CASACIÓN Nº 12239-2022 LIMA Lima, veinticuatro de agosto del dos mil veintidós VISTOEl Expediente Judicial Electrónico (EJE) y acompañados y los recursos de casación formulados por el codemandado Tribunal Fiscal, mediante el Procurador Público Adjunto del Ministerio de Economía y Finanzas, con escrito del trece de abril del dos mil veintidós (fojas cuatrocientos ochenta y cinco a cuatrocientos noventa y siete del Expediente Judicial Electrónico – EJE) y la codemandada Empresa Electricidad Del Perú – Electroperú S.A., con escrito del diecinueve de abril del dos mil veintidós (fojas quinientos cuatro a quinientos cincuenta y uno del EJE), contra la sentencia de vista contenida en la resolución número veintitrés, del cuatro de abril de dos mil veintidós (fojas cuatrocientos sesenta y ocho a cuatrocientos setenta y nueve del EJE), que confirmó el sentencia de primera instancia, que declaró fundada la demanda.CONSIDERANDORequisitos de admisibilidad del recurso de casación y resoluciones contra las que procede1. La Ley Nº 27584 – Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, del seis de diciembre del año dos mil uno, y sus modificatorias, establece que procede el recurso de casación contra las sentencias expedidas enrevisión por las Cortes Superiores y los autos expedidos por las Cortes Superiores, que ponen fin al proceso1.2. La referida Ley, no prescribe los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de casación, y se remite a los requisitos regulados en el Código Procesal Civil. En ese sentido, de manera supletoria, el artículo 387 del mencionado código indica que este recurso debe presentarse:1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso;2. ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada o ante la Corte Suprema […];3. dentro del plazo de diez días hábiles, contado desde el día siguiente de notificada la resolución que se impugna, más el término de la distancia que corresponda;4. adjuntado el recibo de la tasa respectiva. […]Los requisitos de procedencia3. En esta misma perspectiva, el artículo 388 del Código Procesal Civil2, aplicable supletoriamente, ha previsto los siguientes requisitos de procedencia:1. Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso;2. describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento del precedente judicial;3. demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada;4. indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio3.4. El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos da lugar a la improcedencia del recurso, según el artículo 392 del Código Procesal Civil. Examen de admisibilidad5. Se pasa a evaluar la admisibilidad del recurso de casación.a) Impugna la sentencia de vista emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad Tributaria y Aduanera de Lima, la misma que pone fin al proceso.b) Ha sido presentado ante la propia Sala Superior que emitió la resolución impugnada.c) El Tribunal Fiscal y la Empresa Electricidad del Perú – Electroperú S.A. han presentado sus recursos de casación, dentro del plazo de diez días contados desde el trece de abril de dos mil veintidós4 (día siguiente de notificada físicamente la resolución que se impugna)5.d) El Tribunal Fiscal, al ser una entidad del Estado se encuentra exonerada del pago de aranceles judiciales, mientras que, la Empresa Electricidad del Perú – Electroperú S.A. presentó adjunto a su recurso de casación el arancel judicial por el derecho de casación, subsanado mediante escrito de fecha seis de julio de dos mil veintidós (fojas quinientos cincuenta y dos del EJE y ciento ochenta y tres a ciento ochenta y nueve, respectivamente).6. En el caso, este colegiado señala su conformidad con el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad previstos en la ley procesal. Por tanto, está habilitado para efectuar el examen de procedencia.Examen de procedencia7. Antes de ingresar en el examen de procedencia del recurso de casación, esta Sala Suprema debe establecer que la finalidad de este recurso extraordinario es la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia, tal como lo prescribe el artículo 384 del Código Procesal Civil6. En este sentido, los requisitos del recurso deben ser interpretados en el contexto de esta finalidad.El no consentimiento de la resolución adversa8. La primera cuestión que debe examinar esta Sala Suprema es que las recurrentes no hayan consentido previamente la resolución que les fue adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso.9. En el caso, se tiene que el Décimo Octavo Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de Lima, emitió la sentencia contenida en la resolución número dieciséis, que declara fundada la demanda. Dicha resolución ha sido apelada por los recurrentes, por lo que cumplen con este requisito.Indicación clara del pedido casatorio10. En lo que se refiere a los alcances del pedido casatorio, se desprende que el recurso de casación del Tribunal Fiscal tiene propósito revocatorio, en tanto que el recurso de Empresa Electricidad del Perú – Electroperú S.A. señala que tiene propósito anulatorio como principal y revocatorio como subordinado. Así, cumplen lo señalado en el inciso 4 del artículo 388.Cuestión sub litis11. La cuestión litigiosa versa sobre la impugnación que hace OSINERGMIN, a la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 03509-5-2019, de fecha veintinueve de septiembre del dos mil catorce que revoca, las Resoluciones de Gerencia General del OSINERGMIN Nº 123-2014- OS/ GG, 125-2014-OS/GG y 126-2014-OS/GG en el extremo referido a los intereses moratorios por facturas no canceladas oportunamente por los clientes de Electroperú S.A., confirmándolas en lo demás que contienen, estas resoluciones declararon infundadas las reclamaciones contra las Resoluciones de Determinación Nº 001-2012-GFE/ OSINERGMIN, 003- 2012-GFE/OSINERGMIN y 022-2013- GFE/OSINERGMIN que determinaron la base imponible afecta al Tributo “Aporte por Regulación” para los ejerciciosdos mil ocho, dos mil diez y dos mil once de la Empresa Contribuyente. La cuestión litigiosa en instancia judicial, consistió en determinar si los intereses moratorios cobrados por la empresa coemplazada, Empresa Electricidad del Perú – Electroperú S.A., por las facturas no canceladas oportunamente por sus clientes, forman parte de la base imponible del Aporte por Regulación al OSINERGMIN y la Contribución establecida en la Ley de Concesiones Eléctricas a la Dirección General de Electricidad del Ministerio de Energía y Minas, correspondientes a los períodos de enero a diciembre del dos mil ocho, dos mil diez y dos mil once.12. La OSINERGMIN interpone demanda contencioso administrativo contra la citada Resolución del Tribunal Fiscal, la cual es declarada fundada en primera instancia y confirmada en segunda instancia.Única Infracción normativa denunciada por el codemandado Tribunal Fiscal13. El recurrente señala: Interpretación errónea de lo dispuesto en los artículos 1617 y 1768 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009- 93-EM y del artículo 1242 del Código civil e inaplicación del artículo 1 del Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM.Los argumentos son los siguientes:a) Señala que la Sala en el considerando décimo tercero de la sentencia de vista, efectúa una interpretación errónea de estos dispositivos, porque amparándose en ellos considera que los intereses moratorios forman parte de la base imponible del aporte por regulación, sin analizar que por la naturaleza jurídica de los intereses, que tienen carácter indemnizatorio o compensatorio de acuerdo al Código Civil, y dichos intereses no están vinculados con las actividades que regula OSINERGMIN, que en todo caso serían contribuciones. En ese sentido, la Ley Nº 27699, precisa la naturaleza (artículo 7) de los aportes por regulación, cuya finalidad única es financiar el sostenimiento de OSINERGMIN, es decir la base imponible está compuesta por operaciones relacionadas directamente a la actividad regulada, supervisada o fiscalizada; y de igual manera el Reglamento de la Ley Nº 273329, señala que será considerado para el cálculo del Aporte por Regulación, los ingresos obtenidos por los concesionarios, directamente relacionados a las operaciones normadas, reguladas, supervisadas o fiscalizadas por OSINERGMIN.b) Precisa que la correcta interpretación es la siguiente: (i) el interés moratorio por las facturas no canceladas oportunamente, tienen naturaleza resarcitoria (origen civil), que nace de la demora del pago y no se obtienen directamente de una actividad normada, regulada, supervisada o fiscalizada por el OSINERGMIN, tal como lo dispone el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM; (ii) Los artículos 161 y 176 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, si bien autorizan el recargo de intereses a las acreencias relacionadas con el servicio público de electricidad, en ningún momento disponen la vinculación directa a las actividades afectas al Aporte por Regulación, ni mucho menos desconocen la naturaleza jurídica de los intereses moratorios.c) Indica que es errado el razonamiento de la Sala para considerar que el intereses moratorio posee la calidad de accesorio, que se desprende del articulo 161 y 176 del Reglamento de la Ley de Concesiones eléctricas, porque los intereses no está subsumido dentro del concepto de suministro de energía eléctrica, y Electroperú no percibe ingresos por intereses moratorios como consecuencia de la prestación del servicio público de energía eléctrica, sino como consecuencia de un hecho jurídico distinto: El retraso en el que incurren sus clientes en el pago de la tarifa, mora que le genera un perjuicio que debe ser resarcido por mandato legal con el pago del aludido interés moratorio. Agrega que el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM señala que solamente serán considerados para el cálculo del Aporte por Regulación, los ingresos obtenidos por los concesionarios de distribución que estén directamente relacionados con las operaciones normadas, reguladas, supervisadas o fiscalizadas por el OSINERGMIN, y la Sala no ha sustentado válidamente como estos ingresos corresponden directamente a la actividad fiscalizada por Osinergmin pues, la Sala Superior soslaya que estos ingresos se originan a raíz del incumplimiento de usuario al pago oportuno. Asimismo, sostiene que dicha interpretación errada de los dispositivos denunciados, evidencia la incidencia directa en la decisión de la Sala.Infracciones normativas de la empresa codemandada Empresa Electricidad del Perú – Electroperú S.A.Primera infracción normativa14. La empresa recurrente señala: Vulneración del artículo 74 de la Constitución Política del Perú, que regula el principio de rango constitucional de Reserva de Ley.Los argumentos son los siguientes:a) Indica que las resoluciones de determinación, se sustentaron en la Resolución de Consejo Directivo del OSINERGMIN Nº 275- 2004-OS/CD, la misma que habría sido derogada por la Décima Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 981, que modificó el Código Tributarioel quince de marzo de dos mil siete y estuvo vigente desde el uno de abril del mismo año.b) Además, esta Resolución de Consejo Directivo del OSINERGMIN Nº 275-2004-OS/CD, sin tener el carácter legal, ha incluido dentro de la hipótesis de incidencia del Aporte por Contribución, a los intereses moratorios, lo cual vulnera de forma flagrante el Principio de Reserva de Ley recogido en el artículo 74 de la Constitución Política del Perú.c) Señala que el Aporte por Regulación a favor de OSINERGMIN es una contribución y, por tanto, el hecho generador de la misma es la actuación estatal consistente en la actividad supervisora, reguladora, normativa, fiscalizadora y sancionadora de las empresas del sector de energía señalada en el artículo 10 de la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, entonces la interpretación como efectúa la Sala vulnera el principio de reserva de Ley, porque la Reserva Tributaria no admite remisión a normas reglamentarias, y de ser el caso solo es admisible a una regulación subordinada, pero de ninguna manera independiente como es el caso del Decreto Supremo Nº 136- 2002-PCM y de la Resolución de Consejo Directivo del OSINERGMIN Nº 275-2004-OS/CD. El Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM vulnera la reserva de Ley, porque la Ley Marco regula el nacimiento de la obligación de manera anual, en cambio el Decreto Supremo, establece una periodicidad distinta que es mensual, es decir al modificar el aspecto temporal, vulnera flagrantemente la Reserva de Ley en materia tributaria.d) La Resolución de Consejo Directivo del OSINERGMIN Nº 275-2004-OS/CD, en su numeral 7.3.3 establece los conceptos que deben formar parte de la base imponible de la contribución, incluyendo conceptos que no están vinculados a la actividad sujeta a control por parte de OSINERGMIN (venta de energía eléctrica).e) La sentencia de vista impugnada, se considera de forma ilegal e inconstitucional, que los intereses moratorios deben ser incluidos en la base imponible porque son cobros que se derivan de transacciones que tienen como origen una concesión y que por ende están sujetas a supervisión, lo cual no está previsto en la normativa con rango de ley para ser objeto del APORTE POR REGULACIÓN, violándose por ello el principio de reserva de ley. Interpretación errónea del artículo 74 de la Constitución Política del Perú, y no tiene en cuenta que dichos conceptos son una compensación e indemnización, respectivamente, ante el no pago de los comprobantes de pago por el suministro de energía eléctrica, por lo que su inclusión en la base imponible del APORTE POR REGULACIÓN no sólo es improcedente y no se condice con la naturaleza de esta contribución, sino que peor aún, viola el principio de reserva de ley, lo cual ha sido soslayado por la sentencia de vista.Segunda infracción normativa15. La empresa recurrente señala: Interpretación errónea del artículo 74 de la Constitución Política del Perú.Los argumentos son los siguientes:a) La Sala interpreta erróneamente el Principio de Reserva de Ley al confirmar la aplicación de la Resolución Nº 275- 2004-OS-CD, tal como lo ha hecho el juez de primera instancia y OSINERGMIN, al ser una norma infra legal, que dispone la aplicación de los intereses moratorios en la base imponible del APORTE POR REGULACIÓN. La reserva de ley, no solo está referida a la creación de tributos, sino fundamentalmente se refiere que de manera completa se regule adecuadamente los distintos aspectos, tales como el supuesto de hecho, que dará lugar al nacimiento de la obligación tributaria sustantiva principal.b) El Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM y la Resolución OSINERG Nº 275-2004-OS-CD, vulneran el Principio de Reserva de Ley contenido en el artículo 74 de la Constitución Política del Perú y en la norma IV del título preliminar del Código Tributario, así como el artículo 118.8 de nuestra Carta Magna.c) En la sentencia de vista impugnada, se considera de forma ilegal e inconstitucional, que los intereses moratorios deben ser incluidos en la base imponible porque son cobros que se derivan de transacciones que tienen como origen una concesión y que por ende están sujetas a supervisión, lo cual no está previsto en la normativa con rango de ley para ser objeto del APORTE POR REGULACIÓN, interpretándose erróneamente el principio de reserva de ley. Los intereses moratorios por facturaciones no canceladas oportunamente, califican como prestaciones de dar o prestaciones de servicios, no vinculadas con la venta de suministro de energía eléctrica, por lo cual no deben formar parte de la base imponible del Aporte por Regulación.d) Los intereses moratorios son una compensación o indemnización por el no pago del suministro de energía eléctrica, por lo cual no es admisible ser incluido en la base imponible del Aporte por Regulación, no se condice con la naturaleza de la contribucióne) En consecuencia, el Supremo Colegiado debe puntualizar: i) Que la resolución Nº 275-2004-OS/CD por la cual regula el procedimiento administrativo de los APORTESPOR REGULACIÓN, referida al “Procedimiento y Fiscalización y Control de Aportes de Fiscalización”, ha “incluido” dentro de la hipótesis de incidencia del APORTE POR CONTRIBUCIÓN, a los intereses moratorios, lo cual vulnera de forma flagrante el Principio de Reserva de Ley contenido en la norma IV del título preliminar del Código Tributario y recogido en el artículo 74 de la Constitución Política del Perú, ii) QUE EL APORTE POR REGULACIÓN a favor de OSINERGMIN es una contribución y, por tanto, el hecho generador de la misma es la actuación estatal consistente en la actividad supervisora, reguladora, normativa, fiscalizadora y sancionadora de las empresas del sector de energía; razones por la cuales, al vulnerarse el principio de reserva de ley, incluyendo a los intereses moratorios en la base imponible, adicionalmente se desnaturaliza la naturaleza de esta contribución. iii) Que el Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM, el referido Decreto Supremo vulnera el Principio de Reserva de Ley, puesto que regula expresamente aspectos reservados a normas con rango de ley.Pronunciamiento del colegiado sobre la infracción denunciada por el Tribunal Fiscal16. Emitiendo pronunciamiento calificatorio respecto a la única infracción denunciada por el Tribunal Fiscal, se debe tener presente que no es suficiente con precisar la error de la interpretación y proponer la interpretación correcta, sino que esta última debe estar sustentada, tal como lo precisa la jurisprudencia de la Corte Suprema como sigue: “La fundamentación de la causal de interpretación errónea, y la propuesta de interpretación correcta debe tener sustento jurídico y formularse con sindéresis; no puede ser ocurrente o arbitraria”10 o cuando indica que: “En suma, la interpretación que se proponga (tratándose de la causal casatoria de interpretación errónea de norma material) debe encontrarse sustentada en el derecho, en la doctrina o en la jurisprudencia, y no ser antojadiza”11. En tal sentido el Tribunal Fiscal solo apoya su interpretación en su apreciación de parte, y no recurre al derecho, la doctrina o la jurisprudencia para respaldarla. Por lo cual el Tribunal Fiscal no ha cumplido con fundamentar esta infracción normativa de manera clara y precisa, ni menos ha demostrado la incidencia directa de la denuncia sobre el pronunciamiento impugnado, por lo que no cumple con la exigencia de los numerales 2) y 3) del artículo 388 del Código Procesal Civil, deviniendo en improcedente. Pronunciamiento del colegiado sobre las infracciones denunciadas por la Empresa Electricidad del Perú – Electroperú S.A.17. Emitiendo pronunciamiento calificatorio respecto a la primera y segunda infracciones denunciadas por la Empresa Electricidad del Perú – Electroperú S.A., debemos decir que la interpretación errónea se presenta cuando el juzgador ha elegido de manera correcta la norma que es aplicable al caso concreto; sin embargo, al momento de aplicar dicha norma a los hechos expuestos en el proceso, le atribuye un sentido distinto al que corresponde. En el caso concreto, se advierte que la recurrente no señala cuál es la interpretación correcta del dispositivo denunciados de manera clara y precisa, ni precisa las consecuencias de dicha interpretación errada. Sus argumentos se basan en cuestionamientos a la Resolución de Consejo Directivo Nº 275-2004-OS/CD y el Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM, y agrega que los mismos sin tener carácter legal, incluyen los intereses moratorios en la hipótesis de incidencia del Aporte por Contribución, y su consideración por la Sala, a su criterio vulneraría el principio de reserva de ley. No describe con claridad y precisión la infracción denunciada, solo buscaría cuestionar el fallo de las instancias de mérito. En consecuencia, no cumple con la exigencia establecida en los incisos 2 y 3 del modificado artículo 388 del Código Procesal Civil, en consecuencia, resulta improcedente.DECISIÓNPor estas consideraciones y de conformidad con el modificado artículo 392 del Código Procesal Civil, DECLARARON:IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por el codemandado Tribunal Fiscal, mediante el Procurador Público Adjunto del Ministerio de Economía y Finanzas, mediante escrito del trece de abril del dos mil veintidós (fojas cuatrocientos ochenta y cinco a cuatrocientos noventa y siete del Expediente Judicial Electrónico – EJE), e;IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por la codemandada Empresa Electricidad del Perú – Electroperú S.A., mediante escrito del diecinueve de abril del dos mil veintidós (fojas quinientos cuatro a quinientos cincuenta y uno del EJE).Recursos interpuestos contra la Sentencia de Vista contenida en la resolución número veintitrés, expedida el cuatro de abril de dos mil veintidós (fojas cuatrocientos sesenta y ocho a cuatrocientos setenta y nueve del EJE); y ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano conforme a ley, en los seguidos por Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERGMIN contra la Empresa Electricidad del Perú - Electroperú S.A. y el Tribunal Fiscal, sobre impugnación deresolución administrativa. Notifíquese por Secretaría y devuélvanse los actuados.Interviene como ponente el señor Juez Supremo (P) Wilbert González Aguilar.SS.GONZÁLEZ AGUILAR, RUEDA FERNÁNDEZ, BUSTAMANTE DEL CASTILLO, BARRA PINEDA, DÁVILA BRONCANO. 1 Esto se encuentra previsto en el artículo 35 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584, aprobado por Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, y se mantiene en el artículo 34 del Texto Único Ordenado vigente, aprobado por Decreto Supremo Nº 011-2019-JUS. 2 Artículo conforme modificación hecha por el artículo 1 de la Ley Nº 29364, publicada el veintiocho de mayo del dos mil nueve. 3 Este artículo precisa, además, lo siguiente: Si fuere anulatorio, se precisará si es total o parcial, y si este último, se indicara hasta donde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisará en que debe consistir la actuación de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deberá entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado. 4 Véase Cargos de las Cedulas de Notificación (fojas quinientos sesenta a quinientos sesenta y uno del EJE). 5 El Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial indica: Artículo 155-E. Notificaciones por cédula. - Sin perjuicio de la notificación electrónica, las siguientes resoluciones judiciales deben ser notificadas solo mediante cédula: La que contenga el emplazamiento de la demanda, la declaración de rebeldía y la medida cautelar. La sentencia o auto que pone fin al proceso en cualquier instancia. La resolución notificada por cédula surte efecto desde el día siguiente de notificada. (el énfasis es nuestro). 6 Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29364, publicada el veintiocho de mayo dos mil nueve. 7 Artículo 161.- Las entidades dedicadas a las actividades de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica, están autorizados a cobrar por sus acreencias, la tasa de interés compensatorio y el recargo por mora establecidos en el artículo 176 del Reglamento. Igualmente, están obligadas a reconocer a sus usuarios estas mismas tasas en los casos en que no hubiesen hecho efectiva las compensaciones establecidas en la Ley y el Reglamento, en los plazos fijados en dichas normas. 8 Artículo 176.- Los concesionarios podrán aplicar a sus acreencias relacionadas con la prestación del Servicio Público de Electricidad un interés compensatorio y un recargo por mora. El interés compensatorio será aplicable desde la fecha de vencimiento del comprobante de pago hasta su cancelación. A partir del décimo día se aplicará en adición a dicho interés, un recargo por mora equivalente al 15% de la tasa del referido interés compensatorio hasta que la obligación sea cancelada. La tasa máxima de interés compensatorio aplicable será el promedio aritmético entre la tasa activa promedio en moneda nacional (TAMN) y la tasa pasiva promedio en moneda nacional (TIPMN), que publica diariamente la Superintendencia de Banca y Seguros. El concesionario informará al cliente que lo solicite el tipo de interés y los plazos aplicados. 9 Esta norma, establece las disposiciones referidas a aportes de empresas y entidades de los subsectores electricidad e hidrocarburos. 10 Casación 240-2000-San Roman, publicada en el diario oficial “El Peruano” el siete de febrero del dos mil. 11 Casación 1354-2000-La Libertad, publicada en el diario oficial “El Peruano” el veintisiete de junio del dos mil. C-2136204-22