CASACIÓN Nº 20471-2019 LIMA MATERIA: Desnaturalización de Tercerización y otro La Sala Superior infringe el artículo 41° del Decreto Supremo 010-2003-TR, en tanto la Convención Colectiva de Trabajo regula las condiciones de trabajo, y, en mérito a la libertad sindical, específicamente el derecho a la negociación colectiva, lo pactado por los intervinientes en las negociaciones colectivas, se realizaron de manera libre y voluntaria, buscando beneficios a los trabajadores de las contratistas, lo cual en principio no se encuentra prohibido por nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que no existe ninguna disposición legal que prohíba y/o límite de alguna forma el nivel de la negociación colectiva. Lima, once de julio de dos mil veintidós VISTA la causa número veinte mil cuatrocientos setenta y uno, guión dos mil diecinueve, guión LIMA, en audiencia pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a ley, interviniendo como ponente la señora jueza suprema Carlos Casas, con la adhesión de los señores jueces supremos: Ampudia Herrera, Lévano Vergara, con voto singular del señor juez supremo Arévalo Vela; y con el voto en discordia de la señora jueza suprema Pinares Silva de Torre; con la adhesión del señor juez supremo Malca Guaylupo y Ato Alvarado, se emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO: Se trata de los recursos de casación interpuestos por la codemandada Cuprita J.P. Sociedad Anónima Cerrada, mediante escrito de uno de julio de dos mil diecinueve, de fojas quinientos sesenta y ocho a quinientos setenta y nueve, y la codemandada Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada, mediante escrito de uno de julio de dos mil diecinueve, de fojas quinientos ochenta y tres a seiscientos, contra la sentencia de vista de fecha once de junio de dos mil diecinueve, de fojas quinientos cincuenta y ocho a quinientos sesenta y tres/vuelta, que revoca la sentencia de primera instancia de fecha nueve de agosto de dos mil dieciocho, de fojas cuatrocientos cuarenta y tres a cuatrocientos cincuenta y siete, que declara infundada la demanda, y reformándola, la declara fundada; en el proceso seguido por el demandante Rider Antonio Delzo Casas, sobre desnaturalización de tercerización laboral y otros. II. CAUSALES DEL RECURSO: Mediante resolución de veintinueve de octubre de dos mil veintiuno, de fojas ciento veinticinco a ciento treinta del cuaderno de casación, esta Sala Suprema declaró procedente el recurso interpuesto por la codemandada Cuprita J.P. Sociedad Anónima Cerrada, por las siguientes causales: i) Infracción normativa de los artículos 1° y 2° de l Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038 , aprobado mediante Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, específic amente de las disposiciones que definen “tercerización” y “actividadprincipal”. ii) Infracción normativa por inaplicación de los artículos 2°y 7°de la Ley Nº 29245, Ley que regula los servicios de t ercerización. iii) Infracción normativa por indebida interpretación del artículo 41° del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 010-20 03-TR, inaplicación del artículo 4° del Convenio 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) e inaplicación del artículo 2° del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Asimismo, por resolución de veintinueve de octubre de dos mil veintiuno, de fojas ciento treinta y uno a ciento treinta y cinco del cuaderno de casación, se declaró procedente el recurso interpuesto por la codemandada Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada, por las siguientes causales: i) Infracción normativa por inaplicación del numeral 11) del artículo 37° del Texto Único Ordenado de la Ley Gen eral de Minería, aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM . ii) Infracción normativa por inaplicación del artículo 51° del Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional en Minería, aprobado por Decreto Supremo Nº024-2016-EM. iii) Infracción normativa por inaplicación del numeral 3) del artículo 4° del Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 006 -2008-TR. iv) Infracción normativa por inaplicación del numeral 2) del artículo 4° del Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 006 -2008-TR. Correspondiendo a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento de fondo sobre dichas causales. III. CONSIDERANDO: Primero: Antecedentes del caso a) Demanda. Conforme se aprecia del escrito de demanda de seis de octubre de dos mil diecisiete, de fojas treinta y siete a cincuenta y ocho, el demandante pretende la desnaturalización del contrato de tercerización celebrado entre la Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada y Cuprita JP Sociedad Anónima Cerrada, el reconocimiento de un contrato de trabajo a plazo indeterminado con la primera de las nombradas desde el veintiséis de setiembre de dos mil quince, manteniendo su cargo actual, nivel, categoría y remuneración alcanzada; más el pago de costas y costos del proceso. b) Sentencia de primera instancia. El Cuarto Juzgado de Trabajo Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia de nueve de agosto de dos mil dieciocho, declara infundada la demanda; al considerar que ambas empresas demandadas suscribieron el Contrato de Locación de Servicios y de Obra de treinta y uno de octubre de dos mil ocho, siendo que ellas realizan actividades relacionadas a la explotación de minas, por lo que no existe ningún impedimento legal para la suscripción del mencionado contrato, no habiéndose incurrido en las causales de desnaturalización de tercerización establecidas en el artículo 4° del Reglamento de la Ley Nº 29245, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2008-TR. En cuanto al trato directo, se acredita que la empresa principal y los trabajadores de las diversas contratistas libremente realizaron un acuerdo en beneficio de estos últimos actores; decisiones que en modo alguno constituyen rasgos de laboralidad entre el demandante y la empresa principal; por lo que no resulta amparable la demanda ni el reconocimiento de un contrato de trabajo a plazo indeterminado del actor con la Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada desde el veintidós de agosto de dos mil catorce, en adelante. c) Sentencia de segunda instancia. El Colegiado de la Primera Sala Laboral Permanente de la mencionada Corte Superior, por sentencia de vista revoca la sentencia de primera instancia, y reformándola, declara fundada la demanda; en consecuencia, declara la desnaturalización del contrato de tercerización celebrado entre la Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada y Cuprita JP Sociedad Anónima Cerrada, y se declara una relación laboral entre el demandante y la codemandada Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada desde el 26.09.2015 en adelante; con costas y costos del proceso. Segundo: Infracción normativa La infracción normativa se produce con la afectación a las normas jurídicas en que incurre la Sala Superior al emitir una resolución que pone fin al proceso, dando lugar a que la parte que se considere afectada pueda interponer su recurso de casación; debiendo entenderse que dicha infracción subsume las causales de interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación de una norma de derecho material, además incluye otro tipo de normas como son las de carácter adjetivo. Tercero: En relación a las causales materiales De la revisión de las infracciones normativas materiales declarados procedentes de las codemandadas, se aprecia que existen tres temas para el análisis: i) sobre las normas de seguridad y saludocupacional, ii) en relación a las normas que regulan la tercerización laboral y iii) las normas que regulan las relaciones colectivas de trabajo. De esta forma; se procederá analizar en primer término la denuncia sustantiva referida a las normas de seguridad y salud ocupacional, siguientes: 1. Infracción normativa por inaplicación del artículo 51° del Decreto Supremo Nº 024-2016-EM, que aprueba el Reg lamento de Seguridad y Salud en Minería. “Artículo 51.- Las empresas contratistas están obligadas a cumplir con lo establecido en el presente reglamento, en el Reglamento Interno de Seguridad y Salud Ocupacional del titular de actividad minera donde brinden sus servicios y demás disposiciones que les fueran aplicables, así como en el Programa de Capacitación del mismo titular de actividad minera.” Cuarto: En relación a la seguridad y salud ocupacional minera En el Convenio Internacional de Trabajo Nº 155 sob re seguridad y salud de los trabajadores, en su artículo 4°prescribe qu e “Todo Miembro deberá, en consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores interesadas y habida cuenta de las condiciones y práctica nacionales, formular, poner en práctica y reexaminar periódicamente una política nacional coherente en materia de seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo.” Asimismo, en su artículo 17°señala: “Siempre que dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en un mismo lugar de trabajo tendrán el deber de colaborar en la aplicación de las medidas previstas en el presente Convenio.” Nuestra legislación interna en el artículo 52° del Decreto Supremo Nº 024-2016-EM, que aprueba el Reglamento de Seguridad y Salud en Minería establece: “Las empresas contratistas, bajo responsabilidad solidaria con el titular de actividad minera, cuando corresponda, proporcionan vivienda a sus trabajadores, la que debe ser supervisada para verificar sus óptimas condiciones de seguridad e higiene, antes de ser ocupada e inspeccionada por lo menos con una periodicidad trimestral, a cargo del contratista.” Asimismo, el artículo 53°de la norma mencionada se ñala “Las empresas contratistas, en responsabilidad solidaria con el titular de actividad minera, deberán proporcionar a sus trabajadores capacitación y equipos de protección personal en cantidad y calidad requeridas, de acuerdo a la actividad que dichos trabajadores desarrollan.” De esta forma; las normas de seguridad y salud en el trabajo como el Decreto Supremo Nº 024-2016-EM, que aprueba el Reg lamento de Seguridad y Salud en Minería y el artículo 68°de la Ley Nº 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, que regulan requisitos mínimos en seguridad y salud ocupacional, deben entenderse en el contexto que facultan a la empresa titular de la concesión minera a garantizar la seguridad y salud en el trabajo de los colaboradores de la empresa contratista que brinda servicios en la unidad minera de la titular. Quinto: Solución al caso concreto Conforme se aprecia del considerando décimo primero de la sentencia de vista, uno de los fundamentos para determinar que los contratos de tercerización se encuentran desnaturalizados se fundamenta en el hecho de que el personal de Cuprita J.P. S.A.C tenía que realizar una entrevista con el jefe de área o sección de la codemandada Sociedad Minera Austria Duvaz S.A.C, situación que denotaría subordinación. No obstante, tal situación no demuestra la pérdida de la autonomía de Cuprita J.P S.A.C y la subordinación de los colaboradores para Duvaz; es decir este hecho no implica dirigir los servicios prestados por la contratista y que ésta no tenga autonomía, ya que conforme lo ha mencionado la codemandada Austria Duvaz efectuaba la entrevista con el único fin de garantizar la seguridad y salud ocupacional ya que las entrevistas se realizaban para tener seguridad de que los entrevistados estén debidamente preparados para cumplir sus labores y de esta manera se eliminen o mitiguen peligros o riesgos en temas de salud ocupacional, siendo que el ejercicio regular de un derecho no puede generar la desnaturalización de una tercerización laboral. En mérito a lo expuesto, se concluye que el Colegiado Superior ha incurrido en infracción normativa por inaplicación del artículo 51° del Decreto Supremo Nº 024-2016-EM; por lo que, la cau sal invocada deviene en fundada. Sexto: Referente a las normas denunciadas que regulan la tercerización Corresponde emitir pronunciamiento en relación a las siguientes causales declaras procedentes: 1. Infracción normativa por inaplicación del numeral 11) del artículo 37° del Texto Único de Ordenado de la Ley General d e Minería aprobado por Decreto Supremo Nº014-92-EM. “Artículo 37.- Los titulares de concesiones, gozan de los siguientes atributos: (…) 11. A contratar la ejecución de los trabajos de exploración, desarrollo, explotación y beneficio, con empresas especializadas inscritas en la Dirección General de Minería.” 2. Infracción normativa de los artículos 2° y 7° ide la Ley Nº 29245, Ley que regula los servicios de tercerización. “Artículo 2.- Definición Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal. La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores. Artículo 7.- Garantía de derechos laborales Los trabajadores de las empresas que prestan servicio de tercerización tienen los siguientes derechos, sin perjuicio de los ya establecidos en la legislación laboral vigente: 1. Los trabajadores bajo contrato de trabajo sujetos a modalidad tienen iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado. Este derecho se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerización, respecto de su empleador. 2. Los trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa principal en una tercerización, cualquiera fuese la modalidad de contratación laboral utilizada, como todo trabajador contratado a tiempo indeterminado o bajo modalidad, tiene respecto de su empleador todos los derechos laborales individuales y colectivos establecidos en la normativa vigente; en consecuencia, los trabajadores no están sujetos a subordinación por parte de la empresa principal. 3. La tercerización de servicios y la contratación sujeta a modalidad, incluyendo aquella realizada en la tercerización de servicios, no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociación colectiva, interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situación laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical. 4. Cuando corresponda, los trabajadores pueden interponer denuncias ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial, para solicitar la protección de sus derechos colectivos, incluyendo los referidos en el numeral 2 del presente artículo, a impugnar las prácticas antisindicales, incluyendo aquellas descritas en el numeral 3 del presente artículo, a la verificación de la naturaleza de los contratos de trabajo sujetos a modalidad de acuerdo con la legislación laboral vigente, a impugnar la no renovación de un contrato para perjudicar el ejercicio del derecho de libertad sindical y de negociación colectiva o en violación del principio de no discriminación, y obtener, si correspondiera, su reposición en el puesto de trabajo, su reconocimiento como trabajador de la empresa principal, así como las indemnizaciones, costos y costas que corresponda declarar en un proceso judicial, sin perjuicio de la aplicación de multas.” 3. Infracción normativa de los artículos 1°, 2°, y de los numerales 2) y 3) del artículo 4 del Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, que regulan los servicios de tercerización aprobado por Decreto Supremo Nº 006- 2008- TR. “Artículo 1.- Definiciones Para los efectos de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: Actividades especializadas u obras. - Servicios u obras prestados en un contexto de tercerización, cuya ejecución no supone la simple provisión de personal. Actividades principales. - Constituyen actividades principales aquellas a las que se refiere el artículo 1 del Reglamento de la Ley Nº 27626, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-2002-TR y sus normas modificatorias. Artículo 2.- Ámbito de la tercerización El ámbito de la Ley comprende a las empresas principales cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas. La tercerización de servicios en el sector público se rige por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y normas especiales que se expidan sobre la materia. Los contratos y figuras empresariales que se encuentran regulados en el artículo 3 de la Ley configuran supuestos de tercerización cuando se realizan de acuerdo con las definiciones de la Ley y del presente reglamento. Los mecanismos de vinculación empresarial como la tercerización sin desplazamiento continuo y las provisiones de bienes y servicios sin tercerización, se encuentran fuera del ámbito de la Ley. Artículo 4.- Elementos característicos (…) 1.2. De acuerdo con lo previsto por el artículo 1 del Decreto Legislativo, la pluralidad de clientes no será unindicio a valorar en los siguientes casos: a. Cuando el servicio objeto de tercerización sólo sea requerido por un número reducido de empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora. b. Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora. c. Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la micro empresa. 1.3. Se entiende que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administración y responsabilidad de aquélla. Cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral.” Séptimo: Definición y alcances de la tercerización laboral La Organización Internacional del Trabajo, respecto a este tema señala que en la subcontratación de la producción de bienes o de servicios, y subcontratación de mano de obra, se distingue: a) subcontratación de la producción de bienes o de la prestación de servicios, mediante la cual una empresa confía a otra el suministro de bienes o servicios, y esta última se compromete a llevar a cabo el trabajo por su cuenta y riesgo, y con sus propios recursos financieros, materiales y humanos; y b) subcontratación de mano de obra, cuando el objetivo único o predominante de la relación contractual es el suministro de mano de obra (y no de bienes ni de servicios) por parte del subcontratista a la empresa usuaria, la cual puede pedir a los interesados que trabajen en sus locales junto con sus propios asalariados o que lo hagan en otra parte, si la organización de la producción así lo requiere”1. En doctrina, la tercerización, es conocida como “Outsourcing”, definida como el proceso de externalización de servicios, caracterizado por la desvinculación del empleador de una actividad o proceso del ciclo productivo que venía realizando, para trasladarla a un tercero. Esta desvinculación no es solamente de mano de obra, sino que se consolida en un servicio integral. Jorge Toyama entiende a la Tercerización como: “(…) todo proceso de externalización o desplazamiento hacia actividades empresariales autónomas o independientes, de funciones o actividades de una parte del ciclo productivo, proceso administrativo, área o actividad, que previamente se desarrollaban por una misma empresa, o, que desde el inicio de sus operaciones fue delegada a un tercero.”2 Sobre el mismo tema, conforme señala el tratadista Sanguineti: “mediante el recurso a la externalización de actividades productivas es posible introducir importantes niveles de flexibilidad en el uso de la fuerza de trabajo””3. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente número 02111-2010- PA/TC, sobre la tercerización, específicamente en los fundamentos esgrimidos por el Magistrado Eto Cruz ha señalado lo siguiente: La tercerización laboral: concepto, justificación y requisitos legales “11. La subcontratación o tercerización laboral es una institución jurídica que en el actual contexto de la globalización y, particularmente, al fenómeno de la descentralización productiva como mecanismo para generar mayor eficiencia y competitividad en el mercado. De este modo, se entiende que en algunas ocasiones resulta más eficiente para una empresa desplazar una fase de su ciclo productivo a otras empresas o personas individuales, en vez de llevarla a cabo ella directamente y con sus propios medios o recursos. Así entendida, la tercerización u outsourcing constituye una herramienta de gestión que facilita a las empresas o instituciones centrar sus esfuerzos en sus actividades distintivas, es decir, en aquellas que conforman su core businness, evitando el desperdicio de recursos y trabajo en aquellas actividades que, siendo necesarias para el producto o servicio que se ofrece, no las distinguen de manera especial [Schneider, Ben: Outsourcing: la herramienta de gestión que revoluciona el mundo de los negocios, Bogotá, Norma, 2004, p. 47]. 12. En consonancia con esta finalidad, el artículo 2º de la Ley Nº 29245, ‘Ley que regula los servicios de tercerización’, define a esta última como ‘(…) la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación” Octavo: Sobre la desnaturalización de la tercerización Para que no se desvirtúe la figura jurídica de Tercerización, tienen que presentarse en forma conjunta los cuatro requisitos del primer párrafo del artículo 2°de laLey Nº 29245, esto es: 1) Que la empresa tercerizadora asuma los servicios prestados por su cuenta y riesgo; 2) Que cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; 3) Que sean responsables por los resultados de sus actividades; y, 4) Que sus trabajadores estén bajo exclusiva subordinación. A efectos de determinar si ha existido desnaturalización de la tercerización, se debe analizar la existencia de autonomía empresarial, la pluralidad de clientes, contar con equipamiento, inversión de capital y retribución por obra o servicio; teniendo en cuenta la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas, principal y tercerizadora (artículo 4°del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR). Respecto al indicio del equipamiento propio, para determinar la autonomía de la tercerizadora, se debe tener en cuenta que ésta tiene equipo propio, es decir, cuando: (i) son de su propiedad; (ii) se mantiene bajo su administración y responsabilidad; y, (iii) en cuanto resulte razonable, la tercerizadora use equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral (artículo 4.3 del Decreto Supremo número 006-2008- TR). Igualmente y entre otros, deben evaluarse, en su caso, otros indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal: la separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa; la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización; y, la tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos inteligibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la principal. De ello se puede concluir que la tercerización constituye la descentralización de la producción y de la prestación de servicios, a través de la cual la empresa principal se desprende de parte de sus actividades, que incluso pueden ser parte de su core business, y las externaliza hacia otras empresas que detentan autonomía de patrimonio, administrativa y funcional. No obstante, subyace del marco legal sobre la tercerización que ésta no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar los derechos colectivos de los trabajadores. En el caso que se haya incurrido en alguna de las causales previstas en la ley sobre desnaturalización de la tercerización, la consecuencia será que la empresa principal sea la empleadora del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma (artículo 6° de la Ley número 29245 y artículo 6°del Decreto Supremo número 006- 2008-TR). Noveno: Análisis del caso concreto Conforme se verifica del recurso de casación y lo actuado por las instancias de mérito, el tema materia de controversia está dirigido a determinar si el contrato de tercerización suscrito entre las codemandadas se ha desnaturalizado, y en su virtud, establecer el vínculo laboral del demandante con la empresa principal Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada; en consecuencia, es conveniente realizar un análisis conjunto de las causales citadas, toda vez que los argumentos de las codemandadas tienen conexidad entre sí y guardan relación directa con la situación casatoria a resolver, por lo que, este Supremo Tribunal debe realizar el análisis correspondiente a fin de evaluar si la decisión de la Sala Superior ha sido emitida de acuerdo a derecho. Al respecto, la Sala Superior en el considerando 14 concluye que Cuprita J.P. S.A.C (sic) no ha cumplido con sus características reales y formales, habiéndose desligado de sus actividades nucleares y principales, efectuando contrataciones de tercerización como una forma de enmascarar una contratación directa utilizando la figura del outsourcing. No obstante; ello no podría ser así ya que la Sala Superior realiza una valoración subjetiva e intermedia del contrato; toda vez que, en el contrato de locación de servicios de fojas doscientos dos a doscientos catorce, en el número siete punto cinco señala de forma literal que “Facilitar a EL CONTRATISTA acceso a su almacén para adquirir los materiales necesarios y directamente vinculados con la ejecución del objeto del presente contratos y/o el desarrollo de los trabajos pactados, como madera, tuberías, accesorios, mangas de ventilación, brocas, barrenos, aceites, petróleo u otros materiales, cuyo costo será descontado de la liquidación o valorización que elabore el Departamento de Ingeniería de LA COMPAÑÍA”, de lo cual se advierte que Cuprita si bien puede utilizar bienes de Duvaz pero ello se hace con el pago de su valor, entonces no se puede afirmar que Cuprita no presta servicios bajo su cuenta y riesgo. Asimismo, los artículos 52° y 53° delDecreto Supre mo Nº 024-2016-EM, que aprueba el Reglamento de Seguridad y Salud en Minería, otorga la posibilidad de que la titular minera brinde a los colaboradores de la contratista capacitación, equipos de protección personal y vivienda, a fin de garantizar la seguridad y salud ocupacional, lo cual no demuestra una afectación a la autonomía de la empresa contratista al no tener la posibilidad de organizar, dirigir y/o determinar la forma de prestación del servicio, tanto más el ejercer la facultad establecidas en las normas mencionadas implica el ejercicio regular de un derecho en las normas mencionadas que no puede ser causa de desnaturalización. Por otro lado, es importante precisar lo siguiente: - En la demanda, se pretende el reconocimiento de vínculo laboral con la empresa Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada – Duvaz, por existir simulación y fraude en la contratación entre ésta y Cuprita J.P. S.A.C., toda vez que realiza labores propias del giro de la actividad y permanente de la empresa principal, y porque además la empresa principal Duvaz ha ejercido funciones de empleador al otorgarle al demandante derechos a los trabajadores de la contratista conforme a actas de acuerdo suscritas con su Sindicato. - Del Contrato de Locación de Servicios de fecha treinta y uno de octubre de dos mil ocho, obrante a fojas doscientos dos a doscientos once, suscrito entre las codemandadas, al amparo de la Ley General de Minería, se establecieron las siguientes cláusulas pertinentes para resolver el caso: “PRIMERA. - ANTECEDENTES LA COMPAÑÍA es una empresa privada que se dedica a desarrollar actividades de exploración y explotación minera, quien realiza su objeto social dentro de su Unidad Económica Administrativa Austria Duvaz y en sus campamentos mineros, ubicados en el Distrito de Morococha, Provincia de Yaull, Departamento de Junín. EL CONTRATISTA, por su parte, es una empresa dedicada al trabajo de exploración, estudios de desarrollo, explotación de minas, asesoramiento, servicios en general desarrollados con la minería en general (…) SEGUNDA. - OBJETO Mediante el presente documento EL CONTRATISTA se obliga frente a AUSTRIA DUVAZ a ejecutar las labores de exploración, desarrollo, preparación y explotación minera (en adelante Las Obras) las cuales comprenden la realización de lo siguiente: 1. Trabajos de producción (perforación, voladura y limpieza de mineral puesta en los echaderos de los tajeos) 2. Trabajos de preparación y desarrollo (perforación, voladura y limpieza) 3. El mantenimiento y rehabilitación de los accesos, vías de las áreas de trabajo, chutes, parrillas y limpieza de instalaciones con precios unitarios a establecerse de común acuerdo. 4. Otros servicios como sostenimiento (colocación de pernos, puntales, etc.) (…) Las partes dejan expresamente establecido que, al amparo de lo establecido en el numeral 11 del artículo 37°de la Ley General de Minería, AUSTRIA DUVAZ ha optado por la tercerización con el objetivo de mejorar los rendimientos y performances actuales de su organización, para lograr ventajas competitivas y creando valor a través de EL CONTRATISTA”. De ello; es importante precisar que, ambas empresas tienen como actividad económica principal lo relacionado a la explotación de minas, estando permitido realizar la externalización de una parte de la actividad minera, conforme establece el numeral 11) del artículo 37° del Texto Único de Ordenado de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo Nº 014- 92-EM. Siendo esto así, nos encontr amos ante un supuesto en el que la permisibilidad de poder contratar la ejecución de trabajos relacionados a la explotación de minas, se encuentra previsto en la ley especial de minería que resulta aplicable para el presente caso en concreto. Asimismo, de la revisión de los actuados advierte que en el presente caso se han verificado los elementos esenciales de la tercerización establecidos en el artículo 2°de la Ley número 292 45, esto es: (1) que la empresa tercerizadora asuma los servicios prestados por su cuenta y riesgo; (2) que cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; (3) que sean responsables por los resultados de sus actividades; y, (4) que sus trabajadores estén bajo exclusiva subordinación. En relación a los elementos esenciales mencionados, se debe tener presente que, de la revisión del contrato de ejecución de obras de labores mineras suscrita entre las empresas codemandadas, las contratistas asumen los servicios prestados por su cuenta y riesgo, siendo responsables de los resultados de sus actividades; y tienen bajo subordinación a sus trabajadores; todo ello, además del aludido contrato, conforme a los siguientes medios probatorios: - Boletas de pago de fojas tres a ocho, hoja de afiliación del actor al seguro de fojas noventa y dos a ciento veinticinco. - Copia de reporte de ficha de registro único de contribuyente, declaraciones juradas de impuesto a la renta de dos mil quince, dieciséis y diecisiete, obrante afojas ciento cuarenta y uno a ciento cuarenta y seis, que acredita que la demandada cuprita tiene autonomía empresarial. - Contrato de crédito vehicular y garantía, con el cronograma de pagos de crédito vehicular obrante en el CD Room de fojas ciento treinta y cinco De esta forma; los documentos acreditan que la empresa Cuprita tiene con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, al contar con implementos o equipamientos para el cumplimiento de sus obligaciones. Asimismo, en lo concerniente al requisito de la pluralidad de clientes, (que no es un requisito esencial); toda vez que, atendiendo al ámbito geográfico y la naturaleza de la actividad minera, no existe una cantidad de empresas que requiere el servicio de contratistas dentro de un mismo ámbito geográfico del mercado o del sector, sin embargo, en el presente caso se advierte que Cuprita si tenía otros clientes como la Compañía Minera Casapalca S.A. según contrato inserto en el CD presentado como medios probatorios de esta codemandada. En consecuencia, la Sala Superior incurre en las infracciones normativas de las normas denuncias, deviniendo en fundadas. Décimo: En cuanto a la causal material sobre negociación colectiva Es la oportunidad de emitir pronunciamiento de la infracción normativa por indebida interpretación del artículo 41° del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 010-2003- TR, que establece: “Artículo 41.- Convención colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y demás, concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado, de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o, en ausencia de éstas, por representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados y, de la otra, por un empleador, un grupo de empleadores, o varias organizaciones de empleadores.” Décimo segundo: Alcances sobre la negociación colectiva El derecho de negociación colectiva es consustancial con el derecho de libertad sindical, toda vez que su ejercicio potencializa la actividad de la organización sindical, en tanto le permite a ésta cumplir la finalidad -que le es propia- de representar, defender y promover los intereses de sus afiliados, y hacer posible, real y efectivo el principio de igualdad de oportunidades en el trabajo. Mediante el ejercicio del derecho de negociación colectiva se busca cumplir la finalidad de lograr el bienestar y la justicia social en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social. Es así, que, en algunas ocasiones, el derecho de negociación colectiva se hace efectivo a través de la celebración de acuerdos, contratos o convenios colectivos. Por dicha razón, resulta válido afirmar que la negociación colectiva constituye el medio primordial de acción de la organización sindical para la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios4. Aunado a ello, resulta ilustrativo indicar que de acuerdo a los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo Nos. 985 y 1516, que forman parte del bloque de constitucionalidad del artículo 28° de la Constitución Política del Perú, señalan que puede entenderse a la negociación colectiva como el procedimiento que permite crear acuerdos y materializar diferentes compromisos respecto a los distintos intereses que puedan tener tanto los empleadores como los trabajadores. Es así que, la negociación colectiva es concebida como la actividad o proceso encaminado a la conclusión de un acuerdo, contrato o convenio colectivo que den respuesta a los distintos intereses de las partes, fijando formas equitativas para la distribución de las cargas y beneficios y de los derechos y obligaciones, es decir, constituye el principal instrumento para la armonización de los intereses contradictorios de las partes en la relación laboral7. Décimo tercero: Alcances sobre el convenio colectivo El producto de la negociación, es el convenio colectivo, que se define como el acuerdo que permite crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad y demás aspectos concernientes a las relaciones laborales; asimismo, el referido acuerdo emana de una autonomía relativa consistente en la capacidad de regulación de las relaciones laborales entre los representantes de los trabajadores y sus empleadores8. Asimismo, Luis Campos y otros, señalan que los convenios colectivos son: “básicamente acuerdos celebrados entre empresarios (uno o varios) y trabajadores (una o varias agrupaciones de trabajadores) para fijar normas (aspecto normativo) que regularán las condiciones de trabajo en un ámbito laboral determinado y los derechos y obligaciones de las propias partes contratantes (aspecto obligacional)9. En relación a los principios que sustentan el derecho a la negociacióncolectiva, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 03561-2009-PA/TC ha incluido el desa rrollo de los principios que sustentan el derecho a la negociación colectiva, a saber: a) negociación libre y voluntaria; b) libertad para decidir el nivel de la negociación, y c) buena fe. “Principio de negociación libre y voluntaria: Este principio es uno de los pilares de la negociación colectiva, el cual se encuentra ratificado en el artículo 4º del Convenio núm. 98 y el artículo 5º del Convenio núm. 154 y hace referencia a que no deben existir medidas de coacción que alteren el carácter voluntario de la negociación. Al respecto, el Tribunal Constitucional señala que: “el Estado no puede ni debe imponer, coercitivamente, un sistema de negociaciones colectivas a una organización determinada, intervención estatal que claramente atentaría no sólo contra el principio de la negociación libre y voluntaria, sino también contra los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva. No obstante, ello no impide que el Estado pueda prever legislativamente mecanismos de auxilio a la negociación, tales como la conciliación, la mediación o el arbitraje, ni órganos de control que tengan por finalidad facilitar las negociaciones”10. De ahí que este principio abarca dos supuestos: a) libertad para negociar o libertad de elegir entre acudir o no a negociar y de negociar con una u otras organizaciones sindicales; y, b) libertad para convenir o libertad para ponerse o no de acuerdo durante el íter de la negociación. Principio de libertad para decidir el nivel de la negociación colectiva: La elección del nivel en que se llevará a cabo la negociación colectiva corresponderá, esencialmente, a la voluntad de las partes; y, por consiguiente, no debe ser impuesto por la legislación. Dicho de otro modo, esta elección corresponde a los propios interlocutores de la negociación por cuanto se encuentran en mejor posición para decidir cuál es el nivel más adecuado. Al respecto, señala el Tribunal Constitucional que: “por excepción, cabe la posibilidad de que el nivel de la negociación colectiva pueda ser determinada por vía heterónoma (arbitraje) ante un organismo independiente a las partes, en función de la naturaleza promotora de la negociación colectiva”. Principio de buena fe: Para que la negociación colectiva sea eficaz, ambas partes deben actuar con buena fe y lealtad; es decir, deben realizar un esfuerzo sincero de aproximación mutua para obtener un convenio”. Décimo cuarto: Solución al caso concreto En lo concerniente a la supuesta desnaturalización de la tercerización por las negociaciones colectivas que hayan sido suscritas por la empresa Duvaz, en el que se haya reconocido beneficios sindicales a trabajadores que no son sus trabajadores; se debe tener presente que, de conformidad con nuestra legislación laboral, existen diversos tipos de sindicatos, los cuales pueden ser, conforme a lo previsto por el artículo 5° del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo aprobado por el Decreto Supremo Nº 010-2003- TR: i) De empresa, formados por trabajadores de diversas profesiones, oficios o especialidades, que presten servicios para un mismo empleador. ii) De actividad, formados por trabajadores de profesiones, especialidades u oficios diversos de dos (2) o más empresas de la misma rama de actividad. iii) De gremio, formados por trabajadores de diversas empresas que desempeñan un mismo oficio, profesión o especialidad. iv) De oficios varios, formados por trabajadores de diversas profesiones, oficios o especialidades que trabajen en empresas diversas o de distinta actividad, cuando en determinado lugar, provincia o región el número de trabajadores no alcance el mínimo legal necesario para constituir sindicatos de otro tipo. Es decir, los trabajadores de una empresa o de varias empresas son libres de constituir las organizaciones sindicales que mejor convengan para la consecución de sus fines, así como son libres de afiliarse a aquellas organizaciones que estimen convenientes a sus intereses. Es por ello que, a fin de asegurar que la negociación colectiva, cuente con suficiente espacio para su adecuado desarrollo, surge el principio de autonomía colectiva, considerado como pilar básico del sistema de relaciones laborales. Siendo una de sus manifestaciones; de acuerdo con el artículo 2°del Convenio 87 de la Organización I nternacional de Trabajo, que “Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas”; o dicho en otras palabras que: “Los trabajadores y empleadores son libres de constituir las organizaciones sindicales que consideren necesarias y elegir la manera en la que las mismas se van a organizar, ello con la única condición de observar y respetar lo pactado en su estatuto. En consecuencia, el ordenamiento interno no puede restringir el ejercicio de este derecho, salvoque la ley, basada en causas razonables, lo prevea expresamente”11. Así, los trabajadores y empleadores gozan de libertad para elegir la manera en la que se van a organizar, sin mayores restricciones que las establecidas expresamente por ley, teniendo incluso presente lo previsto por el artículo 2° numeral 24) de la Constitución P olítica del Perú, “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. (…)”. Es necesario señalar que, la elección del tipo de organización no determina que necesariamente que ésta se vea obligada a negociar únicamente en el correspondiente nivel fijado por la ley, debiendo entenderse este aspecto de manera dinámica. En consecuencia, podrán negociar colectivamente en representación de los trabajadores en las convenciones colectivas de empresa, tanto la organización sindical o los representantes elegidos que lo sustituyan como el conjunto de ellas de la rama o gremio que corresponda, siempre que cuente con legitimidad negocial para ello, esto es que entre sus afiliados u organizaciones afiliadas, existan trabajadores de la empresa con la que pretende entablar la negociación. Asimismo, conforme lo ha señalado el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional de Trabajo en la Decisión Nº 1414: “Si bien el empleador o contratista principal puede no estar obligado a negociar con /. un sindicato que representa a trabajadores contratados por subcontratistas (o con un sindicato que no haya demostrado que alguno de sus miembros trabaja para el contratista principal), nada debería impedirle a ese empleador negociar y celebrar un convenio colectivo en forma voluntaria. Además, el sindicato en cuestión debería también tener la posibilidad de pedirle al empleador de su elección que negocie con él en forma voluntaria, sobre todo porque en casos como el presente sería imposible negociar con cada uno de los subcontratistas. De hecho, debido a la posición dominante del contratista principal en la obra, y a la ausencia general de negociaciones colectivas a nivel del ramo o la industria, la celebración de un convenio colectivo con el contratista principal parece ser la única opción viable para realizar una negociación colectiva eficaz y concertar un convenio colectivo que tenga un ámbito de aplicación suficientemente general con respecto a la obra”12. Al respecto, es importante precisar que, si bien la empresa Duvaz negocia con el Sindicato Único de Trabajadores Mineros Metalúrgicos de la Empresas Especializadas, Contratistas de la Sociedad Minera Austria Duvaz S.A.C., también es cierto que participan los trabajadores de diversas empresas contratistas, lo cual no implica una desnaturalización de la relación de tercerización, al haberse ejercido el pleno uso de la normativa laboral antes mencionada. En consecuencia, la Sala Superior infringe el artículo 41° del Decreto Supremo 010-2003-TR, en tanto que la Convención Colectiva de Trabajo regula las condiciones de trabajo, y, en mérito a la libertad sindical, específicamente el derecho a la negociación colectiva, lo pactado por los intervinientes en las negociaciones colectivas, se realizaron de manera libre y voluntaria, buscando beneficios a los trabajadores de las contratas, lo cual en principio no se encuentra prohibido por nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que no existe ninguna disposición legal que prohíba y/o límite de alguna forma el nivel de la negociación colectiva, deviniendo la infracción denunciada en fundada. IV. DECISIÓN Por estas consideraciones y de acuerdo a lo regulado además por el artículo 41°de la Ley número 29497, Nueva Ley Proc esal del Trabajo: Declararon FUNDADO los recursos de casación interpuestos por la codemandada, Cuprita J.P. Sociedad Anónima Cerrada, mediante escrito de uno de julio de dos mil diecinueve, de fojas quinientos sesenta y ocho a quinientos setenta y nueve, y la codemandada Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada, mediante escrito de uno de julio de dos mil diecinueve, de fojas quinientos ochenta y tres a seiscientos; en consecuencia, CASARON la Sentencia de Vista de once de junio de dos mil diecinueve, de fojas quinientos cincuenta y ocho a quinientos sesenta y tres/vuelta; y actuando en sede de instancia, CONFIRMARON la Sentencia apelada de fecha nueve de agosto de dos mil dieciocho, de fojas cuatrocientos cuarenta y tres a cuatrocientos cincuenta y siete; ORDENARON la publicación del texto de la presente resolución en el diario oficial “El Peruano”, conforme ley; en el proceso seguido por el demandante, Rider Antonio Delzo Casas, sobre desnaturalización de tercerizacion y otros; interviniendo como ponente la señora Jueza Suprema Carlos Casas; y los devolvieron. S.S. ARÉVALO VELA AMPUDIA HERRERA LÉVANO VERGARA, CARLOS CASAS. EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO TITULAR JAVIER ARÉVALO VELA ES COMOSIGUE: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la codemandada, Cuprita J.P. Sociedad Anónima Cerrada, mediante escrito presentado el uno de julio de dos mil diecinueve, que corre en fojas quinientos sesenta y ocho a quinientos setenta y nueve, contra la Sentencia de Vista del once de junio de dos mil diecinueve, que corre en fojas quinientos cincuenta y ocho a quinientos sesenta y tres vuelta, que revocó la Sentencia apelada del nueve de agosto de dos mil dieciocho, que corre en fojas cuatrocientos cuarenta y tres a cuatrocientos cincuenta y siete, que declaró infundada la demanda, y reformándola, la declaró fundada; en el proceso ordinario laboral sobre desnaturalización de tercerización laboral y otro seguido con el demandante, Rider Antonio Delzo Casas. CAUSALES DEL RECURSO: Mediante resolución del veintinueve de octubre de dos mil veintiuno, que corre en fojas ciento treinta y uno a ciento treinta y cinco del cuaderno de casación, esta Sala Suprema declaró procedente el recurso interpuesto por las causales de: a) infracción normativa de los artículos 1° y 2° de l Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, a probado mediante Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, específicamente de las disposiciones que definen “tercerización” y “actividad principal”. b) infracción normativa por inaplicación de los artículos 2° y 7° de la Ley Nº 29245, Ley que regula los servicios de terc erización. c) infracción normativa por indebida interpretación del artículo 41°del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 010-2003- TR, inaplicación del artículo 4° del Convenio 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) e inaplicación del artículo 2° del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), correspondiendo emitir pronunciamiento sobre las citadas causales. CONSIDERANDO: Primero. Del desarrollo del proceso a) Pretensión demandada. De la revisión de los actuados, se verifica la demanda que corre en fojas treinta y siete a cincuenta y ocho, interpuesta el seis de octubre de dos mil diecisiete, solicitando la desnaturalización del contrato de tercerización celebrado entre las demandadas y el reconocimiento de un contrato de trabajo a plazo indeterminado con la Sociedad Minera Austria Duvaz S.A.C. desde el veintiséis de setiembre de dos mil quince, manteniendo su cargo actual, nivel, categoría y remuneración alcanzada, más el pago de costas y costos del proceso. b) Sentencia de primera instancia. La jueza del Cuarto Juzgado de Trabajo Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, a través de la Sentencia del nueve de agosto de dos mil dieciocho, que corre en fojas cuatrocientos cuarenta y tres a cuatrocientos cincuenta y siete, declaró infundada la demanda. c) Sentencia de segunda instancia. Por su parte el Colegiado de la Primera Sala Laboral Permanente de la misma Corte Superior de Justicia, revocó la Sentencia apelada, y reformándola, declaró fundada la demanda, en consecuencia, declaró la desnaturalización del contrato de tercerización celebrado entre la Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada y Cuprita, y se declara una relación laboral entre el demandante y la codemandada Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada desde el veintiséis de setiembre de dos mil quince en adelante, con condena de costas y costos del proceso. Segundo. Causal de infracción normativa de los artículos 1° y 2° del Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legisl ativo Nº 1038, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, específicamente de las disposiciones que definen “tercerización” y “actividad principal”. Al respecto, el citado texto normativo establecía lo siguiente: Artículo 1.- Definiciones Para los efectos de la Ley Nº 29245 y del Decreto L egislativo Nº 1038, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: Actividades especializadas u obras. - Servicios u obras prestados en un contexto de tercerización, cuya ejecución no supone la simple provisión de personal. Definición modificada por el Artículo 1 del Decreto Supremo Nº 001-2022-TR, publicado el 23 de febrero 2022. Actividades principales. - Constituyen actividades principales aquellas a las que se refiere el artículo 1 del Reglamento de la Ley Nº 27626, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-2002-TR y sus normas modificatorias. […] Tercerización. - Es una forma de organización empresarial por la que una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una o más empresas tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a la misma. Artículo 2.- Ámbito de la tercerización El ámbito de la Ley comprende a las empresas principales cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan su actividad principal,siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas. La tercerización de servicios en el sector público se rige por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y normas especiales que se expidan sobre la materia. Los contratos y figuras empresariales que se encuentran regulados en el artículo 3 de la Ley configura supuestos de tercerización cuando se realizan de acuerdo con las definiciones de la Ley y del presente reglamento. Los mecanismos de vinculación empresarial como la tercerización sin desplazamiento continuo y las provisiones de bienes y servicios sin tercerización, se encuentran fuera del ámbito de la Ley. *Artículo modificado por el Artículo 1 del Decreto Supremo Nº 001-2022-TR, publicado el 23 de febrero 2022. Tanto los artículos 1° y 2° del Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, están referidos a la definición de la tercerización, a su ámbito de aplicación y a las actividades principales establecidas en el artículo 1° del Reglamento de la Ley Nº 27626, es decir, aq uellas que son propias del giro del negocio, específicamente, las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestación de servicios, rasgos que se cumplen en su totalidad en el contrato de locación de servicios y de obra celebrado entre la Sociedad Minera Austria Duvaz S.A.C. y Cuprita JP S.A.C., por lo que la causal de casación que se denuncia deviene en fundada. Tercero. Causal de infracción normativa por inaplicación de los artículos 2° y 7° de la Ley Nº 29245, Ley que regu la los servicios de tercerización. Al respecto, los citados textos normativo establecen lo siguiente: Artículo 2.- Definición Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal. La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores. […] Artículo 7.- Garantía de derechos laborales Los trabajadores de las empresas que prestan servicio de tercerización tienen los siguientes derechos, sin perjuicio de los ya establecidos en la legislación laboral vigente: 1. Los trabajadores bajo contrato de trabajo sujeto a modalidad tienen iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado. Este derecho se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerización, respecto de su empleador. 2. Los trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa principal en una tercerización, cualquiera fuese la modalidad de contratación laboral utilizada, como todo trabajador contratado a tiempo indeterminado o bajo modalidad, tiene respecto de su empleador todos los derechos laborables individuales y colectivos establecidos en la normativa vigente; en consecuencia, los trabajadores no están sujetos a subordinación por parte de la empresa principal. 3. La tercerización de servicios y la contratación sujeta a modalidad, incluyendo aquella realizada en la tercerización de servicios, no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociación colectiva, interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situación laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical. 4. Cuando corresponda, los trabajadores pueden interponer denuncias ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial, para solicitar la protección de sus derechos colectivos, incluyendo los referidos en el numeral 2 del presente artículo, a impugnar las prácticas antisindicales, incluyendo aquellas descritas en el numeral 3 del presente artículo, a la verificación de la naturaleza de los contratos de trabajo sujetos a modalidad de acuerdo con la legislación laboral vigente, a impugnar la no renovación de un contrato para perjudicar el ejercicio del derecho de libertad sindical y de negociación colectiva o en violación del principio de no discriminación, y obtener, si correspondiera, su reposición en el puesto de trabajo, su reconocimiento como trabajador de la empresa principal, así como las indemnizaciones, costos y costas que corresponda declarar en un proceso judicial, sin perjuicio de la aplicación de multas. El artículo 2° define que debe entenderse por terce rización, las actividades que deben desarrollar las empresas tercerizadoras, los recursos que deben contar estas empresas así como los elementos característicos de sus actividades, y el artículo 7° se refiere a los dere chos quetienen aquellos trabajadores que prestan servicios de tercerización. El Tribunal Constitucional en su Sentencia del diez de setiembre de dos mil diecinueve, recaída en el Expediente Nº 0013-2014- PI/TC, caso “Ley de Servicio de Tercerización” al declarar infundada la demanda ha confirmado la validez constitucional del artículo 2°de la Ley Nº 29245. Del estudio del contrato de locación de servicios y de obra, celebrado entre la Sociedad Minera Austria Duvaz S.A.C. y Cuprita JP S.A.C. el treinta y uno de octubre de dos mil ocho, se desprende que el mismo se adecúa a lo dispuesto en los artículos 2° y 7° de la Ley Nº 29 245, no advirtiéndose causal alguna de desnaturalización, por lo que la causal de casación que se denuncia deviene en fundada. Cuarto. Causal de infracción normativa por indebida interpretación del artículo 41° del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, inaplicación del artículo 4° del Convenio 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) e inaplicación del artículo 2° del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) Al respecto, debemos decir lo siguiente: El artículo 41 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo aprobado por Decreto Supremo Nº 010-2003-T R establece textualmente lo siguiente: Artículo 41.- Convención colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y demás, concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado, de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o, en ausencia de éstas, por representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados y, de la otra, por un empleador, un grupo de empleadores, o varias organizaciones de empleadores. Solo estarán obligadas a negociar colectivamente las empresas que hubieren cumplido por lo menos un (1) año de funcionamiento. Por su parte, el artículo 4° del Convenio 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) establece lo siguiente: Artículo 4.- Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo. El artículo 2° del Convenio 87 de la Organización I nternacional del Trabajo (OIT) establece lo siguiente: Artículo 2.- Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas. Los acuerdos que corren en fojas 17 a 19, en los que han intervenido el Sindicato Único de Trabajadores Mineros y Metalúrgicos de las empresas especializadas contratistas y de la usuaria Sociedad Minera Austria Duvaz y de la Federación Nacional de Trabajadores de las empresas especializadas y contratistas de la Actividad Minera y Metalúrgica del Perú, de manera alguna constituyen reconocimiento de vínculo laboral a favor del actor, razón por la cual el artículo 41°del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo ni los artículos de los Convenios de la O.I.T. citados resultan aplicablea, en consecuencia, la causal que se denuncia deviene en fundada. Quinto. Por la presente dejo constancia que de conformidad con el artículo 22° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por el Decreto Supremo Nº 017-96-JUS, me aparto de criterios anteriores referidos a los casos en que interpone recurso de casación la codemandada Cuprita JP S.A.C. en los procesos seguidos contra dicha empresa y contra la Sociedad Minera Austria Duvaz S.A.C., sobre desnaturalización del contrato de tercerización laboral y otros. Por estas consideraciones, en aplicación del artículo 144°de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado mediante el Decreto Legislativo Nº 767, modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 3128 1: MI VOTO es: 1. Porque se declare FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la codemandada, Cuprita JP S.A.C., mediante escrito presentado el uno de julio de dos mil diecinueve, que corre en fojas quinientos sesenta y ocho a quinientos setenta y nueve. 2. CASARON la Sentencia de Vista del once de junio de dos mil diecinueve, que corre en fojas quinientos cincuenta y ocho a quinientos sesenta y tres/vuelta; y actuando en sede de instancia; CONFIRMARON la Sentencia apelada del nueve de agosto de dos mil dieciocho, que declaró infundada la demanda. 3. DISPUSIERON la publicación del texto de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano” conforme a lo dispuesto en el artículo 41° de la Ley Nº 29497, Nueva LeyProcesal del Trabajo. S.S. ARÉVALO VELA LA SECRETARIA DE LA SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA CERTIFICA que el voto suscrito por el señor juez supremo ARÉVALO VELA, fue dejado oportunamente en relatoría, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 149° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, agregándose el referido voto suscrito a la presente resolución. EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO TITULAR JAVIER ARÉVALO VELA ES COMO SIGUE: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la codemandada, Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada, mediante escrito presentado el uno de julio de dos mil diecinueve, que corre en fojas quinientos ochenta y tres a seiscientos, contra la Sentencia de Vista del once de junio de dos mil diecinueve, que corre en fojas quinientos cincuenta y ocho a quinientos sesenta y tres vuelta, que revocó la Sentencia apelada del nueve de agosto de dos mil dieciocho, que corre en fojas cuatrocientos cuarenta y tres a cuatrocientos cincuenta y siete, que declaró infundada la demanda, y reformándola, la declaró fundada; en el proceso ordinario laboral sobre desnaturalización de tercerización laboral y otro seguido con el demandante, Rider Antonio Delzo Casas. CAUSALES DEL RECURSO: Mediante resolución del veintinueve de octubre de dos mil veintiuno, que corre en fojas ciento treinta y uno a ciento treinta y cinco del cuaderno de casación, esta Sala Suprema declaró procedente el recurso interpuesto por las causales de a) infracción normativa por inaplicación del numeral 11) del artículo 37° del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM; b) infr acción normativa por inaplicación del artículo 51° del Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional en Minería, aprobado por Decreto Supremo Nº 024-2016- EM; c) infracción normativa por inaplicación del numeral 3) del artículo 4°del Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 006-2008-TR; y d) infracción normativa por inaplicación del numeral 2) del artículo 4°del Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1 038, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, correspondiendo emitir pronunciamiento sobre las citadas causales. CONSIDERANDO: Primero. Del desarrollo del proceso a) Pretensión demandada. De la revisión de los actuados, se verifica la demanda que corre en fojas treinta y siete a cincuenta y ocho, interpuesta el seis de octubre de dos mil diecisiete, solicitando la desnaturalización del contrato de tercerización celebrado entre las demandadas y el reconocimiento de un contrato de trabajo a plazo indeterminado con la Sociedad Minera Austria Duvaz S.A.C. desde el veintiséis de setiembre de dos mil quince, manteniendo su cargo actual, nivel, categoría y remuneración alcanzada, más el pago de costas y costos del proceso. b) Sentencia de primera instancia. La jueza del Cuarto Juzgado de Trabajo Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, a través de la Sentencia del nueve de agosto de dos mil dieciocho, que corre en fojas cuatrocientos cuarenta y tres a cuatrocientos cincuenta y siete, declaró infundada la demanda. c) Sentencia de segunda instancia. Por su parte el Colegiado de la Primera Sala Laboral Permanente de la misma Corte Superior de Justicia, revocó la Sentencia apelada, y reformándola, declaró fundada la demanda, en consecuencia, declaró la desnaturalización del contrato de tercerización celebrado entre la Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada y Cuprita, y se declara una relación laboral entre el demandante y la codemandada Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada desde el veintiséis de setiembre de dos mil quince en adelante, con condena de costas y costos del proceso. Segundo. Causal de infracción normativa por inaplicación del numeral 11) del artículo 37° del Texto Único Ordenado de la Ley General del Minería, aprobado por Decreto Supremo Nº014-92-EM . Al respecto, el citado texto normativo establece lo siguiente: Artículo 37.- Los titulares de concesiones, gozan de los siguientes atributos: […] 11. A contratar la ejecución de los trabajos de exploración, desarrollo, explotación y beneficio, con empresas especializadas inscritas en la Dirección General de Minería. El citado artículo debe entenderse como que una de las facultades que otorga el Texto Único Ordenado de la Ley de General de Minería a los titulares de concesiones es contratar la ejecución de los trabajos de exploración, desarrollo, explotación y beneficios con empresas inscritas en la Dirección General de Minería. Al respecto, se encuentra acreditado en autos que la empresa Cuprita JP S.A.C. se encuentra autorizada por la Dirección General de Mineríaconforme a la Resolución Directoral Nº 925-2008-MEM/ DGM Reg istro Nº 0008092508 del veintidós de abril de dos mil ocho, razón por la cual, se advierte que el contrato de tercerización suscrito por la citada empresa con la recurrente resulta válido, razón por la cual, la causal denunciada deviene en fundada. Tercero. Causal de infracción normativa por inaplicación del artículo 51° del Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional en Minería, aprobado por Decreto Supremo Nº 024-2016-EM. El citado texto legal establece textualmente lo siguiente: Artículo 51.- Las empresas contratistas están obligadas a cumplir con lo establecido en el presente reglamento, en el Reglamento Interno de Seguridad y Salud Ocupacional del titular de actividad minera donde brinden sus servicios y demás disposiciones que les fueran aplicables, así como en el Programa de Capacitación del mismo titular de actividad minera. Esta norma precisa que toda empresa minera que celebre contratos de tercerización con otra usuaria tiene la obligación de cumplir con lo dispuesto en el Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional – Minería y en el Reglamento Interno de Seguridad y Salud Ocupacional del titular de la actividad minera donde presten sus servicios. De lo establecido en el Contrato de locación de servicios y obras suscrito el treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho entre las empresas codemandadas, se estableció que la empresa usuaria podía entrevistar al personal de la empresa contratista a través de sus supervisores, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 51°del citado Reglamento, esto es, la obligación que tienen las empresas contratistas de no solo cumplir con el Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional, sino también con el similar Reglamento pero de la empresa recurrente, por lo que la causal de casación que se denuncia deviene en fundada. Cuarto. Causal de infracción normativa por inaplicación del numeral 3) del artículo 4° del Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, aprobado mediante Decreto Sup remo Nº 006-2008- TR. El citado texto normativo establece lo siguiente: Artículo 4.- Elementos característicos […] 4.3. Se entiende que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administración y responsabilidad de aquélla. Cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral. […] La norma en mención precisa como regla general, que se entiende que una empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando los equipos que utiliza su personal son de su propiedad o se encuentran bajo su administración y responsabilidad, y solo por motivos razonables, podrá usar equipos o locales que no sean de su administración. En la Sentencia de Vista se incurre en error al afirmar que por el hecho que la pala neumática utilizada por actor era de propiedad de la contratista Cuprita JP S.A.C., el contrato de tercerización entre ambas empresas se encuentra desnaturalizado, sin haber analizado que conforme al inciso 4.3 del artículo 4° de la citada norma legal, la empresa tercerizadora, en este caso, Cuprita JP S.A.C. podrá usar equipos que no sean de su propiedad, por lo que la causal denunciada deviene en fundada. Quinto. Causal de infracción normativa por inaplicación del numeral 2) del artículo 4° del Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, aprobado mediante Decreto Sup remo Nº 006-2008- TR. El citado texto normativo establece lo siguiente: Artículo 4.- Elementos característicos […] 4.2. De acuerdo con lo previsto por el artículo 1 del Decreto Legislativo, la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar en los siguientes casos: a) Cuando el servicio objeto de tercerización sólo sea requerido por un número reducido de empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora. b) Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora. c) Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la micro empresa. […] La norma en mención precisa los supuestos en los cuales el indicio de la pluralidad de clientes no deberá ser valorado. De lo expuesto en autos, si bien, no se aprecia que la empresa tercerizadora haya acreditado la pluralidad de clientes, pero también lo es que, conforme a lo establecido en el numeral 4.2 del artículo 4° del c itado Reglamento, tal incumplimiento no resulta determinante para declarar la desnaturalización de un contrato de tercerización laboral, por lo que la causal denunciada deviene en fundada. Porestas consideraciones, en aplicación del artículo 144°de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado mediante el Decreto Legislativo Nº 767, modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 3128 1: MI VOTO es: 1. Porque se declare FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la codemandada, Sociedad Minera Austria Duvaz S.A.C., mediante escrito presentado el uno de julio de dos mil diecinueve, que corre en fojas quinientos ochenta y tres a seiscientos. 2. CASARON la Sentencia de Vista del once de junio de dos mil diecinueve, que corre en fojas quinientos cincuenta y ocho a quinientos sesenta y tres/ vuelta; y actuando en sede de instancia; CONFIRMARON la Sentencia apelada del nueve de agosto de dos mil dieciocho, que declaró infundada la demanda. 3. DISPUSIERON la publicación del texto de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano” conforme a lo dispuesto en el artículo 41° de la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo. S.S. ARÉVALO VELA LA SECRETARIA DE LA SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA CERTIFICA que el voto suscrito por el señor juez supremo ARÉVALO VELA, fue dejado oportunamente en relatoría, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 149° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, agregándose el referido voto suscrito a la presente resolución. EL VOTO EN DISCORDIA DE LA SEÑORA JUEZA SUPREMA, PINARES SILVA DE TORRE CON LA ADHESIÓN DE LOS SEÑORES JUECES SUPREMOS MALCA GUAYLUPO Y ATO ALVARADO ES COMO SIGUE: MATERIA DEL RECURSO: Se trata de los recursos de casación interpuestos por la codemandada Cuprita J.P. Sociedad Anónima Cerrada, mediante escrito de uno de julio de dos mil diecinueve, de fojas quinientos sesenta y ocho a quinientos setenta y nueve, y la codemandada Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada, mediante escrito de uno de julio de dos mil diecinueve, de fojas quinientos ochenta y tres a seiscientos, contra la sentencia de vista de once de junio de dos mil diecinueve, de fojas quinientos cincuenta y ocho a quinientos sesenta y tres/vuelta, que revoca la sentencia de primera instancia de nueve de agosto de dos mil dieciocho, de fojas cuatrocientos cuarenta y tres a cuatrocientos cincuenta y siete, que declara infundada la demanda, y reformándola, la declara fundada; en el proceso seguido por el demandante Rider Antonio Delzo Casas, sobre desnaturalización de tercerización laboral y otros. CAUSALES DEL RECURSO: Mediante resolución de veintinueve de octubre de dos mil veintiuno, de fojas ciento veinticinco a ciento treinta del cuaderno de casación, esta Sala Suprema declaró procedente el recurso interpuesto por la codemandada Cuprita J.P. Sociedad Anónima Cerrada, por las siguientes causales: i. Infracción normativa de los artículos 1° y 2° de l Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, a probado mediante Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, específicamente de las disposiciones que definen “tercerización” y “actividad principal”. ii. Infracción normativa por inaplicación de los artículos 2° y 7° de la Ley Nº 29245, Ley que regula los servicios de terc erización. iii. Infracción normativa por indebida interpretación del artículo 41° del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 010-2003- TR, inaplicación del artículo 4° del Convenio 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) e inaplicación del artículo 2° del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Asimismo, por resolución de veintinueve de octubre de dos mil veintiuno, de fojas ciento treinta y uno a ciento treinta y cinco del cuaderno de casación, se declaró procedente el recurso interpuesto por la codemandada Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada, por las siguientes causales: i. Infracción normativa por inaplicación del numeral 11) del artículo 37° del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM. ii. Infracción normativa por inaplicación del artículo 51° del Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional en Minería, aprobado por Decreto Supremo Nº 024-2016-EM. iii. Infracción normativa por inaplicación del numeral 3) del artículo 4° del Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Le gislativo Nº 1038, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 006-200 8-TR. iv. Infracción normativa por inaplicación del numeral 2) del artículo 4° del Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Le gislativo Nº 1038, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 006-200 8-TR. Correspondiendo a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento de fondo sobre dichas causales. CONSIDERANDO: Antecedentes del caso Primero. d)Demanda. Conforme se aprecia del escrito de demanda de seis de octubre de dos mil diecisiete, de fojas treinta y siete a cincuenta y ocho, el demandante pretende la desnaturalización del contrato de tercerización celebrado entre la Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada y Cuprita JP Sociedad Anónima Cerrada, el reconocimiento de un contrato de trabajo a plazo indeterminado con la primera de las nombradas desde el veintiséis de setiembre de dos mil quince, manteniendo su cargo actual, nivel, categoría y remuneración alcanzada; más el pago de costas y costos del proceso. e) Sentencia de primera instancia. El Cuarto Juzgado de Trabajo Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia de nueve de agosto de dos mil dieciocho, declara infundada la demanda; al considerar que ambas empresas demandadas suscribieron el Contrato de Locación de Servicios y de Obra de treinta y uno de octubre de dos mil ocho, siendo que ellas realizan actividades relacionadas a la explotación de minas, por lo que no existe ningún impedimento legal para la suscripción del mencionado contrato, no habiéndose incurrido en las causales de desnaturalización de tercerización establecidas en el artículo 4° del Reglamento de la Ley Nº 29245, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2008-TR. En cuanto al trato directo, se acredita que la empresa principal y los trabajadores de las diversas contratistas libremente realizaron un acuerdo en beneficio de estos últimos actores; decisiones que en modo alguno constituyen rasgos de laboralidad entre el demandante y la empresa principal; por lo que no resulta amparable la demanda ni el reconocimiento de un contrato de trabajo a plazo indeterminado del actor con la Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada desde el veintidós de agosto de dos mil catorce, en adelante. f) Sentencia de segunda instancia. El Colegiado de la Primera Sala Laboral Permanente de la mencionada Corte Superior, por sentencia de vista revoca la sentencia de primera instancia, y reformándola, declara fundada la demanda; en consecuencia, declara la desnaturalización del contrato de tercerización celebrado entre la Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada y Cuprita JP Sociedad Anónima Cerrada, y se declara una relación laboral entre el demandante y la codemandada Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada desde el 26.09.2015 en adelante; con costas y costos del proceso. Sobre las causales materiales de las codemandadas Segundo. Respecto de la causal denunciada por la codemandada Cuprita JP Sociedad Anónima Cerrada, referida a la infracción normativa de los artículos 1° y 2° del Reglamento de la Ley Nº 29245 y del De creto Legislativo Nº 1038, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 006-200 8-TR, declarada procedente en el acápite ii), conviene citar el texto de las disposiciones invocadas, en la forma siguiente: - Del Reglamento de la Ley que regula los servicios de tercerización, Decreto Supremo Nº 006-2008-TR: Artículo 1.- Definiciones Para los efectos de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…) Actividades principales. - Constituyen actividades principales aquellas a las que se refiere el artículo 1 del Reglamento de la Ley Nº 27626, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-2002-TR y sus normas modificatorias. (…) Tercerización. - Es una forma de organización empresarial por la que una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una o más empresas tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a la misma. Artículo 2.- Ámbito de la tercerización El ámbito de la Ley comprende a las empresas principales cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas. La tercerización de servicios en el sector público se rige por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y normas especiales que se expidan sobre la materia. (…) Tercero. Las causales procedentes en los acápites i), iii) y iv) de la codemandada Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada, están referidas a la infracción normativa por inaplicación del numeral 11) del artículo 37° de del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM, y de lo s numerales 2) y 3) del artículo 4° del Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 006 -2008- TR, que disponen lo siguiente: - Del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM: Artículo 37.- Los titulares de concesiones, gozan de los siguientes atributos: (…) 11. Acontratar la ejecución de los trabajos de exploración, desarrollo, explotación y beneficio, con empresas especializadas inscritas en la Dirección General de Minería. - Del Reglamento de la Ley que regula los servicios de tercerización, Decreto Supremo Nº 006-2008-TR: Artículo 4.- Elementos característicos (…) 1.2. De acuerdo con lo previsto por el artículo 1 del Decreto Legislativo, la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar en los siguientes casos: a) Cuando el servicio objeto de tercerización sólo sea requerido por un número reducido de empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora. b) Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora. c) Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la micro empresa. 1.3. Se entiende que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administración y responsabilidad de aquélla. Cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral. Cuarto. Conforme se verifica del recurso de casación y lo actuado por las instancias de mérito, el tema materia de controversia está dirigido a determinar si el contrato de tercerización suscrito entre las codemandadas se ha desnaturalizado, y en su virtud, establecer el vínculo laboral del demandante con la empresa principal Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada; en consecuencia, es conveniente realizar un análisis conjunto de las causales citadas, toda vez que los argumentos de las codemandadas tienen conexidad entre sí y guardan relación directa con la situación casatoria a resolver, por lo que, este Supremo Tribunal debe realizar el análisis correspondiente a fin de evaluar si la decisión de la Sala Superior ha sido emitida de acuerdo a derecho. Alcances de la tercerización laboral Quinto. En cuanto a la tercerización, conocida en doctrina como el “Outsourcing”, es definida como el proceso de externalización de servicios, caracterizado por la desvinculación del empleador de una actividad o proceso del ciclo productivo que venía realizando, para trasladarla a un tercero. Esta desvinculación no es solamente de mano de obra, sino que se consolida en un servicio integral. Jorge Toyama entiende a la Tercerización como: “(…) todo proceso de externalización o desplazamiento hacia actividades empresariales autónomas o independientes, de funciones o actividades de una parte del ciclo productivo, proceso administrativo, área o actividad, que previamente se desarrollaban por una misma empresa, o, que desde el inicio de sus operaciones fue delegada a un tercero.”13 Sobre el mismo tema, en el voto singular emitido por el magistrado Eto Cruz en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 02111- 2010-PA/TC, precisa lo siguiente: “11. La subcontratación o tercerización laboral es una institución jurídica que surge como respuesta a las nuevas necesidades que afrontan las empresas en el actual contexto de la globalización y, particularmente, al fenómeno de la descentralización productiva como mecanismo para generar mayor eficiencia y competitividad en el mercado. De este modo, se entiende que en algunas ocasiones resulta más eficiente para una empresa desplazar una fase de su ciclo productivo a otras empresas o personas individuales, en vez de llevarla a cabo ella directamente y con sus propios medios o recursos. Así entendida, la tercerización u outsourcing constituye una herramienta de gestión que facilita a las empresas o instituciones centrar sus esfuerzos en sus actividades distintivas, es decir, en aquellas que conforman su core businness, evitando el desperdicio de recursos y trabajo en aquellas actividades que, siendo necesarias para el producto o servicio que se ofrece, no las distinguen de manera especial [Schneider, Ben: Outsourcing: la herramienta de gestión que revoluciona el mundo de los negocios, Bogotá, Norma, 2004, p. 47]. 12. En consonancia con esta finalidad, el artículo 2 de la Ley Nº 29245, ‘Ley que regula los servicios de tercerización’, define a esta última como ‘(…) la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación’”. Alcances del principio de primacía de la realidad en el ámbito de la tercerización Sexto. El análisis de la tercerización se vale del principio de primacía de larealidad, el cual constituye uno de los instrumentos de mayor relevancia en el Derecho de Trabajo, por cuanto, privilegia lo que sucede en el ámbito de los hechos, sobre lo que puedan contener los documentos14, permitiéndole al Juez establecer la verdadera naturaleza de una relación contractual. Ahora bien, en el marco de dicho principio, aun cuando pueda existir un contrato debidamente formalizado, será la forma cómo en la práctica se ejecuta el mismo, lo que va a determinar su real naturaleza, privilegiándose la realidad sobre lo estipulado en los documentos, siendo que en el caso de una pretendida relación laboral deberá analizarse las manifestaciones y rasgos sintomáticos del contrato de trabajo, en la medida que estos últimos, determinan las características propias de una relación laboral. Según Plá Rodríguez15, la discordancia entre la realidad y los documentos o las formas, procede de diversas causas, pudiendo destacar las siguientes: - De la intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica distinta de la real, es decir de la simulación, particularmente de la simulación relativa, constituyéndose en el principal supuesto que se aprecia en la realidad, es decir, cuando se disimula el contrato real sustituyéndolo fictamente por un contrato distinto. - Provenir de un error, como puede ser en la calificación del trabajador. - La falta de actualización de los datos en la documentación laboral. - La falta de cumplimiento de requisitos formales. De lo anotado, se infiere que la validez de un contrato de tercerización puede ser objeto de análisis bajo la aplicación del principio de primacía de la realidad, ello en la medida que medie discordia entre lo suscitado en el plano de los hechos y los documentos que dan origen a la tercerización. Sobre la desnaturalización de la tercerización Sétimo. Para que no se desvirtúe la figura jurídica de tercerización, tienen que presentarse en forma conjunta los cuatro requisitos del primer párrafo del artículo 2° de la Ley Nº 29245, esto es, que: i) la empresa tercerizadora asuma los servicios prestados por su cuenta y riesgo; ii) cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; iii) sea responsable por los resultados de sus actividades; y iv) sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. En este contexto, a efectos de determinar si se ha desnaturalizado la tercerización, se debe analizar la existencia de la autonomía empresarial, la pluralidad de clientes, si cuenta con equipamiento, inversión de capital y retribución por obra o servicio, teniendo en cuenta la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas, principal y tercerizadora (artículo 4°del Decreto Supremo Nº 006- 2008-TR). Respecto al indicio de la pluralidad de clientes, con la dación del Decreto Legislativo Nº 1038, publicada el veinticinco de junio de dos mil ocho, que precisa los alcances de la Ley Nº 29245, establece el periodo de un año para que las empresas tercerizadoras se adecúen a la pluralidad de clientes, como elemento característico de la tercerización laboral; sin embargo, esta no será valorada cuando: a) el servicio objeto de tercerización sólo sea requerido por un número reducido de empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora; b) en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora; c) la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la micro empresa (numeral 4.2 del artículo 4° del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR). Sobre el indicio del equipamiento propio, para determinar la autonomía de la tercerizadora, se debe tener en cuenta: i) que los equipos son de su propiedad o se mantienen bajo su administración y responsabilidad; y, ii) cuando resulte razonable, la tercerizadora use equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral (numeral 4.3 del artículo 4°del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR). Igualmente y entre otros, deben evaluarse, en su caso, otros indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal: la separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa; la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización; y, la tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la empresa principal, y similares. De ello se puede concluir que, la tercerización constituye la descentralización de la produccióny de la prestación de servicios, a través de la cual la empresa principal se desprende de parte de sus actividades y las externaliza hacia otras empresas que detentan autonomía de patrimonio, administrativa y funcional. No obstante, subyace al marco legal de la tercerización que ésta no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar los derechos de los trabajadores. En el caso que se haya incurrido en alguna de las causales de desnaturalización de la tercerización previstas en la ley, la consecuencia será que la empresa principal sea la empleadora del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma (artículo 6° de la Ley Nº 29245 y artículo 6°del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR). De acuerdo a lo expuesto, y atendiendo a lo descrito por la parte recurrente en el recurso de casación, corresponde analizar los requisitos del contrato de tercerización, para efectos de establecer si se encuentra desnaturalizado o no, teniendo en cuenta los fundamentos que sostienen las partes, los medios probatorios actuados en el proceso y las normas pertinentes, para analizar el caso de autos. Análisis del caso concreto Octavo. En referencia a la inaplicación del artículo 37° de l Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM, la norma admite que, dentro de su ámbito de aplicación relativo al aprovechamiento de los recursos minerales del territorio nacional, los titulares mineros, en este caso, Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada, tiene plenas facultades de contratar a empresas especializadas para la ejecución de trabajos de exploración, desarrollo, explotación y beneficio, como lo es Cuprita J.P. Sociedad Anónima Cerrada, que se encuentra inscrita ante la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas, según reporte web a fojas doscientos cincuenta y ocho; por lo tanto, no existe impedimento legal para que, a través empresas especializadas, formalmente se ejecuten las labores descritas en el contrato de locación de servicios y de obra, en fojas doscientos dos a doscientos once. Noveno. Ahora bien, sobre la controversia en torno al cumplimiento conjunto o copulativo de los requisitos regulados en el primer párrafo del artículo 2° de la Ley Nº 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, corresponde evaluar los elementos o indicios característicos de la tercerización materia del contrato de locación de servicios y de obra en fojas doscientos dos a doscientos once, suscrito por las codemandadas en el mes de octubre de dos mil ocho, con la finalidad de confirmar o desvirtuar su legalidad. Para estos efectos, es pertinente remitirse al inciso a) del artículo 5° d el Reglamento de la Ley que regula los servicios de tercerización, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, en tanto establece que la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora, produce la desnaturalización de la tercerización. Décimo. Del análisis del elemento característico relacionado a la pluralidad de clientes que debiera cumplir toda empresa que realiza actividades tercerizadas, si bien obra en autos el Contrato de Ejecución de Labores Mineras entre la Compañía Minera Casapalca Sociedad Anónima y Cuprita JP Sociedad Anónima Cerrada anexada al expediente principal en CD ROM presentado como anexo 1- K por la misma tercerizadora, este no genera certeza con respecto a la pluralidad de clientes de la empresa tercerizadora Cuprita JP Sociedad Anónima Cerrada, si tenemos en consideración que entre los términos y consideraciones, la cláusula vigésima cuarta establece que el plazo del contrato es de seis meses, a partir del uno de noviembre de dos mil ocho y concluyó el treinta de abril del año dos mil nueve, sin adjuntar otros documentos que indiquen que la codemandada Cuprita JP Sociedad Anónima Cerrada cumplió con el elemento característico de las actividades que desarrolla. Asimismo, aun cuando en algunos casos la pluralidad de clientes no puede cumplirse debido a una situación coyuntural o transitoria, que suele depender entre otros factores, por la demanda del tipo de servicio que prestan, cuando se encuentre justificada la adopción de un pacto de exclusividad, u otras situaciones que pueden ser ajenas a su control, dicha situación coyuntural o transitoria que impide la pluralidad de clientes no ha sido manifestada o esclarecida por las codemandadas bajo razones objetivas y demostrables, siendo que, pese a que la pluralidad de clientes es un elemento que debiera ser permanente en el tiempo, este no ha sido efectivamente demostrado en autos. Undécimo. Por otro lado, otro indicio que demuestra la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora es el hecho probado en autos referido a que la empresa principal por voluntad propia, pactó y otorgó beneficios a trabajadores de empresa contratista, como lo es la codemandada Cuprita JP Sociedad Anónima Cerrada. Sobre este extremo, es oportuno citar el Acuerdo de partes de fojas dieciséis, en doce de abril de dos mildiecisiete, en el cual el Sindicato Único de Trabajadores Mineros Metalúrgicos de las Empresas Especializadas, Contratistas y de la Usuaria Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada y Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada acuerdan, entre otros, lo siguiente: “(…) Duvaz asignará un bono por permanencia de (S/ 500) soles a los colaboradores de las empresas contratistas, la misma que se desembolsará el 28 de abril de 2017, la cual estará en función de los días efectivamente trabajados en el año 2016, licencias sindicales y descansos médicos según norma, con la finalidad de seguir manteniendo la armonía laboral durante el año 2017”. Del mismo modo, el Acta de acuerdo en reunión extraproceso a fojas diecisiete, de veintisiete de junio de dos mil diecisiete, menciona lo siguiente: “Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada (…) garantiza la continuidad laboral de los trabajadores tercerizados en las empresas contratistas que determine la Empresa Principal” (énfasis nuestro). Esto, a todas luces, evidencia la ausencia de autonomía empresarial que afecta a la empresa tercerizadora Cuprita P.J. Sociedad Anónima Cerrada. Duodécimo. También es relevante que de los términos contractuales pactados en el contrato de locación de servicios y de obra de fojas doscientos dos a doscientos once que ha venido renovándose en el tiempo, que justifica la actividad tercerizada entre las codemandadas, en el numeral 8.14 de la cláusula octava relativa a las obligaciones de la contratista, se señala que, “Los supervisores de EL CONTRATISTA que ingresan a operaciones deben tener la capacitación y experiencia en el gerenciamiento de riesgos. Además, dichos supervisores deben pasar una entrevista con el jefe de Área o Sección y el jefe de SSMA de LA COMPAÑIA”; denotando que la codemandada Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada mantenía plena injerencia en la disposición y gestión del recurso humano que en apariencia sería dependiente de Cuprita JP Sociedad Anónima Cerrada en las actividades a prestar, quien tenía facultades restringidas al momento de evaluar y contratar al personal para el inicio de operaciones. Décimo tercero. De igual forma, de la prueba documental aparejada en el CD ROM presentado como anexo 1-K por la tercerizadora codemandada en su contestación de demanda, se constata el registro de compras de la empresa Cuprita JP Sociedad Anónima Cerrada. De este registro, se extrae que durante el año dos mil dieciséis, la empresa principal Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada fue uno de los más recurrentes proveedores de la empresa tercerizadora; así, se observa una serie de facturas electrónicas mediante las que la empresa principal, Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada, proveía a la tercerizadora de un conjunto de equipos, herramientas, combustible, materiales y maquinarias esenciales para el cumplimiento de las actividades tercerizadas. De lo anterior se advierte que, si bien es cierto, estos elementos proporcionados por la empresa principal, eran pagados por Cuprita JP Sociedad Anónima Cerrada; no obstante, debe entenderse una clara dependencia de la empresa tercerizadora con relación a la empresa principal; lo cual se corrobora con lo pactado en el numeral 7.5 de la cláusula sétima sobre obligaciones de la empresa usuaria, del contrato de locación de servicios y de obra en fojas doscientos dos a doscientos once, donde se dispone “Facilitar a EL CONTRATISTA acceso a su Almacén para adquirir los materiales necesarios y directamente vinculados con la ejecución del objeto del contrato y/o desarrollo de los trabajados pactados, como explosivos, madera, tuberías, accesorios, mangas de ventilación, brocas, barrenos, aceites, petróleo u otros materiales, cuyo costo será descontado de la liquidación o valoración que elabore el Departamento de Ingeniera de LA COMPAÑIA”, es decir, Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada sostenía y brindaba soporte a las actividades de Cuprita JP Sociedad Anónima Cerrada con materiales propios, que si bien serían descontados con posterioridad, demuestra la carencia de implementos y materiales necesarios de la tercerizadora para las prestaciones esenciales del servicio bajo su propia cuenta, con independencia, como es de verse de las facturas adjuntas; tan evidente es aquello que aun cuando Cuprita JP Sociedad Anónima Cerrada adjunta otras facturas de terceras empresas proveedoras, las mismas se reducen a la adquisición de materiales de librería y útiles de oficina. En tal sentido, se concluye que la tercerizadora carece de recursos materiales propios para desarrollar la actividad tercerizada o no cuenta con implementos o equipamiento para el cumplimiento de sus obligaciones, lo que implica, evidentemente, carencia de autonomía empresarial; lo cual no se desvirtúa con el informe de inventario de bienes que data de treinta y uno de diciembre de dos mil trece, al no ser contemporáneo a la prestación de servicios del demandante,ni con el contrato de crédito vehicular y garantía de treinta y uno de julio de dos mil trece para la adquisición de una unidad vehicular. Por lo tanto, este Supremo Colegiado advierte que la sentencia de vista no infringe los dispositivos legales en análisis, al encontrarse acreditada la desnaturalización del contrato de tercerización, deviniendo estas causales en infundadas. Décimo cuarto. Por su parte, en relación a las causales procedentes en los acápites ii) y iii) de la codemandada Cuprita JP Sociedad Anónima Cerrada, consistente en la infracción normativa por inaplicación de los artículos 2° y 7°de la Ley Nº 29245, Ley que regula los servicio s de tercerización, la parte recurrente sustenta la infracción en la parte pertinente siguiente: - De la Ley que regula los servicios de tercerización, Ley Nº 29245: Artículo 2. Definición (…) La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores. Artículo 7.- Garantía de derechos laborales Los trabajadores de las empresas que prestan servicio de tercerización tienen los siguientes derechos, sin perjuicio de los ya establecidos en la legislación laboral vigente: (…) 2. Los trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa principal en una tercerización, cualquiera fuese la modalidad de contratación laboral utilizada, como todo trabajador contratado a tiempo indeterminado o bajo modalidad, tiene respecto de su empleador todos los derechos laborales individuales y colectivos establecidos en la normativa vigente; en consecuencia, los trabajadores no están sujetos a subordinación por parte de la empresa principal. (…) Décimo quinto. Asimismo, se denuncia la indebida interpretación del artículo 41° del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 010-20 03-TR, inaplicación del artículo 4°del Convenio 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) e inaplicación del artículo 2° del Convenio 8 7 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que disponen lo siguiente: - Del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 010-2003-TR: Artículo 41. Convención colectiva de trabajo es el acuerdo, destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y demás, concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado, de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o, en ausencia de éstas, por representantes de los trabajadores interesado, expresamente elegidos y autorizados y, de la otra, por un empleador, un grupo de empleadores, o varias organizaciones de empleadores. Sólo estarán obligadas a negociar colectivamente las empresas que hubieren cumplido por lo menos un (1) año de funcionamiento. - Del Convenio 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT): Artículo 4. Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo. - Del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT): Artículo 2. Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas. Alcances sobre la negociación colectiva Décimo sexto. El derecho de negociación colectiva es consustancial al derecho de libertad sindical, toda vez que su ejercicio potencializa la actividad de la organización sindical, en tanto le permite a ésta cumplir la finalidad -que le es propia- de representar, defender y promover los intereses de sus afiliados, y hacer posible, real y efectivo el principio de igualdad de oportunidades en el trabajo. Mediante el ejercicio del derecho de negociación colectiva se busca cumplir la finalidad de lograr el bienestar y la justicia social en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social; es así que, en algunas ocasiones, el derecho de negociación colectiva se hace efectivo a través de la celebración de acuerdos, contratos o convenios colectivos. Por dicha razón, resulta válido afirmar que la negociación colectiva constituye el medio primordial de acción de la organización sindical para la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios16. Décimo sétimo. El producto de la negociación, es el convenio colectivo, que se define como el acuerdo que permite crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad y demás aspectos concernientes a lasrelaciones laborales; asimismo, el referido acuerdo emana de una autonomía relativa consistente en la capacidad de regulación de las relaciones laborales entre los representantes de los trabajadores y sus empleadores17. Asimismo, Luis Campos y otros, señalan que los convenios colectivos son: “básicamente acuerdos celebrados entre empresarios (uno o varios) y trabajadores (una o varias agrupaciones de trabajadores) para fijar normas (aspecto normativo) que regularán las condiciones de trabajo en un ámbito laboral determinado y los derechos y obligaciones de las propias partes contratantes (aspecto obligacional)”18. Décimo octavo. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha emitido los convenios 87 y 98, sobre la libertad sindical y la protección del derecho a la sindicalización, los que han sido ratificados por el Estado Peruano y por ende, se encuentran vinculados a sus alcances. En su contenido, si bien se reconoce el derecho a la constitución libre de las organizaciones que estimen convenientes, así como el pleno ejercicio de la negociación voluntaria, no debe perderse de vista que estas se desarrollan en una interacción entre los trabajadores, empleadores y sus organizaciones, dentro del marco normativo nacional, dado mediante el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 010-2003-TR que se ha descrito en los considerandos precedentes. Solución al caso en concreto Décimo noveno. En lo concerniente al Convenio Colectivo de 2017-2018 de siete de julio de dos mil diecisiete, en fojas diecinueve a veinticuatro, suscrito por la Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada y el Sindicato de Trabajadores Mineros Metalúrgicos de las empresas especializadas, contratista y de la usuaria Sociedad Minera Austria Duvaz, se observa que es la codemandada, empresa usuaria, quien reconoce beneficios sindicales, tales como licencias con goce de remuneraciones, local sindical y facilidades a los dirigentes, disponiendo que las empresas contratistas adopten e implementen acciones, e incluso mandando a cumplir descuentos, sin que estas intervengan en el proceso de negociación y toma de acuerdos. Asimismo, acuerda otorgar dotación de vivienda y vestuario, reconocer las categorías y escalas salariales de los trabajadores, capacitaciones a los trabajadores, dotación de útiles de aseo, mamelucos y zapatos de seguridad, exámenes de salud anuales, y bonificaciones por quinquenio, entre otros. De los beneficios laborales antes mencionados, como son las capacitaciones y la dotación de implementos de seguridad, se infiere que estos tenían por finalidad incrementar la productividad de los trabajadores, y prevenir riesgos en su salud y seguridad, demostrando con estos acuerdos, rasgos de laboralidad y de subordinación a la empresa principal, puesto que, conforme se consignó en el Acta de acuerdo en reunión extraproceso a fojas diecisiete, de fecha veintisiete de junio de diecisiete, Sociedad Minera Austria Duvaz se hizo responsable del cumplimiento de los derechos de los trabajadores de Cuprita JP Sociedad Anónima Cerrada, evidenciando con ello, la ausencia de autonomía empresarial de esta última. De igual modo, el proveer a los trabajadores de materiales, útiles de aseo y demás herramientas denota que la empresa Cuprita JP Sociedad Anónima Cerrada no contaba con suficientes recursos financieros, técnicos o materiales propios. Por lo tanto, al intervenir la empresa Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada en las negociaciones colectivas de las empresas contratistas, se puede concluir que estas no gozan de plena independencia, y si bien esta no es una causal de desnaturalización de los contratos de tercerización, permite concluir en base al principio de primacía de la realidad, que la relación laboral del trabajador se materializó directamente con la empresa Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada, y el contrato de tercerización se trató de una simple provisión de personal. Vigésimo. En consecuencia, aunque la Sala Superior no haya aplicado dentro de sus fundamentos jurídicos el artículo 41° del Te xto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 010- 2003-TR, de ahí que es incongruente denunciar una indebida interpretación; no se advierte infracción al dispositivo legal, así como tampoco la sentencia de vista infringe las disposiciones denunciadas de los convenios números 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), por lo que estas causales son infundadas; por el contrario, de los convenios colectivos suscritos por las partes se observan indicios o rasgos de laboralidad que refuerzan la teoría del caso del actor sobre la desnaturalización de los contratos de tercerización suscritos entre las empresas Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada y Cuprita JP Sociedad Anónima Cerrada. Vigésimo primero. Finalmente, respecto de la causaldeclarada procedente, de infracción normativa por inaplicación del artículo 51° del Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional en Minería, aprobado por Decreto Supremo Nº 024-2016-EM, considerando que se han desestimado los agravios casatorios precedentes, lo cual conlleva a la estimación del derecho materia de la parte demandante, carece de objeto proceder al análisis de la referida causal. NUESTRO VOTO ES POR: 1. Declarar INFUNDADOS los recursos de casación interpuestos por la codemandada Cuprita J.P. Sociedad Anónima Cerrada, mediante escrito de uno de julio de dos mil diecinueve, de fojas quinientos sesenta y ocho a quinientos setenta y nueve, y la codemandada Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada, mediante escrito de uno de julio de dos mil diecinueve, de fojas quinientos ochenta y tres a seiscientos. 2. NO CASAR la sentencia de vista de once de junio de dos mil diecinueve, de fojas quinientos cincuenta y ocho a quinientos sesenta y tres/vuelta. 3. DISPONER la publicación del texto de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano” conforme a lo dispuesto en el artículo 41°de la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo. 4. NOTIFICAR la presente sentencia a las partes procesales pertinentes del proceso ordinario laboral sobre desnaturalización de tercerización laboral y otros, y los devolvieron. S.S. MALCA GUAYLUPO, PINARES SILVA DE TORRE, ATO ALVARADO LA SECRETARIA DE LA SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA CERTIFICA que el voto suscrito por los señores jueces supremos MALCA GUAYLUPO, PINARES SILVA DE TORRE, ATO ALVARADO fue dejado oportunamente en relatoría, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 149° del Texto Único Orden ado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, agregándose el referido voto suscrito a la presente resolución. 1 Informe VI (1) Trabajo en régimen de subcontratación, 85ª Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo (1997), págs. 7 y 8. 2 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “El Derecho Individual del Trabajo en el Perú”. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2015, página 188. 3 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo; Las transformaciones del empleador y el futuro del derecho del trabajo, disponible en formato electrónico en la página web de la Revista Actualidad laboral: www.revista- actualidadlaboral.com/miscelanea/ not_curso.htm. 4 Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el expediente Nº3561-2009-PA/ TC 5 Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949. 6 Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978. 7 GERNIGON, Bernard y otros. “Principios de la OIT sobre la negociación colectiva”. Consultado el 05 de abril de 2016 http://www.ilo.org/public/spanish/revue/ download/pdf/gernigon.pdf 8 Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de agosto de 2005, recaído en el expediente N°008-2005-P I/TC 9 CAMPOS, Luis y otros. Citado por DÍAZ AROCO, Teófila T. “Derecho Colectivo del Trabajo”. 3 ed. Lima: Editorial Grijley, 2011, p. 449. 10 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente Nº03561-2009-PA/ TC (fundamento 13). 11 Resolución directoral general Nº18-2016-MTPE/2/1 4. Extraído de: https:// busquedas.elperuano.pe/normaslegales/declaran-infundado-recurso-de-revision- presentado-por-tecsur- resolucion-directoral-no-18-2016mtpe214-1342502-5 12 Recopilación de Decisiones del Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo (Sexta Edición año 2018). 13 Toyama Miyagusuku, Jorge. “El Derecho Individual del Trabajo en el Perú”. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2015, página 188. 14 Plá Rodríguez, Américo. “Los Principios del derecho del trabajo”. Buenos Aires: Ediciones De Palma, 1978, p. 243, que refiere lo siguiente sobre el Principio de primacía de la realidad: “(…) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo que sucede en el terreno de los hechos”. 15 Ibid, pp. 256-257 16 Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el expediente N°3561-2009-PA/ TC. 17 Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de agosto de 2005, recaído en el expediente N° 008-2005-P I/TC. 18 Campos, Luis y otros. Citado por DÍAZ AROCO, Teófila T. “Derecho Colectivo del Trabajo”. 3 ed. Lima: Editorial Grijley, 2011, página 449. C-2136194-302