CASACIÓN Nº 9431-2020 LIMA Sumilla: El recurso extraordinario resulta infundado toda vez que la sentencia de vista sustenta jurídicamente las razones por las cuales los servicios objeto de reparo califican como servicios públicos de telecomunicaciones. Así, el artículo 20 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones establece como supuestos de los servicios públicos de telecomunicaciones que: 1) el uso esté a disposición del público en general, 2) se preste a cambio de una contraprestación tarifaria, 3) se preste sin discriminación alguna, dentro de las posibilidades de oferta técnica que ofrecen los operadores. Lima, primero de setiembre de dos mil veintidós QUINTA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. VISTOS: La causa número nueve mil cuatrocientos treinta y uno guion dos mil veinte Lima; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; la Sala integrada por los señores Jueces Supremos González Aguilar (presidente), Rueda Fernández, Bustamante del Castillo, Barra Pineda y Dávila Broncano, luego de verificada la votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: I. ASUNTO: Viene a conocimiento de esta Sala Suprema el recurso de casación interpuesto por el representante legal de la empresa Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta mediante escrito del catorce de agosto de dos mil veinte (fojas mil ochocientos cuarenta y seis a mil ochocientos ochenta y siete del expediente principal), contra la sentencia de vista emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Lima, mediante resolución número ochenta y siete de fecha veintinueve de julio de dos mil veinte (fojas mil quinientos ochenta y tres a mil seiscientos siete del expediente principal), que confirma en parte la sentencia apelada, emitida mediante resolución número setenta y dos, de fecha quince de octubre de dos mil diecinueve (fojas mil trescientos cuarenta y seis a mil trescientos sesenta y nueve del expediente principal); y revocaron la misma en el extremo que desestima la demanda formulada por el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones en lo relativo al servicio de “cambio de titularidad”, y, reformándola, declararon fundada la demanda endicho extremo. I.1. ANTECEDENTES I.1.1 DEMANDA El Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones - Osiptel interpone demanda contra el Tribunal Fiscal y contra la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con las pretensiones de nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 13446-10-2013, del veintiuno de agosto del dos mil trece, que revocó la Resolución de Gerencia General Nº 001-2013-GG/OSIPTEL y la Resolución de Reclamación Nº 09-2012-GFS/OSIPTEL; dejó sin efecto la Resolución de Determinación Nº 050-2005-GFS/OSIPTEL del periodo dos mil cuatro, emitida por concepto de aporte por regulación y derecho especial al Fondo de Inversiones en Telecomunicaciones - Fitel. Como pretensión accesoria, solicita se ordene al Tribunal Fiscal que emita nueva resolución estableciendo los criterios sobre lo que debe entenderse como servicios públicos de telecomunicaciones con arreglo a lo establecido en los artículos 40 y 9 de la Ley de Telecomunicaciones y el artículo 23 de su reglamento. Como pretensión subordinada, solicita se declare la nulidad de la resolución del Tribunal Fiscal impugnada, toda vez que el fallo del tribunal administrativo debió declarar la nulidad de la Resolución de Gerencia General Nº 001-2013- GG/OSIPTEL, ya que el fallo revocatorio de la resolución del Tribunal Fiscal impugnada no permite que Osiptel emita una nueva resolución al recortar sus facultades de determinación y fiscalización establecidas en el artículo 62 del Código Tributario, lo que igualmente vulnera el principio de seguridad jurídica. Como pretensión accesoria a la pretensión subordinada, pide se declare la nulidad de la resolución del Tribunal Fiscal impugnada, toda vez que el fallo del tribunal administrativo debió declarar la nulidad de la Resolución de Gerencia General Nº 001-2013-GG/OSIPTEL, ya que el fallo revocatorio de la resolución del Tribunal Fiscal impugnada no permite que Osiptel emita una nueva resolución que acredite la clasificación del servicio de telecomunicaciones requerido. I.1.2 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Décimo Noveno Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo de Lima con Sub Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros, por sentencia emitida mediante resolución número setenta y dos, del quince de octubre de dos mil diecinueve (fojas mil trescientos cuarenta y seis a mil trescientos sesenta y nueve del expediente principal), declaró: 1) Fundada en parte la demanda en el extremo referido a los servicios de “paquete de 16 direcciones IP”, “content delivery”, “servicio edge suite delivery” y servicio streaming”, por lo que ordena al Tribunal Fiscal una nueva resolución sobre la apelación interpuesta por la empresa codemandada, teniendo en consideración lo señalado en la presente sentencia. Asimismo, dispone que el Tribunal Fiscal ordene la restitución de lo devuelto a la empresa codemandada más los intereses correspondientes a la fecha de devolución. 2) Infundada la demanda en todo lo demás que contiene. I.1.3 SENTENCIA DE VISTA La Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima emite sentencia de vista con resolución número ochenta y siete, del veintinueve de julio de dos mil veinte, que confirma en parte la sentencia emitida en primera instancia, que declaró fundada en parte la demanda; y, revoca la misma sentencia en el extremo referido al servicio “cambio de titularidad”, y, reformándola, declara fundada la demanda en dicho extremo; en consecuencia, nula la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 13466-10-2013; ordena al Tribunal Fiscal que emita nueva resolución; en caso OSIPTEL hubiere devuelto los montos objetos de reparo a la empresa, ordena que esta cumpla con la restitución de lo indebidamente devuelto más los intereses correspondientes a la fecha de la devolución. La sentencia de vista sostiene medularmente que los servicios objeto de reparo “cambio de titularidad”, “paquete de 16 direcciones IP”, “content delivery”, “servicio edge suite delivery” y servicio “free flow streaming”, deben ser considerados servicios públicos de telecomunicaciones, al cumplir con las condiciones establecidas en los art. 8, 9, 40 de la Ley General De Comunicaciones y artículo 32 de su reglamento, por tanto, los citados servicios constituyen base imponible para el Aporte por Regulación al OSIPTEL y al Derecho Especial destinado al FITEL. I.2 RECURSO DE CASACIÓN: I.2.1 La empresa Telefónica Del Perú S.A.A., mediante escrito de fecha catorce de agosto de dos mil veinte (fojas mil ochocientos cuarenta y seis a mil ochocientos ochenta y siete del expediente principal), formula recurso de casación por las siguientes infracciones normativas: a) Infracción de los numerales 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución, así como del numeral 6 del artículo 50 y del artículo 121 del Código Procesal Civil Sustenta en que, la sentencia de vista no ha cumplido con el deber de motivación, al desestimar el petitorio de nulidad de la resolución apelada, señalando únicamente que aquella sentencia se encontraba debidamente motivada, omitiendo pronunciarse sobre los fundamentos planteados al respecto en el recurso de apelación. En que, la recurrida no ha abordado diversos fundamentos del recurso encuestión con relación a los reparos efectuados por el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL), incurriendo en motivación aparente y deficiencias en la motivación externa. b) Infracción normativa de los numerales 1 y 4 del artículo 190 del Código Procesal Civil Fundamenta en que, la sentencia de vista no ha actuado conforme a lo previsto en las normas señaladas, en cuanto a que no es necesario probar hechos que no son controvertidos en el proceso, o aquellos que son notorios o de pública evidencia. Sostiene la recurrente, no es necesario probar lo previsto en las disposiciones del ordenamiento jurídico nacional, las cuales deben ser aplicadas de oficio por los jueces, específicamente a cuestiones tales como que el servicio de Netflix califica como servicio de streaming de video, y que IBM, AKAMAI, CLOUDFARE, AMAZON WEB SERVICES, entre otras, ofrecen los servicios de Content Delivery y Edge Suite Delivery en el Perú. De igual manera, no requeriría probanza lo establecido en el Reglamento de Neutralidad de Red publicado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 165-2016-CD/OSIPTEL y su informe adjunto. Infracciones de carácter material: c) Infracción normativa del artículo 58 de la Constitución Política del Estado, de los artículos 8 y 40 de la Ley de Telecomunicaciones y de los artículos 18, 19, 20 y el numeral 1 del artículo 50 del Reglamento de dicha ley Señala la recurrente que la sentencia, habría incurrido en tal infracción al considerar como servicio público de telecomunicaciones al concepto reparado de “Cambio de Titularidad”, a pesar de que este no ha sido reconocido como tal en el artículo 18 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones ni en otra disposición de dicho cuerpo normativo. La recurrente resalta, además, que ninguno de los conceptos reparados han sido declarados expresamente —por norma con rango legal— como servicio público de telecomunicaciones y ninguno de ellos tiene el objetivo de satisfacer necesidades públicas. d) Infracción normativa del artículo 29 de la Ley de Telecomunicaciones, de los numerales 12 y 13 del artículo 99 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones y del Anexo I del Reglamento de Neutralidad de Red Señala la recurrente que, la sentencia impugnada no ha analizado la naturaleza del “Servicio a Internet”, el cual constituye un servicio de valor añadido. Dicho análisis resultaba relevante para efectos del caso, ya que los conceptos objeto de reparo también habrían sido determinados como servicios de valor añadido y, conforme a la normativa aplicable, estos no se pueden utilizar como soporte un servicio de similar naturaleza, sino únicamente servicios portadores o finales o de difusión. De tal manera que, al omitir la consideración de tal información en la clasificación de los conceptos reparados, se configuró la referida infracción normativa. e) Infracción normativa de los artículos 13, 14 y 16 del Reglamento de Neutralidad de Red Señala la recurrente que la Sala Superior ha ignorado lo establecido en la Resolución de Consejo Directivo Nº 165-2016- CD/OSIPTEL, la cual aprueba el Reglamento de Neutralidad de Red, y el Informe Nº 00400-GPRC/2016, en los cuales el OSIPTEL precisa que los conceptos “Paquete de 16 direcciones IP”, “Content Delivery” y “Edge Suite Delivery” califican como medidas de neutralidad de red, y, por ende, no constituyen servicios de valor añadido que incorporan una característica o facilidad al “servicio de internet”. e) Infracción normativa de los artículos 13, 14 y 16 del Reglamento de Neutralidad de Red Señala la recurrente que la Sala Superior ha ignorado lo establecido en la Resolución de Consejo Directivo Nº 165-2016- CD/OSIPTEL, la cual aprueba el Reglamento de Neutralidad de Red, y el Informe Nº 00400- GPRC/2016, en los cuales el OSIPTEL precisa que los conceptos “Paquete de 16 direcciones IP”, “Content Delivery” y “Edge Suite Delivery” califican como medidas de neutralidad de red, y, por ende, no constituyen servicios de valor añadido que incorporan una característica o facilidad al “servicio de internet”. f) Infracción normativa del artículo 41 de la Ley de Telecomunicaciones Sustenta la recurrente que, la sentencia de vista ha realizado una indebida interpretación de la norma en cuestión, ya que ha concluido que “los servicios brindados por las empresas operadoras a cambio del pago de una contraprestación, no calificarán como servicios privados de telecomunicaciones, sino como públicos de telecomunicaciones”. Sin embargo, no consideró que las empresas operadoras pueden percibir ingresos también por conceptos que no califican como servicios de telecomunicaciones y que la determinación de un servicio como público de telecomunicaciones se deriva de que este cumpla con las características señaladas en el artículo 40 de la Ley de Telecomunicaciones. g) Infracción normativa del artículo 74 de la Constitución Política del Estado, de la norma VIII del título preliminar del Código Tributario y de los artículos 1 y 2 del Decreto Supremo Nº 012- 2002-PCM Expresa la recurrente que la Sala Superior ha incurrido en dicha infracción normativa al extender la hipótesis de incidenciatributaria a un concepto que, taxativamente, no se hallaba previsto en la norma jurídica aplicable. Asimismo, el órgano jurisdiccional no consideró que no se encuentran contenidos dentro de la base imponible del aporte por regulación al OSIPTEL y el derecho especial al Fondo de Inversiones en Telecomunicaciones, los ingresos obtenidos por servicios que estén relacionados con los servicios públicos de telecomunicaciones pero no califiquen como tales. I.2.3 AUTO CALIFICATORIO I.2.3.1 Mediante resolución suprema de fecha veinticuatro de marzo de dos mil veintidós (fojas quinientos sesenta y cinco a quinientos setenta y cuatro del cuaderno de casación), emitida por la Quinta Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, se declaró PROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por la demandada Telefónica del Perú S.A.A, por las causales antes detalladas. II. CONSIDERANDO: Primero: Delimitación del objeto de pronunciamiento 1.1 En el presente caso, conforme se tiene detallado en la parte expositiva, son objeto de pronunciamiento las infracciones normativas denunciadas por la empresa recurrente, respecto de las siguientes normas procesales y sustantivas: Infracciones de carácter procesal: a) Infracción de los numerales 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución, del numeral 6 del artículo 50 y del artículo 121 del Código Procesal Civil b) Infracción normativa de los numerales 1 y 4 del artículo 190 del Código Procesal Civil Infracciones de carácter material: c) Infracción normativa del artículo 58 de la Constitución Política del Estado, de los artículos 8 y 40 de la Ley de Telecomunicaciones y de los artículos 18, 19, 20, numeral 1 del artículo 50 del reglamento de la ley d) Infracción normativa del artículo 29 de la Ley de Telecomunicaciones, de los numerales 12 y 13 del artículo 99 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones y del Anexo I del Reglamento de Neutralidad de Red. e) Infracción normativa de los artículos 13, 14 y 16 del Reglamento de Neutralidad de Red f) Infracción normativa del artículo 41 de la Ley de Telecomunicaciones g) Infracción normativa del artículo 74 de la Constitución, de la norma VIII del Título Preliminar del Código Tributario y de los artículos 1 y 2 del Decreto Supremo Nº 012- 2002-PCM 1.2 La línea argumentativa a desarrollar inicia con absolver las causales procesales, que específicamente se encuentran referidas a la denuncia por vulneración del derecho a la motivación, por omisión de pronunciamiento sobre agravios de apelación, y con relación al pronunciamiento sobre temas probatorios. En el supuesto de no resultar estimables las infracciones procesales, en segundo orden se procederá a analizar las infracciones normativas sustantivas. Segundo: Sobre la infracción normativa de los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución 2.1 Al respecto, resulta pertinente efectuar algunas consideraciones sobre los derechos fundamentales a la motivación y el debido proceso, los cuales sustentan las normas denunciadas y el pronunciamiento del colegiado supremo. 2.2 El debido proceso es un derecho fundamental que goza de reconocimiento en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Está protegido en el numeral 3 del artículo 139 de la Constitución y se concibe como un derecho complejo que implica a su vez un conjunto de manifestaciones que pueden ser entendidas también como derechos1. Es definido por su finalidad en el proceso y las garantías que brinda en la materialización de otros derechos en el proceso, como el derecho de defensa, de motivación, de impugnación, entre otros. La doctrina formula su definición con base en la interpretación de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: El proceso “es un medio para asegurar en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia”, a lo cual contribuyen “el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal”. En este sentido, dichos actos “sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho” y son “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial”.2 2.3 El derecho fundamental a la debida motivación de las resoluciones judiciales se encuentra reconocido en el numeral 5 del artículo 139 de la Constitución3, también encuentra amparo en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, estando incluido como garantía procesal en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Este derecho fundamental es uno de los derechos que conforman el derecho fundamental al debido proceso4, el cual se encuentra, a su vez, reconocido en el numeral 3 del artículo 139 de la Constitución. Asimismo, el derecho a la motivación ha sido objeto de interpretación por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (vinculante para el Perú en atención a la cuarta disposición final transitoria de la Constitución Política del Estado), que establece que es un derecho que permite verificar la materialización del derecho a ser oído y que la argumentación de un fallo demuestra que losalegatos y pruebas han sido debidamente tomados en cuenta, analizados y resueltos5, que es un derecho a ser juzgado por las razones que el derecho suministra: […] la motivación es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática […]. Garantizando la motivación de las decisiones judiciales, el acceso a una respuesta del juzgador que se encuentre adecuadamente sustentada en argumentos que justifiquen lógica y razonablemente la decisión, sobre la base de los hechos acreditados en el proceso y del derecho aplicable al caso, y que, resulten congruentes con las pretensiones y alegaciones esgrimidas por aquellas dentro de la controversia. En la actualidad, la motivación de las decisiones judiciales se plantea como un imperativo de validez y legitimidad, residiendo la atención en el control de constitucionalidad de la motivación en verificar su materialización en cada caso, al ser garantía de la correcta administración de justicia, del respeto de los derechos fundamentales y legales, y la proscripción de la arbitrariedad. Asimismo, resulta pertinente señalar que el derecho a la motivación de las resoluciones se encuentra regulado legalmente, comprendiendo en sus exigencias la observancia del principio de congruencia, y que las decisiones sean expresas, precisas, motivada sobre la cuestión controvertida, conforme lo prevén las normas del numeral 6 del artículo 50 y del artículo 121 del Código Procesal Civil. 2.4 Ahora bien, en este caso particular la recurrente sostiene en el numeral 1, páginas seis y siete de su recurso, errónea motivación, señalando que el considerando décimo quinto de la sentencia de vista, en estricto no es un verdadero análisis sino que carece de contenido, y que en su recurso de apelación detalló los aspectos omitidos en la sentencia de primera instancia, sobre los cuales la sentencia de vista omitió pronunciarse y desestimó el pedido de nulidad, limitándose a señalar que la sentencia de primera instancia estaba bien motivada; expresando como argumento medular de la causal procesal en las páginas siete y ocho del recurso de casación, de que la sentencia de vista habría omitido pronunciarse respecto de su pretensión impugnatoria de nulidad parcial de la sentencia de primera instancia: “Pues bien, como es evidente, al NO HABER EMITIDO PRONUNCIAMIENTO RESPECTO A LA PRETENSION IMPUGNATORIA PRINCIPAL (Nulidad parcial de la sentencia), al no haberse pronunciado debidamente respecto a ninguno de los fundamentos expuestos por nuestra parte en nuestro recurso de apelación, la Sentencia de Vista deviene en NULA”. En las páginas nueve y diez de su recurso, reitera la casacionista como fundamentos que la recurrida omitió pronunciarse sobre sus agravios de apelación, de que el Juzgado habría inaplicado el reglamento de neutralidad: “Finalmente, cabe anotar que la Sala omitió pronunciarse respecto a los fundamentos B, y E, de la apelación de TELEFÓNICA. El fundamento B. estaba referido a que el Juzgado inaplicó el Reglamento de Neutralidad de Red aprobado por Resolución 165-2016-CD/OSIPTEL y el Informe No. 00400-GPRC/2016 que sustenta la regulación contenida en este a la controversia”. 2.4.1 Al respecto, es importante anotar que el recurso extraordinario de casación no permite el acceso a una tercera instancia, ni su objetivo es la revisión de lo resuelto y motivado en primera y segunda instancia, sino en estricto conforme lo establece el artículo 384 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, cuando se acude en función nomofiláctica, su finalidad esencial es “la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo”, además de la unificación de la jurisprudencia. 2.4.2 Además de ello, el recurso extraordinario de casación tiene características especiales que lo distancian de los otros recursos impugnatorios, entre ellas y en razón de no ser un recurso de instancia, no admite casar la sentencia de vista por defectos de motivación si la parte resolutiva se ajusta a derecho, tal como lo prevé el artículo 397 in fine del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil; significando que quién acuda por defectos de motivación, no solo debe acreditarlo, sino también y medularmente, debe demostrar que ello ha tenido incidencia en la parte resolutiva y que esta no se ajustaría a derecho. 2.4.3 No obstante lo señalado en nuestro ordenamiento jurídico, en el presente caso la recurrente orienta su recurso como si la casación fuera una tercera instancia, pretendiendo que la Sala Suprema revise si la sentencia de vista se pronunció sobre cada uno de los agravios de apelación y supuestos vicios de nulidad de la sentencia de primera instancia, sin advertir la recurrente que el objeto de la casación no es efectuar el control de motivación ni verificar vicios de nulidad, respecto de la sentencia de primera instancia. Asimismo, con relación a la motivación de la sentencia de vista, la recurrente no ha explicado ni demostrado —en las causales procesales—, lavinculación y trascendencia –de las supuestas omisiones-, con el sentido de la decisión judicial y que esta no se ajustaría a derecho; desestimando esencialmente la causal procesal de supuesta infracción del derecho a la motivación, sustentada en supuesta omisión de pronunciamiento de la recurrida sobre vicios de nulidad de la sentencia de primer grado, por cuanto estos no se vinculan con el sentido de la decisión judicial de la sentencia de vista, cuyo pronunciamiento —conforme a lo precisado en el numeral I.1.3 de la parte expositiva de esta ejecutoria—, está referido al tema de fondo de las pretensiones de la demanda. 2.5 En cuanto a lo sostenido por la recurrente: 1) que en el considerando décimo quinto de la sentencia impugnada en casación, que desestima algunos argumentos de la pretensión impugnatoria subordinada, no analiza el fundamento de la apelación de la recurrente, referido a la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley; 2) que ignora el fundamento E de su recurso de apelación referido a que gravar los conceptos reparados con el aporte, vulnera el artículo 74 de la Constitución y la norma VIII del título preliminar del Código Tributario; 3) que en la motivación externa, la sentencia no ha dedicado a analizar el servicio de internet. el colegiado supremo advierte la carencia de sustento de dichas alegaciones, conforme se pasa a detallar. 2.5.1 La sentencia de vista sí se ha pronunciado en su considerando décimo quinto (folio mil seiscientos cinco del expediente principal ), sobre la supuesta vulneración del derecho a la igualdad ante la ley — por supuesto trato diferenciado discriminatorio, frente a otras empresas que prestan los mismos servicios—, desestimando dicho agravio en razón de que lo referido por la empresa no tiene sustento o respaldo probatorio, al considerar que no ha cumplido con la exigencia del artículo 196 del Código Procesal Civil —de que la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos—, expresando la recurrida: “que la aducida vulneración del derecho a la igualdad ante la ley, por otorgársele un trato diferenciado (discriminatorio) frente a otras empresas que prestan los mismos servicios, carece de asidero probatorio, ya que aquella no ha acreditado en modo alguno tal alegación, acorde con lo preceptuado en el artículo 196 del Código Procesal Civil, de supletoria aplicación”. Quedando evidenciado que la sentencia de vista si emitió pronunciamiento expresando las razones de la desestimación, y de que lo pretendido por la recurrente es cuestionar las razones expresadas, así como discrepar de la denegación de su agravio de apelación por falta de probanza; por lo que este extremo del recurso de casación resulta infundado. 2.5.2 Los sustentos de la casacionista detallados en los numerales 2) y 3) del considerando 2.5 de esta ponencia, igualmente no resultan amparables, debido que la sentencia de vista al absolver los agravios de apelación en su décimo quinto considerando, tiene expresado en el punto iii) sobre el gravamen con los tributos, que los cuestionamientos de la apelante carecen de sustento, al considerar que se trata de prestación de los servicios que se realizan dentro del territorio nacional a cambio de una contraprestación, y que el goce efectivo de los servicios por los usuarios, también se produce en territorio peruano; adicionando en el punto iv) que se tratan de servicios que cumplen con los presupuestos establecidos en el artículo 40 del Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, para ser calificados como servicios públicos de telecomunicaciones, descartando que sean servicios privados. Asimismo, resulta pertinente anotar que conforme indica la sentencia de vista en su considerando tercero, los agravios de apelación de la demandada recurrente estaban orientados esencialmente a una pretensión impugnatoria nulificante de la sentencia apelada y no, en el sentido que ahora señala, que más bien se dirigen a discrepar del razonamiento de la recurrida en los temas de fondo. Adicionalmente a lo antes señalado, se advierte que la recurrente no logra demostrar que la supuesta omisión de pronunciamiento —respecto de que gravar los conceptos reparados con el aporte vulnera el artículo 74 de la constitución y la norma VIII del título preliminar del Código Tributario—, hubiere afectado la corrección y conformidad con el derecho de la decisión judicial, en tanto la sentencia de vista se sustenta en la Ley de Telecomunicaciones y disposiciones infralegales cuya constitucionalidad se presume, y lo que alega la recurrente se trata de aspectos que no forman parte de la delimitación del asunto y objeto de pronunciamiento en segunda instancia, conforme la sentencia de vista en su considerando octavo tiene precisado, de que la controversia se circunscribe a determinar si los conceptos debatidos califican o no como servicios públicos de telecomunicaciones y, en consecuencia, si están gravados con el aporte por regulación y al Fitel: “Que, atendiendo a los argumentos esgrimidos como fundamentación de los recursos impugnativos que motivan la alzada, la controversia en sede de revisión se circunscribe a determinar si los conceptos denominados “cambio de titularidad”, “paquete de 16 direcciones IMP”, “content delivery”, “edge suite delivery” y “free flow steraming” califican como servicios públicos detelecomunicaciones, y a partir de ello si pueden incluirse dentro de la base imponible de los Aportes por Regulación al OSIPTEL y Derecho Especial destinado al FITEL” (…), y si como consecuencia de ello, la Resolución del Tribunal Fiscal número 13446-10-2013 adolece de nulidad”. 2.6 Sobre la denuncia de infracción normativa de los numerales 1 y 4 del artículo 190 del Código Procesal Civil, es necesario precisar que las referidas disposiciones legales establecen supuestos de improcedencia de los medios de prueba, cuando tiendan a establecer hechos no controvertidos, imposibles o que sean notorios o de pública evidencia; que el derecho nacional debe ser aplicado de oficio por los jueces, y en el caso del derecho extranjero, la parte que lo invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su sentido. 2.7 Respecto de las normas antes indicadas, la recurrente sustenta la denuncia de infracción en que la sentencia de vista no habría actuado conforme a lo previsto en las normas señaladas, en cuanto a que: a) no es necesario probar hechos que no son controvertidos en el proceso, o aquellos que son notorios o de pública evidencia; b) de que no es necesario probar lo previsto en las disposiciones del ordenamiento jurídico nacional, las cuales deben ser aplicadas de oficio por los jueces, específicamente a cuestiones tales como que el servicio de Netflix califica como servicio de streaming de video, y que IBM, AKAMAI, CLOUDFARE, AMAZON WEB SERVICES, entre otras, ofrecen los servicios de Content Delivery y Edge Suite Delivery en el Perú; c) que de igual manera, no requeriría probanza lo establecido en el Reglamento de Neutralidad de Red publicado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 165-2016-CD/ OSIPTEL y su informe adjunto. Advirtiendo que los sustentos de la recurrente no determinan las infracciones que denuncia, en tanto en relación al acápite a), si bien la recurrente aduce hechos notorios y de pública evidencia, tales afirmaciones no se tratan de premisas fácticas que hubieren sido establecidas en ese sentido por la sentencia de vista; correspondiendo reiterar que no es objeto de casación modificar la base fáctica ni es una instancia de revisión de lo actuado y valorado en el proceso, sino una de control de derecho en función nomofiláctica. De igual modo, respecto a los sustentos de los acápites b) y c), no logran acreditar la infracción de las normas procesales señaladas, en tanto, en el primer caso, no están referidos en estricto a norma nacional inaplicada, sino a la discrepancia de la casante con las consideraciones de la recurrida sobre la naturaleza de los servicios prestados —de servicios públicos de telecomunicaciones—; y, de igual forma, se advierte del literal c), que se orienta a reafirmar la posición sostenida por la recurrente sobre el tipo de servicio, mas no la vulneración de la norma procesal. 2.8 Por todos los fundamentos expresados en este considerando segundo, se concluye que resultan infundadas las causales por infracción de normas procesales denunciadas por la entidad recurrente. TERCERO: Sobre las denuncias de infracción de los artículos 58 y 74 de la Constitución, artículos 8, 29, 40, 41 de la Ley de Telecomunicaciones, artículos 12, 13, 18, 19, 20, numeral 1 del artículo 50, artículo 99 del reglamento de dicha ley, del Anexo I y artículos 13, 14 y 16 del Reglamento de Neutralidad de Red, norma VIII del título preliminar del Código Tributario, artículos 1 y 2 del Decreto Supremo Nº 012- 2002-PCM 3.1 Los sustentos de las infracciones de normas sustantivas denunciadas por la recurrente confluyen en el argumento medular de que la sentencia de vista las habría vulnerado al considerar como servicio público de telecomunicaciones a los servicios prestados por la empresa recurrente: - Sostiene la recurrente, que la sentencia de vista habría considerado como servicio público al concepto reparado de “Cambio de Titularidad”, a pesar de que este no ha sido reconocido como tal en el artículo 18 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones ni en otra disposición de dicho cuerpo normativo. - Señala, que ninguno de los conceptos reparados han sido declarados expresamente —por norma con rango legal— como servicio público de telecomunicaciones. - De que, la sentencia impugnada no ha analizado la naturaleza del “Servicio a Internet”, el cual habría sido determinado como servicio de valor añadido y, conforme a la normativa aplicable, estos no se pueden utilizar como soporte un servicio de similar naturaleza, sino únicamente servicios portadores o finales o de difusión. - Que, la recurrida ha ignorado el Reglamento de Neutralidad de Red, y el Informe Nº 00400-GPRC/2016, en los cuales el OSIPTEL precisa que los conceptos “Paquete de 16 direcciones IP”, “Content Delivery” y “Edge Suite Delivery” califican como medidas de neutralidad de red, y, por ende, no constituyen servicios de valor añadido que incorporan una característica o facilidad al “servicio de internet”. - Que, la sentencia de vista ha realizado una indebida interpretación al concluir que los servicios brindados por las empresas operadoras a cambio del pago de una contraprestación, califican como servicios públicos de telecomunicaciones; sin considerar que, las empresas operadoras pueden percibiringresos también por conceptos que no califican como servicios de telecomunicaciones y que la determinación de un servicio como público de telecomunicaciones se deriva de que este cumpla con las características señaladas en el artículo 40 de la Ley de Telecomunicaciones. - Que, la sentencia impugnada ha extendido la hipótesis de incidencia tributaria a un concepto que no se hallaba previsto en la norma jurídica aplicable, y que no consideró que no se encuentran contenidos dentro de la base imponible del aporte por regulación al OSIPTEL y el derecho especial al Fondo de Inversiones en Telecomunicaciones, los ingresos obtenidos por servicios que estén relacionados con los servicios públicos de telecomunicaciones pero no califiquen como tales. 3.2 Correspondiendo absolver las infracciones denunciadas, acudiendo en primer término a la norma constitucional de reconocimiento, reiterando lo señalado en nuestra jurisprudencia6, que para el derecho tributario, la norma constitucional del artículo 74 constituye parámetro de validez, que a tenor señala: “Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo”. En línea de lo que prevé la norma constitucional y recogiendo la esencia del principio que de ella emana, la norma IV del título preliminar del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por el Decreto Supremo Nº 135-99-EF, establece que: “Sólo por Ley o por Decreto Legislativo, en caso de delegación, se puede: “a) Crear, modificar y suprimir tributos; señalar el hecho generador de la obligación tributaria, la base para su cálculo y la alícuota; el acreedor tributario; el deudor tributario y el agente de retención o percepción, sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 10; (…)”. 3.2.1 De los preceptos normativos descritos se evidencia que el ejercicio de la potestad tributaria en mérito al principio de legalidad exige que con antelación el legislador determine por ley la obligación tributaria. Es de este modo que el ejercicio de la potestad tributaria persigue su legitimación dentro del Estado constitucional de derecho en las normas supremas y a lo previsto en las normas legales, eliminando cualquier estela de arbitrariedad e inobservancia de los derechos fundamentales. Asimismo, en el principio de reserva de ley, exigiendo que la regulación tributaria sea exclusivamente por ley, especialmente de los elementos que conforman el tributo, descartando cualquier producción de norma tributaria mediante otra forma de creación legislativa (salvo excepciones constitucionalmente previstas). Acentuando que solo por ley se crean los tributos, la base para su cálculo, la alícuota, los sujetos obligados, así como, con relación al presente caso, corresponde acudir a lo previsto legalmente respecto a los plazos y supuestos para la compensación de pérdidas, en contexto de constitucionalidad. 3.2.2 En compatibilidad con la norma de reconocimiento —artículo constitucional 74—, que sustenta el sistema jurídico tributario y acoge los principios de legalidad y reserva de ley, la actividad interpretativa de las disposiciones de la materia debe efectuarse conforme a lo previsto en la norma VIII del título preliminar del Texto Único Ordenado del Código Tributario, la misma que establece el siguiente tenor: “En vía de interpretación no podrá crearse tributos, establecerse sanciones, concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a personas o supuestos distintos de los señalados en la ley”. La referida norma VIII ha sido objeto de examen por esta Sala Suprema en la Casación Nº 4392-2013-Lima, en la cual se ha fijado como criterio jurisprudencial en su fundamento jurídico 3.6 que el intérprete de la norma tributaria está atado de manera indisoluble al texto de la acotada norma: “La Norma VIII del Título Preliminar del Código Tributario, en coherencia con la Norma IV que contempla los principios de legalidad y reserva de ley, ratifica el sometimiento a la ley y refuerza la vinculación del intérprete al contenido del texto legal, cobrando mayor significancia en el proceso de interpretación de leyes tributarias, los supuestos, las obligaciones y elementos predeterminados y configurados en la ley (…)”. (El énfasis es nuestro) 3.2.3 En el orden de lo desarrollado, del artículo constitucional 74 y de la norma VIII del título preliminar del Código Tributario, se extraen las siguientes premisas normativas (EN significa enunciados normativos) vinculadas al caso: EN1: Los tributos se crean exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades. EN2: En vía de interpretación no podrá crearse tributos, establecerse sanciones, concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a personas o supuestos distintos de los señalados en la ley. 3.2.4 En el presente caso, no se establece vulneración de la norma constitucional ni de la norma legal identificada, debido a que se ha cumplido con el principio de legalidad y la delegación reglamentaria, en la creación y regulación de los tributos, esto es, del aporte por regulación y al Fitel. Además de ello, se advierte que el sustento medular de las causales no reside encuestionar la legalidad y constitucionalidad de los referidos gravámenes, sino que las causales denunciadas se sustentan en que —según la recurrente—, los servicios prestados no constituyen servicios públicos de telecomunicaciones —como anota la sentencia de vista—, asimismo que, no se discute que los servicios no son servicios privados de telecomunicaciones, sino que, para la recurrente “estos no son ningún tipo de servicio de telecomunicaciones” (fundamentos 9.7, 9.8 y 9.9 del recurso de casación). Tales aspectos anotados por la recurrente no se vinculan con la vulneración del principio de legalidad, sino que se vinculan con un asunto de interpretación jurídica de las normas legales y reglamentarias que regulan y distinguen los tipos de servicios en telecomunicaciones; por lo cual no resultan estimables las causales de infracción de la norma constitucional y legal identificadas en el considerando 3.2 de esta sentencia casatoria. 3.3 Asimismo, en el contexto normativo descrito y conforme a los principios señalados aplicables al derecho tributario —desarrollados en este considerando—, guarda armonía lo previsto en el artículo 58 de la Constitución, que acoge la economía social de mercado, con libertad de iniciativa privada, y el Estado orienta el desarrollo del país y actúa en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura; identificando la norma vinculada al presente caso, que establece: EN3: El Estado, bajo el régimen de economía social de mercado, actúa en las áreas de promoción de servicios públicos. 3.3.1 Conforme a lo previsto en la norma constitucional, los servicios públicos son objeto de promoción por el Estado; entendiendo por servicios públicos aquellos destinados a satisfacer una necesidad pública; señalando Hauriou que es “un servicio técnico prestado al público de una manera regular y continua para la satisfacción de una necesidad pública y por una organización pública” 7. Indicando Bielsa sobre los servicios públicos que comprenden “toda acción o prestación realizada por la administración pública activa, directa o indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades colectivas, y asegurada esa acción o prestación por el poder de policía”8. 3.3.2 Con relación a su finalidad, se afirma que “el objeto o finalidad de esta actividad es —siempre estando a la concepción tradicional— satisfacer una necesidad pública (colectiva, de interés público, etc.). Necesidad pública, o necesidad de interés público, significa la suma de las necesidades individuales; no presupone necesariamente que todos los individuos de la sociedad deban tenerla, sino solo que una mayoría de ellos la tiene 9. En cuanto a sus características, se especifica que estas son: “La generalidad, significa que todos los habitantes tienen derecho a gozar del servicio, y se comprende en una característica que a veces se menciona aisladamente. La igualdad o uniformidad, por imperio de la cual todos tienen derecho a exigir el servicio en igualdad de condiciones. Regularidad quiere decir conformidad a reglas y condiciones preestablecidas”10. De esto resulta que el Estado, bajo el régimen de economía social de mercado, actúa en las áreas de promoción de servicios técnicos prestados al público de una manera general, uniforme y regular para satisfacer necesidades públicas [servicios públicos]. 3.3.3 Por lo que, en lo que atañe a la absolución de las causales, se establece que no resulta estimable la infracción a la norma del artículo 58 de la Constitución, debido a que los sustentos de la causal y la controversia no se encuentra relacionada con la actuación del Estado en áreas de servicios públicos, sino con determinar si los servicios reparados y prestados por la recurrente constituyen o no servicios públicos de telecomunicaciones y, en consecuencia, se encuentran o no gravados; en consecuencia, esta causal corresponde ser desestimada. 3.4 Respecto a las causales de infracción normativa de los artículos 8 y 40 de la Ley de Telecomunicaciones y de los artículos 18, 19, 20 y el numeral 1 del artículo 50 de su reglamento, la recurrente sostiene la vulneración al considerar la sentencia de vista como servicio público de telecomunicaciones al concepto reparado de “Cambio de Titularidad”, a pesar de que este no ha sido reconocido como tal en el artículo 18 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones ni en otra disposición de dicho cuerpo normativo; añadiendo la recurrente que ninguno de los conceptos reparados han sido declarados expresamente —por norma con rango legal— como servicio público de telecomunicaciones y ninguno de ellos tiene el objetivo de satisfacer necesidades públicas. Correspondiendo absolver las causales arriba señaladas. 3.4.1 El artículo 8 de la Ley de Telecomunicaciones11 contiene varias disposiciones, de las cuales se extraen las normas vinculadas al presente caso, las que establecen: EN4: Las telecomunicaciones en el Perú técnicamente se orientan hacia el establecimiento de una Red Digital Integrada de Servicios y Sistemas. EN5: A este efecto, los servicios de telecomunicaciones se clasifican en: a) servicios portadores; b) teleservicios o servicios finales; c) servicios de difusión; y d) servicios de valor añadido. 3.4.2 La distinción con relación al tipo de servicios —que se controvierteen este proceso—, se encuentra en las normas del artículo 9 de la misma ley, el que si bien no ha sido denunciado como causal, no obstante, no se puede soslayar su vinculación con las normas del artículo 8, con los sustentos de las causales, y que el artículo 9 contiene las razones que el derecho suministra respecto a los servicios de telecomunicaciones, el cual establece como norma vinculada al caso, la clasificación y distinción por la utilización y naturaleza del servicio, en públicos y privados: EN6: Por su utilización y naturaleza del servicio de telecomunicaciones, estos se clasifican en servicios públicos, privado y de radiodifusión privados de interés público. 3.4.3 La norma del artículo 8° se complementa con la norma del artículo 40 de la misma ley12, el cual prevé las características que deben contemplar los servicios públicos de telecomunicaciones, estas son, que estén declarados así en el reglamento, que estén a disposición del público en general y su uso se realice a cambio de una contraprestación: EN7: Serán considerados servicios públicos de telecomunicaciones aquellos servicios declarados como tales en el reglamento de esta ley, que estén a disposición del público en general y cuya utilización se efectúe a cambio del pago de una contraprestación. 3.4.4 En cuanto a las normas reglamentarias de los artículos 1813, 1914, 2015 y el numeral 1 del artículo 5016 de su reglamento, el primero contiene la clasificación de los servicios de telecomunicaciones, efectuada conforme al artículo 8 de la ley; el segundo reitera la clasificación de los servicios públicos y privados contenidos en el artículo 9 de la ley; el numeral 1 del artículo 50 regula los teleservicios públicos; y el artículo 20 del reglamento contiene más de una norma referida específicamente a los servicios públicos de telecomunicaciones: EN8: Son servicios públicos aquellos cuyo uso está a disposición del público en general a cambio de una contraprestación tarifaria, sin discriminación alguna, dentro de las posibilidades de oferta técnica que ofrecen los operadores. EN9: Los servicios portadores son necesariamente públicos. Los teleservicios, los servicios de difusión y los de valor añadido pueden ser públicos 3.5 Quedando establecido de lo detallado en el considerando 3.4, que la normatividad legal de telecomunicaciones si ha regulado y determinado los elementos del servicio de telecomunicaciones y con relación al servicio público de telecomunicaciones el artículo 40 de la ley además de prever las características esenciales de tales servicios, en el sentido de que estén a disposición del público en general y su uso se realice a cambio de una contraprestación, asimismo ha delegado al reglamento la declaración de tales servicios. 3.5.1 Por su parte, la sentencia de vista en el considerando décimo cuarto, atendiendo a los antecedentes y a la normatividad invocada, concluye que los servicios brindados por la recurrente: “califican como servicios públicos de telecomunicaciones y por ende forman parte de la base imponible del Aporte por Regulación al Osiptel y Derecho Especial destinado al Fitel del periodo dos mil cuatro”; expresando su análisis jurídico y las razones en relación a cada uno de los servicios detallados. Análisis que se corresponde con las normas antes anotadas de los artículos 8, 9 y 40 de la ley identificadas en los considerandos anteriores de esta ejecutoria, asimismo es necesario distinguir entre las normas reglamentarias, aquellas que clasifican por el tipo de los servicios de telecomunicaciones, de aquellas que distinguen específicamente a los servicios públicos de telecomunicaciones, existiendo concordancia en la recurrida de que estos servicios públicos se encuentran normados conforme a las características precisadas en la ley y en su reglamento. 3.5.2 Si bien la recurrente sostiene que el servicio de cambio de titularidad y en general que, ninguno de los conceptos reparados han sido declarados expresamente —por norma con rango legal— como servicio público de telecomunicaciones, sin embargo, sus afirmaciones carecen de sustento, pues conforme al contenido normativo antes señalados, las normas legales del sector de telecomunicaciones sí regulan e identifican los servicios públicos de telecomunicaciones precisando los elementos y características de los servicios, los que se deben desprender de su utilización y naturaleza del servicio; asimismo han delegado —en forma expresa y taxativa sobre los términos— la regulación y declaración en el reglamento, observando el principio de legalidad y la facultad de delegación reglamentaria. Evidenciando en este punto que las alegaciones de la recurrente —de que los servicios que presta no constituyen servicios públicos de telecomunicaciones— constituyen afirmaciones destinadas a negar la calidad y naturaleza de sus servicios, las que se encuadran en un contexto de prueba y calificación jurídica. 3.5.3 Además de ello, con relación a lo sostenido por la recurrente —de que el reglamento no lo habría declarado como servicio público de telecomunicaciones—, se advierte que este sustento de la recurrente se limita al contenido del artículo 18 del reglamento vinculado a las normas del artículo 8 de la ley, tratando la norma reglamentaria y la norma legal citada, sobre la clasificación de los servicios de telecomunicaciones por tipo de servicios (portadores, finales,difusión y valor añadido, y la definición de red digital); obviando la impugnante las normas jurídicas de los artículos 19 y 20 del reglamento —que se sustentan en las normas del artículo 9 de la ley—, que, en interpretación sistemática y en concordancia con el artículo 40 de la ley, vienen a ser las normas que están referidas específicamente a “los servicios púbicos de telecomunicaciones”, reiterando el artículo 19 la clasificación legal de servicios públicos y privados, y el artículo 20 expresamente tiene establecido cuáles son los servicios públicos de telecomunicaciones, identificando aquellos en que 1) el uso esté a disposición del público en general, 2) se preste a cambio de una contraprestación tarifaria, 3) se preste sin discriminación alguna, dentro de las posibilidades de oferta técnica que ofrecen los operadores; ello conforme a los enunciados normativos EN8 y EN9. Verificando que la sentencia de vista ha resuelto en conformidad con las normas legales y disposiciones reglamentarias señaladas, resultan infundadas las causales denunciadas de infracción normativa. 3.6 Respecto a la causal de infracción normativa del artículo 41 de la Ley de Telecomunicaciones, señala la recurrente que la sentencia de vista ha realizado una indebida interpretación de la norma en cuestión, ya que ha concluido que “los servicios brindados por las empresas operadoras a cambio del pago de una contraprestación, no calificarán como servicios privados de telecomunicaciones, sino como públicos de telecomunicaciones”, sin considerar que las empresas operadoras pueden percibir ingresos también por conceptos que no califican como servicios de telecomunicaciones y que la determinación de un servicio como público de telecomunicaciones se deriva de que este cumpla con las características señaladas en el artículo 40 de la Ley de Telecomunicaciones. Al respecto, se tiene que el artículo 4117 contiene la regulación sobre el servicio privado de telecomunicaciones, de lo cual se evidencia que dicha causal no resulta amparable debido a que, como lo indica la misma recurrente en el fundamento 9.7 de su recurso de casación, no discute que “no son, ni pueden ser servicios privados de telecomunicaciones”, sino que —según la recurrente— plantea que sus servicios no serían servicios “públicos de telecomunicaciones”. Además de ello, es necesario reiterar que la sede casatoria no es una tercera instancia, sino de control de derecho respecto a los fundamentos jurídicos que sustentan la decisión judicial, y, en ese sentido, la decisión judicial contenida en la sentencia de vista no reside en los servicios privados, sino que tiene como argumento medular que los servicios materia de reparo sí califican como servicios públicos de telecomunicaciones; resultando infundada esta causal. 3.7 La recurrente sustenta infracción normativa del artículo 29 de la Ley de Telecomunicaciones, de los numerales 12 y 13 del artículo 99 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones y del Anexo I del Reglamento de Neutralidad de Red, señala que la sentencia impugnada no ha analizado la naturaleza del servicio a internet, denominado técnicamente como “Servicio de Conmutación de Datos por Paquetes” tipificado en el inciso 13 del artículo 102 del reglamento y artículo 12 de la ley; que, la sentencia de vista en su considerando décimo cuarto llega a la conclusión de que los conceptos reparados content delivery, edge suite delivery, free flow streaming y paquete de 16 direcciones IP, son servicios públicos de telecomunicaciones, de que serían servicios de valor añadido, infringiendo el artículo 29, al establecer un servicio de valor añadido que se soporta sobre otro servicio de valor añadido (servicio de acceso a internet), lo que es imposible conforme a la norma citada. Asimismo, señala que la sentencia infringe el Anexo I del Reglamento de Neutralidad de Red, al inaplicarlo respecto a la naturaleza del servicio de acceso a internet. 3.7.1 El artículo 29 de la ley18 regula los servicios de valor añadido, estableciendo que son servicios de valor añadido aquellos que utilizando como soporte servicios portadores o finales o de difusión, añaden alguna característica o facilidad al servicio que le sirve de base. Precisa la disposición legal —sin que constituya una lista cerrada—, que los servicios —entre otros—, de facsímil, videotex, teletexto, teleacción, telemando, telealarma, almacenamiento y retransmisión de datos, teleproceso, son servicios de valor añadido; y establece que el reglamento señalará los servicios de valor añadido y sus modalidades. De lo cual, se establece que, conforme a la ley, los servicios de valor añadido tienen dos elementos esenciales: i) utilizan como soporte servicios portadores o finales o de difusión, ii) añaden alguna característica o facilidad al servicio que le sirve de base. Extrayendo las siguientes normas vinculadas al caso: EN10: Son servicios de valor añadido aquellos que utilizando como soporte servicios portadores o finales o de difusión, añaden alguna característica o facilidad al servicio que les sirve de base. EN11: Son servicios de valor añadido, entre otros, el facsímil, el videotex, el teletexto, la teleacción, telemando, telealarma, almacenamiento y retransmisión de datos, teleproceso. EN12: El Reglamento de la Ley señalará losservicios de valor añadido y sus modalidades. 3.7.2 Con relación a los numerales 12 y 13 del artículo 99 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, la recurrente precisa en el fundamento 7.4 de su recurso que el texto se mantiene en el artículo 102 del reglamento, el cual establece la clasificación de los servicios de valor añadido al servicio de consulta (numeral 12), y el servicio de conmutación de datos por paquetes (numeral 13)19, consistiendo el primero de los nombrados en el servicio interactivo que proporciona la capacidad de acceder a la información almacenada en centros de bases de datos, y el segundo consiste en el servicio que sin utilizar redes propias, fracciona de acuerdo a una secuencia o trama, las señales de datos en tamaño normalizado denominados paquetes. 3.7.3 Sobre el servicio de valor añadido, la sentencia de vista tiene determinado que el paquete de 16 direcciones IP constituye valor añadido, expresando sus fundamentos en el considerando décimo cuarto, acápite B), en concordancia con el EN10 — identificando el servicio soporte y las características y aportes agregados por el paquete—, y en conformidad con el EN11 —que precisa que no se trata de una lista cerrada, indicando “entre otros”—. De los fundamentos manifestados por la sentencia de vista, se denota que inicia su análisis acogiendo los sustentos expresados por la empresa demandada —que fueron señalados en sus recursos impugnatorios en sede administrativa y al contestar la demanda—, de que: la dirección IP es un número que utilizan las computadoras para identificarse entre ellas, dichas direcciones constan de cuatro series de número, y los servicios de transmisión de datos brindado por la empresa que “involucran el uso de internet requieren de la utilización de direcciones IP”, anota que, cuando el cliente por razones de capacidad técnica requiera direcciones IP adicionales, la empresa ofrece tales direcciones a cambio de una contraprestación incremental, señalando: “siendo este el caso de la cuenta denominada Paquete de 16 direcciones IP”; de lo cual extrae la sentencia de vista que la relación del usuario con la empresa no se agota en la prestación del servicio de comunicaciones, sino que en su transcurso, se realizan requerimientos, solicitudes de servicios que se brinda a cambio de contraprestación, y por consiguiente: “las direcciones IP adicionales, al identificar a su usuario, le permiten navegar o interactuar en internet, de ahí que este concepto es un servicio de valor añadido, toda vez que le añade alguna característica o facilidad al servicio de internet que le sirve de base”. 3.7.4 Por lo que conforme a los fundamentos detallados de la recurrida, no se advierte que esta hubiere incurrido en infracción a la norma legal, pues ha atendido los supuestos normativos identificados en los considerandos 3.7.1 y 3.7.2 de esta ponencia, y ha acogido los propios sustentos de la recurrente, referidos a las características del paquete de 16 direcciones IP, y su vinculación con el servicio de internet que le sirve de soporte, el cual añade las características y facilidades referidas a la capacidad técnica requerida por el usuario, y las cualidades de la navegación e interactuación en internet. Asimismo, los fundamentos expresados por la sentencia recurrida no infraccionan el Anexo I del Reglamento de Neutralidad de Red, en tanto dichas disposiciones no se contradicen con los supuestos normativos acogidos en la sentencia respecto al valor añadido, conteniendo el referido anexo en sus numerales 17, 18 y 19 definiciones referidas al proveedor de aplicaciones, servicios o contenidos en internet, proveedor del servicio de acceso a internet, y el servicio de acceso a internet. En cuanto a lo señalado por la recurrente, en el sentido de que el Informe Nº 00400-GPRC/2016 precisa que los conceptos “Paquete de 16 direcciones IP”, “Content Delivery” y “Edge Suite Delivery” califican como medidas de neutralidad de red, y, por ende, no constituyen servicios de valor añadido que incorporan una característica o facilidad al “servicio de internet”; no resultan atendibles en sede casatoria, por no ser oponible un informe a lo establecido en las normas legales y reglamentarias identificadas en el considerando tercero de esta sentencia, además, que las alegaciones de la recurrente no se orientan a un control normativo, sino a la apreciación y valoración probatoria de un informe. 3.8 Respecto a los artículos 1 y 2 del Decreto Supremo Nº 012-2002-PCM, señala la recurrente que la sentencia de vista incurre en infracción normativa al extender la hipótesis de incidencia tributaria a un concepto que no se hallaba previsto en la norma jurídica aplicable. Sostiene la recurrente que no se encuentran contenidos dentro de la base imponible del aporte por regulación al Osiptel y el derecho especial al Fondo de Inversiones en Telecomunicaciones, los ingresos obtenidos por servicios que estén relacionados con los servicios públicos de telecomunicaciones pero no califiquen como tales. 3.8.1 El artículo primero del referido decreto supremo contiene regulaciones sobre el aporte por regulación, estableciendo que la base de cálculo que deben pagar las empresasoperadoras —de conformidad con el artículo 10 de la Ley Nº 27332—, corresponde a los ingresos facturados y percibidos por la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones dentro del territorio nacional, e incluye los ingresos por corresponsalías y/o liquidación de tráficos internacionales; con las deducciones permitidas20. El artículo segundo regula, en forma similar, que el derecho especial Fitel, precisando que se encuentra destinado al fondo de inversión en telecomunicaciones, correspondiendo al uno por ciento de los ingresos facturados y percibidos por la prestación de servicios de telecomunicaciones, portadores y finales de carácter público21. 3.8.2 Se advierte que con relación a las normas arriba citadas, el fundamento de las infracciones denunciadas tiene como presupuesto una afirmación no contenida en la sentencia de vista y que más bien constituye argumento de defensa y alegación de la recurrente, de que los servicios materia de reparo no estarían calificados como servicios públicos de telecomunicaciones, es con base en ello, alega que los ingresos por dichos servicios no estarían dentro de la base imponible del aporte por regulación y del Fitel. Sin embargo, como se tiene señalado en los considerandos anteriores de esta ponencia, los fundamentos de la sentencia de vista expresados en concordancia con las normas constitucionales, con el principio de legalidad, con las normas legales y reglamentarias sobre telecomunicaciones, y conforme a su análisis con relación a los servicios materia de reparo, en el caso concreto determina que se han dado los supuestos normativos —verificados en corrección material— y que los servicios reparados sí constituyen servicios públicos de telecomunicaciones; por lo que en consecuencia, de acuerdo a dicha base fáctica y calificación jurídica es que la recurrida concluye en la afectación con el aporte por regulación y el Fitel; en ese orden no se establece extensión de la hipótesis de incidencia, sino la aplicación correcta de las normas precisadas en el considerando 3.8.1 de esta sentencia, de lo cual se establece que resulta infundado este extremo del recurso de casación. III. DECISIÓN: Por tales consideraciones, declararon: INFUNDADO el recurso de casación formulado por el representante legal de la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., mediante escrito de fecha catorce de agosto de dos mil veinte. En consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Lima, mediante resolución número ochenta y siete, de fecha veintinueve de julio de dos mil veinte , que confirma en parte la sentencia apelada, y revocaron la misma en el extremo que desestima la demanda formulada por el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones en lo relativo al servicio de “cambio de titularidad”, y, reformándola, declararon fundada la demanda en dicho extremo; en los seguidos por el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones y el PRONATEL contra el Ministerio de Economía y Finanzas, en representación del Tribunal Fiscal y contra TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., sobre acción contencioso administrativa. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, conforme a ley. Notifíquese por Secretaría y devuélvanse los actuados. Interviene como ponente la señora Jueza Suprema Rueda Fernández. SS.SS. GONZÁLEZ AGUILAR, RUEDA FERNÁNDEZ, BUSTAMANTE DEL CASTILLO, BARRA PINEDA, DÁVILA BRONCANO. 1 SALMÓN, Elizabeth y BLANCO, Cristina (2012). El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lima, PUCP; p. 23. 2 Ibídem, p. 24. 3 Principios de la Administración de Justicia Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. 4 El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es parte del derecho al debido proceso, consagrado en el numeral 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado como uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional. Exige que en todas las instancias judiciales se cumplan necesariamente todas las garantías, requisitos y normas de orden público que han sido establecidos, a fin de generar que todas las personas estén en reales condiciones de poder defender de manera apropiada sus derechos. Así, el debido proceso es una garantía procesal de inexorable cumplimiento en tanto su observancia permite la efectiva protección de otros derechos fundamentales y el acceso a la justicia. 5 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (2009). Caso Tristán Donoso vs. Panamá; párrafo ciento cincuenta y tres. 6 Por citar, la Sentencia Casatoria del precedente vinculante N° 4392-2014 fecha veinticuatro de marzo de dos mil quince, fundamento tercero; Sentencia Casatoria N° 10737-2016 fecha veintidós de mayo de dos mil dieciocho, fundamentosegundo. Sentencia Casatoria N° 2083-2014 de fecha seis de setiembre de dos mil dieciseis, fundamento tercero. Sentencia Casatoria N° 6829-2016 fecha diecinueve de abril de dos mil dieciocho, fundamento tercero. 7 Hauriou, Maurice, Précis de Droit Administratif, París, 1919, 9ª ed., p. 44. Citado por Gordillo Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas: teoría general del derecho administrativo, Tomo 8 (Teoría General Del Derecho Administrativo). - 1a ed. - Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 2013, p. 400. 8 Bielsa, Derecho administrativo, tomo 1, Buenos Aires, 1964, 6ª ed., p. 463. Citado por Gordillo Agustín, op. cit. p. 400 9 Bielsa, op. cit. 467, Citado por Gordillo Agustín, op. cit. p. 401. 10 Gordillo Agustín, op. cit., p. 401. 11 Artículo 8.- Las telecomunicaciones en el Perú técnicamente se orientan hacia el establecimiento de una Red Digital Integrada de Servicios y Sistemas. A este efecto los servicios de telecomunicaciones se clasifican en: a) Servicios Portadores b) Teleservicios o Servicios Finales c) Servicios de Difusión d) Servicios de Valor Añadido 12 Artículo 40.- Serán considerados servicios públicos de telecomunicaciones aquellos servicios declarados como tales en el reglamento de este Ley, que estén a disposición del público en general y cuya utilización se efectúe a cambio del pago de una contraprestación. Su prestación será normada por la presente Ley y podrá ser reglamentada cuando por las características del servicio ello fuere necesario. Los servicios portadores serán considerados necesariamente servicios públicos. 13 Artículo 18º.- De conformidad con el Artículo 8º de la Ley, los servicios de telecomunicaciones se clasifican en: 1. Servicios Portadores 2. Teleservicios, también llamados Servicios Finales 3. Servicios de Difusión 4. Servicios de Valor Añadido Para efecto del citado artículo 8º de la Ley, se entiende por Red Digital Integrada de Servicios y Sistemas, a la red que mediante la aplicación de tecnologías digitales permite la integración de todos los servicios en una red única. 14 Artículo 19.- De conformidad con el Artículo 9 de la Ley, los servicios de telecomunicaciones se clasifican en: 1. Públicos 2. Privados 3. De radiodifusión: Privados de interés público. 15 Artículo 20.- Son Servicios Públicos aquellos cuyo uso está a disposición del público en general a cambio de una contraprestación tarifaria, sin discriminación alguna, dentro de las posibilidades de oferta técnica que ofrecen los operadores. Los Servicios Portadores son necesariamente públicos. Los Teleservicios, los Servicios de Difusión y los de Valor Añadido pueden ser públicos. 16 Artículo 50.- Se consideran Teleservicios Públicos a los siguientes: 1. Servicio Telefónico.- es el que permite a los usuarios la conversación telefónica en tiempo real, en ambos sentidos de transmisión, a través de la red de telecomunicaciones. 17 Artículo 41.- Serán considerados servicios privados de telecomunicaciones aquellos servicios que han sido establecidos por una persona natural o jurídica para satisfacer sus propias necesidades de comunicación, dentro del territorio nacional. Estos servicios no pueden ser brindados a terceros, salvo que se trate del suministro de servicios de valor añadido para el cumplimiento de su objeto social. Para efectos de su clasificación como servicios privados se considerará como una misma persona a los miembros, filiales y subsidiarios de una misma persona jurídica que funcionen como un conjunto económico. Estos servicios no pueden ser brindados a terceros. 18 Artículo 29.- Son servicios de valor añadido aquellos que utilizando como soporte servicios portadores o finales o de difusión, añaden alguna característica o facilidad al servicio que les sirve de base. Se considera como servicios de valor añadido entre otros el facsímil, el videotex, el teletexto, la teleacción, telemando, telealarma, almacenamiento y retransmisión de datos, teleproceso. El Reglamento de esta Ley señalará los servicios de valor añadido y sus modalidades. 19 Artículo 102.- Son Servicios de Valor Añadido los siguientes: 12. Servicio de Consulta.- Es el servicio interactivo que proporciona la capacidad de acceder a la información almacenada en centros de bases de datos. Esta información se enviara al usuario únicamente a petición. La información puede consultarse individualmente el momento en que debe comenzar la secuencia de información deseada encontrándose, bajo el control del usuario. 13. Servicio de conmutación de datos por paquetes.- Es el servicio que sin utilizar redes propias, fracciona de acuerdo a una secuencia o trama, las señales de datos en tamaño normalizado denominados paquetes, utilizando las normas X.25 y X.75 de la CCITT. Este servicio puede incluir modalidades de nuevas tecnologías similares. Queda excluido de éste servicio el tráfico de voz en tiempo real. 20 Artículo 1.- Precisión sobre el Aporte por Regulación Precísase que la base de cálculo del Aporte por Regulación que deben pagar las empresas operadoras de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Nº 27332, corresponde a aquellos ingresos facturados y percibidos por la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, dentro del territorio nacional, incluidos los ingresos por corresponsalías y/o liquidación de tráficos internacionales; deducidos los cargos de interconexión, el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal. 21 Artículo 2.- Precisión sobre Derecho Especial FITEL Precísase que el Derecho Especial (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS destinado al Fondo de Inversión en Telecomunicaciones (FITEL) a que alude el literal a) del Artículo 61 del Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM corresponde al uno (1%) por ciento de los ingresos facturados y percibidos por la prestación de servicios de telecomunicaciones, portadores y finales de carácter público, incluidos los ingresos por corresponsalías y/o liquidación de tráficos internacionales; deducidos los cargos de interconexión, el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal. C-2136204-15