CASACIÓN Nº 04907-2019 LIMA Sumilla: Una diferencia sustancial entre un gasto por representación y un gasto de propaganda es el destino de dichas erogaciones. En ese sentido, no se advierte que los gastos señalados por la recurrente califiquen como gastos de propaganda, pues no se encuentran dirigidos hacia una masa de consumidores reales o potenciales. Por otro lado, correspondía que la recurrente presente un informe técnico especializado con la finalidad de acreditar las mermas de existencias de lubricantes envasados; no es suficiente, en el caso, señalar una norma de carácter general. Lima, veintiuno de junio de dos mil veintidós LA QUINTA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: - I. VISTOS El recursoextraordinario de casación interpuesto por Corporación Primax S.A., presentado el veinticinco de enero de dos mil diecinueve (folios 701-730 del Expediente Principal Nº 04214-2017-0-1801-JR-CA-22), contra la sentencia de vista contenida en la resolución número quince, del cinco de diciembre de dos mil dieciocho (folios 591-622), que confirmó la sentencia apelada, mediante resolución número ocho, del ocho de mayo de dos mil dieciocho (folios 475-492), que declaró fundada en parte la demanda. II. ANTECEDENTES Demanda 1. Mediante escrito del quince de marzo de dos mil diecisiete, la Corporación Primax S.A. interpuso demanda contencioso administrativa (folios 81-125). Señala las siguientes pretensiones: Pretensión principal: Se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 11021-1- 2016, la Resolución de Intendencia Nº 0150140008699, las Resoluciones de Determinación Nº 012-003-0014002 a Nº 012-003-0014013; y las Resoluciones de Multa Nº 012-002- 0012973 a Nº 012-002-0012984 (emitidas por el numeral 1 del artículo 178 del Código Tributario), todos estos valores relativos al impuesto general a las ventas, de enero a diciembre del ejercicio dos mil tres, únicamente respecto a los reparos relativos a i) mermas de existencias no acreditadas conforme a ley; y ii) exceso de gastos de representación de acuerdo a los fundamentos que se exponen en la demanda. Pretensión accesoria a la pretensión principal: Se ordene a la administración tributaria y/o a cualquier funcionario de esta que proceda de ser el caso, a la devolución inmediata de los pagos que se hubiera realizado en virtud de las resoluciones de determinación y las resoluciones de multa, en el extremo relativo a los reparos por i) mermas de existencias no acreditadas conforme a ley; y ii) exceso de gastos de representación, relativos al impuesto general a las ventas de enero a diciembre del ejercicio dos mil tres, incluyendo sus resoluciones de multa. Pretensión subordinada a la pretensión principal: Se declare la nulidad de la resolución del Tribunal Fiscal, la resolución de Intendencia, en los extremos que confirmaron la resolución de multa y la inaplicación de los intereses moratorios devengados durante el plazo en exceso en que incurrieron la autoridad tributaria y el Tribunal Fiscal para resolver los recursos impugnatorios correspondientes. Pretensión accesoria a la pretensión subordinada a la pretensión principal: Solicita al Juzgado que ordene a la autoridad tributaria o a cualquier funcionario de esta que devuelva todos los montos pagados en razón de la resolución de multa, devuelva todos los montos pagados en razón de los intereses moratorios devengados durante el plazo en exceso en que incurrieron la autoridad tributaria y el Tribunal Fiscal para resolver los recursos impugnatorios que dieron origen al presente proceso judicial. 2. Los argumentos de la demanda señalan los siguientes: a) Sobre el reparo de mermas de existencias no acreditadas conforme a ley, señala que la demandante no estaba obligada a presentar un informe técnico, dado que se encontraba dentro del límite de deficiencia tolerable previsto en la Resolución Nº 021-95-INDECOPI/CNM (que regula las deficiencias tolerables de mermas en el contenido de la producción envasada), establece los requisitos metrológicos legales que se aplican a los productos envasados rotulados como son aceites y lubricantes. b) Sobre los gastos de representación refiere que los gastos relativos a “atención de visitantes del exterior” y “tarjetas y agendas”, constituyen gastos causales y son necesarios para la generación de las rentas gravadas. c) Advierte que la administración tributaria y el Tribunal Fiscal han excedido los plazos previstos en los artículos 142 y 150 del Código Tributario, dado que la duración del procedimiento administrativo ha sido de nueve (9) años, situación que ha determinado que la deuda haya sufrido un crecimiento exponencial . Contestación de la demanda 3. El veintiocho de abril de dos mil catorce, el codemandado Procurador Público Adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas, en representación del Tribunal Fiscal, contesta la demanda (folios 170-200), solicitando que se declare infundada en consideración a los siguientes argumentos: a) Respecto del reparo por mermas de existencia, advierte que la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT) reparó el crédito fiscal por concepto de mermas de existencias, las mismas que no fueron debidamente sustentadas con el informe técnico que contenga la metodología empleada y las pruebas realizadas, señalando el proceso productivo y determinando la naturaleza de la merma. b) Sobre el reparo por exceso de gastos de representación, advierte que se repararon dichos gastos que superan el límite establecido en el numeral 10 del artículo 6 del Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas, siendo que la demandante solo se limita a establecer que los gastos corresponden a propaganda ypublicidad (gastos contabilizados en la cuenta 4390-6378 “Tarjetas y agendas”: gastos por agendas para regalos, CDs de adaptación avisos en revistas, gastos de importación de agendas y derechos de aduanas de dichas agendas), sin acreditar con la documentación respectiva que correspondan a gastos de propaganda o publicidad, o que hayan sido dirigidos a la masa de consumidores reales o potenciales, por lo que resulta el límite establecido en la legislación. 4. El veinticuatro de abril de dos mil diecisiete, la codemandada SUNAT (mediante su Procuraduría Pública), contesta la demanda solicitando que se declare infundada en todos sus extremos en consideración a los siguientes fundamentos: a) Refiere que la demandante no sustenta la existencia de mermas, dado que para la acreditación de la existencia de mermas no ha presentado el informe técnico requerido por el ordenamiento jurídico. b) Sobre el reparo por exceso de gasto de representación, advierte que el demandante no ha acreditado que los gastos por atención a funcionarios del exterior y los gastos por confección de agendas con el logotipo de la empresa y entregados como obsequios a sus clientes no son gastos por representación y son gastos que califican como propaganda o publicidad. c) Precisa que no procede la inaplicación de la capitalización de los intereses y de los intereses moratorios, dado que el cobro de dichos intereses se encuentra acorde a derecho y no resulta aplicable la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 4082- 2012-AA/TC. Sentencia de primera instancia 5. El Vigésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima emite sentencia contenida en la resolución número ocho, del ocho de mayo de dos mil dieciocho (folios 475-492), que declaró fundada la demanda, respecto a las pretensiones de suspensión de aplicación de intereses moratorios y devolución de los intereses pagados. No obstante, las Resoluciones de Determinación Nº 012-003-0014002 a Nº 012-003-0014013, emitidas por el reparo al crédito fiscal del impuesto general a las ventas de los periodos de enero a diciembre de dos mil tres, tanto por las mermas no acreditadas conforme a ley y el exceso de gastos de representación, resultan conforme al ordenamiento jurídico. Siendo ello así, la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 11021- 1-2016, que resolvió confirmar la Resolución de Intendencia Nº 0150140008699/SUNAT, que resolvió declarar infundada la reclamación de las Resoluciones de Determinación Nº 012-003-0014002 a Nº 012-003-0014013, emitidas por el reparo al crédito fiscal del impuesto general a las ventas de los periodos de enero a diciembre de dos mil tres y las Resoluciones de Multa Nº 012-002-0012973 a Nº 012-002- 0012984, de los periodos de enero a diciembre de dos mil tres, no incurre en la causal de nulidad. 6. La sentencia de primera instancia sustentó su fallo señalando lo siguiente: a) Sobre las mermas de existencias, advierte que la demandante debía acreditar dicha merma de existencias. Con tal fin, presentó como informe técnico la Resolución Nº 021-95-INDECOPI/CNM, que establece los requisitos metrológicos legales que se aplican a productos envasados, señalando su uso para verificar los contenidos netos de los productos y, como el caso de autos, la variación de masa o de volumen de sus productos, y con ello pretendía sustentar su posición. No obstante y conforme se encuentra regulado en el literal c del artículo 21 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, el Juez establece que las mermas deben sustentarse con un informe técnico emitido por un profesional independiente, competente y colegiado o por el organismo técnico competente. Dicha norma es de aplicación general y no es susceptible de reemplazar un informe técnico pormenorizado por la Resolución Nº 021-95-INDECOPI/CNM. b) Precisa sobre el reparo por el exceso de gastos de representación, que las actividades realizadas por la demandada al personal externo del mismo grupo empresarial fueron con el fin de ser representada fuera de sus oficinas, locales o establecimientos, y que, del expediente administrativo, se aprecia que se costearon cenas y se pagaron hospedajes, con la finalidad de representar y mantener la imagen de la empresa dentro del ámbito en que se desenvuelve. Lo mismo sucede con los gastos relacionados a las tarjetas y agendas. c) Sobre el extremo referido a la inaplicación de los intereses moratorios durante el plazo en exceso en que incurriera la autoridad administrativa así como el Tribunal Fiscal, señala que corresponde la devolución de los intereses moratorios devengados durante el plazo en exceso para resolver los recursos impugnatorios. Sentencia de vista 7. La Sétima Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad Tributaria y Aduanera de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolución número quince, del cinco de diciembre de dos mil quince, resuelve confirmar lasentencia de primera instancia contenida en la resolución número ocho, por la que se resuelve declarar fundada en parte la demanda. 8. Los argumentos de la sentencia de vista son los siguientes: a) Alega, en aplicación de los requisitos para la acreditación de las mermas de existencias a que refiere el inciso c) del artículo 21 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, en concordancia con el artículo 22 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, respecto a la obligación de reintegrar el crédito fiscal, que no podría considerarse a una norma de carácter general como reemplazo de un informe técnico para acreditar las mermas de existencias de un producto en especial. b) Sobre los gastos de representación sujetos a límite y la exclusión de los gastos de propaganda o publicidad, señala que estos últimos no tienen por finalidad representar a la empresa, sino que buscan impulsar las ventas de la empresa en la masa de consumidores potenciales o reales. En ese sentido, los gastos como agasajos, publicidad, sorteos de productos u obsequios son gastos de propaganda, siempre que estén dirigidos a la masa de consumidores con la finalidad de masificar el nombre y producto de la empresa. c) Respecto a la suspensión de intereses moratorios y el exceso de plazo para resolver por parte de la administración tributaria y el Tribunal Fiscal, señala que el recurso de reclamación fue interpuesto el dieciocho de enero de dos mil ocho, esto es, durante la vigencia del Decreto Legislativo Nº 981, que dispuso la suspensión de los intereses moratorios a partir del vencimiento de los plazos máximos para resolver la reclamación. Así, el plazo de nueve (9) meses con que contaba la administración para resolver venció el diecisiete de octubre de dos mil ocho, y desde este día hasta la emisión de la Resolución de Intendencia Nº 0150140008699/SUNAT, ocurrida el treinta de octubre, quedaron suspendidos los intereses moratorios. Así también, el recurso de apelación contra la Resolución de Intendencia Nº 015014008699/ SUNAT fue interpuesto el veintiséis de noviembre de dos mil nueve, esto es, antes de la vigencia de la Ley Nº 30230 (vigente a partir del trece de julio de dos mil catorce) y, al encontrarse en trámite la apelación, correspondía un plazo de hasta doce meses para ser resuelta desde la vigencia de la aludida norma (es decir, hasta el trece de julio de dos mil quince). Causales declaradas procedentes 9. Mediante resolución casatoria del veintiuno de octubre de dos mil diecinueve, se declaró procedente el recurso de casación presentado por Corporación Primax S.A. por las siguientes causales: En cuanto al reparo de las mermas no justificadas de acuerdo a ley: a) Infracción normativa (por inaplicación indebida ) de la Resolución Nº 021-95-INDECOPI-CNM - Norma Metrológica Peruana b) Infracción normativa (por aplicación indebida) del inciso c del artículo 21 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta c) Infracción normativa del artículo 74 de la Constitución Política del Perú En cuanto al reparo de los gastos de representación d) Infracción normativa (por interpretación errónea) del inciso m del artículo 21 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta En cuanto a las resoluciones de multa e) Infracción normativa (por inaplicación indebida) del artículo 234 de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General f) Infracción normativa (por interpretación errónea) del numeral 1 del artículo 178 del Código Tributario, cuyo Texto Único Ordenado se aprobó por Decreto Supremo Nº 135-99- EF g) Infracción normativa del principio de tipicidad III. CONSIDERANDOS Los fines del recurso de casación 10. Debemos establecer en principio que la finalidad del recurso extraordinario de casación es la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional establecida por la Corte Suprema de Justicia, tal como puede interpretarse de lo dispuesto por el artículo 141 de la Constitución Política de 1993 y el artículo 384 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29364. 11. En este sentido, debemos establecer que en un Estado constitucional esta finalidad nomofiláctica del recurso de casación debe traducirse en la función que ostentan las Salas Supremas, como órganos de vértice, para establecer y fijar la interpretación de las disposiciones normativas sobre la base de las buenas razones. Como refiere Taruffo1, se puede colegir que es vital en la corrección del procedimiento de elección y la aceptabilidad de los criterios sobre los cuales se funda la interpretación de las disposiciones normativas, que deben ser seguidas por todos los jueces de la República. Marco normativo 12. Considera esta Sala Suprema que las disposiciones normativas que deben tomarse en consideración para la solución del caso, son las siguientes: Ley del Impuesto a la Renta Artículo 37.- A fin de establecer la renta neta de tercera categoría se deducirá de la renta bruta los gastos necesarios para producirla y mantener su fuente, así como los vinculados con la generación de ganancias de capital, en tanto ladeducción no esté expresamente prohibida por esta ley, en consecuencia son deducibles: […] q) Los gastos de representación propios del giro o negocio, en la parte que, en conjunto, no exceda del medio por ciento (0.5%) de los ingresos brutos, con un límite máximo de cuarenta (40) Unidades Impositivas Tributarias. Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta Artículo 21.- RENTA NETA DE TERCERA CATEGORÍA Para efecto de determinar la Renta Neta de Tercera Categoría, se aplicará las siguientes disposiciones: […] c) Para la deducción de las mermas y desmedros de existencias dispuesta en el inciso f) del artículo 37 de la Ley, se entiende por: 1. Merma: Pérdida física, en el volumen, peso o cantidad de las existencias, ocasionada por causas inherentes a su naturaleza o al proceso productivo. 2. Desmedro: Pérdida de orden cualitativo e irrecuperable de las existencias, haciéndolas inutilizables para los fines a los que estaban destinados. Cuando la SUNAT lo requiera, el contribuyente deberá acreditar las mermas mediante un informe técnico emitido por un profesional independiente, competente y colegiado o por el organismo técnico competente. Dicho informe deberá contener por lo menos la metodología empleada y las pruebas realizadas. En caso contrario, no se admitirá la deducción. Tratándose de los desmedros de existencias, la SUNAT aceptará como prueba la destrucción de las existencias efectuada ante Notario Público o Juez de Paz, a falta de aquél, siempre que el acto de destrucción se comunique previamente a la SUNAT en un plazo no menor de dos (2) días hábiles anteriores a la fecha en que se llevará a cabo la destrucción de los referidos bienes. Cuando el costo de las existencias a destruir sumado al costo de las existencias destruidas con anterioridad en el mismo ejercicio sea de hasta de diez (10) UIT, la SUNAT aceptará como prueba la destrucción de las existencias sustentada en un informe que debe contener la siguiente información, siempre que el acto de destrucción se comunique previamente a la SUNAT en el plazo señalado en el párrafo anterior: i) Identificación, cantidad y costo de las existencias a destruir. ii) Lugar, fecha y hora de inicio y culminación del acto de destrucción. iii) Método de destrucción empleado. iv) De corresponder, los datos de identificación del prestador del servicio de destrucción: nombre o razón social y RUC. v) Motivo de la destrucción y sustento técnico que acredite la calidad de inutilizable de las existencias involucradas, precisándose los hechos y características que han llevado a los bienes a tal condición. vi) Firma del contribuyente o su representante legal y de los responsables de tal destrucción, así como los nombres y apellidos y tipo y número de documento de identidad de estos últimos. A efecto de que la SUNAT acepte como prueba la destrucción de las existencias sustentada en el referido informe, este debe ser presentado a dicha superintendencia en la forma, plazo y condiciones que esta establezca. La SUNAT podrá designar a un funcionario para presenciar el acto de destrucción mencionado en los párrafos precedentes, así como establecerá la forma y condiciones para la presentación de las comunicaciones del acto de destrucción. Dicha entidad también podrá establecer procedimientos alternativos o complementarios a los indicados, tomando en consideración la naturaleza de las existencias o la actividad de la empresa o situaciones que impidan el cumplimiento de lo previsto en el tercer, cuarto y quinto párrafos del presente inciso. […] m) A efecto de lo previsto en el inciso q) del artículo 37° de la Ley, se consideran gastos de representación propios del giro del negocio: 1. Los efectuados por la empresa con el objeto de ser representada fuera de las oficinas, locales o establecimientos. 2. Los gastos destinados a presentar una imagen que le permita mantener o mejorar su posición de mercado, incluidos los obsequios y agasajos a clientes. No se encuentran comprendidos en el concepto de gastos de representación, los gastos de viaje y las erogaciones dirigidas a la masa de consumidores reales o potenciales, tales como los gastos de propaganda. Para efecto del límite a la deducción por gastos de representación propios del giro del negocio, se considerará los ingresos brutos menos las devoluciones, bonificaciones, descuentos y demás conceptos de naturaleza similar que respondan a la costumbre de la plaza. La deducción de los gastos que no excedan del límite a que alude el párrafo anterior, procederá en la medida en que aquéllos se encuentren acreditados fehacientemente mediante comprobantes de pago que den derecho a sustentar costo o gasto y siempre que pueda demostrarse su relación de causalidad con las rentas gravadas. IV. ANÁLISIS DE LAS CAUSALES DECLARADAS PROCEDENTES En cuanto al reparo de las mermas no justificadas de acuerdo a ley Primera infracción normativa 13. Infracción normativa (por inaplicación indebida) de la Resolución Nº 021-95-INDECOPI-SNM -Norma Metrológica Peruana 14. Los argumentos de la recurrente son los siguientes: a) Sostiene que la Sala Superior desconoce que la norma invocada reconoce la existencia de una deficiencia tolerable en el proceso productivo de los lubricantes elaborados por la actora; por ello, al encontrarse las mermas reparadas dentro de dicho marco, resulta razonable que la demandante sustente las mismas con la norma de carácter general de productos envasados elaborados por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi); más aún cuando dicha norma contiene los planes de muestreo que pueden ser utilizados para verificar los contenidos netos para los productos cuya cantidad se expresa en unidades de masa o volumen. b) Aunado a lo anterior, manifiesta que, si bien el inciso c del artículo 21 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta establece que el contribuyente deberá acreditar las mermas mediante un informe técnico emitido por un profesional independiente y que contenga, por los menos, la metodología empleada y las pruebas realizadas; el Tribunal Fiscal, en la Resolución Nº 03620-5-2005, estableció que dicho informe técnico no será necesario cuando exista una norma específica que reconozca un porcentaje razonable de mermas. Por ello, sostiene que tal facultad debe aplicarse de manera razonable, solo cuando no exista una merma acreditada o no se tenga certeza del porcentaje para la actividad, o no se cuente con elementos para dilucidar ello, no así cuando existan normas que reconozcan un porcentaje razonable de mermas. c) Puntualiza que, según la jurisprudencia del Tribunal Fiscal, la presentación de un informe técnico no es exigible cuando haya una norma que regule una cantidad razonable y/o tolerable de merma; por ende, la pretendida exigencia a que alude el inciso c del artículo 21 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta no es tal, sino que debe hacerse una interpretación razonable de dicha norma. d) Argumenta la recurrente que sustentó las mermas existentes relacionadas a la elaboración de lubricantes mediante la Resolución Nº 021-95-INDECOPI/ SNM - Supervisión de Normas Técnicas, Metrología, Control de Calidad y Restricciones Parancelarias, que establece los requisitos metrológicos legales que se aplican a los productos envasados rotulados, como los aceites y lubricantes, estableciendo el contenido neto en los envases individuales. Tal norma establece el contenido neto promedio de cualquier lote de productos envasados que se entiende debe estar en el envase, permitiendo diferencias en la cantidad de productos cuando son causadas por fluctuaciones en el proceso de envasado y en la medida que estas no excedan una deficiencia tolerable establecida según rangos y volúmenes de los envasados. e) Puntualiza que se debió tener en cuenta que la merma de existencias que se registra en la cuenta 3680-6593 corresponde íntegramente a los lubricantes elaborados por la demandante y que esta se encuentra comprendida dentro de la deficiencia tolerable por diferencias de contenido. Por ello, resultaba razonable que la actora sustente la merma generada con la norma de carácter general de productos envasados invocada, la misma que fue elaborada por el Indecopi. Por tal razón, cuando la administración tributaria señala que la recurrente no acreditó debidamente las mermas declaradas a efectos de poder tomar dicho gasto como deducible para efectos del impuesto a la renta y, por ende, como crédito fiscal del impuesto general a las ventas, se equivoca totalmente. 15. En principio, esta Sala Suprema debe señalar que la metrología es la ciencia que se ocupa de las mediciones, unidades de medida y de los equipos utilizados para efectuarlas, así como de su verificación y calibración periódica. La metrología es la ciencia que se ocupa de las mediciones, unidades de medida y de los equipos utilizados para efectuarlas, así como de su verificación y calibración periódica2. La página web del Indecopi señala: “Esta área del INDECOPI se encarga del desarrollo y mantenimiento de los patrones nacionales de medida. Asimismo, brinda el servicio de calibración de instrumentos”3. 16. En este contexto, debemos señalar que la finalidad de la Norma Metrológica Peruana no es precisamente acreditar las existencias de mermas para efectos tributarios, sino las señaladas en el punto anterior, vinculadas al desarrollo y mantenimiento de los patrones nacionales de medida. En esta perspectiva, la sentencia de vista, en el considerando séptimo, señala lo siguiente: SÉTIMO: […] Como puede apreciarse de la lectura de la indicada norma, se trata de una disposición administrativa que regula de manera general, los requisitos de contenido neto (cantidad de producto sin considerar el envase) de productos envasados para ser comercializados. También propone planes de muestreos para verificar los contenidos netos de productos que expresan unidades de masa yvolumen. Así, en el Punto 5 de la norma expresa los requisitos que deberán ser cumplidos cuando los productos estén listos para la venta, en el lugar de envasado donde sea aplicable, tales como: “el contenido promedio”, “contenido en envases individuales” y “ efectos del almacenamiento”. En el punto 6, también estableció “la exactitud en las mediciones de contenido neto”, referido a la determinación de contenidos netos que se hará dentro de los límites de incertidumbre de +- 0.2T; y en el Punto 7, “ Evaluaciones de Lotes”, se precisa que, “los Anexos presentan información sobre las pruebas estadísticas. El propósito es permitir el uso de diferentes planes de muestreo, mientras se continúe dando a los envasadores información sobre los límites aplicables”. Finalmente la norma contiene el Anexo A- “Pruebas Estadísticas Reglas Generales” y el Anexo B- “ Planes de Muestreo Ejemplos Recomendados”, los cuales están referidos criterios para pruebas de los lotes del contenido de los envases, sus porcentajes, nivel de significancia de pruebas con fórmulas, planes de muestreo y observaciones del muestreo relacionado con usos generales y grandes lotes a efecto de verificar el contenido neto del producto envasado dentro de los límites permitidos. Conforme con lo expuesto , la citada norma regula estrictamente la tolerancias del contenido neto (vale decir, únicamente la cantidad de producto sin considerar el envase) que debe existir de la información consignada en los rotulados y el contenido neto de productos envasados, esto en relación a las fluctuaciones en el proceso de envasado y que además propone planes de muestreo para aquellos productos que expresan unidades de masa y volumen con el objeto de que se cumpla la tolerancia del contenido neto a través de criterios y formulas establecidas”; no apreciándose de lo contenido que con los referidos requisitos y planes de muestreo se regule las condiciones que debe atenderse en caso de mermas de pérdidas de contenido que podrían calificarse como mermas, menos aún que se aplicara para el caso de mermas de productos lubricantes. […] [Énfasis nuestro] 17. De esta manera, no es posible asumir que la norma metrológica acredite la merma generada en los productos envasados por la recurrente, en cuanto los productos envasados con una diferencia tolerable por el sistema metrológico no dejan de tener un menor precio de mercado que aquellos que se aproximan a la medida “exacta” establecida por el sistema metrológico. En suma, la Resolución Nº 021-95-INDECOPI/ SNM no constituye sustento para acreditar las mermas relacionadas a la elaboración de productos lubricantes, en cuanto la citada norma señala de forma general las deficiencias individuales aceptables cuando son originadas por fluctuaciones en el proceso de envasado (Tabla I dentro del punto 5.2), correspondiente al contenido en envases individuales, y se aplica a los productos envasados rotulados, lo que no tiene mayor incidencia en el precio de estos productos. 18. En este sentido, esta Sala Suprema trae a colación lo contenido en el artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta, el mismo que establece una lista enunciativa de naturaleza abierta de los distintos gastos que pueden ser deducidos a fin de determinar el impuesto a la renta de tercera categoría. No obstante, en su primer párrafo se encuentra consagrado el principio de causalidad, el cual señala que: [a] fin de establecer la renta neta de tercera categoría se deducirá de la renta bruta los gastos necesarios para producirla y mantener su fuente, así como los vinculados con la generación de ganancias de capital, en tanto la deducción no esté expresamente prohibida por esta ley […]. Así también, el mencionado artículo precisa que se deben cumplir con los diversos criterios tributarios adicionales (o elementos de juicio, tales como la razonabilidad o normalidad), así como la exigencia de cumplir con la acreditación de dicho gasto a través de los medios probatorios respectivos (la fehaciencia de las operaciones). 19. Con base en lo anterior, el artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta precisa que serán deducibles: “f) las depreciaciones por desgaste u obsolescencia de los bienes de activo fijo y las mermas y desmedros de existencias debidamente acreditados, de acuerdo con las normas establecidas en los artículos siguientes […]”. Así mismo, precisa el inciso c del artículo 21 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta que para la deducción de las mermas de existencias y cuando la SUNAT lo requiera, el contribuyente deberá acreditar las mermas mediante un informe técnico emitido por un profesional independiente, competente y colegiado o por el organismo técnico competente. Dicho informe deberá contener por lo menos la metodología empleada y las pruebas realizadas. En caso contrario, no se admitirá la deducción. 20. De esta manera, considerando que laResolución Nº 021-95-INDECOPI-SNM - Norma Metrológica Peruana no fue inaplicada indebidamente, y dado que se requería además el respectivo informe técnico especializado para acreditar la existencia de una deficiencia tolerable en el proceso productivo de los lubricantes elaborados por la recurrente y cumplir con la exigencia de la acreditación de los gastos por mermas, corresponde señalar que esta causal debe ser declarada infundada. Segunda infracción normativa 21. Infracción normativa (por aplicación indebida) del inciso c del artículo 21 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta 22. La disposición normativa señala lo siguiente: Ley del Impuesto a la Renta Artículo 21.- RENTA NETA DE TERCERA CATEGORÍA Para efecto de determinar la Renta Neta de Tercera Categoría, se aplicará las siguientes disposiciones: […] c) Para la deducción de las mermas y desmedros de existencias dispuesta en el inciso f) del artículo 37 de la Ley, se entiende por: 1. Merma: Pérdida física, en el volumen, peso o cantidad de las existencias, ocasionada por causas inherentes a su naturaleza o al proceso productivo. 2. Desmedro: Pérdida de orden cualitativo e irrecuperable de las existencias, haciéndolas inutilizables para los fines a los que estaban destinados. Cuando la SUNAT lo requiera, el contribuyente deberá acreditar las mermas mediante un informe técnico emitido por un profesional independiente, competente y colegiado o por el organismo técnico competente. Dicho informe deberá contener por lo menos la metodología empleada y las pruebas realizadas. En caso contrario, no se admitirá la deducción. Tratándose de los desmedros de existencias, la SUNAT aceptará como prueba la destrucción de las existencias efectuada ante Notario Público o Juez de Paz, a falta de aquél, siempre que el acto de destrucción se comunique previamente a la SUNAT en un plazo no menor de dos (2) días hábiles anteriores a la fecha en que se llevará a cabo la destrucción de los referidos bienes. Cuando el costo de las existencias a destruir sumado al costo de las existencias destruidas con anterioridad en el mismo ejercicio sea de hasta de diez (10) UIT, la SUNAT aceptará como prueba la destrucción de las existencias sustentada en un informe que debe contener la siguiente información, siempre que el acto de destrucción se comunique previamente a la SUNAT en el plazo señalado en el párrafo anterior: i) Identificación, cantidad y costo de las existencias a destruir. ii) Lugar, fecha y hora de inicio y culminación del acto de destrucción. iii) Método de destrucción empleado. iv) De corresponder, los datos de identificación del prestador del servicio de destrucción: nombre o razón social y RUC. v) Motivo de la destrucción y sustento técnico que acredite la calidad de inutilizable de las existencias involucradas, precisándose los hechos y características que han llevado a los bienes a tal condición. vi) Firma del contribuyente o su representante legal y de los responsables de tal destrucción, así como los nombres y apellidos y tipo y número de documento de identidad de estos últimos. A efecto de que la SUNAT acepte como prueba la destrucción de las existencias sustentada en el referido informe, este debe ser presentado a dicha superintendencia en la forma, plazo y condiciones que esta establezca. La SUNAT podrá designar a un funcionario para presenciar el acto de destrucción mencionado en los párrafos precedentes, así como establecerá la forma y condiciones para la presentación de las comunicaciones del acto de destrucción. Dicha entidad también podrá establecer procedimientos alternativos o complementarios a los indicados, tomando en consideración la naturaleza de las existencias o la actividad de la empresa o situaciones que impidan el cumplimiento de lo previsto en el tercer, cuarto y quinto párrafos del presente inciso. […] 23. Los argumentos de la recurrente vinculados a esta infracción normativa son que la Sala Superior desconoce que la demandante no estaba obligada a presentar un informe técnico, toda vez que se encontraba dentro del límite de deficiencia tolerable previsto en la Resolución Nº 021-95-INDECOPI/SNM. Por ello, el reparo de las mermas no debió ser confirmado, en tanto que las mermas han sido debidamente acreditadas mediante la referida resolución del Indecopi y no es necesario exigir el informe técnico, dado que en el caso existe una norma que regula una cantidad razonable y/o tolerable de mermas. 24. De forma preliminar resulta relevante traer a colación que el tema en controversia respecto a este extremo consiste en determinar si se acreditaron las mermas de existencia conforme a ley. En ese sentido, siguiendo el razonamiento contenido en los fundamentos 2, 3 y 4, correspondía a la recurrente presentar el informe técnico que permita verificar con documentación pertinente el tipo, la cantidad o su especificación técnica, información con la cual se pretende acreditar las mermas de existencias de lubricantes envasados, no siendo suficiente, en el caso, la norma general de productos envasadoselaborados por el Indecopi. 25. Por estas consideraciones, al no haberse acreditado la aplicación indebida del inciso c del artículo 21 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, debe declararse infundada la presente causal. Tercera infracción normativa 26. Infracción normativa (por aplicación indebida) del artículo 74 de la Constitución Política del Perú 27. La disposición normativa señala lo siguiente: Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 74.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio. Los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación. Las leyes de presupuesto no pueden contener normas sobre materia tributaria. No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo. 28. Los argumentos de la recurrente son que la instancia de mérito confirmó el reparo vinculado a las mermas relativas al impuesto general a las ventas del ejercicio dos mil tres, sin considerar que, en casos similares, el Tribunal Fiscal exoneró al contribuyente de presentar informe técnico cuando había normas que acrediten las mermas, tal como ocurre en su caso. Por ende, se infringe dicha disposición en tanto que permite a otros contribuyentes que acrediten las mermas mediante una norma general y se niega esa opción a la demandante, tal como lo acredita la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 03620-5-2015. 29. En el caso, la recurrente advierte que otros contribuyentes acreditaron las mermas mediante una norma general y cita la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 3620-5-2005. Esta trata de un caso en que la administración tributaria reparó el faltante de inventario por un fertilizante importado, dado que el contribuyente no presentó el respectivo informe técnico. Frente a ello, el Tribunal Fiscal señala que el Reglamento de la Ley General de Aduanas y las normas que regulan la importación de mercancías resultan aplicables, dado que dicho reglamento considera la pérdida en el peso que normalmente existe en el manipuleo que se produce durante el transporte internacional y su descarga en el almacén de aduana. (productos importados que fueron identificables). En ese sentido, el recurrente señala que no es razonable exigir un informe técnico para acreditar las mermas cuando existe una norma que permite acreditar las mermas, dado que indica un porcentaje razonable de las mismas. 30. No obstante a lo anterior, en el caso de autos, la norma metrológica señalada en el fundamento 2 de la presente resolución, si bien contempla márgenes de tolerancia aceptables del contenido neto de los productos envasados para su comercialización, no acredita las pérdidas como mermas en el proceso productivo de lubricantes. Sobre el particular, refiere la Sala Superior en el considerando sétimo de la sentencia de vista lo siguiente: SÉTIMO […] Por esta razón, no resulta atendible el agravio invocado en este extremo, en la medida que no puede considerarse una norma de carácter general como reemplazo de un informe técnico para acreditar las mermas de existencias de un producto en especial si en dicha norma, no se ha contemplado o se haya incluído implícitamente las condiciones para considerar a tal producto como merma o como pérdidas que podrían calificar la merma; por lo cual ante tal deficiencia , correspondía que se elabore un Informe Técnico emitido por un profesional independiente, competente y colegiado o por el organismo técnico competente, en la que se aprecie la metodología empleada y las pruebas realizadas para, luego de la identificación, análisis y exposición de datos o hechos del producto lograr considerar como merma al producto objeto de deducción de la renta, de conformidad con el inciso c) del artículo 21 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, hecho que no ocurrió en el presente caso. 31. En ese sentido, corresponde analizar caso por caso la acreditación de las mermas, sea por una norma general que permita razonablemente sustentar dichas mermas o por un informe técnico especializado. En el caso de autos, se requería acreditar las mermas de existencias de lubricantes a través de un informe técnico. Por estas razones, debemos declarar infundada esta causal. En cuanto al reparo de los gastos de representación Cuarta infracción normativa 32. Infracción normativa (por interpretación errónea) del inciso m delartículo 21 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta 33. La disposición normativa establece lo siguiente: Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta Artículo 21.- RENTA NETA DE TERCERA CATEGORÍA Para efecto de determinar la Renta Neta de Tercera Categoría, se aplicará las siguientes disposiciones: […] m) A efecto de lo previsto en el inciso q) del artículo 37° de la Ley, se consideran gastos de representación propios del giro del negocio: 1. Los efectuados por la empresa con el objeto de ser representada fuera de las oficinas, locales o establecimientos. 2. Los gastos destinados a presentar una imagen que le permita mantener o mejorar su posición de mercado, incluidos los obsequios y agasajos a clientes. No se encuentran comprendidos en el concepto de gastos de representación, los gastos de viaje y las erogaciones dirigidas a la masa de consumidores reales o potenciales, tales como los gastos de propaganda. Para efecto del límite a la deducción por gastos de representación propios del giro del negocio, se considerará los ingresos brutos menos las devoluciones, bonificaciones, descuentos y demás conceptos de naturaleza similar que respondan a la costumbre de la plaza. La deducción de los gastos que no excedan del límite a que alude el párrafo anterior, procederá en la medida en que aquéllos se encuentren acreditados fehacientemente mediante comprobantes de pago que den derecho a sustentar costo o gasto y siempre que pueda demostrarse su relación de causalidad con las rentas gravadas. 34. Los argumentos de la recurrente son los siguientes: a) Manifiesta que la sentencia impugnada confirmó el reparo relativo a la importación de agendas y atenciones de visitas del exterior, sin tener en cuenta que dichos gastos no se encuentran dentro de la definición de gastos de representación. b) Afirma, en cuanto al concepto de atención de visitantes del exterior, que la Sala Superior debió tener en cuenta que los gastos registrados en la cuenta 4385-6379, corresponden a aquellas atenciones efectuadas a favor de visitantes del grupo empresarial al que pertenecía la demandante durante el ejercicio del año dos mil tres (Shell Oil Productos), provenientes del exterior. Por ello, en esa cuentas se registran los gastos por almuerzo, hospedaje, movilidad y demás relacionados a la visita del personal extranjero, gastos que permiten que el personal extranjero cumpla con las funciones de supervisión del personal de la actora, según las políticas empresariales establecidas dentro del grupo. Por ello, no se puede interpretar que los gastos registrados en la cuenta “Atenciones visitantes del exterior” sean gastos de representación en que se incurre para representar a la demandante fuera de la oficina o destinados a presentar una imagen que permita mejorar su posición en el mercado. Por ende, no correspondía reparar el crédito fiscal obtenido en estas operaciones. c) Precisa que la Sala Superior debe apreciar que en la cuenta “Tarjetas y agendas” se registran los gastos efectuados en la importación y adquisición de agendas calendarios con el logo y marca de la demandante que han sido entregados a terceros como publicidad de la misma. Por ende, el gasto realizado por dichas agendas debió registrarse junto con los gastos de publicidad realizados con la agencia de publicidad J. W. Thompson, por concepto de avisos publicitarios en revistas y su posterior adaptación en formato digital. Por esa razón, señala que los gastos registrados en la cuenta “Tarjetas y agendas” no constituyen gastos de representación, sino, por el contrario, gastos de publicidad y promoción, los cuales se encuentran expresamente excluidos de la definición del inciso m del artículo 21 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta. 35. Esta Sala Suprema trae a colación lo ya desarrollado en el fundamento 3 de la presente resolución en el extremo referente a lo contenido en el artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta. Respecto al principio de causalidad consagrado en dicha disposición, dicho principio determina un índice o nivel de conexión entre el gasto y la generación de rentas gravadas, de modo tal que, si existe tal grado de conexión, el gasto será deducible. Así también, el legislador enumera en una lista de naturaleza abierta una serie de gastos deducibles4; sin embargo, dispone condiciones y limitaciones específicas para cada caso en concreto, como los aludidos gastos de representación. 36. Aunado a lo anterior, el literal q del artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta señala que serán deducibles: “Los gastos de representación propios del giro o negocio, en la parte que, en conjunto, no exceda del medio por ciento (0.5%) de los ingresos brutos, con un límite máximo de cuarenta (40) Unidades Impositivas Tributarias”. Del mismo modo, el inciso m del artículo 21 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta refiere dos condiciones en los que se consideran gastos de representación propios del giro del negocio, los cuales son: “1) Los efectuados por la empresacon el objeto de ser representada fuera de las oficinas, locales o establecimientos; 2) Los gastos destinados a presentar una imagen que le permita mantener o mejorar su posición de mercado, incluidos los obsequios y agasajos a clientes” (énfasis nuestro). En ese sentido, esta Sala Suprema entiende que los gastos de representación serían aquellos egresos selectivos que la empresa desembolsa con la finalidad de que la misma sea representada fuera de su lugar habitual de negocios o establecimientos, y dichos gastos servirían para mejorar la imagen y posición de la empresa dentro del mercado. Advierte la norma también que dentro de este tipo de gastos podrían incluirse los obsequios y agasajos a clientes; es decir, el destino del gasto de representación serían también determinados clientes. 37. Siguiendo esta línea, el propio inciso m del artículo 21 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta señala lo siguiente: “No se encuentran comprendidos en el concepto de gastos de representación, los gastos de viaje y las erogaciones dirigidas a la masa de consumidores reales o potenciales, tales como los gastos de propaganda” (énfasis nuestro). Es decir, la propia norma señala una diferencia sustancial entre un gasto por representación y un gasto de propaganda, que sería el destino de dichas erogaciones, y es que los gastos de propaganda no tienen el destino de representar a la empresa frente a determinados clientes efectivos, sino que tendrán como destino la masa de consumidores reales o potenciales, ello entendiendo a que se busca promocionar el producto o el propio nombre de la empresa que realiza los mencionados desembolsos. 38. En ese contexto, respecto a los gastos registrados en la cuenta “Atención a visitantes del exterior”, advierte la recurrente que los mismos no pueden ser considerados gastos de representación, dado que son gastos realizados con el objeto de poner en práctica las políticas de la organización a fin de garantizar el mantenimiento de la fuente productora de renta gravada y se trata de gastos deducibles que cumplen con el principio de causalidad y no están sujetos a límite. No obstante, cabe precisar que no es materia de controversia determinar si los gastos cumplen o no con el principio de causalidad —dado que sí cumplen con dicho principio—, sino que la litis versa sobre si dichas erogaciones calificarían como gastos de representación. Es así que se aprecia de los actuados administrativos y conforme precisa la recurrente, que los gastos relativos al concepto “Atención de visitantes del exterior” son gastos registrados en la cuenta 4385-6379 (gastos de almuerzo, hospedaje, movilidad y otros del personal extranjero) y son efectuados a favor de visitantes del grupo empresarial al que pertenecía la compañía durante el ejercicio dos mil tres —Shell Oil Products— provenientes del exterior. En ese sentido, y conforme ha desarrollado esta Sala Suprema en los fundamentos anteriores, una de las diferencias entre un gasto de representación sujeto a límite y un gasto de publicidad o propaganda es el destino de dichas erogaciones. Es así que, considerando que el destino de dichos gastos de almuerzo, hospedaje, movilidad y otros, fue un personal extranjero, estos últimos calificarían como determinados clientes efectivos o potenciales, que conforman el grupo empresarial al que pertenecía la recurrente durante el ejercicio dos mil tres. No se advierte, así, que dicho gasto esté dirigido hacia una masa de consumidores reales o potenciales sino hacia personal extranjero vinculado a la recurrente. 39. Respecto a los gastos relativos al concepto “tarjetas y agendas”5, precisa la recurrente que se registran los gastos efectuados en la importación y adquisición de agendas, calendarios con el logo y marca de la compañía, y que han sido entregados a terceros como publicidad de la misma, registrándose como gastos de publicidad realizados con la agencia de publicidad. Sobre el particular, advierte esta Sala Suprema que la Sala Superior en el considerando décimo primero de la sentencia de vista, luego de efectuar una diferencia entre los gastos de publicidad o propaganda y los gastos de representación, señala lo siguiente: DÉCIMO PRIMERO […] Atendiendo a que en la presente instancia la apelante reitera los mismos argumentos expresados en la instancia administrativa, sin un mayor aporte que demuestren que los gastos detallados en la Cuenta 4390-6378 “ Tarjetas de navidad y agendas”, tales como : CDs de adaptación, avisos en revistas, agendas ´para regalos, gastos de importación de agendas, derechos de aduanas, correspondan a propaganda o publicidad, o que hayan sido dirigidos a la masa de consumidores reales o potenciales, resulta razonable que los mismos se consideran como gastos de representación que excedieron el límite para su deducción; por lo que carece de sustento el quinto agravio materia de análisis. […] 40. Por estas razones, al no acreditarse la interpretación errónea del inciso m del artículo 21 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, debemos declarar infundada la causal denunciada. Encuanto a las resoluciones de multa Quinta infracción normativa 41. Infracción normativa (por inaplicación indebida) del artículo 234 de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General 42. La disposición normativa señala lo siguiente: Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General Artículo 234.-CARACTERES DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido caracterizado por: 1. Diferenciar en su estructura entre la autoridad que conduce la fase instructora y la que decide la aplicación de la sanción, cuando la organización de la entidad lo permita. 2. Considerar que los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a las entidades en sus procedimientos sancionadores. 3. Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a título de cargo la calificación de las infracciones que tales hechos pueden construir y la expresión de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia. 4. Otorgar al administrado un plazo de cinco días para formular sus alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico conforme al numeral 162.2 del Artículo 162°, sin que la abstención del ejercicio de este derecho pueda considerarse elemento de juicio en contrario a su situación. 43. Sostiene la recurrente que la sentencia de vista confirmó las resoluciones de multa relativas al impuesto general a las ventas del ejercicio dos mil tres, sin tener en cuenta que dichos valores fueron emitidos desconociendo el marco legal que regula las garantías que tiene todo administrado al ser sometido a un procedimiento sancionador. 44. La recurrente señala que, en el extremo referido a las resoluciones de multa, la administración tributaria ejerció su facultad sancionadora sin seguir el procedimiento legal establecido ni respetó las garantías constitucionalmente reconocidas. En este contexto, cabe precisar que la Ley Nº 27444 regula el procedimiento administrativo general y conforme precisa en su artículo 234, para ejercer la potestad sancionadora, debe seguirse el procedimiento legal establecido. 45. En ese sentido, esta Sala Suprema advierte que la Sala Superior, en el considerando décimo tercero de la sentencia de vista y respecto a la emisión de las resoluciones de multa, señala lo siguiente: DÉCIMO TERCERO […] Sobre lo señalado, es incorrecta la afirmación de la apelante, pues en aplicación del principio de especialidad, le correspondía a ella someterse a lo dispuesto por los referidos textos normativos, y concretamente la aplicación del artículo 62 y siguientes del Código Tributario, referida a la facultad de fiscalización y el 165 del mismo Código, respecto a la determinación de la infracción, tipos de sanciones y agentes fiscalizadores, procedimiento que ha sido llevado de acuerdo a lo regulado en las citadas normas garantizando así la legalidad de la emisión de las multas cuestionadas por la apelante, por lo tanto no resulta aplicable el procedimiento administrativo sancionador regulado en el artículo 234 de la LPAG, sino el procedimiento de fiscalización y determinación de la infracción prescrito en el anotado Código Tributario, más aún si se toma en cuenta lo señalado por la Norma IX del Título Preliminar del Código Tributario más aún si se toma en cuenta lo señalado por la Norma IX del Título Preliminar del Código Tributario, que establece que “ sólo permite la aplicación supletoria de normas distintas a las tributarias en lo no previsto por aquél, tanto no se le opongan ni las desnaturalicen”, por lo cual debe desestimar el agravio invocado, no siendo relevante al presente caso la sentencia recaída en el Expediente N° 04965-2008-AA, al tratarse de una sanción administrativo por responsabilidad disciplinaria, dentro del marco del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial. [Énfasis nuestro] 46. Por estas consideraciones, al haber sido llevado el procedimiento de fiscalización conforme a lo regulado en el Código Tributario como la normativa especial en el ámbito del derecho tributario y garantizando la legalidad de la emisión de las multas, corresponde declarar infundada esta causal. Sexta infracción normativa 47. Infracción normativa (por interpretación errónea) del numeral 1 del artículo 178 del Código Tributario, cuyo texto único ordenado se aprobó por Decreto Supremo Nº 135-99-EF 48. La disposición normativa cuya infracción se alega señala lo siguiente: Código Tributario Artículo 178.- INFRACCIONES RELACIONADAS CON EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES TRIBUTARIAS Constituyen infracciones relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones tributarias: 1. No incluir en las declaraciones ingresos y/o remuneraciones y/o retribuciones y/o rentas y/o patrimonio y/o actos gravados y/o tributos retenidos o percibidos, y/o aplicar tasas o porcentajes o coeficientes distintos a los queles corresponde en la determinación de los pagos a cuenta o anticipos, o declarar cifras o datos falsos u omitir circunstancias en las declaraciones, que influyan en la determinación y el pago de la obligación tributaria; y/o que generen aumentos indebidos de saldos o pérdidas tributarios o créditos a favor del deudor tributario y/o que generen la obtención indebida de Notas de Crédito Negociables u otros valores similares. 49. Argumenta que la sentencia recurrida confirmó las resoluciones de multa sin tener en cuenta que no se configuró un requisito importante de este tipo de infracción, como lo es la intención. Así, habría vulnerado el principio de culpabilidad. 50. En principio, en consideración al principio de legalidad, debemos establecer que las infracciones tributarias, entre otras, están señaladas en los artículos 172 a 178 del Código Tributario. En este sentido, la vulneración a estas obligaciones formales y sustanciales constituyen infracciones que debe ser sancionadas con penas pecuniarias, comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos, cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes y suspensión de licencias, permisos, concesiones o autorizaciones vigentes otorgadas por entidades del Estado para el desempeño de actividades o servicios públicos […] señaladas en el artículo 165 del Código Tributario. 51. En este contexto, siguiendo la doctrina tributaria, debemos señalar que una infracción tributaria puede ser definida como “la violación de las normas jurídicas que establecen las obligaciones tributarias sustanciales y formales” 6 y como “el incumplimiento de una obligación material, esto es, cuyo objeto consista en realizar una prestación pecuniaria de índole tributaria, como el incumplimiento de un deber formal de colaboración con los órganos gestores del tributo” 7 (énfasis nuestro). En la jurisprudencia comparada, la Corte Constitucional de Colombia, en la Sentencia C-160/98, señala en este sentido que la infracción tributaria comprende: […] tanto el desconocimiento de normas que regulan el deber de tributar (obligaciones tributarias sustanciales), como el de todas aquellas que si bien no desarrollan directamente este deber, sí señalan cargas que facilitan la función fiscal de la administración (obligaciones tributarias formales). Son obligaciones accesorias o secundarias a la de carácter sustancial, y pueden consistir en obligaciones de dar, hacer o no hacer. Parte fundamental del funcionamiento del Estado, depende de la existencia de recursos para financiar los proyectos y gastos que le permitan cumplir con sus funciones y fines. Por ello, la importancia del deber que consagra el artículo 95, numeral 9º de la Constitución, según el cual “es deber de las personas y de los ciudadanos contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de equidad y justicia”. Deber de colaboración que no está circunscrito a la observancia de la obligación tributaria de carácter sustancial, sino que abarca las accesorias que de ella se desprenden, y que complementan y facilitan la actividad fiscal de la administración. Un ejemplo claro de una obligación accesoria, es el que contempla la norma parcialmente acusada, en relación con las informaciones y pruebas que deben presentar determinadas personas, contribuyentes o no, y que le permiten a la administración el cruce y confrontación de los datos suministrados por ellos u otros contribuyentes, a efectos de consolidar la información tributaria, necesaria para el adecuado cumplimiento de su labor recaudadora, y que, a su vez, le permite detectar las irregularidades en que pueden estar incurriendo los diferentes contribuyentes. 52. En este contexto, proscribiendo cualquier actuación arbitraria de la administración tributaria, nuestro ordenamiento señala que la infracción debe ser determinada en forma objetiva. Así, el artículo 165 del Código Tributario regula la determinación de la infracción: Artículo 165.- DETERMINACION DE LA INFRACCION, TIPOS DE SANCIONES Y AGENTES FISCALIZADORES […] La infracción será determinada en forma objetiva y sancionada administrativamente con penas pecuniarias, comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos, cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes y suspensión de licencias, permisos, concesiones o autorizaciones vigentes otorgadas por entidades del Estado para el desempeño de actividades o servicios públicos […]. 53. En el caso, observa este Tribunal Supremo que, en el considerando décimo quinto , respecto a la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor, la sentencia de vista refiere que conforme precisa el artículo 165 del Código Tributario aprobado por Decreto Supremo Nº 135-99-EF, la infracción administrativa por incumplimiento de deberes será determinada en forma objetiva: DÉCIMO QUINTO […] En consecuencia, a través del numeral 1 del artículo 178 del citado Código Tributario, se ha previsto que constituyeinfracción relacionada con el cumplimiento de las obligaciones tributarias, entre otros aspectos, por declarar cifras o datos falsos u omitir circunstancias en las declaraciones, que influyan en la determinación de la obligación tributaria; y/o que generen aumentos indebidos de saldos o pérdidas tributarias o créditos a favor del deudor tributario y/o que generen la obtención indebida de Notas de Crédito Negociables u otros valores similares. Se aprecia de la normativa tributaria mencionada, que se ha cumplido con regular la infracción contemplada en el numeral 1 del artículo 178 del citado Código Tributario, de acuerdo con los Principios de Legalidad y Tipicidad exigidos por la norma Constitucional, enmarcando la conducta de manera objetiva que constituye la infracción. Por lo tanto, al haberse verificado la Administración en la fiscalización que en la declaración de la accionante se había considerado crédito fiscal indebidamente, dado que no acreditó las mermas de existencias ni el exceso los gastos de representación que fueron observados, determinó que la accionante había incurrido en la infracción tipificada por el numeral 1 del artículo 178 del citado Código Tributario, por declarar cifras y datos falsos […] 54. Por estas consideraciones, al no haberse acreditado la interpretación errónea del numeral 1 del artículo 178 del Código Tributario, corresponde declarar infundada esta causal. Séptima infracción normativa 55. Infracción normativa del principio de tipicidad 56. Sostiene que, al confirmarse la resolución de determinación sin tener en cuenta que la demandante siempre declaró aquello que consideraba que era su correcta determinación del impuesto general a las ventas, se vulneró el principio de tipicidad. 57. Sobre el principio de tipicidad, el Tribunal Constitucional señala en el fundamento diez de la sentencia recaída en el Expediente Nº 05487-2013-PA/TC y señala lo siguiente: […] El principio de tipicidad solo exige que se defina la conducta que la ley considera como falta, de modo que lo considerado como antijurídico, o lo que es lo mismo, la precisión de sus alcances, puede complementarse a través de los reglamentos respectivos [Cf. STC 2050-2002-AA/TC, Fund. N°9]. La garantía de este principio no puede ser exacerbada en ningún contexto al punto de requerir un nivel de precisión absoluta en la previsión de aquellas conductas consideradas como faltas o conductas prohibidas, ni siquiera en el ámbito del derecho sancionados penal o administrativo. 58. En el caso, se le atribuye a la recurrente la infracción contenida en el inciso 1 del artículo 178 del Código Tributario, que prescribe: Artículo 178.- INFRACCIONES RELACIONADAS CON EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES TRIBUTARIAS Constituyen infracciones relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones tributarias: 1. No incluir en las declaraciones ingresos, rentas, patrimonio, actos gravados o tributos retenidos o percibidos, o declarar cifras o datos falsos u omitir circunstancias que influyan en la determinación de la obligación tributaria. 59. En el caso, observa esta Sala Suprema que la recurrente incluyó en su declaración información que no correspondía a la realidad de los hechos. En esa línea, al haberse acreditado la comisión de la infracción prevista en el numeral 1 del artículo 178 del Código Tributaria, corresponde declarar infundada esta causal. DECISIÓN Por tales consideraciones y de conformidad con lo regulado en el artículo 397 del Código Procesal Civil, DECLARARON INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Corporación Primax S.A. mediante escrito del veinticinco de enero de dos mil diecinueve (folios 701-730). En consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista contenida en la resolución número quince, del cinco de diciembre de dos mil dieciocho (folios 591-622), por la cual la Sétima Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, resolvió lo siguiente: 1) CONFIRMAR la sentencia contenida en la Resolución Número Ocho, de fecha ocho de mayo del año dos mil dieciocho, corriente de folios 475 a 492, que declara fundada en parte la demanda presentada por la actora. 2) DISPONER la devolución oportuna de los autos al Juzgado de origen, para los fines consiguientes. Por último, DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano conforme a ley, en los seguidos por Corporación Primax S.A. contra el Ministerio de Economía y Finanzas - Tribunal Fiscal y la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria, sobre acción contencioso administrativa. Notifíquese por Secretaría y devuélvanse los actuados. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Bustamante del Castillo SS. GONZÁLEZ AGUILAR, RUEDA FERNÁNDEZ, BUSTAMANTE DEL CASTILLO, BARRA PINEDA,DÁVILA BRONCANO. 1 Refiere Taruffo al respecto:Esta no es la de asegurar la exactitud formal de la interpretación, lo que equivaldría a hacer prevalecer la interpretación formalista, en cuanto fundada solo sobre criterios formales, sino la de establecer cuál es la interpretación justa, o más justa, de la norma sobre la base de directivas y de las elecciones interpretativas más correctas (es decir, aceptables sobre la base de las mejores razones). Una nomofiláctica formalista no tiene sentido, pues no significaría “defensa de la ley” sino defensa de una interpretación formal de la ley. Por otra parte, la nomofiláctica como elección y defensa de la interpretación justa no significa que no significa que, por esto, este sometida a criterios específicos y predeterminados de justica material ni mucho menos a criterios equitativos con contenidos particulares. Significa en cambio, la elección de la interpretación fundada en las mejores razones, sean lógicas, sistemáticas o valorativas: bajo este perfil la nomofilaquia es la corrección del procedimiento de elección y la aceptabilidad de los criterios sobre los cuales aquella se funda para constituir el elemento esencial, más que la naturaleza del resultado particular que de ella deriva. TARUFFO, Michele (2005). El vértice ambiguo. Ensayos sobre la casación civil. Lima, Palestra Editores; p. 129. 2 CONSEJO NACIONAL DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA - MÉXICO (s.f.). “Metrología: la ciencia de medir, pesar y calibrar”. https://centrosconacyt.mx/objeto/metrologia- la-ciencia-de-medir-pesar-y-calibrar/ 3 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (2010). “Servicio Nacional de Metrología”. https://indecopi.gob.pe/-/servicio-nacional-de-metrologia 4 Cabe precisar que artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta, aparentemente taxativa, debe interpretarse sistemáticamente con la norma contenida en el primer párrafo de dicha disposición, y teleológicamente con el objetivo del impuesto (gravamen sobre renta neta), a fin de apreciar que su sentido hermenéutico es, en realidad, el de permitir la deducibilidad de los gastos que satisfagan el principio de necesidad (causalidad) con relación a la actividad gravada. Así, el primer párrafo de la norma comentada es una cláusula general (numerus apertus), que permite la deducción de cualquier gasto que satisfaga su regla matriz, siendo la lista taxativa únicamente una regulación específica para aquellos gastos cuya deducibilidad debe estar condicionada o limitada. 5 La sentencia de primera instancia señala (folios 485 del expediente principal), de la revisión del expediente administrativo, que los gastos relacionados a las tarjetas y agendas fueron diligentemente entregadas a determinado personal y no a los consumidores potenciales, como sucedería en el caso de gastos de publicidad o propaganda, y no llegó a cumplir con el rol masivo publicitario respecto a terceros, siendo que dichas tarjetas fueron entregadas con la finalidad de posicionar a la empresa dentro del grupo empresarial. 6 VILLEGAS, Héctor (1976). Curso de finanzas y derecho financiero tributario. Buenos Aires, Ediciones de Palma. 7 SAINZ DE BUJANDA, Fernando (1993). Lecciones de derecho financiero. Madrid, Universidad Complutense, Facultad de Derecho. C-2136204-8