguientes razones: a) En virtud del principio de reserva de ley, es la ley (no el reglamento) la que debe precisar los elementos esenciales del tributo, entre ellos el deudor o sujeto pasivo. b) La Ley Nº 27332 no le ha conferido al Poder Ejecutivo la facultad para que mediante reglamento pueda establecer quiénes son los deudores tributarios, sino únicamente la fijación de los aportes a cargo de las empresas bajo el ámbito de los organismos reguladores, como el Osinergmin. c) Esta ley, en consideración al principio de reserva de la ley, no establece exoneración para las empresas de trasporte de gas natural ni de distribución de gas. d) Asimismo, no es exacto que el Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM haya omitido mencionar a las empresas vinculadas al gas natural, por cuanto en la parte considerativa del referido decreto supremo se señala textualmente lo siguiente: Que, asimismo, la Ley Nº 27116, modificada por el Artículo 10 de la Ley Nº 27332, mantiene también la obligación de los concesionarios de transporte de hidrocarburos líquidos por ductos, de transporte de gas natural por ductos y de distribución de gas natural por red de ductos, al sostenimiento de los organismos normativos, reguladores y fiscalizadores, con un aporte que no podrá sersuperior al 1% de sus ventas anuales. e) En cualquier caso, en la hipótesis de existir una antinomia entre la ley y el reglamento, en consideración al criterio jerárquico, debe prevalecer la ley. 67. Por estas consideraciones, corresponde declarar infundada la causal invocada. Tercera infracción 68. Infracción normativa del Decreto Supremo Nº 127-2013- PCM 69. Las disposiciones normativas establecen lo siguiente: DECRETO SUPREMO Nº 127-2013-PCM Artículo 2.- Aporte por Regulación de las empresas del subsector hidrocarburos 2.1 La contribución denominada Aporte por Regulación de las entidades v empresas del subsector hidrocarburos que realizan actividades de importación y/o producción de combustibles, incluyendo gases licuados de petróleo y gas natural […]. 70. Como argumentos que sustentan la infracción normativa, la recurrente refiere lo siguiente: a) Señala que la Sala Superior ha incurrido en la infracción normativa de inaplicación del Decreto Supremo Nº 127-2013-PCM, puesto que recién con lo regulado en dicho decreto la recurrente queda afecta a los aportes por regulación en forma expresa. Al respecto, la Sala Suprema debería tener en cuenta que el dieciocho de diciembre de dos mil trece se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo Nº 127-2013-PCM, mediante el cual se estableció expresamente por primera vez que los productores de gas natural eran sujetos pasivos del aporte por regulación, pero solo desde el año dos mil catorce hasta el año dos mil dieciséis. En efecto, mediante el artículo 2 del citado decreto se estableció por primera vez a los productores de gas natural como sujetos pasivos del aporte por regulación, y esta norma no puede ser tomada como una norma de precisión, como lo pretende la Sala Superior. b) Lo anterior fue ratificado por el Decreto Supremo Nº 098-2016-PCM, con el que se consideró que los productores de gas natural eran sujetos pasivos del aporte por regulación durante los años dos mil diecisiete a dos mil diecinueve, situación que hace más evidente la ilegal regulación de los sujetos pasivos de la citada contribución mediante normas que no tienen siquiera el carácter de norma reglamentaria por parte de la Ley Nº 27332. c) Si la Sala Superior hubiera aplicado pero sobre todo interpretado correctamente el Decreto Supremo Nº 127-2013-PCM, habría determinado que la recurrente recién quedó afecta a los aportes por regulación con la vigencia de esta norma (esto es, hacia el primero de enero de dos mil catorce, pero no antes, por lo que los pagos realizados en fechas previas eran claramente indebidos y procedía su devolución). Sin embargo, la Sala Superior no procedió de esa manera y se limitó a indicar que la regulación expresa que tiene a los productores de gas natural como sujetos pasivos del aporte por regulación y que queda contenida en el Decreto Supremo Nº 127-2013-PCM no sería óbice de que la recurrente cayera dentro de la regulación original contenida en el Decreto Supremo Nº 136- 2002-PCM. Ello, sin embargo, no es explícito y este decreto no prevé a los productores de gas natural como sujetos pasivos del citado aporte. Quedaría acreditada de esta forma la infracción normativa denunciada respecto del Decreto Supremo Nº 127-2013-PCM y sería evidente su incidencia en el fallo. 71. Al respecto, como se ha señalado previamente, las disposiciones reglamentarias no pueden ser interpretadas para excluir a las empresas de producción de gas natural, del pago de los aportes por regulación, por las siguientes razones: a) El principio de reserva de ley no está vinculada a los reglamentos tributarios, sino a la ley tributaria. En este sentido, la Ley Nº 27332 no ha derivado al Poder Ejecutivo la potestad de señalar los sujetos obligados del tributo. b) El Decreto Supremo Nº 127-2013-PCM, al igual que el Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM, al tener carácter reglamentario, no tienen la potestad de crear o exonerar del pago de tributos. c) Nuestro sistema admite el principio de reserva de ley relativo, que permite transferir la determinación de la alícuota al reglamento. 72. En consecuencia, en consideración a los argumentos expuestos, corresponde declarar infundada la causal denunciada. Cuarta infracción 73. Infracción normativa por aplicación indebida del Decreto Supremo Nº 045- 2005-EM 74. La disposición normativa establece lo siguiente: Decreto Supremo Nº 045-2005-EM Artículo 2°.- Incorporación de las definiciones de Embarcaciones, Combustibles Residuales de Uso Marino, Comercializador de Combustible de Aviación, Comercializador de Combustible Marino y Terminales en el Glosario, Siglas y Abreviaturas de Subsector de Hidrocarburos […] “Combustibles: Mezclas de Hidrocarburos utilizados para generar energía por medio de combustión que cumplen con las normas NTP para dicho uso o normas internacionales en lo no previsto por aquellas.” 75. Como argumentos que sustentan la infracción normativa, la recurrente refiere lo siguiente: a) Dicha norma vulnera el principio de reserva de ley contenido en las normas VI y VIIIdel título preliminar del Código Tributario, al pretender extender la denominación de combustible a efectos de gravar a sujetos pasivos del aporte por regulación mediante una norma que no tiene rango de ley, que no constituye una norma tributaria y que no ha sido emitida por autoridad con potestad tributaria. b) La Sala Superior indica que el Decreto Supremo Nº 045-2005-EM abonaría en su conclusión de que el Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM supuestamente incluye a los productores de gas natural como sujetos pasivos del aporte por regulación, en razón de la definición de combustible que trae consigo. c) El veinte de octubre de dos mil cinco, se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo Nº 045-2005-EM, mediante el cual se introdujo al glosario del Osinergmin una definición de combustible. Esta hacía referencia a la mezcla de hidrocarburos utilizados para generar energía por medio de combustión que cumplen con las normas técnicas peruanas para dicho uso o con normas internacionales en lo no previsto por aquellas. La definición de combustible introducida por el Decreto Supremo Nº 045-2005-EM es mucho más amplia que la única referencia existente en el glosario original de Osinergmin respecto de dicho concepto, pues este solo entendía al combustible como aquel que se encontraba en estado líquido. Esta situación evidencia que el Decreto Supremo Nº 045-2005-EM en realidad procura extender la definición de combustible al gas natural convirtiendo a los productores de gas natural en sujetos pasivos del aporte por regulación, lo que vulnera el principio de reserva de ley, tal y como lo reconoció el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 3303-2003. d) En el presente caso, se ha generado una abierta vulneración de uno de los principios del derecho tributario referido a los límites de la interpretación, al hacer extensivas disposiciones a supuestos normativos distintos, toda vez que se pretende gravar a un nuevo sujeto pasivo (productor de gas natural) con el aporte por regulación, empleando el Decreto Supremo Nº 045-2005-EM, norma que solo modifica un término del glosario de términos del Osinergmin, extendiendo así el ámbito de los sujetos pasivos de dicho tributo sin que ello tenga sustento en la Ley Nº 27332 y su Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM. e) Se debe apreciar que se viene vulnerando la Norma VIII del Título Preliminar del Código Tributario y el pronunciamiento vinculante de la Corte Suprema en la Casación Nº 4392- 2013, que confirma dicha disposición normativa, toda vez que a través del Decreto Supremo Nº 045-2005-EM se pretende hacer extensivo el ámbito de sujetos pasivos del aporte por regulación a los productores de gas natural. Precisamente, la norma VIII del Código Tributario limita la facultad de interpretar las normas conforme al libre albedrío extendiendo disposiciones tributarias a supuestos distintos de los previstos por ley. f) A la fecha de emisión del Decreto Supremo Nº 045-2005-EM no se podría haber establecido a los productores de gas natural como sujetos pasivos del aporte de regulación mediante un reglamento que se limitó a modificar la definición de combustible en el glosario, situación que además trasgrede la norma VI del título preliminar del Código Tributario. 76. Con relación a la definición de combustible, el Decreto Supremo Nº 045-2005- EM (publicado el veinte de octubre de dos mil cinco) señaló lo siguiente: Artículo 2°. - Incorporación de las definiciones de Embarcaciones, Combustibles Residuales de Uso Marino, Comercializador de Combustible de Aviación, Comercializador de Combustible Marino y Terminales en el Glosario, Siglas y Abreviaturas del Subsector Hidrocarburos. Incorporar las definiciones de Embarcaciones, Combustibles, Combustibles Residuales de Uso Marino, Comercialización de Combustibles de Aviación, Comercializador de Combustible Marino y Terminal en el Glosario, Siglas y Abreviaturas del Subsector Hidrocarburos, aprobado por Decreto Supremo Nº 032-2002-EM, con los textos siguientes: “Combustibles: Mezclas de Hidrocarburos utilizados para generar energía por medio de combustión que cumplen con las normas NTP para dicho uso o normas internacionales en lo no previsto por aquellas”. 77. En el caso, la devolución solicitada por la recurrente comprende los periodos de octubre dos mil cinco a noviembre dos mil ocho, junio dos mil diez a marzo dos mil doce y abril dos mil doce a diciembre dos mil trece; por lo que resulta plenamente aplicable el Decreto Supremo Nº 045-2005-EM (vigente desde el veinte de octubre de dos mil cinco) por razón de temporalidad. 78. Por tales consideraciones, la infracción normativa resulta infundada. Quinta infracción 79. Infracción normativa por inaplicación del artículo VI del título preliminar del Código Procesal Constitucional 80. La disposición normativa establece lo siguiente: Código Procesal Constitucional Artículo Vl.- Control Difuso e Interpretación Constitucional Cuando exista incompatibilidad entre unanorma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución. Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular. Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. 81. Como argumentos que sustentan la infracción normativa, señala lo siguiente: a) La Sala Superior no aplicó al caso concreto la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 3303-2003-AA/TC. Al respecto, el artículo VI del título preliminar del Código Procesal Constitucional alude a la obligación de los jueces de interpretar y aplicar las normas y reglamentos conforme a la Constitución Política del Estado y con arreglo a la interpretación que de los mismos haga en su jurisprudencia el Tribunal Constitucional. Esto es lo que comprende la llamada doctrina jurisprudencial vinculante. Dicha norma ha sido inaplicada por la Sala Superior cuando señala que no es aplicable al caso concreto, puesto que no estaría en discusión si una resolución del Consejo Directivo del Osinergmin ha determinado los sujetos pasivos del aporte por regulación. Sin embargo, la recurrente ha solicitado la aplicación de la referida sentencia en el extremo que establece lo peligroso que resulta para el principio de reserva de ley la delegación realizada por la Ley Nº 27332. b) En la sentencia recaída en el Expediente Nº 3303-2003-AA/TC, el propio Tribunal Constitucional señaló lo peligroso que resulta para el principio de reserva de ley la delegación realizada por la Ley Nº 27332, situación que viene siendo denunciada mediante la presente demanda contencioso administrativa. 82. Con relación a las sentencias del Tribunal que tienen la calidad de precedentes vinculantes, el Código Procesal Constitucional en el artículo VII de su título preliminar señala lo siguiente: Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. 83. Del contenido de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 3303-2003-AA/ TC, del veintiocho de junio de dos mil cuatro, se advierte que no constituye precedente vinculante. Con lo cual, la referida resolución solo vincula a las partes de dicho proceso. 84. Sin perjuicio de lo antes expuesto, esta Sala Suprema reitera que, en este caso, el artículo 10 de la Ley Nº 27332 establece el parámetro respecto del cual se podrá regular mediante un instrumento infralegal. En tal sentido, dicha derivación al reglamento se encuentra dentro del marco del principio de reserva de ley relativa en materia tributaria. 85. Por tales consideraciones, la infracción alegada deviene infundada. Sexta infracción 86. Infracción normativa por inaplicación del principio de seguridad jurídica o de confianza legítima previsto en el numeral 1.15 del artículo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General 87. La disposición normativa establece lo siguiente: Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo 1.15. Principio de predictibilidad o de confianza legítima.- La autoridad administrativa brinda a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada procedimiento a su cargo, de modo tal que, en todo momento, el administrado pueda tener una comprensión cierta sobre los requisitos, trámites, duración estimada y resultados posibles que se podrían obtener. Las actuaciones de la autoridad administrativa son congruentes con las expectativas legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos, salvo que por las razones que se expliciten, por escrito, decida apartarse de ellos. La autoridad administrativa se somete al ordenamiento jurídico vigente y no puede actuar arbitrariamente. En tal sentido, la autoridad administrativa no puede variar irrazonable e inmotivadamente la interpretación de las normas aplicables. 88. Como argumentos que sustentan la infracción normativa, señala lo siguiente: a) La Sala Superior incurre en la citada infracción al confirmar la resolución apelada sustentando su fallo en normativa de Osinergmin que carece de predictibilidad respecto a si los productores de gas eran sujetos pasivos del aporte por regulación. b) En el numeral 1.15 del artículo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, se establecen los principios del procedimiento administrativo.Entre ellos, se hace mención del principio de predictibilidad o de confianza legítima, según el cual la autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o a sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio el administrado pueda tener conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que obtendrá. Las actuaciones de la autoridad administrativa son congruentes con las expectativas legítimas de los administrados, razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos, salvo que por las razones que se expliciten por escrito decida apartarse de estos últimos. c) En el presente caso, Osinergmin a lo largo del tiempo ha variado de forma continua su posición respecto a la normativa que regula los sujetos pasivos y la alícuota del aporte por regulación, lo que genera incertidumbre a la recurrente sobre si estaba afecta o no a los aportes por regulación, situación que está proscrita por el principio de seguridad jurídica y confianza legítima. En efecto, Osinergmin tuvo una inicial posición sobre los productores de gas natural, como la recurrente, en el sentido de que no eran sujetos pasivos del aporte por regulación debido a que el Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM comprendía expresamente a los productores de combustibles y de modo excepcional a los productores de gas licuado de petróleo, pero no a los productores de gas natural. Es más, incluía a los distribuidores de gas natural, pero no a los productores de gas natural. d) Luego, el siete de setiembre de dos mil ocho, Osinergmin publicó la Resolución de Consejo Directivo Nº 582-2008-OS/CD, mediante la cual aprobó el Formulario A2 y su cartilla de instrucción, la misma que debía ser usada por los productores de gas natural para la autoliquidación del aporte por regulación, con lo que exigía el pago del aporte por regulación sobre las ventas de gas natural en forma retroactiva a partir de enero de dos mil tres, lo que constituye una clara vulneración del principio de reserva de ley y una violación de la norma VIII del título preliminar del Código Tributario, toda vez que vía una simple resolución administrativa dicho órgano pretendió regular y ampliar los sujetos pasivos de una contribución. e) El dieciocho de octubre de dos mil ocho, el organismo regulador publicó la Resolución de Consejo Directivo Nº 625-2008-OS/ CD, mediante la cual señaló que los productores de gas natural sí eran sujetos pasivos del aporte por regulación, pero ya no desde enero de dos mil tres (como se estableció expresamente mediante la Resolución de Consejo Directivo Nº 582-2008), sino que, bajo un nuevo criterio, ahora lo eran desde octubre de dos mil cinco. f) La recurrente pide que la Sala Suprema note que según el Osinergmin esta sería en realidad la fecha correcta a partir de la cual los productores de gas natural deberían pagar el aporte por regulación, toda vez que en octubre de dos mil cinco se publicó el Decreto Supremo Nº 045-2005-EM, norma que adicionó la definición de combustible al “Glosario de Siglas y Abreviaturas del Subsector Hidrocarburos” a efectos de incluir al gas natural dentro de dicha definición y así forzar la inclusión de los productores de dicho gas como sujetos pasivos del aporte por regulación conforme a los numerales 2.1 y 2.2 del artículo 2 y el artículo 3 al Decreto Supremo Nº 136-2002- EM (norma que, según reitera la recurrente, vulneraría el principio de reserva de ley). 89. Al respecto, es pertinente reiterar que no fue con el Decreto Supremo Nº 045-2005-EM ni mediante las resoluciones emitidas por Osinergmin que se ha establecido como sujeto pasivo del aporte por regulación a las empresas productoras de gas natural, sino mediante la Ley Nº 27332. 90. Asimismo, en el caso, de conformidad con los fundamentos previamente expuestos, Pluspetrol Camisea S.A. es una persona jurídica que pertenece al subsector hidrocarburos y en su condición de productora de gas natural está bajo el ámbito de Osinergmin. Por lo tanto, es sujeto pasivo del aporte por regulación en virtud del artículo 10 de la Ley Nº 27332 y el Decreto Supremo Nº 136- 2002-PCM. 91. Por tales fundamentos, la infracción normativa resulta infundada. Sétima infracción 92. Infracción normativa por inaplicación de los artículos 38, 61 y 88 del Código Tributario 93. La disposición normativa establece lo siguiente: Código Tributario Artículo 38.- DEVOLUCIONES DE PAGOS INDEBIDOS O EN EXCESO Las devoluciones de pagos realizados indebidamente o en exceso se efectuarán en moneda nacional, agregándoles un interés fijado por la Administración Tributaria, en el período comprendido entre el día siguiente a la fecha de pago y la fecha en que se ponga a disposición del solicitante la devolución respectiva, de conformidad con lo siguiente: […] Artículo 61.- FISCALIZACIÓN O VERIFICACIÓN DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA EFECTUADA POR EL DEUDOR TRIBUTARIO La determinación de la obligación tributaria efectuada por el deudor tributario está sujeta a fiscalización o verificación porla Administración Tributaria, la que podrá modificarla cuando constate la omisión o inexactitud en la información proporcionada, emitiendo la Resolución de Determinación, Orden de Pago o Resolución de Multa. […] Artículo 88.- DE LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA 88.1 Definición, forma y condiciones de presentación La declaración tributaria es la manifestación de hechos comunicados a la Administración Tributaria en la forma y lugar establecidos por Ley, Reglamento, Resolución de Superintendencia o norma de rango similar, la cual podrá constituir la base para la determinación de la obligación tributaria. La Administración Tributaria, a solicitud del deudor tributario, podrá autorizar la presentación de la declaración tributaria por medios magnéticos, fax, transferencia electrónica, o por cualquier otro medio que señale, previo cumplimiento de las condiciones que se establezca mediante Resolución de Superintendencia o norma de rango similar. Adicionalmente, podrá establecer para determinados deudores la obligación de presentar la declaración en las formas antes mencionadas y en las condiciones que señalen para ello. Los deudores tributarios deberán consignar en su declaración, en forma correcta y sustentada, los datos solicitados por la Administración Tributaria. Se presume sin admitir prueba en contrario, que toda declaración tributaria es jurada. […] 94. Como argumentos que sustentan la infracción normativa, señala lo siguiente: a) El Tribunal Fiscal, el Juzgado y la Sala Superior señalan que es necesaria la presentación de una declaración jurada rectificatoria para establecer que un pago es indebido y/o en exceso, y que por tanto procede su devolución. Así, asumen el criterio de que no corresponde tal devolución, dado que en este caso no se aprecia la presentación de declaración rectificatoria que modifique la determinación del tributo y que sustente que el importe abonado es un pago indebido o en exceso por concepto de aportes de regulación, como si ello fuera vital para la procedencia o no de la solicitud de devolución de los pagos indebidos del aporte por regulación efectuados por la recurrente. b) No obstante, se puede apreciar de lo antes expuesto que la presentación de la declaración jurada rectificatoria es una facultad de los contribuyentes, pero en modo alguno una obligación a efectos de conceder la devolución solicitada por la recurrente. c) Ahora bien, el derecho de todo contribuyente a pedir la devolución por pagos indebidos y/o en exceso se encuentra regulado en el artículo 38 del Código Tributario, que señala que las devoluciones de pagos realizados indebidamente o en exceso se efectuarán en moneda nacional agregándoles un interés fijado por la administración tributaria, en el periodo comprendido entre el día siguiente a la fecha de pago y la fecha en que se ponga a disposición del solicitante la devolución respectiva. d) Aduce que su derecho a solicitar la devolución ha sido vulnerado por la sentencia de vista, toda vez que esta desconoce que para la procedencia de la devolución no es condición haber presentado la declaración rectificatoria. Así, se pretende denegar el pedido de devolución de los pagos por aportes de regulación, porque no se habría presentado una declaración rectificatoria. En realidad, para determinar la procedencia o no de una devolución, es la administración la que tiene que determinar si el pago fue indebido o en exceso realizando las verificaciones y fiscalizaciones del caso. e) En el presente caso, se ha solicitado la devolución porque la recurrente no fue sujeto pasivo de la contribución durante los periodos cuya devolución se solicita, vale decir, de octubre de dos mil cinco a noviembre de dos mil ocho, de junio de dos mil diez a marzo de dos mil doce y de abril de dos mil doce a diciembre de dos mil trece. En tal medida, los pagos efectuados serían indebidos y deberían ser devueltos a la recurrente. Así, lo que debió analizarse es la pertinencia de los fundamentos del pedido de devolución, y no alegar como requisito la presentación de una declaración rectificatoria para ejercer el derecho a la devolución. f) Por todo lo expuesto, en concepto de la recurrente, ha quedado establecido de forma clara y concreta que la Sala Superior ha inaplicado los artículos 38, 61 y 88 del Código Tributario a efectos de resolver si era necesaria la existencia de una declaración rectificatoria para la procedencia de la devolución solicitada; con ello, se acredita también la incidencia de dicha infracción normativa en el fallo. 95. Al respecto, es pertinente reiterar que la recurrente es sujeto pasivo del aporte por regulación en virtud de lo preceptuado en la Ley Nº 27332 y el Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM; por ende, los pagos realizados por la recurrente no constituyen pagos indebidos y/o en exceso. Por lo tanto, la sentencia de vista resolvió conforme a ley cuando señaló que no correspondía amparar la pretensión de devolución de los pagos realizados por dicho concepto en favor del Osinergmin. 96. Sin perjuicio de lo antes señalado, esta SalaSuprema considera que la presentación de la declaración jurada rectificatoria no es un requisito constitutivo para la devolución de los pagos indebidos o en exceso. No obstante, en el presente caso, no nos encontramos ante pagos indebidos y/o en exceso en tanto la recurrente es un sujeto pasivo del aporte por regulación. 97. Por tales fundamentos, la infracción normativa resulta infundada. Octava infracción 98. Infracción normativa por inaplicación del artículo 30 del Código Tributario y del artículo 1222 del Código Civil 99. Las disposiciones normativas establecen lo siguiente: Código Tributario Artículo 30.- Obligados al pago El pago de la deuda tributaria será efectuado por los deudores tributarios y, en su caso, por sus representantes. Los terceros pueden realizar el pago, salvo oposición motivada del deudor tributario. Código Civil Artículo 1220.- Noción de pago Se entiende efectuado el pago sólo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación. 100. Como argumentos que sustentan la infracción normativa, la recurrente refiere lo siguiente: a) Al respecto, se precisa que Pluspetrol Perú Corporation S.A fue la que presentó las declaraciones juradas de los aportes por regulación, mediante el Formulario A2 - Autoliquidación de Aportes de Regulación del Sector de Hidrocarburos, por los periodos de octubre de dos mil cinco a noviembre de dos mil ocho, razón por la cual no se habría acreditado declaración jurada y/o pagos realizados por la recurrente que habilitasen la devolución solicitada. b) El Tribunal Fiscal y la Sala Superior no han tenido en cuenta que el artículo 30 del Código Tributario permite que el pago de la deuda tributaria pueda ser efectuado por un tercero, más aún si se tiene en cuenta que el propio Osinergmin consideró las declaraciones y pagos realizados por Pluspetrol Perú Corporation S.A. en cabeza de la recurrente, la cual forma parte de un consorcio donde el operador principal es justamente Pluspetrol Perú Corporation S.A., empresa que cumple con realizar los pagos según los porcentajes de participación que cada empresa tiene en el negocio. c) En el presente caso, Pluspetrol Perú Corporation S.A. pagó en calidad de tercero los aportes por regulación cuya devolución fue luego solicitada por la recurrente, lo que es plenamente válido y acorde a ley. Así, el segundo párrafo del artículo 30 del Código Tributario dispone por regla general que no hay impedimento para que los terceros puedan realizar el pago de la deuda tributaria. d) De esta manera, se reconoce legalmente el pago por tercero, salvo que haya oposición motivada del deudor tributario. Así, también se ha inaplicado el artículo 1222 del Código Civil, que contempla que el pago por tercero es una institución presente en el ordenamiento jurídico, ya que no necesariamente el pago debe ser realizado por el deudor al acreedor, sino que bien puede ser realizada por un tercero que, teniendo interés o no, hace el pago debido por el deudor al acreedor. 101. Al respecto, es pertinente reiterar que la recurrente es sujeto pasivo del aporte por regulación en virtud de lo preceptuado en la Ley Nº 27332 y el Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM. Por ende, los pagos realizados por la propia recurrente o por terceros en su nombre no constituyen pagos indebidos y/o en exceso. Por lo tanto, la sentencia de vista resolvió conforme a ley cuando señaló que no correspondía amparar la pretensión de devolución de los pagos realizados por dicho concepto en favor del Osinergmin. 102. Por tales fundamentos, la infracción normativa resulta infundada. Novena infracción 103. Infracción normativa por inaplicación del principio de no confiscatoriedad 104. La disposición normativa establece lo siguiente: Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 74°.- Principio de Legalidad […] El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio. […] 105. Como argumentos que sustentan la infracción normativa señala lo siguiente: a) Sostiene que el aporte por regulación es un impuesto y no una contribución, tal y como ha sido erradamente calificado, toda vez que la obligación de pagarlo surge con independencia de toda actividad estatal, directa o potencial. En efecto, el cargo en cuestión surge como resultado de gravar las ventas de los sujetos pasivos del aporte por regulación, los mismos que pagan dicho cargo sin recibir directa o indirectamente contraprestación alguna por parte del Estado ni obtener un beneficio directo e individualizado que se explique en alguna actuación por parte de alguna entidad estatal. En consecuencia, a pesar de su denominación, el aporte por regulación es un impuesto. Cabe señalar que el aporte por regulación grava la facturación mensual de los sujetos pasivos, con la supuesta finalidad de sustentar los gastos en los que incurre el Osinergmin para realizar sus actividades de fiscalización. b) Se debe apreciar, en concepto de la recurrente, que lascontribuciones (como el aporte por regulación) son tributos vinculados cuya obligación social tiene como hecho generador los beneficios derivados de la actividad del Estado y su cobro surge justamente del beneficio que pueda obtenerse de la actividad que brinda el Estado. De esta manera, un tributo del tipo contribución será confiscatorio si su base imponible no se sustenta en la actividad real o potencial que realiza el Estado a favor de los administrados. c) En este caso, el importe del aporte por regulación establecido por diversas normas, que por lo demás vulneran el principio de reserva de ley, resulta plenamente confiscatorio por cuanto el aporte por regulación tiene un destino ajeno al de cubrir el costo de la actividad regulatoria y no guarda relación con el costo irrogado por la realización de las actividades estatales de regulación en tanto lo que se recauda excede largamente lo presupuestado por el Osinergmin para el financiamiento de las actividades que realiza sobre el subsector hidrocarburos (actividades de supervisión y fiscalización), cuando debiera limitarse a cubrir el costo de tales actividades. d) Con esta contribución, se vulnera la norma II del título preliminar del Código Tributario cuando la cuantificación del aporte por regulación se determina en función de los ingresos brutos (facturación) y no en función del costo de la actividad estatal de Osinergmin. e) En conclusión, tenemos que la contribución denominada “aporte por regulación” del subsector hidrocarburos resulta manifiestamente inconstitucional, por cuanto lo recaudado con ella excede largamente lo presupuestado para las actividades ejecutadas por Osinergmin. Además, se emplea lo recaudado para financiar otras actividades del Estado totalmente ajenas al objeto del aporte por regulación, lo que desnaturaliza el citado tributo. 106. Sobre el principio de no confiscatoriedad, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente en la sentencia recaída en el Expediente Nº 05202- 2015-PA/TC: 6. El segundo párrafo del artículo 74 de la Constitución establece lo siguiente: “Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio”. Al respecto, este Tribunal ha precisado en la sentencia recaída en el Expediente 0041- 2004-AI/TC lo siguiente: “el principio de no confiscatoriedad informa y limita el ejercicio de la potestad tributaria estatal, garantizando que la ley tributaria no pueda afectar irrazonable y desproporcionadamente la esfera patrimonial de las personas” (fundamento 56). 7. Ahora bien, ya que la imposición tributaria siempre incide de alguna forma en la esfera patrimonial de los contribuyentes, el principio de no confiscatoriedad no puede estar referido a cualquier afectación del patrimonio. Como se ha explicado en la sentencia recaída en el Expediente 02727-2002-AA: se transgrede el principio de no confiscatoriedad […] cada vez que un tributo excede del límite que razonablemente puede admitirse como justificado en un régimen en el que se ha garantizado constitucionalmente el derecho subjetivo a la propiedad y, además, ha considerado a esta institución como uno de los componentes básicos y esenciales de nuestro modelo de Constitución económica. Asimismo, como es de esperar, tal afectación no solo debe ser alegada, sino que también, para que merezca tutela constitucional, “es necesario que la misma se encuentre plena y fehacientemente demostrada” (sentencia recaída en el Expediente 04227-2005-AA/TC, fundamento 26) 107. En el caso, la recurrente no ha acreditado plena y fehacientemente la trasgresión al principio de confiscatoriedad, ni ha señalado los medios probatorios que acreditan la confiscatoriedad. En este sentido, se limita a señalar que el costo de la actividad regulatoria no guarda relación con el costo irrogado por la realización de las actividades estatales de regulación en tanto lo que se recauda excede largamente lo presupuestado por el Osinergmin para el financiamiento de las actividades que realiza sobre el subsector Hidrocarburos (actividades de supervisión y fiscalización), cuando debiera limitarse a cubrir el costo de tales actividades. 108. Además, el Osinergmin recauda el aporte por regulación en virtud de la Ley Nº 27332 y dicha recaudación permite financiar las actividades de regulación, fiscalización, sanción y otras en materia energética y minera, lo que le brinda autonomía económica para realizar sus funciones. 109. Por las consideraciones antes señaladas, los argumentos que sustentan la infracción normativa no han demostrado que el aporte por regulación vulnera el principio de no confiscatoriedad. Por lo tanto, la infracción normativa debe ser declarada infundada. DECISIÓN Por tales consideraciones y de conformidad con lo regulado en el artículo 397 del Código Procesal Civil, DECLARARON INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la empresa demandante Pluspetrol Camisea S.A., presentado el doce de diciembre de dos mil diecinueve (folios 815 – 892 del Expediente Judicial Electrónico Nº 00045-2018-0-1801-JR-CA-20), contra la sentencia de vista contenida en la resolución número veintiséis, del veintinuevede noviembre de dos mil diecinueve (folios 796-806), que confirma la sentencia apelada emitida mediante resolución número dieciséis, del dieciséis de agosto de dos mil diecinueve (folios 499-514), que declaró infundada la demanda en todo sus extremos. En consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista contenida en la resolución número veintiséis, del veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve (folios 796 -806), emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima. Por último, DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano conforme a ley, en los seguidos por Pluspetrol Camisea S.A contra el Tribunal Fiscal y Osinergmin, sobre acción contencioso administrativa. Notifíquese por Secretaría y devuélvanse los actuados. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Bustamante del Castillo SS. GONZÁLEZ AGUILAR, BUSTAMANTE DEL CASTILLO, BARRA PINEDA, DÁVILA BRONCANO. EL VOTO EN DISCORDIA DE LA SEÑORA JUEZA SUPREMA RUEDA FERNÁNDEZ, ES COMO SIGUE: Al amparo del artículo 144 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, discrepando respetuosamente del voto del señor Vocal Supremo Ponente, la suscrita realiza voto en discordia conforme a los fundamentos que se pasan a exponer: I. VISTOS: I.1 El recurso de casación formulado por la demandante PLUSPETROL CAMISEA S.A con fecha doce de diciembre de dos mil diecinueve (fojas ochocientos quince a ochocientos noventa y dos del expediente judicial electrónico - EJE), contra la sentencia de vista contenida en la resolución número veintiséis, del veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve (fojas setecientos noventa y seis a ochocientos seis del EJE) que confirma la sentencia apelada emitida mediante resolución número dieciséis, del dieciséis de agosto de dos mil diecinueve (fojas cuatrocientos noventa y nueve a quinientos catorce de EJE), que declaró infundada la demanda en todos sus extremos. II. CONSIDERANDO: PRIMERO: Delimitación del pronunciamiento Casatorio 1.1 En el presente caso, la demandante ha formulado recurso de casación por infracción de las siguientes normas procesales y sustantivas: a) Inaplicación del numeral 5 del artículo 139 de la Constitución. b) Infracción normativa del artículo 74 de la Constitución y de la Norma IV del título preliminar del Código Tributario. c) Infracción normativa del Decreto Supremo Nº 127-2013-PCM. d) Infracción normativa por aplicación indebida del Decreto Supremo Nº 045-2005- EM. e) Infracción normativa por inaplicación del artículo VI del título preliminar del Código Procesal Constitucional. f) Infracción normativa por inaplicación del principio de seguridad jurídica o de confianza legítima previsto en el numeral 1.15 del artículo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General. g) Infracción normativa por inaplicación de los artículos 38, 61 y 88 del Código Tributario. h) Infracción normativa por inaplicación del artículo 30 del Código Tributario y del artículo 1222 del Código Civil. i) Infracción normativa por inaplicación del principio de no confiscatoriedad. 1.2 En el presente caso, se considera adecuado iniciar con la absolución de las causales procesales, y en el supuesto de que no sea estimada, se procede a absolver las causales materiales. 1.3 Resulta pertinente anotar que, las infracciones normativas sustantivas se relacionan con la regulación legal de la obligación del aporte por regulación -en el caso de las empresas productoras de Gas Natural Vehicular , en razón de la controversia suscitada sobre el pedido de devolución de los pagos por concepto de Aporte por Regulación de octubre de dos mil cinco a noviembre de dos mil ocho , junio de dos mil diez a marzo de dos mil doce y abril de dos mil doce a diciembre de dos mil trece , por los importes de Un millón siete mil cuatrocientos veintiún soles con diecisiete céntimos (S/. 1´007,421.17), Un millón quinientos veintiún mil quinientos treinta y seis soles con cero sentimos (S/. 1’521,536.00) y Un millón ochocientos ochenta y cuatro mil ciento sesenta y dos soles con cero céntimos (S/. 1’884,162.00), más intereses; que según la demandante serían pagos indebidos. SEGUNDO: Sobre la Infracción normativa del inciso 5 del artículo 139 de la Constitución 2.1 La norma constitucional denunciada protege el derecho fundamental a la motivación de las decisiones judiciales, teniendo interpretado la Corte Interamericana de Derechos Humanos con carácter vinculante sobre la motivación, que es un derecho de amplio espectro permitiendo comprobar que se ha respetado el derecho de defensa en su expresión de ser oído, de que los alegatos, las pruebas y pretensiones han sido debidamente analizados y resueltos; además de ello, garantiza y protege que las pretensiones se resuelvan de acuerdo al derecho, esto es, por las razones que el derecho suministra, debiendo estar las decisiones judicialessustentadas y resueltas conforme al ordenamiento jurídico: “es un derecho que permite verificar la materialización del derecho a ser oído, y que la argumentación de un fallo demuestra que los alegatos, pruebas –y en este caso pretensiones de la demanda–, han sido debidamente tomados en cuenta, analizados y resueltos”33, y que: “(…) la motivación es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática (…)34. 2.2. En este caso particular, la recurrente fundamenta medularmente que, la sentencia de vista habría omitido pronunciarse sobre sus argumentos de que: 1) no existe norma legal que exija la presentación de declaración jurada rectificatoria para la devolución del pago indebido, y 2) que los pagos por el aporte por regulación cuya devolución se pretende fueron pagos realizados por terceros a nombre de la compañía, cumpliendo los requisitos legales. 2.3 En principio es necesario apuntar, que no es objeto del recurso de casación actuar como una tercera instancia revisora, tampoco es sede de control de las resoluciones administrativas impugnadas ni de la sentencia de primera instancia; teniendo la casación por función el control de derecho de la sentencia impugnada, y en este caso específico atendiendo a los términos de la infracción procesal denunciada, reside en el control de motivación de la sentencia de vista impugnada, en estricto en su contenido esencial, verificando si la recurrida ha vulnerado el derecho a la motivación afectando la corrección de la decisión judicial; en tanto y de acuerdo al artículo 397 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, no se casa la sentencia de vista por defectos de motivación si la decisión se ajusta a derecho; por lo que se requiere establecer si las omisiones de pronunciamiento sobre las alegaciones que señala la recurrente, afectan el contenido esencial del derecho a la motivación, y si tales alegaciones resultan relevantes y son esenciales para la determinación de la decisión judicial. 2.4 Absolviendo la causal procesal se advierte que la sentencia de vista confirma la sentencia apelada desestimatoria de la demanda, en base a su consideración de que la demandante es sujeto pasivo del aporte por regulación en los periodos a que se contraen las solicitudes de devolución de pago indebido, sustentándose jurídicamente en la Ley Nº 27332 y el Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM; además expresa pronunciamiento y las razones por las cuales desestima el recurso impugnativo de apelación, en base a que considera que el artículo 10 de la ley citada, Ley Marco de los Organismos Reguladores, establecen el aporte por regulación a cargo de las empresas bajo su ámbito; asimismo, sostiene en los considerandos sexto, séptimo, que la vinculación de la demandante al referido aporte, se desprende del antes referido decreto supremo que incluye a las empresas con actividades de importación, producción de combustibles, incluyendo gases licuados de petróleo, y que el Decreto Supremo Nº 045-2005-EM incorpora en su artículo 2 la definición de combustibles a las mezclas de hidrocarburos utilizados para generar energía por medio de combustión. En ese orden y conforme a los términos de los fundamentos de la sentencia recurrida, se establece que sí ha cumplido con pronunciarse sobre el recurso de apelación, asimismo, que desestima el recurso impugnativo debido a que considera que existe un ordenamiento jurídico que detalla y analiza, del cual extrae la obligación de la demandante de efectuar el pago del aporte por regulación. Descartando de acuerdo a ello, que las alegaciones – supuestamente omitidas según la recurrente-, hubieren sido relevantes y/o esenciales para la determinación de la decisión judicial; sumando que, en relación al primer tema supuestamente omitido –sobre la exigencia o no de la presentación de declaración jurada rectificatoria para la devolución del pago indebido-, se refiere al fundamento de la resolución administrativa impugnada -según lo anota la misma recurrente-, y no a un fundamento ni razón de la recurrida para desestimar la demanda; asimismo en relación al punto 2) -de que los pagos por el aporte por regulación cuya devolución se pretende fueron pagos realizados por terceros a nombre de la compañía, cumpliendo los requisitos legales-, resulta desestimado en consecuencia del razonamiento de la recurrida, de que la demandante sí estaba obligada a realizar los pagos, cuya devolución pretende. Por lo expuesto, resulta infundado este extremo del recurso de casación, sin perjuicio de anotar que ello no conlleva la corrección material de las premisas normativas del razonamiento de la recurrida, el cual se examina al absolver las causales de infracción de normas materiales.TERCERO: Sobre las causales de Infracción de normas sustantivas 3.1 Resulta pertinente absolver en forma conjunta las infracciones de normas sustantivas formuladas por la demandante, debido a la coincidencia en más de una de las disposiciones denunciadas, y en los fundamentos que trae la casante, en relación a que de acuerdo a dicha normatividad, la demandante no estaría obligada al pago del Aporte por Regulación - APR en los periodos precisados en el fundamento primero de esta ponencia. 3.2 Se encuentran como fundamentos basilares del recurso de casación, que de acuerdo a las normas constitucionales, principios, normas legales y reglamentarias denunciadas, corresponde a la ley regular aspectos esenciales de los tributos –como el sujeto pasivo-, y por delegación a los reglamentos; y de que la sentencia de vista habría vulnerado las normas y principios al afirmar que la Ley Nº 27332 y el Decreto Supremo Nº 136- 2002-PCM no han contravenido el principio de reserva ley, pese a que dicha ley no fija parámetros claros y concretos respecto del sujeto pasivo del aporte por regulación, este es, el aspecto personal relativo al sujeto obligado a la contribución; y tampoco delegaría al reglamento fijando parámetros para su regulación reglamentaria; los que tampoco habrían comprendido a los productores de gas natural, como la empresa demandante. 3.3 En relación a los fundamentos de la sentencia de vista y conforme se tiene detallado en el considerando segundo de esta ponencia, se encuentran referidos a que la demandante es sujeto pasivo del aporte por regulación en los periodos materia de reclamo, bajo el sustento de que el artículo 10 de la Ley Nº 27332 y las normas del Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM si incluye a las empresas con actividades de importación, producción de combustibles, incluyendo gases licuados de petróleo, y que el Decreto Supremo Nº 045-2005-EM incorpora en su artículo 2 la definición de combustibles a las mezclas de hidrocarburos utilizados para generar energía por medio de combustión. 3.4 Correspondiendo iniciar en nuestro contexto de Estado Constitucional de Derecho, en afianzar que la potestad tributaria y el carácter coactivo de los tributos y obligaciones tributarias viene conferido primero por la Constitución, luego por las leyes y por las normas reglamentarias; teniendo por sustento la norma constitucional del artículo 74 que establece parámetros como el Principio de Legalidad vinculando la potestad tributaria a la ley y a los principios de reserva de ley, igualdad ante la ley, respeto a los derechos fundamentales y no confiscatoriedad, que los tributos se crean, modifican o derogan, o se establecen exoneraciones por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades y por decreto supremo en los casos de tasas y aranceles; en ese orden y en la supremacía de las normas constitucionales y en el carácter vinculante de las normas legales –conforme a la norma constitucional del artículo 109-, éstas vinculan tanto a las autoridades como a los administrados, estando igualmente vinculados a los términos de lo establecido y regulado en la norma jurídica que impone el tributo y las obligaciones. Principio de legalidad que en compatibilidad ha sido acogido y regulado en la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario, ordenando que sólo por ley o por decreto legislativo –previa delegación-, se puede crear tributos, así como señalar “el deudor tributario”. 3.4.1 En lo que respecta a la interpretación de las disposiciones legales materia de casación, es pertinente reiterar lo señalado en la sentencia casatoria Nº 4392-2013 Lima que, al igual que en otras ramas y especialidades: “en el derecho tributario la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico exige un alto grado de certidumbre y claridad en el contenido de las disposiciones legales y el sentido de las normas garantizando la seguridad jurídica, cumpliendo al respecto la labor interpretativa un rol importante”. 3.4.2 Sobre el Decreto Supremo Nº 127-2013- PCM de fecha diecinueve de diciembre de dos mil trece, se advierte que es la norma que regula el aporte en el caso de las empresas del subsector hidrocarburos, comprendiendo expresamente a las empresas de producción de combustibles, incluyendo a las de gas natural. 3.4.3 En cuanto al Decreto Supremo Nº 045-2005-EM, se trata de la norma que modifica disposiciones de los reglamentos de comercialización del subsector de hidrocarburos y del glosario, siglas, abreviaturas de dicho sector, no habiendo establecido como sujeto pasivo del aporte por regulación a las productoras de gas natural, no cumpliendo la exigencia prevista en la norma IV del título preliminar del Código Tributario antes señalada. 3.4.4 En relación a la norma del artículo VI del título preliminar del Código Procesal Constitucional, se encuentra vinculada al caso, la norma del tercer párrafo que ordena, que los jueces interpretan, aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, “conforme a la interpretación de los mismos que resulte de lasresoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. 3.4.5 En relación al principio de confianza legítima, el numeral 1.15 del artículo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, establece la obligación de las autoridades administrativas de brindar información veraz, completa, confiable sobre cada procedimiento a su cargo. 3.4.6 En relación a las disposiciones del Código Tributario materia de denuncia casatoria, el artículo 30 establece que el pago de la deuda tributaria debe ser efectuado por los deudores tributarios; el artículo 38 del mismo código regula la devolución de pagos indebidos, el artículo 61 regula la fiscalización o verificación de la obligación tributaria; el artículo 88 regula la declaración tributaria; normas que se encuentran relacionadas a la pretensión de devolución de los pagos por aporte por regulación en los periodos de la demanda. 3.4.7 La norma del artículo 1222 del Código Civil, establece que cualquier persona puede realizar el pago, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, sea con el asentimiento del deudor o sin él. 3.5 Efectuando el control de los fundamentos de la sentencia de vista, se establece que si ha vulnerado las normas del artículo 74 de la Constitución35 y la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario respecto al principio de reserva de ley; pues en contravención a las normas señaladas que contemplan el principio de legalidad (vinculación a la ley), y el de reserva de ley (legislar el tributo solo por ley o por decreto legislativo por delegación), siendo que el artículo 10 de la Ley Nº 27332 ni las normas del Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM, se han referido ni han comprendido a los productores de gas natural; añadiendo que tampoco se encuentra remisión legal expresa a la norma reglamentaria citada, para que regule el sujeto pasivo del aporte por regulación. Teniendo señalado el Tribunal Constitucional, de que el principio de reserva de ley admite excepciones al derivar al reglamento la regulación siempre que, estén claramente establecidos en la ley los parámetros36. 3.6 A mayor abundamiento, una interpretación como sostiene la sentencia de vista -de que por la Ley Nº 27332 se podría comprender a las empresas de gas natural bajo una interpretación de que estarían comprendidas todas las empresas del subsector de hidrocarburos-, ello, conllevaría inevitablemente a una vulneración a la Norma VIII del Título Preliminar del Código Tributario, que dispone que en vía de interpretación no podrá extenderse las disposiciones a personas o supuestos distintos a los señalados en la ley. 3.7 Resulta relevante y vinculante para los jueces ante casos similares como el presente, acudir y aplicar la interpretación acogida por el Tribunal Constitucional respecto de la Ley Nº 27332; ello a tenor de lo previsto en la norma del tercer párrafo del artículo VII del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Constitucional: Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional en la STC Nº 3303-2003-AA/TC37 ha establecido el sentido interpretativo del artículo 10 de la Ley Nº 27332 a efectos de establecer si se ha respetado el principio de legalidad en la determinación como sujeto pasivo del tributo. Señala en el segundo párrafo de su considerando 7 que: “La regulación del hecho imponible en abstracto –que requiere la máxima observancia del principio de legalidad-, comprende la descripción del hecho gravado (aspecto material), el sujeto acreedor y deudor del tributo (aspecto personal), el momento del nacimiento de la obligación tributaria (aspecto temporal, y el lugar de su acaecimiento (aspecto espacial)”. En relación al mismo argumento que sostienen las recurrentes en este caso, de que “es la propia Ley Nº 27332 la que en su artículo 10 lo regula, al señalar que dicho aporte será recaudado de “las empresas y entidades bajo el ámbito del Organismo Regulador”, entre las cuales evidentemente, se encuentra la demandante” (fundamento 8°); señala el Tribunal Constitucional, que en el aspecto personal de la hipótesis de incidencia se establecen los criterios generales para determinar, en cada caso concreto, quién es el sujeto pasivo del tributo, el cual estará íntimamente relacionado con el cumplimiento del hecho imponible”; que en relación al artículo 10° de la ley citada, en el que “se indica quiénes son los obligados a pagarlo: las empresas y entidades bajo el ámbito del órgano regulador; es decir, aquellas bajo su ámbito de supervisión y regulación”; extrayendo que: “Se trata de una disposición bastante general, puesto que mediante la referida Ley se crean diversos aportes de las mismas características para los distintos organismos reguladores. Por ello, si bien consideramos que, ante esta primera lectura del artículo 10° podría señalarse que lascaracterísticas generales del sujeto pasivo del aporte han sido germinadas por ley; ello no resulta tan evidente (…)”. (Fundamento 9°). (El resaltado es nuestro). Precisando, que “es claro que el único caso indubitable de derivación de un elemento esencial del tributo al reglamento, es la fijación del aporte; es decir, la alícuota del tributo, cuyo tope se encuentra establecido en la propia ley”; afirmando el referido Tribunal, que es la norma reglamentaria y no la ley, “donde se especifican, además, los sujetos obligados al pago, dependiendo del tipo de actividad que realicen”; ello debido que la ley creo el aporte de manera general para los distintos organismos reguladores, siendo esa “la razón por la cual mediante un norma reglamentaria se especificaron los sujetos pasivos correspondientes a cada organismo regulador en concreto” (fundamento 10). El Tribunal Constitucional en la STC Nº 2058-2003-AA/TC38 ha expresado fundamentos que abonan en el sentido interpretativo acogido en la sentencia impugnada, respecto del principio de reserva de ley y su excepción cuando se produce delegación legal expresa en términos habilitados y previamente precisados, que la delegación legal para la reglamentación al Decreto Supremo Nº 114-2001-PCM fue solo respecto a la fijación de la alícuota del APR y bajo los parámetros que la propia señala: “3. Al respecto, este Tribunal, en la STC 3303-2003-AA/TC, se ha pronunciado sobre la naturaleza tributaria de los aportes por regulación y sobre la observancia del principio de legalidad. En la STC 2762-2002-AA/TC se señaló que la reserva de ley materia tributaria es una reserva relativa, ya que puede admitir excepcionalmente derivaciones al reglamento, siempre y cuando los parámetros estén claramente establecidos en la propia ley. Así mismo, se añadió que el grado de concreción de los elementos esenciales del tributo en la ley es máximo cuando regula el hecho imponible, y mínimo cuando se trata de otros elementos; pero, en ningún caso, podrá aceptarse la entrega en blanco de facultades al Ejecutivo para regular la materia”. “De la lectura del referido artículo se desprende que es la propia ley la que establece crea la alícuota del aporte, fijando un tope máximo y derivando al Decreto Supremo, en calidad de norma reglamentaria, su regulación en cada caso, siempre y cuando no exceda el tope de 1% establecido en la ley. Por tanto, esta es una remisión legal perfectamente admitida, pues no se trata de una habilitación en blanco al reglamento, sino que se le permite regular la alícuota -originalmente creada por ley- únicamente bajo los parámetros que la propia ley le confiere”. 3.8 En ese orden constitucional y legal, corresponde declarar fundado el recurso de casación formulado por la demandante, al haberse establecido la infracción a las normas constitucionales, legales e infra legales denunciadas, esencialmente, se ha determinado que la sentencia de vista ha incurrido en vulneración del principio de legalidad y de las normas constitucionales y legales antes señaladas. 3.9 Actuando en sede de instancia, y atendiendo que de acuerdo a las normas legales y reglamentarias detalladas en el considerando 3.4 de esta ponencia, la demandante productora de gas natural, en los periodos materia de la demanda no se encontraba comprendida como sujeto pasivo del aporte por regulación, habiendo resuelto contrariamente al ordenamiento constitucional y legal en la RTF Nº 04951-2- 2017 y demás resoluciones administrativas impugnadas, corresponde estimar la demanda, declarando la nulidad de la referida resolución y disponer la devolución de lo pagado por tales conceptos. III. MI VOTO ES: Declarar: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandante PLUSPETROL CAMISEA S.A, en consecuencia CASAR la sentencia de vista contenida en la resolución número veintiséis, del veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve.- Actuando en sede de instancia, REVOCAR la sentencia apelada emitida mediante resolución número dieciséis, del dieciséis de agosto de dos mil diecinueve, que declaró infundada la demanda en todos sus extremos.- REFORMANDOLA declarar FUNDADA la demanda, en consecuencia declarar la nulidad de la RTF Nº 04951-2- 2017 y ordenar la devolución de lo pagado por conceptos de Aporte por Regulación en los periodos señalados en la demanda.- Jueza Suprema Rueda Fernández. RUEDA FERNÁNDEZ. 1 Esta no es la de asegurar la exactitud formal de la interpretación, lo que equivaldría a hacer prevalecer la interpretación formalista, en cuanto fundada solo sobre criterios formales, sino la de establecer cuál es la interpretación justa, o más justa, de la norma sobre la base de directivas y de las elecciones interpretativas más correctas (es decir, aceptables sobre la base de las mejores razones). Una nomofiláctica formalista no tiene sentido, pues no significaría “defensa de la ley” sino defensa de una interpretación formal de la ley. Por otra parte, la nomofiláctica como elección y defensa de la interpretación justa no significa que no significa que, por esto, este sometida a criterios específicos y predeterminados dejustica material ni mucho menos a criterios equitativos con contenidos particulares. Significa en cambio, la elección de la interpretación fundada en las mejores razones, sean lógicas, sistemáticas o valorativas: bajo este perfil la nomofilaquia es la corrección del procedimiento de elección y la aceptabilidad de los criterios sobre los cuales aquella se funda para constituir el elemento esencial, más que la naturaleza del resultado particular que de ella deriva TARUFFO, Michele (2005) El vértice ambiguo. Ensayos sobre la casación civil. Lima, Palestra Editores; p.129 2 Artículo sustituido por el artículo 1 de la Ley Nº 28964, publicada el veinticuatro de enero dos mil siete. 3 El Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0008-2003-AI/TC del once de noviembre de dos mil tres, ha señalado lo siguiente: §4.4 Economía social de mercado 16. A modo de conjunción de los principios expuestos, e ingresando de manera más concreta en la determinación solidaria y social en la que se inspira el régimen económico de la Constitución, el artículo 58° de la Carta preceptúa que aquél se ejerce en una economía social de mercado. La economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado. De allí que L. Herhärd y Alfred Muller Armack afirmen que se trata de un orden “en donde se asegura la competencia, y al mismo tiempo, la transformación de la productividad individual en progreso social, beneficiando a todos, amén de estimular un diversificado sistema de protección social para los sectores económicamente débiles […]” (El orden del futuro. La economía social de mercado. Universidad de Buenos Aires, 1981). Alude, pues, a la implantación de una mecánica en la que “el proceso de decisión económica está descentralizado y la coordinación de los múltiples poderes individuales se hace a través de las fuerzas automáticas de la oferta y demanda reguladas por los precios”. (Juergen B. Donges. Sistema económico y Constitución alemana. En: Constitución y Economía, Madrid: 1977). Es decir, tanto como se opone a la economía de planificación y dirección central, la economía social de mercado se opone también a la economía del leissez faire, en donde el Estado no puede ni debe inmiscuirse en el proceso económico. “La economía social de mercado, como presupuesto consustancial del Estado Constitucional aparece como una “tercera vía” entre el capitalismo y el socialismo [...]” (Peter Häberle. Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: siete tesis de trabajo. En: Pensamiento Constitucional. Año. Nº IV. N°. 4, Lima 1997, pág. 25). Y es que, dado el carácter “social” del modelo económico establecido en la Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos. 4 RESICO, Marcelo (2010). Introducción a la economía social de mercado. Buenos Aires, Konrad Adenauer Stiftung; p. 123. 5 Para Rawls y Dworkin, la política tributaria, en el marco de una economía de mercado (que ellos prefieren), tiene como objeto fundamental la redistribución del ingreso y la corrección de las extremas diferencias entre los ciudadanos que genera el libre juego de las fuerzas del mercado y las circunstancias imprevistas de la vida individual y social. Esto permite garantizar la libertad política y las propias condiciones del régimen democrático de gobierno. Efectivamente, una sociedad en donde las diferencias son tan grandes que los pocos ricos lo tienen todo y la gran masa de la población no posee nada, es terreno propicio para la rebelión, la inconformidad, la tiranía y el abuso del poder. Con ello se destruyen las bases de la libertad y se generan condiciones propicias para el autoritarismo populista y demagógico. Citados en SILVA ROJAS, Alonso; FLANTRMSKY CÁRDENAS, Óscar y DÍAZ FORERO, Yeniffer Elizabeth (2017). “Derecho tributario y teorías de la justicia: una visión desde la propuesta aristotélica y las teorías contemporáneas de la justicia de Rawls y Dworkin”. En Reflexión Política, Vol. 19; pp. 72-85. https://www.redalyc. org/journal/110/11052397013/html/ 6 RESICO, op. cit., p. 226 7 Los principios de derechos humanos constituyen un marco que apuntala las funciones clave de la política fiscal y la tributación: La movilización de los recursos para financiar los derechos hasta ‘el máximo de los recursos disponibles’; la redistribución de la riqueza para reducir la desigualdad de ingresos y otras desigualdades; y la rendición de cuentas entre el estado y la ciudadanía. La política fiscal puede contribuir también a la corrección de las deficiencias del mercado y la protección de los bienes comunes, incluido el medio ambiente. Estos principios contenidos en los tratados de derechos humanos, proveen los parámetros normativos para someter las políticas fiscales y los presupuestos al escrutinio de los derechos y tienen el potencial de cambiar la forma en que éstas políticas se diseñan, formulan e implementan, con el objetivo de ponerlas al servicio del desarrollo humano y de la realización de los derechos. VARIOS (2015). Política fiscal y derechos humanos en las Américas. Movilizar los recursos para garantizar los derechos. Washington D.C., autores; p.4 https://www.cesr.org/sites/default/files/cidh_fiscalidad_ddhh_oct2015.pdf 8 La Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene diversos casos vinculados a la potestad tributaria del Estado, tales como el caso Acevedo Buendía y otros (cesantes y Jubilados de la Contraloría) vs. Perú; Chiriboga vs. Ecuador; Ivcher Bronstein vs. Perú; Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, I.V. vs Bolivia. Señala Masbernat, al respecto: En efecto, la perspectiva usual de abordar esta materia es a través de los derechos fundamentales y derechos constitucionales en el ámbito tributario, así como de otros aspectos derivados de las normas constitucionales, limitaciones a la potestad tributaria, tales como los principios materiales y formales de la tributación,por ejemplo, la capacidad contributiva, reserva de ley en materia tributaria o la exclusión de la discriminación arbitraria. A partir de esta variante, se ha derivado a la idea de justicia tributaria y derechos humanos. MASBERNAT, Patricio y RAMOS-FUENTES, Gloria (2019). “Asuntos tributarios en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En Díkaion, Vol. 28, Nº 2; p. 409. https://doi.org/10.5294/dika.2019.28.2.8 9 […] La potestad tributaria del Estado está restringida únicamente a la obtención de los recursos necesarios para la concreción de la misión estatal, debiendo realizarla respetando los derechos fundamentales de las personas. Así es inconstitucional y constituye una desviación de poder utilizar los instrumentos tributarios para la obtención de un fin diverso de los autorizados por la Carta Magna o para establecer un sistema socio-económico contrario al estatuido en la Ley Fundamental. Esto es tal, ya que la irrupción del Estado en la vida individual y social está regulada en la propia Carta Fundamental y deriva de los principios generales que esta contempla, de las normas específicas relativas al Orden Publico, económico, como del respeto que debe otorgarse a los derechos fundamentales RIBERA NEUMANN, Teodoro (2000). “La potestad tributaria del Estado”. En Revista de Derecho Público, Vol. 62; p. 23. https://revistas.uchile.cl/index.php/RDPU/article/download/43193/45146/0 10 Ver también el Fundamento B) §3, 7 de la Sentencia recaída en el Expediente Nº 0042-2004-AI/TC del trece de abril de dos mil cinco. 11 16. […] Conforme con lo que se ha señalado en los fundamentos precedentes, la potestad tributaria la ejerce el Estado por atribución directa u originaria, a través del Congreso de la República, los Gobiernos regionales, los Gobiernos locales (artículo 74 de la Constitución); excepcionalmente, de forma derivada y previa delegación de facultades, el Poder Ejecutivo puede ejercer dicha atribución a través de un decreto legislativo, claro que sólo en estos niveles de Gobierno, por previsión constitucional, se puede ejercer la potestad tributaria; por lo que no es jurídicamente posible que un órgano que no forme parte de este nivel de Gobierno pueda arrogarse dichas facultades, ni que quepa la posibilidad de que éstas sean delegadas a un organismo administrativo. El único supuesto de delegación de facuItades tributarias que prevé nuestra Constitución es aquel en el cual el Congreso habilita al Poder Ejecutivo para que legisle, dentro del plazo y en las materias establecidas en la ley habilitante; debiendo entenderse por Poder Ejecutivo, únicamente, a los órganos constitucionalmente encargados de aprobar un decreto legislativo, esto es, al Consejo de Ministros y al Presidente de la República, de acuerdo con la Constitución (artículos 104 y 125, inciso 2). Esta delegación de facultades, como es evidente, no supone una transferencia de facultades absolutas, sino que está sujeta a control tanto por parte del Poder Legislativo, así como por el propio Poder Ejecutivo, en la medida que la Constitución (artículo 125, inciso 2) faculta al Consejo de Ministros, para “aprobar los decretos legislativos y los decretos de urgencia que dicta el Presidente de la República, así como los proyectos de ley y los decretos y resoluciones que dispone la ley”. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N°. 00042-2004-AI/ TC 12 Artículo modificado por Ley Nº 28390, publicada el diecisiete de noviembre de dos mil cuatro. 13 Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 2302-2003-AA/TC, del trece de abril de dos mil cinco, señala lo siguiente: 32. Ahora bien, es bastante frecuente la confusión que existe entre el principio de legalidad y el de reserva de ley. Se debe partir de señalar que no existe identidad entre ellos. Así, mientras que el principio de legalidad, en sentido general, se entiende como la subordinación de todos los poderes públicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de legitimidad por jueces independientes; la reserva de ley, por el contrario, implica una determinación constitucional que impone la regulación, sólo por ley, de ciertas materias. Así, mientras el Principio de legalidad supone una subordinación del Ejecutivo al Legislativo, la Reserva no sólo es eso sino que el Ejecutivo no puede entrar, a través de sus disposiciones generales, en lo materialmente reservado por la Constitución al Legislativo. De ahí que se afirme la necesidad de la Reserva, ya que su papel no se cubre con el Principio de legalidad, en cuanto es sólo límite, mientras que la Reserva Implica exigencia reguladora. 14 Así, refiere Romero-Flor: “En este sentido, y teniendo siempre en cuenta que la reserva de ley constituye una concreción del principio genérico de legalidad, nosotros vamos a utilizar indistintamente ambas expresiones como si fueran sinónimos, aunque en ocasiones, la denominación de principio de legalidad sea más ajustada que la indicada de reserva de ley”. ROMERO-FLOR, Luis María (2013). “La reserva de ley como principio fundamental del derecho tributario”. En Dixi, Vol. 15, Nº 18; p. 52. https://ruidera.uclm.es/xmlui/bitstream/handle/10578/3722/fi_1397319032- revista%20dixi%2018.pdf?sequence=1 15 Sobre los significados del principio de reserva de la ley, la Corte Constitucional colombiana ha señalado lo siguiente en la Sentencia C-507/14: La expresión reserva de ley tiene varios significados o acepciones, en primer lugar se habla de reserva general de ley en materia de derechos fundamentales, para hacer referencia a la prohibición general de que se puedan establecer restricciones a los derechos constitucionales fundamentales en fuentes diferentes a la ley. Sólo en normas con rango de ley se puede hacer una regulación principal que afecte los derechos fundamentales. En segundo lugar la expresión reserva de ley se utiliza como sinónimo de principio de legalidad, o de cláusula general de competencia del Congreso, la reserva de ley es equivale a indicar que en principio, todos los temas pueden ser regulados por el Congreso mediante ley, que la actividad de la administración (a través de su potestad reglamentaria) debe estar fundada en la Constitución (cuando se tratede disposiciones constitucionales con eficacia directa) o en la ley (principio de legalidad en sentido positivo). Y en tercer lugar, reserva de ley es una técnica de redacción de disposiciones constitucionales, en las que el constituyente le ordena al legislador que ciertos temas deben ser desarrollados por una fuente específica: la ley. En este último sentido todos los preceptos constitucionales en los que existe reserva de ley imponen la obligación que los aspectos principales, centrales y esenciales de la materia objeto de reserva estén contenidos (regulados) en una norma de rango legal. Es decir, en la ley en cualquiera de las variantes que pueden darse en el Congreso de la República, decretos leyes, o decretos legislativos. Las materias que son objeto de reserva de ley pueden ser “delegadas” mediante ley de facultades extraordinarias al Ejecutivo para que sea éste quien regule la materia mediante decretos leyes. Pero las materias objeto de reserva de ley no pueden ser “deslegalizadas”, esto es, el legislador no puede delegar al Ejecutivo que regule esa materia mediante reglamento, en desarrollo del artículo 189.11 de la Constitución. 16 Se resume lo expuesto por la Corte Constitucional colombiana en la Sentencia C-891/12. 17 ROMERO-FLOR, op. cit., p. 53 18 Citado por ROMERO-FLOR, op. cit., p. 55. Cf. también, entre otras, las sentencias 37/1981 (fundamento jurídico 4); 6/1983 (fundamento jurídico 4); 179/1985 (fundamento jurídico 3); 19/1987 (fundamento jurídico 4); 233/1999 (fundamento jurídico 9); 63/2003 (fundamento jurídico 4); 150/2003 (fundamento jurídico 3); y 121/2005 (fundamento jurídico 5). 19 Ibidem, p. 57 20 Citado por el Tribunal Constitucional peruano en el fundamento 11 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 2762-2002-AA, del treinta de enero del dos mil tres. 21 NORMA VIII: INTERPRETACIÓN DE NORMAS TRIBUTARIAS Al aplicar las normas tributarias podrá usarse todos los métodos de interpretación admitidos por el Derecho. En vía de interpretación no podrá crearse tributos, establecerse sanciones, concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a personas o supuestos distintos de los señalados en la ley. Lo dispuesto en la Norma XVI no afecta lo señalado en el presente párrafo. Modificada por el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1121, publicado el dieciocho de julio de dos mil doce. 22 Sobre el punto, refiere también Guastini: Sin embargo, en la literatura se encuentra también un concepto más estricto de interpretación. Varios autores distinguen la interpretación propiamente dicha, entendida como solución de dudas sobre el significado, de la (mera) comprensión. Es decir, según esta definición, se interpreta solo cuando no se comprende, y en cambio cuando se comprende no se interpreta (“in claris non fit interpretatio”). Cfr., e.g., Wróblewski, 1983 y 1989; Marmor, 1992; Diciotti, 1999; Lifante, 1999 y 2010. Esta manera de ver (comprometida con una teoría ingenua de la interpretación) suena problemática por varias razones. Entre otras, la siguiente: la comprensión inmediata de un texto parece ser nada más que una forma de interpretación –la interpretación prima facie– distinta, en cuanto tal, de otras formas (distinta, en particular, de la interpretación “all things considered”). Cfr. Diciotti, 1999, cap. IV. GUASTINI, Riccardo (2015). “Interpretación y construcción jurídica”. En Isonomía, Nº 43; p.12. 23 GUASTINI, Ricardo (2014). Interpretar y argumentar. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales; p. 26. 24 Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 00010-2002-AIITC del tres de enero de dos mil tres 6.2. La legitimidad de las sentencias interpretativas 34. La existencia de toda esta clase de sentencias del Tribunal Constitucional es posible sólo si se tiene en cuenta que, entre “disposición” y “norma”, existen diferencias (Riccardo Guastini, “Disposizione vs. norma”, en Giurisprudenza Costituzionale, 1989, pág. 3 y ss.). En ese sentido, se debe subrayar que en todo precepto legal se puede distinguir: a) El texto o enunciado, es decir, el conjunto de palabras que integran un determinado precepto legal (disposición); y, b) El contenido normativo, o sea el significado o sentido de ella (norma). 25 Por ejemplo, en enunciados del tipo “Tal disposición es ambigua de modo que requiere interpretación”, la palabra “interpretación” denota evidentemente una actividad (podría ser sustituida por el sintagma “actividad interpretativa”). Por el contrario, en enunciados del tipo “De tal disposición el Tribunal de Casación hace una interpretación restrictiva”, la misma palabra claramente denota no una actividad, sino más bien su resultado, es decir, un significado. La “interpretación” en cuanto actividad es un proceso mental. La “interpretación” en cuanto producto de tal proceso es más bien un discurso. Las distinciones que siguen se refieren a la interpretación en cuanto actividad o proceso. TARELLO citado por GUASTINI “Interpretación…”, p.13. http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1405- 02182015000200002&lng=es&nrm=iso. 26 Así, señala el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 5854-2005-PA/TC, del ocho de noviembre de dos mil cinco (énfasis nuestro): §4.Principios de interpretación constitucional 12. Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del Estado, debe reconocerse ‘también la posibilidad de que sea objeto de interpretación. No obstante, la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayoría de las leyes, no responden en su aplicación a la lógica subsuntiva (supuesto normativo - subsunción del hecho - consecuencia), exige que los métodos de interpretación constitucional no se agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e histórico) […] 27 La Corte Constitucional colombiana señala al respecto en la Sentencia C-054/16: 10. La Corte advierte, en este orden de ideas, que los métodos tradicionales de interpretación son, al menos en su versión original del siglo XIX, funcionales a lamencionada concepción de la actividad legislativa. Esto es así si se tiene en cuenta que los mismos están basados en la supremacía de la actividad del legislador y la mencionada inexistencia de parámetros superiores a la legislación. En efecto, el método sistemático apela a encontrar el sentido de las disposiciones a partir de la comparación con otras normas que pertenecen al orden jurídico legal y que guardan relación con aquella. Lo mismo sucede con el método histórico, pues este intenta buscar el significado de la legislación a través de sus antecedentes y trabajos preparatorios. De igual manera, el método teológico o finalista se basa en la identificación de los objetivos de la legislación, de manera que resulta justifica una interpretación del precepto legal, cuando ese entendimiento concuerda con tales propósitos. Por último, el método gramatical es el que está más profundamente vinculado con la hipótesis de infalibilidad de ese legislador soberano, pues supone que en ciertas ocasiones las normas tienen un sentido único, que no requiere ser interpretado […]. En suma, los métodos tradicionales de interpretación están basados en el reconocimiento del carácter incuestionado de la actividad de producción normativa a cargo del legislador, fundada a su vez en la titularidad de soberanía que el adscribe el modelo contractualista clásico de justificación del poder político. Esta justificación, como es sencillo observar, contrasta con los fundamentos del constitucionalismo contemporáneo, que impone a la Carta Política y en particular a los derechos fundamentales, como límite y parámetro obligatorio de la función legislativa. 28 Señala Guastini al respecto: Tomemos por ejemplo una disposición que se refiere al supuesto de hecho: “ruina de edificio”. Tal locución es vaga: es indiscutible que el concepto comprende el derrumbe total de un inmueble, pero es discutible si se extiende también, por ejemplo, al derrumbe de un balcón. ¿Cómo reducir la vaguedad y resolver el problema? Ahora bien, las estrategias fundamentales de reducción de la vaguedad son dos: la tesis de la analogía (o de la igualdad “sustancial”) y la tesis de la disociación (o de la diferencia “sustancial”). (i) Tesis de la analogía. Una primera estrategia de reducción de la vaguedad consiste en sostener que –a la luz de una supuesta ratio legis (el fin de la norma, o el resultado que la norma pretendía perseguir)– el derrumbe de un balcón es en todo análogo, sustancialmente igual, al derrumbe de un edificio. Se puede concluir que la norma sobre el derrumbe de un edificio se aplica también al caso “derrumbe de balcón”: “lex minus dixit quam voluit”. Es un ejemplo de interpretación extensiva, fundada sobre el argumento analógico. Por esta vía, el área de “penumbra” de la norma se reduce, incluyendo en su ámbito de aplicación la clase de casos marginales “derrumbe de balcón”. (ii) Tesis de la diferencia. Una segunda estrategia consiste en sostener, por el contrario, que derrumbe del edificio y derrumbe del balcón –siempre a la luz de una supuesta ratio legis– son casos diferentes, sustancialmente distintos. Con la conclusión que la norma sobre derrumbe de edificio no se aplica al caso “derrumbe de balcón”. Es un ejemplo de interpretación restrictiva, fundada sobre el argumento de la disociación (algo muy parecido al distinguishing de los jueces de common law). De nuevo, por esta vía el área de “penumbra” de la norma se reduce, excluyendo de su ámbito de aplicación la clase de casos marginales “derrumbe de balcón”. […] GUASTINI, Riccardo (2018). Filosofía del derecho positivo, Manual de teoría del derecho en el Estado Constitucional. Lima, Palestra Editores; p. 40. 29 Citado por ROMERO FLOR, op. cit.; p. 5. 30 En el Decreto Supremo Nº 032-2002-EM - Aprueban “Glosario, Siglas y Abreviaturas del Subsector Hidrocarburos”, del veintitrés de octubre de dos mil dos, se hace mención al hidrocarburo como un compuesto gaseoso: “HIDROCARBURO Compuesto orgánico, gaseoso, líquido o sólido, que consiste principalmente de carbono e hidrógeno”. 31 El Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 05202-2015-PA/TC ha interpretado y aplicado el artículo 10 de la Ley Nº 27332, y no ha cuestionado la inconstitucionalidad de la misma por una presunta vulneración al principio de reserva de ley. 32 El Tribunal Constitucional español en la Sentencia 22/1991, fundamento jurídico 7, ha establecido que “[…] la reserva de ley en materia tributaria no afecta por igual a todos los elementos integrantes del tributo; el grado de concreción es máximo cuando regula el hecho imponible y menor cuando se trate de regular otros elementos […]”. 33 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del veintisiete de enero del año dos mil nueve, párrafo 153 34 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Apitz Barbera y otros, sentencia de fecha cinco de agosto de dos mil ocho, fundamento 77. 35 Artículo 74° .- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. 36 STC Nº 2689-2004-AAfTC, de fecha veinte de enero de dos mil seis: Asimismo, en cuanto a la creación del tributo, la reserva de ley puede admitir, excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y cuando, los parámetros estén claramente establecidos en la propia Ley o norma con rango de Ley. Para ello, se debe tomar en cuenta que el grado de concreción de sus elementos esenciales será máximo cuando regule los sujetos, el hecho imponible y la alícuota; será menor cuando se trate de o s elementos. En ningún caso, sin embargo, podrá aceptarse la entrega en blanco de facultades al Ejecutivo para regular la materia. Fundamento 21. 37 STC Nº 3303-2003-AA/TC de fecha veintiocho de junio de dos mil cuatro, fundamentos 9 a 12. 38 EXP. Nº 2058-2003-AA/TC de fecha diecinueve de abril de dos mil cuatro, Fundamentos 3 al 6. C-2136204-6