CASACIÓN Nº 25375-2019 LIMA MATERIA: Desnaturalización de tercerización laboral Sumilla. Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación, siendo el elemento determinante la autonomía de las empresas que concurren en la actividad productiva. Para el análisis debe observarse el principio de primacía de la realidad. Lima, dieciséis de septiembre de dos mil veintidós VISTA la causa veinticinco mil trescientos setenta y cinco, guion dos mil diecinueve, guion LIMA; interviniendo como ponente el señor juez supremo Ato Alvarado con la adhesión de los señores jueces supremos: Torres Gamarra, Malca Guaylupo y Pinares Silva de Torre; y con el voto en discordia de la señora jueza suprema Carlos Casas con la adhesión del señor juez supremo Arévalo Vela; y CONSIDERANDO: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la parte demandada, Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada, mediante escrito presentado con fecha once de julio de dos mil diecinueve, que corre en fojas quinientos cuarenta y cuatro a quinientos sesenta y siete, contra la Sentencia de Vista contenida en la resolución de fecha veintisiete de junio de dos mil diecinueve, que aparece de fojas quinientos catorce a quinientos veintinueve, que confirmó la Sentencia emitida en primera instancia de fecha trece de setiembre de dos mil dieciocho, que corre en fojas doscientos noventa y cinco a trescientos cuatro, que declaró fundada la demanda; en el proceso seguido por el demandante, Luis Manuel Villar Gave, sobre desnaturalización de contrato de tercerización. CAUSALES DEL RECURSO: El recurso de casación interpuesto por la parte demandante, se declaró procedente mediante resolución de fecha diecisiete de enero de dos mil veintidós, que corre de fojas ciento ochenta y tres a ciento noventa y uno del cuaderno de casación formado, por las siguientes causales: a) Infracción normativa por inaplicación del inciso 4.3 del artículo 4º del Reglamento de la Ley Nº 29245 que regulan los servicios de tercerización, aprobado por el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR. b) Infracción normativa por inaplicación del artículo 7º del Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional en Minería, aprobado por el Decreto Supremo Nº 024-2016- EM. c) Infracción normativa por inaplicación del artículo 374º del Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional en Minería, aprobado por el Decreto Supremo Nº 024-2016- EM. d) Infracción normativa por inaplicación de los literales m) y p) del artículo 26º del Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional en Minería, aprobado por el Decreto Supremo Nº 024-2016-EM. e) Infracción normativa por inaplicación del artículo 51º del Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud Ocupacional en Minería, aprobado por el Decreto Supremo Nº 024-2016-EM. f) Infracción normativa por inaplicación del artículo 9º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Pr oductividad y Competitividad Laboral aprobado por el Decreto Supremo Nº 003- 97-TR Correspondiendo a los integrantes de esta Sala Suprema emitir pronunciamiento de fondo sobre dichas causales. CONSIDERANDO: Primero. Antecedentes del caso Antes de establecer si se ha incurrido o no en las infracciones normativas antes reseñadas, corresponde realizar un resumen de la controversia suscitada: a) Pretensión. Conforme se aprecia de la demanda interpuesta el seis de octubre de dos mil diecisiete, que corre en fojas treinta y siete a cincuenta y nueve, el demandante solicita, como pretensión principal, la desnaturalización del contrato de tercerización celebrado entre Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada y Empresa Minera CUPRITA J.P Sociedad Anónima Cerrada, el reconocimiento de un contrato de trabajo a plazo indeterminado con la primera de las nombradas desde el siete de febrero de dos mil nueve a la actualidad manteniendo su actual cargo, nivel, categoría y remuneración alcanzada; y, como pretensión accesoria, el pago de costas y costos del proceso. b) Sentencia de primera instancia. El Décimo Cuarto Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Sentencia de fecha trece de setiembre de dos mil dieciocho, declaró fundada la demanda, declarando ladesnaturalización del contrato de tercerización celebrado entre las codemandadas, considerando como único empleador del demandante a Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada; señalando como fundamentos de su decisión lo siguiente: i) Autonomía empresarial: Se verifica que se tercerizó propiamente las actividades de extracción de minerales, en la figura de las labores del demandante, motorista, que como ya se ha señalado, coadyuvan propiamente a la actividad principal de la demandada, esto es, el de extracción; por ello, las actividades del actor son actividades comprendidas en la extracción, que son las que determinan la actividad principal de la demandada Sociedad Minera Austria Duvaz. Con ello, no solo se acredita la existencia de una simple estrecha coordinación, sino que formaban parte de la estructura organizativa, para llegar al producto, el cual es objeto del contrato; ii) La empresa contratista asuma las actividades específicas bajo su cuenta y riesgo: La demandada Austria Minera Duvaz, tenía injerencia en la maquinaria a utilizar por el demandante, debido a que conforme es de verse de autos, autorizaba el uso de máquinas para su operatividad, lo cual nos hace concluir que estaban bajo su dominio y dirección; iii) El trabajador esté sujeto única y exclusivamente bajo la subordinación de la empresa contratista: El trabajador realizó labores que se mencionan como objeto de concesión a la empresa principal, desarrollándose las actividades de operaciones en el lugar que le fue cedido, es decir, las labores realizadas por el trabajador forman parte de la actividad nuclear de la empresa y fueron desarrolladas en el lugar donde se lleva a cabo la actividad principal, debiéndose concluirse, en virtud de razonabilidad y principio de la primacía de la realidad, que dichas labores implican la ejecución permanente de la actividad principal de la codemandada, por lo que de acuerdo a la máxima de experiencia y a las autorizaciones cursadas por personal de la citada empresa, en este caso el Gerente de Seguridad existió subordinación, lo cual demuestra el ejercicio de las facultades directrices de la empresa principal; iv) La empresa contratista tenga otros clientes: La empresa Sociedad Minera Duvaz, también alega que CUPRITA J.P tiene pluralidad de clientes, pero no presenta ninguna documentación que acredite su aserto; tanto más que las demandadas se encuentra en mejor posibilidad de acceder a los medios probatorios requeridos para ello. Lo señalado por la parte demandante, en el sentido que la empresa usuaria Austria Duvaz, suscribió un acta, mediante la cual se comprometió a efectuar un pago de un bono de permanencia a favor de los trabajadores que pertenecen a las contratistas; este hecho abunda en la teoría desarrollada, en tanto queda evidenciada que la demandada, en ejercicio pleno de su derecho como empleador, se entiende para mejorar la productividad al otorgar a los trabajadores, un incentivo, especialmente si este es de contenido económico, como el que ha ocurrido en el caso de autos. c) Sentencia de segunda instancia. La Octava Sala Laboral Permanente de la citada corte superior de justicia, mediante Sentencia de fecha veintisiete de junio de dos mil diecinueve; confirmó la sentencia apelada; argumentando que: i) De la revisión de los actuados se aprecia que la codemandada CUPRITA J.P S.A.C., en su calidad de empresa contratista, no ha cumplido con acreditar tener autonomía empresarial, más aún si de autos no obra medio de prueba suficiente por el cual se demuestre que esta parte contaba con equipamiento propio y autonomía financiera, en tanto las instrumentales ofrecidas por Sociedad Minera Austria Duvaz S.A.C. no se advierte el aporte de equipamiento propio por parte de CUPRITA J.P. S.A.C., lo cual mínimamente debió estar consignado en el contrato de locación de servicios suscrito entre ambas empresas, o en anexo aparte; lo expuesto nos lleva a la conclusión que para el caso concreto se ha dado básicamente una provisión de personal; ii) Cabe señalar que la codemandada Sociedad Minera Austria Duvaz S.A.C. tenía injerencia en la maquinaria que utilizaba el actor para el desarrollo de sus labores, puesto que de las documentales que corren en autos, se aprecian autorizaciones emitidas por esta empresa usuaria en favor del demandante consignándose en ellas que se encuentra autorizado para operar la locomotora a batería propiedad de la empresa contratante, lo cual nos hace concluir que estaban bajo su dominio y dirección estas maquinarias; y que en el caso de autos se ha dado básicamente una provisión de personal, conforme lo ha señalado en forma correcta el Juzgador en la recurrida; iii) En cuanto al elemento de la subordinación del demandante con la empresa contratante, Sociedad Minera Austria Duvaz S.A.C.; cabe señalar que este elemento característico de latercerización también se encuentra acreditado con el mérito de los Check List de la locomotora a batería utilizada por el demandante, así como el Memorando N° 028-SEG- 2017 de fecha cuatro de may o de dos mil diecisiete; por el cual se solicita a la empresa contratante la renovación de la autorización del demandante para operar la locomotora a batería asignada; desprendiéndose de ello que la empresa usuaria Sociedad Minera Austria Duvaz S.A.C. era la que la autorizaba y daba directivas al personal de la empresa contratista. Segundo. Las disposiciones legales cuestionadas en casación disponen: Del Reglamento de la Ley que regula los servicios de tercerización, Decreto Supremo Nº 006-2008-TR: Artículo 4°. Elementos característicos 4.1. Se entiende que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administración y responsabilidad de aquélla. Cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral. Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional en Minería, aprobado por el Decreto Supremo Nº 024-2016-EM. Artículo 7°. Las siguientes definiciones se aplican al presente reglamento: (…) Trabajador Toda persona que desempeña una actividad laboral subordinada o autónoma, para un empleador privado o para el Estado. Están incluidos en esta definición los trabajadores del titular de actividad minera, de las empresas contratistas mineras o de las empresas contratistas de actividades conexas. Artículo 26°. Son obligaciones generales del titula r de actividad minera: (…) m) Efectuar inspecciones a sus labores mineras para determinar los peligros y evaluar los riesgos a fin de ejecutar los controles respectivos para mitigarlos o eliminarlos. (…) p) Mantener actualizados los registros de incidentes, incidentes peligrosos, accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, daños a la propiedad, pérdida por interrupción en los procesos productivos, daños al ambiente de trabajo, entre otros, incluyendo sus respectivos costos, con la finalidad de analizar y encontrar las causas que la originaron, para corregirlas o eliminarlas. Artículo 51°. Las empresas contratistas están obligadas a cumplir con lo establecido en el presente reglamento, en el Reglamento Interno de Seguridad y Salud Ocupacional del titular de actividad minera donde brinden sus servicios y demás disposiciones que les fueran aplicables, así como en el Programa de Capacitación del mismo titular de actividad minera Artículo 374°. La instalación, operación y mantenimiento de equipos mecánicos fijos y móviles deberá hacerse de acuerdo a las especificaciones de los fabricantes, con especial atención a su programa de mantenimiento, descarga de gases contaminantes, calidad de repuestos y lubricación. El trabajador que opera los equipos debe ser seleccionado, capacitado y autorizado por el titular de actividad minera. Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Artículo 9°. Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. Delimitación del objeto de pronunciamiento Tercero. Al haberse declarado procedente diversas causales de orden material dirigidos a cuestionar la desnaturalización del contrato de tercerización laboral suscrito entre las codemandadas, este Colegiado Supremo considera que su análisis se realizara en forma conjunta, toda vez que los argumentos de la parte recurrente sobre dichas causales tienen conexidad entre sí. Alcances de la tercerización laboral Cuarto. En cuanto a la tercerización, conocida en doctrina como el “Outsourcing”, es definida como el proceso de externalización de servicios, caracterizado por la desvinculación del empleador de una actividad o proceso del ciclo productivo que venía realizando, para trasladarla a un tercero. Esta desvinculación no es solamente de mano de obra, sino que se consolida en un servicio integral. Jorge Toyama entiende a la Tercerización como: “(…) todo proceso de externalización o desplazamiento hacia actividades empresariales autónomas o independientes, defunciones o actividades de una parte del ciclo productivo, proceso administrativo, área o actividad, que previamente se desarrollaban por una misma empresa, o, que desde el inicio de sus operaciones fue delegada a un tercero.”1 Por su parte, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 02111-2012-PA/TC, precisa lo siguiente: “11. La subcontratación o tercerización laboral es una institución jurídica que surge como respuesta a las nuevas necesidades que afrontan las empresas en el actual contexto de la globalización y, particularmente, al fenómeno de la descentralización productiva como mecanismo para generar mayor eficiencia y competitividad en el mercado. De este modo, se entiende que en algunas ocasiones resulta más eficiente para una empresa desplazar una fase de su ciclo productivo a otras empresas o personas individuales, en vez de llevarla a cabo ella directamente y con sus propios medios o recursos. Así entendida, la tercerización u outsourcing constituye una herramienta de gestión que facilita a las empresas o instituciones centrar sus esfuerzos en sus actividades distintivas, es decir, en aquellas que conforman su core businness, evitando el desperdicio de recursos y trabajo en aquellas actividades que, siendo necesarias para el producto o servicio que se ofrece, no las distinguen de manera especial [Schneider, Ben: Outsourcing: la herramienta de gestión que revoluciona el mundo de los negocios, Bogotá, Norma, 2004, p. 47]. 12. En consonancia con esta finalidad, el artículo 2º de la Ley Nº 29245, “Ley que regula los servicios de tercerización”, define a esta última como ‘(…) la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación”. Alcances del principio de primacía de la realidad en el ámbito de la tercerización. Quinto. Para efectos del análisis de la tercerización se debe tener en cuenta el principio de primacía de la realidad, el cual constituye uno de los instrumentos de mayor relevancia en el Derecho de Trabajo, por cuanto, permite al Juez establecer la verdadera naturaleza de una relación contractual, privilegiando lo que sucede en el campo de los hechos, sobre lo que puedan contener los documentos2, principio que ha sido recogido en el artículo 4° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Pr oductividad y Competitividad Labor al, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Ahora bien, en el marco de dicho principio, conviene anotar que aun cuando pueda existir un contrato debidamente formalizado, será la forma como en la práctica se ejecuta el mismo, lo que va a determinar su real naturaleza, privilegiándose la realidad sobre lo estipulado en los documentos, siendo que en el caso de una pretendida relación laboral deberá analizarse las manifestaciones y rasgos sintomáticos del contrato de trabajo, en la medida que estos últimos, determinan las características propias de una relación laboral. De acuerdo a lo expuesto, debemos precisar que a criterio de Plá Rodríguez3, la discordia que se suscita entre la práctica y los hechos posee múltiples procedencias, siendo que podemos señalar las siguientes: - De la intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica distinta de la real, siendo aquella el principal supuesto que se aprecia en la realidad, es decir, cuando se disimula el contrato real sustituyéndolo, ficticiamente, por un contrato distinto. - Provenir de un error, como puede ser en la calificación del trabajador. - La falta de actualización de datos. - La falta de cumplimiento de los requisitos formales. De lo anotado, se infiere que la validez de un contrato de tercerización puede ser objeto de análisis bajo la aplicación del principio de primacía de la realidad, ello en la medida que medie discordia entre lo suscitado y los documentos que dan origen a la tercerización. Sobre la desnaturalización de la tercerización Sexto. Para que no se desvirtúe la figura jurídica de Tercerización, tienen que presentarse en forma conjunta los cuatro requisitos del primer párrafo del artículo 2°de la Ley Nº 29245 , esto es: 1) La contratación de empresas para que desarrolle actividades especializadas u obras. 2) Que, dichos servicios los asuman dichas empresas especializadas por su cuenta y riesgo; contando para ello con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales y que dichas empresas sean responsables por los resultados de sus actividades (autonomía empresarial); 3) Que, sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación; precisando además que constituyen elementos característicos de tales actividades especializadas, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y laretribución por obra o servicio. Asimismo, a efectos de determinar si ha existido desnaturalización de la Tercerización, es conveniente analizar la existencia de autonomía empresarial, la pluralidad de clientes, contar con equipamiento, inversión de capital y retribución por obra o servicio; teniendo en cuenta la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas, principal y tercerizadora (artículo 4°del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR). Respecto al indicio del equipamiento propio, para determinar la autonomía de la tercerizadora, se debe tener en cuenta que esta tiene equipo propio, es decir cuando: (i) son de su propiedad; (ii) se mantiene bajo su administración y responsabilidad; y, (iii) en cuanto resulte razonable, la tercerizadora use equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral (artículo 4.3 del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR). Igualmente y entre otros, deben evaluarse, en su caso, otros indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal: la separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa; la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización; y, la tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos inteligibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la principal. De ello se puede concluir que la tercerización constituye la descentralización de la producción y de la prestación de servicios, a través de la cual la empresa principal se desprende de parte de sus actividades, que incluso pueden ser parte de su core business, y las externaliza hacia otras empresas que detentan autonomía de patrimonio, administrativa y funcional. No obstante, subyace del marco legal sobre la tercerización que esta no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar los derechos colectivos de los trabajadores. En el caso que se haya incurrido en alguna de las causales previstas en la ley sobre desnaturalización de la tercerización, la consecuencia será que la empresa principal sea la empleadora del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma (artículo 5°de la Ley Nº 29245 y artículo 5°del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR). Análisis del caso concreto Séptimo. De la revisión del recurso casatorio se advierte que la recurrente con la denuncia de las normas de seguridad y salud ocupacional minera, lo que pretende es rebatir la decisión de la Sala Laboral que ha determinado la ausencia de autonomía empresarial en la ejecución de los servicios prestados por la empresa tercerizadora, respecto a la titularidad y autorización de uso de la maquinaria asignada al demandante, por lo que el análisis jurídico en la presente ejecutoria suprema estará dirigido a analizar este requisito de la tercerización de servicios. Octavo. Sobre el particular, cabe mencionar que la instancia superior ha resuelto confirmar la sentencia de primeria instancia que declaro fundada la demanda de desnaturalización del contrato de tercerización de servicios suscrito entre las codemandadas, al haber corroborado que la empresa CUPRITA J.P. Sociedad Anónima Cerrada, en su calidad de empresa contratista no tenía autonomía empresarial, esto es no ha demostrado documentalmente que contaba con equipamiento propio y autonomía financiera. Noveno. Siendo así, es pertinente referirnos, al inciso a) del artículo 5° del Reglamento de la Ley que regula los servicios de tercerización, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR; el cua l establece que la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora produce la desnaturalización de la tercerización; toda vez que, de un análisis razonado de los requisitos y los elementos característicos que establece la norma, debiera implicarse dicha autonomía empresarial de la empresa tercerizadora. Décimo. Al respecto, de conformidad con lo señalado en el artículo 2°de la Ley Nº 29245, existirá una tercerización válida cuando la empresa tercera cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, lo que concuerda con lo indicado en el artículo 4.3 del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR que mencionada que se “… entiende que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administración y responsabilidad”4. En ese sentido, con relación al elementocaracterístico de contar con equipamiento o equipos propios que debiera cumplir toda empresa que realiza actividades tercerizadas, teniendo en cuenta que la empresa Cuprita J.P. S.A.C., no ha anexado medio probatorio con el cual acredite que contaba con equipamiento propio y autonomía financiera, en tanto las instrumentales ofrecidas por Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada, no se advierte el aporte de equipamiento propio por parte de CUPRITA J.P. Sociedad Anónima Cerrada, lo cual mínimamente debió estar consignado en el contrato de locación de servicios suscrito entre ambas empresas, o en anexo aparte. Asimismo cabe precisar que la recurrente, Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada, tenía injerencia en la maquinaria que utilizaba el demandante para el desarrollo de sus labores, en razón a que de las documentales que corren de fojas ocho a once, se advierten autorizaciones emitidas por esta empresa usuaria en favor del demandante consignándose en ellas que se encuentra autorizado para operar la “locomotora a batería” propiedad de la empresa contratante, Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada; situación que permite concluir que dicha maquinaria estaba bajo su dominio y dirección; hechos que permiten concluir que en el caso de autos se ha dado básicamente una provisión de personal, conforme lo ha señalado en forma correcta los órganos de instancia. Décimo Primero. Por otro lado, otro indicio que indicaría ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora es el hecho probado en autos referido a que la empresa principal por voluntad propia pactó y otorgó beneficios a trabajadores de empresas contratistas como lo es la codemandada la empresa Cuprita J.P Sociedad Anónima Cerrada. Sobre este extremo, es oportuno citar el Acuerdo de partes que corre a fojas dieciséis de fecha doce de abril de dos mil diecisiete, en el cual el Sindicato Único de Trabajadores Mineros Metalúrgicos de las Empresas Especializadas, Contratistas y de la Usuaria Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada y esta última acuerdan, entre otros, lo siguiente: “(…) Duvaz asignará un bono por permanencia de (S/. 500) soles a los colaboradores de las empresas contratistas, la misma que se desembolsará el 28 de abril de 2017, la cual estará en función de los días efectivamente trabajados en el año 2016, licencias sindicales y descansos médicos según norma, con la finalidad de seguir manteniendo la armonía laboral durante el año 2017”. Por otro lado, el Acta de Acuerdo en Reunión de Extraproceso, que corre a fojas nueve, de fecha veintisiete de junio de dos mil diecisiete, a la letra menciona lo siguiente: “Sociedad Minera Austria Duvaz S.A.C. (…) garantiza la continuidad laboral de los trabajadores tercerizados en las empresas contratistas que determine la empresa principal”. Esto, a todas luces, evidenciaría la ausencia de autonomía empresarial de la que adolece la empresa tercerizadora Empresa Cuprita J.P Sociedad Anónima Cerrada. En cuanto a la inexistencia de subordinación exclusiva con la tercerizadora, tenemos el Acta de Instalación de Trato Directo del Convenio Colectivo 2017- 2018 del quince de junio de dos mil diecisiete, y la suscripción del Convenio Colectivo 2017-2018, suscrita entre Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada con las empresas contratistas - Cuprita J.P. Sociedad Anónima Cerrada y el sindicato referido, en el que se le otorgó bonos económicos, condiciones de trabajo, descuentos sindicales, capacitaciones, entre otros. Esta manifestación de cobertura de la continuidad laboral y de otorgamiento de beneficios colectivos entre la empresa usuaria Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada y la empresa tercerizadora, a todas luces, evidencia la ausencia de autonomía empresarial y de subordinación exclusiva de la que adolece la empresa tercerizadora codemandada Empresa Cuprita J.P Sociedad Anónima Cerrada. Décimo Segundo. Por consiguiente, ha quedado establecido que los servicios realizados por la empresa tercerizadora Cuprita J.P Sociedad Anónima Cerrada, no han sido prestados con plena autonomía empresarial, lo que conlleva a considerar que el presente caso en concreto se trata de una simple provisión de personal; quedando acreditado que ha existido desnaturalización en el contrato de tercerización suscrito por las codemandadas. En ese sentido, de acuerdo al análisis desarrollado en los considerandos precedentes, resulta arreglado a derecho lo dispuesto en la Sentencia de Vista, que ordena reconocer la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado entre el demandante y la empresa Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada, en aplicación del principio de primacía de la realidad. Cabe agregar que si bien es cierto las normas de seguridad y salud ocupacional minera, previstasen el Decreto Supremo Nº 024-201 6-EM prevén la obligación del titular de la actividad minera así como de las empresas contratistas de velar por la seguridad y salud ocupacional de los trabajadores que prestan servicios en estas empresas, brindando, como señala la demandada, cursos de capacitación integral en el uso de maquinarias y herramientas con la finalidad de proteger y prevenir accidentes de trabajo, lo que no significa la existencia de subordinación por parte del trabajador frente a la empresa usuaria. Al respecto, en el caso que nos ocupa no es materia de discusión la obligación de la recurrente de brindar a los trabajadores que prestan servicios en la empresa, en calidad de personal directo o indirecto, medidas de seguridad y salud ocupacional a la que se encuentra obligada por ley, sino determinar la desnaturalización del contrato de tercerización laboral celebrados entre las codemandadas, proceso que ha concluido en favor del demandante al no haber cumplido la codemandada Cuprita J.P Sociedad Anónima Cerrada, con demostrar la autonomía empresarial en la prestación del servicio en favor de Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada. Décimo Tercero. En consecuencia, se tiene que, en aplicación del principio de primacía de la realidad y de conformidad con el análisis de los medios probatorios aportados al proceso, así como de lo expresado por las partes en cada etapa procesal y la normativa pertinente aplicable al caso en concreto, resultan infundadas las causales declaradas procedentes. Por estas consideraciones: DECISIÓN Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada, mediante escrito presentado con fecha once de julio de dos mil diecinueve, que corre en fojas quinientos cuarenta y cuatro a quinientos sesenta y siete; en consecuencia, NO CASARON la Sentencia de Vista contenida en la resolución de fecha veintisiete de junio de dos mil diecinueve, que aparece de fojas quinientos catorce a quinientos veintinueve; DISPUSIERON la publicación del texto de la presente resolución en el diario oficial “El Peruano”, conforme ley; en el proceso seguido por el demandante Luis Manuel Villar Gave, sobre desnaturalización de tercerización laboral y otros; interviniendo como ponente el señor juez supremo Ato Alvarado; y los devolvieron. S.S. TORRES GAMARRA, MALCA GUAYLUPO, PINARES SILVA DE TORRE, ATO ALVARADO EL VOTO EN DISCORDIA DE LA SEÑORA JUEZA SUPREMA CARLOS CASAS, CON LA ADHESIÓN DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO ARÉVALO VELA, ES COMO SIGUE: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la parte demandada, Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada, mediante escrito presentado con fecha once de julio de dos mil diecinueve, que corre en fojas quinientos cuarenta y cuatro a quinientos sesenta y siete, contra la Sentencia de Vista contenida en la resolución de fecha veintisiete de junio de dos mil diecinueve, que aparece de fojas quinientos catorce a quinientos veintinueve, que confirmó la Sentencia emitida en primera instancia de fecha trece de setiembre de dos mil dieciocho, que corre en fojas doscientos noventa y cinco a trescientos cuatro, que declaró fundada la demanda; en el proceso seguido por el demandante, Luis Manuel Villar Gave, sobre desnaturalización de contrato de tercerización. CAUSALES DEL RECURSO: El recurso de casación interpuesto por la parte demandante, se declaró procedente mediante resolución de fecha diecisiete de enero de dos mil veintidós, que corre de fojas ciento ochenta y tres a ciento noventa y uno del cuaderno de casación formado, por las siguientes causales: g) Infracción normativa por inaplicación del inciso 4.3 del artículo 4º del Reglamento de la Ley Nº 29245 que regulan los servicios de tercerización, aprobado por el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR. h) Infracción normativa por inaplicación del artículo 7º del Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional en Minería, aprobado por el Decreto Supremo Nº 024-2016- EM. i) Infracción normativa por inaplicación del artículo 374º del Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional en Minería, aprobado por el Decreto Supremo Nº 024- 2016-EM. j) Infracción normativa por inaplicación de los literales m) y p) del artículo 26º del Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional en Minería, aprobado por el Decreto Supremo Nº 024-2016-EM. k) Infracción normativa por inaplicación del artículo 51º del Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud Ocupacional en Minería, aprobado por el Decreto Supremo Nº 024- 2016-EM. l) Infracción normativa por inaplicación del artículo 9º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Pr oductividad yCompetitividad Laboral aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97- TR Correspondiendo a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento de fondo sobre dichas causales. I. CONSIDERANDO: Primero: Antecedentes del caso d) Demanda. Conforme se aprecia de la demanda interpuesta el seis de octubre de dos mil diecisiete, que corre en fojas treinta y siete a cincuenta y nueve, el demandante solicita, como pretensión principal, la desnaturalización del contrato de tercerización celebrado entre Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada y Empresa Minera CUPRITA J.P Sociedad Anónima Cerrada, el reconocimiento de un contrato de trabajo a plazo indeterminado con la primera de las nombradas desde el siete de febrero de dos mil nueve a la actualidad manteniendo su actual cargo, nivel, categoría y remuneración alcanzada; y, como pretensión accesoria, el pago de costas y costos del proceso. e) Sentencia de primera instancia. El Décimo Cuarto Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Sentencia de fecha trece de setiembre de dos mil dieciocho, declaró fundada la demanda, declarando la desnaturalización del contrato de tercerización celebrado entre las codemandadas, considerando como único empleador del demandante a Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada; señalando como fundamentos de su decisión lo siguiente: i) Autonomía empresarial: Se verifica que se tercerizó propiamente las actividades de extracción de minerales, en la figura de las labores del demandante, motorista, que como ya se ha señalado, coadyuvan propiamente a la actividad principal de la demandada, esto es, el de extracción; por ello, las actividades del actor son actividades comprendidas en la extracción, que son las que determinan la actividad principal de la demandada Sociedad Minera Austria Duvaz. Con ello, no solo se acredita la existencia de una simple estrecha coordinación, sino que formaban parte de la estructura organizativa, para llegar al producto, el cual es objeto del contrato; ii) La empresa contratista asuma las actividades específicas bajo su cuenta y riesgo: La demandada Austria Minera Duvaz, tenía injerencia en la maquinaria a utilizar por el demandante, debido a que conforme es de verse de autos, autorizaba el uso de máquinas para su operatividad, lo cual nos hace concluir que estaban bajo su dominio y dirección; iii) El trabajador esté sujeto única y exclusivamente bajo la subordinación de la empresa contratista: El trabajador realizó labores que se mencionan como objeto de concesión a la empresa principal, desarrollándose las actividades de operaciones en el lugar que le fue cedido, es decir, las labores realizadas por el trabajador forman parte de la actividad nuclear de la empresa y fueron desarrolladas en el lugar donde se lleva a cabo la actividad principal, debiéndose concluirse, en virtud de razonabilidad y principio de la primacía de la realidad, que dichas labores implican la ejecución permanente de la actividad principal de la codemandada, por lo que de acuerdo a la máxima de experiencia y a las autorizaciones cursadas por personal de la citada empresa, en este caso el Gerente de Seguridad existió subordinación, lo cual demuestra el ejercicio de las facultades directrices de la empresa principal; iv) La empresa contratista tenga otros clientes: La empresa Sociedad Minera Duvaz, también alega que CUPRITA J.P tiene pluralidad de clientes, pero no presenta ninguna documentación que acredite su aserto; tanto más que las demandadas se encuentra en mejor posibilidad de acceder a los medios probatorios requeridos para ello. Lo señalado por la parte demandante, en el sentido que la empresa usuaria Austria Duvaz, suscribió un acta, mediante la cual se comprometió a efectuar un pago de un bono de permanencia a favor de los trabajadores que pertenecen a las contratistas; este hecho abunda en la teoría desarrollada, en tanto queda evidenciada que la demandada, en ejercicio pleno de su derecho como empleador, se entiende para mejorar la productividad al otorgar a los trabajadores, un incentivo, especialmente si este es de contenido económico, como el que ha ocurrido en el caso de autos. f) Sentencia de segunda instancia. La Octava Sala Laboral Permanente de la citada corte superior de justicia, mediante Sentencia de fecha veintisiete de junio de dos mil diecinueve; confirmó la sentencia apelada; argumentando que: i) De la revisión de los actuados se aprecia que la codemandada CUPRITA J.P S.A.C., en su calidad de empresa contratista, no ha cumplido con acreditar tener autonomía empresarial, más aún si de autos no obra medio de prueba suficiente por el cual se demuestre que esta parte contaba con equipamiento propio y autonomía financiera, en tanto las instrumentalesofrecidas por Sociedad Minera Austria Duvaz S.A.C. no se advierte el aporte de equipamiento propio por parte de CUPRITA J.P. S.A.C., lo cual mínimamente debió estar consignado en el contrato de locación de servicios suscrito entre ambas empresas, o en anexo aparte; lo expuesto nos lleva a la conclusión que para el caso concreto se ha dado básicamente una provisión de personal; ii) Cabe señalar que la codemandada Sociedad Minera Austria Duvaz S.A.C. tenía injerencia en la maquinaria que utilizaba el actor para el desarrollo de sus labores, puesto que de las documentales que corren en autos, se aprecian autorizaciones emitidas por esta empresa usuaria en favor del demandante consignándose en ellas que se encuentra autorizado para operar la locomotora a batería propiedad de la empresa contratante, lo cual nos hace concluir que estaban bajo su dominio y dirección estas maquinarias; y que en el caso de autos se ha dado básicamente una provisión de personal, conforme lo ha señalado en forma correcta el Juzgador en la recurrida; iii) En cuanto al elemento de la subordinación del demandante con la empresa contratante, Sociedad Minera Austria Duvaz S.A.C.; cabe señalar que este elemento característico de la tercerización también se encuentra acreditado con el mérito de los Check List de la locomotora a batería utilizada por el demandante, así como el Memorando N° 028-SEG- 2017 de fecha cuatro d e mayo de dos mil diecisiete; por el cual se solicita a la empresa contratante la renovación de la autorización del demandante para operar la locomotora a batería asignada; desprendiéndose de ello que la empresa usuaria Sociedad Minera Austria Duvaz S.A.C. era la que la autorizaba y daba directivas al personal de la empresa contratista. Segundo: Infracción normativa La infracción normativa se produce con la afectación a las normas jurídicas en que incurre la Sala Superior al emitir una resolución que pone fin al proceso, dando lugar a que la parte que se considere afectada pueda interponer su recurso de casación; debiendo entenderse que dicha infracción subsume las causales de interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación de una norma de derecho material, además incluye otro tipo de normas como son las de carácter adjetivo. Tercero: En relación a las causales materiales Las disposiciones legales cuestionadas en casación disponen: Del Reglamento de la Ley que regula los servicios de tercerización, Decreto Supremo Nº 006- 2008-TR: Artículo 4°. Elementos característicos 4.3. Se entiende que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administración y responsabilidad de aquélla. Cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral. Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional en Minería, aprobado por el Decreto Supremo Nº 024-2016-EM. Artículo 7°.- Las siguientes definiciones se aplica n al presente reglamento: (…) Trabajador Toda persona que desempeña una actividad laboral subordinada o autónoma, para un empleador privado o para el Estado. Están incluidos en esta definición los trabajadores del titular de actividad minera, de las empresas contratistas mineras o de las empresas contratistas de actividades conexas. Artículo 26°.- Son obligaciones generales del titul ar de actividad minera: (…) m) Efectuar inspecciones a sus labores mineras para determinar los peligros y evaluar los riesgos a fin de ejecutar los controles respectivos para mitigarlos o eliminarlos. (…) p) Mantener actualizados los registros de incidentes, incidentes peligrosos, accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, daños a la propiedad, pérdida por interrupción en los procesos productivos, daños al ambiente de trabajo, entre otros, incluyendo sus respectivos costos, con la finalidad de analizar y encontrar las causas que la originaron, para corregirlas o eliminarlas. Artículo 51°.- Las empresas contratistas están obligadas a cumplir con lo establecido en el presente reglamento, en el Reglamento Interno de Seguridad y Salud Ocupacional del titular de actividad minera donde brinden sus servicios y demás disposiciones que les fueran aplicables, así como en el Programa de Capacitación del mismo titular de actividad minera Artículo 374°.- La instalación, operación y mantenimiento de equipos mecánicos fijos y móviles deberá hacerse de acuerdo a las especificaciones de los fabricantes, con especial atención a su programa de mantenimiento, descarga de gases contaminantes, calidad de repuestos y lubricación. El trabajador que opera los equipos debe serseleccionado, capacitado y autorizado por el titular de actividad minera. Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Artículo 9°.- Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. Al haberse declarado procedente diversas causales de orden material dirigidos a cuestionar la desnaturalización del contrato de tercerización laboral suscrito entre las codemandadas, este Colegiado Supremo considera que su análisis se realizara en forma conjunta, toda vez que los argumentos de la parte recurrente sobre dichas causales tienen conexidad entre sí. Quinto: Definición y alcances de la tercerización laboral La Organización Internacional del Trabajo, respecto a este tema señala que en la subcontratación de la producción de bienes o de servicios, y subcontratación de mano de obra, se distingue: a) subcontratación de la producción de bienes o de la prestación de servicios, mediante la cual una empresa confía a otra el suministro de bienes o servicios, y esta última se compromete a llevar a cabo el trabajo por su cuenta y riesgo, y con sus propios recursos financieros, materiales y humanos; y b) subcontratación de mano de obra, cuando el objetivo único o predominante de la relación contractual es el suministro de mano de obra (y no de bienes ni de servicios) por parte del subcontratista a la empresa usuaria, la cual puede pedir a los interesados que trabajen en sus locales junto con sus propios asalariados o que lo hagan en otra parte, si la organización de la producción así lo requiere”5. En doctrina, la tercerización, es conocida como “Outsourcing”, definida como el proceso de externalización de servicios, caracterizado por la desvinculación del empleador de una actividad o proceso del ciclo productivo que venía realizando, para trasladarla a un tercero. Esta desvinculación no es solamente de mano de obra, sino que se consolida en un servicio integral. Jorge Toyama entiende a la Tercerización como: “(…) todo proceso de externalización o desplazamiento hacia actividades empresariales autónomas o independientes, de funciones o actividades de una parte del ciclo productivo, proceso administrativo, área o actividad, que previamente se desarrollaban por una misma empresa, o, que desde el inicio de sus operaciones fue delegada a un tercero.”6 Sobre el mismo tema, conforme señala el tratadista Sanguineti: “mediante el recurso a la externalización de actividades productivas es posible introducir importantes niveles de flexibilidad en el uso de la fuerza de trabajo””7. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 02111- 2010-PA/TC, sobre la tercerización, específicamente en los fundamentos esgrimidos por el Magistrado Eto Cruz ha señalado lo siguiente: La tercerización laboral: concepto, justificación y requisitos legales “11. La subcontratación o tercerización laboral es una institución jurídica que en el actual contexto de la globalización y, particularmente, al fenómeno de la descentralización productiva como mecanismo para generar mayor eficiencia y competitividad en el mercado. De este modo, se entiende que en algunas ocasiones resulta más eficiente para una empresa desplazar una fase de su ciclo productivo a otras empresas o personas individuales, en vez de llevarla a cabo ella directamente y con sus propios medios o recursos. Así entendida, la tercerización u outsourcing constituye una herramienta de gestión que facilita a las empresas o instituciones centrar sus esfuerzos en sus actividades distintivas, es decir, en aquellas que conforman su core businness, evitando el desperdicio de recursos y trabajo en aquellas actividades que, siendo necesarias para el producto o servicio que se ofrece, no las distinguen de manera especial [Schneider, Ben: Outsourcing: la herramienta de gestión que revoluciona el mundo de los negocios, Bogotá, Norma, 2004, p. 47]. 12. En consonancia con esta finalidad, el artículo 2º de la Ley Nº 29245, ‘Ley que regula los servicios de tercerización’, define a esta última como ‘(…) la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación”Octavo: Sobre la desnaturalización de la tercerización Para que no se desvirtúe la figura jurídica de Tercerización, tienen que presentarse en forma conjunta los cuatro requisitos del primer párrafo del artículo 2° de la Ley Nº 29245, esto es: 1) Que la empresa tercerizadora asuma los servicios prestados por su cuenta y riesgo; 2) Que cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; 3) Que sean responsables por los resultados de sus actividades; y, 4) Que sus trabajadores estén bajo exclusiva subordinación. A efectos de determinar si ha existido desnaturalización de la tercerización, se debe analizar la existencia de autonomía empresarial, la pluralidad de clientes, contar con equipamiento, inversión de capital y retribución por obra o servicio; teniendo en cuenta la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas, principal y tercerizadora (artículo 4°del Decreto Supremo Nº 006- 2008-TR). Respecto al indicio del equipamiento propio, para determinar la autonomía de la tercerizadora, se debe tener en cuenta que ésta tiene equipo propio, es decir, cuando: (i) son de su propiedad; (ii) se mantiene bajo su administración y responsabilidad; y, (iii) en cuanto resulte razonable, la tercerizadora use equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral (artículo 4.3 del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR). Igualmente y entre otros, deben evaluarse, en su caso, otros indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal: la separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa; la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización; y, la tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos inteligibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la principal. De ello se puede concluir que la tercerización constituye la descentralización de la producción y de la prestación de servicios, a través de la cual la empresa principal se desprende de parte de sus actividades, que incluso pueden ser parte de su core business, y las externaliza hacia otras empresas que detentan autonomía de patrimonio, administrativa y funcional. No obstante, subyace del marco legal sobre la tercerización que ésta no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar los derechos colectivos de los trabajadores. En el caso que se haya incurrido en alguna de las causales previstas en la ley sobre desnaturalización de la tercerización, la consecuencia será que la empresa principal sea la empleadora del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma (artículo 6° de la Ley número 29245 y artículo 6°del Decreto Su premo Nº 006- 2008-TR). Noveno: Análisis del caso concreto Conforme se verifica del recurso de casación y lo actuado por las instancias de mérito, el tema materia de controversia está dirigido a determinar si el contrato de tercerización suscrito entre las codemandadas se ha desnaturalizado, y en su virtud, establecer el vínculo laboral del demandante con la empresa principal Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada; en consecuencia, es conveniente realizar un análisis conjunto de las causales citadas, toda vez que los argumentos de las codemandadas tienen conexidad entre sí y guardan relación directa con la situación casatoria a resolver, por lo que, este Supremo Tribunal debe realizar el análisis correspondiente a fin de evaluar si la decisión de la Sala Superior ha sido emitida de acuerdo a derecho. Al respecto, la Sala Superior en el considerando vigésimo primero concluye que de las pruebas aportadas se puede concluir que el Contrato de Locación de Servicios y de obra suscrito entre las codemandadas no cumplió con los requisitos establecidos por la Ley Nº 29245 por tanto, se concluye que se ha desnaturalizado el mismo, por lo que corresponde declarar la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado entre el demandante y la co-demandada Sociedad Minera Austria Duvaz S.A.C. No obstante; ello no podría ser así ya que la Sala Superior realiza una valoración subjetiva e intermedia del contrato; toda vez que, en el contrato de locación de servicios de fojas setenta y nueve a ochenta y ocho, en el número siete punto cinco señala de forma literal que “Facilitar a EL CONTRATISTA acceso a su almacén para adquirir los materiales necesarios y directamente vinculados con la ejecución del objeto del presente contratos y/o el desarrollo de los trabajospactados, como madera, tuberías, accesorios, mangas de ventilación, brocas, barrenos, aceites, petróleo u otros materiales, cuyo costo será descontado de la liquidación o valorización que elabore el Departamento de Ingeniería de LA COMPAÑÍA”, de lo cual se advierte que Cuprita si bien puede utilizar bienes de Duvaz pero ello se hace con el pago de su valor, entonces no se puede afirmar que Cuprita no presta servicios bajo su cuenta y riesgo. Asimismo, los artículos 52° y 53° del Decreto Supre mo Nº 024-2016-EM, que aprueba el Reglamento de Seguridad y Salud en Minería, otorga la posibilidad de que la titular minera brinde a los colaboradores de la contratista capacitación, equipos de protección personal y vivienda, a fin de garantizar la seguridad y salud ocupacional, lo cual no demuestra una afectación a la autonomía de la empresa contratista al no tener la posibilidad de organizar, dirigir y/o determinar la forma de prestación del servicio, tanto más el ejercer la facultad establecidas en las normas mencionadas implica el ejercicio regular de un derecho en las normas mencionadas que no puede ser causa de desnaturalización. Por otro lado, es importante precisar lo siguiente: - En la demanda, se pretende el reconocimiento de vínculo laboral con la empresa Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada – Duvaz, por existir simulación y fraude en la contratación entre ésta y Cuprita J.P. S.A.C., toda vez que realiza labores propias del giro de la actividad y permanente de la empresa principal, y porque además la empresa principal Duvaz ha ejercido funciones de empleador al otorgarle al demandante derechos a los trabajadores de la contratista conforme a actas de acuerdo suscritas con su Sindicato. - Del Contrato de Locación de Servicios de fecha treinta y uno de octubre de dos mil ocho, obrante a fojas setenta y nueve a ochenta y ocho, suscrito entre las codemandadas, al amparo de la Ley General de Minería, se establecieron las siguientes cláusulas pertinentes para resolver el caso: “PRIMERA. - ANTECEDENTES LA COMPAÑÍA es una empresa privada que se dedica a desarrollar actividades de exploración y explotación minera, quien realiza su objeto social dentro de su Unidad Económica Administrativa Austria Duvaz y en sus campamentos mineros, ubicados en el Distrito de Morococha, Provincia de Yaull, Departamento de Junín. EL CONTRATISTA, por su parte, es una empresa dedicada al trabajo de exploración, estudios de desarrollo, explotación de minas, asesoramiento, servicios en general desarrollados con la minería en general (…) SEGUNDA.- OBJETO Mediante el presente documento EL CONTRATISTA se obliga frente a AUSTRIA DUVAZ a ejecutar las labores de exploración, desarrollo, preparación y explotación minera (en adelante Las Obras) las cuales comprenden la realización de lo siguiente: 1. Trabajos de producción (perforación, voladura y limpieza de mineral puesta en los echaderos de los tajeos) 2. Trabajos de preparación y desarrollo (perforación, voladura y limpieza) 3. El mantenimiento y rehabilitación de los accesos, vías de las áreas de trabajo, chutes, parrillas y limpieza de instalaciones con precios unitarios a establecerse de común acuerdo. 4. Otros servicios como sostenimiento (colocación de pernos, puntales, etc.) (…) Las partes dejan expresamente establecido que, al amparo de lo establecido en el numeral 11 del artículo 37°de la Ley General de Mi nería, AUSTRIA DUVAZ ha optado por la tercerización con el objetivo de mejorar los rendimientos y performances actuales de su organización, para lograr ventajas competitivas y creando valor a través de EL CONTRATISTA”. De ello; es importante precisar que, ambas empresas tienen como actividad económica principal lo relacionado a la explotación de minas, estando permitido realizar la externalización de una parte de la actividad minera, conforme establece el numeral 11) del artículo 37° del Texto Único de Ordenado de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo Nº 014- 92-EM. Siendo esto así, nos encontramos ante un supuesto en el que la permisibilidad de poder contratar la ejecución de trabajos relacionados a la explotación de minas, se encuentra previsto en la ley especial de minería que resulta aplicable para el presente caso en concreto. Asimismo, de la revisión de los actuados advierte que en el presente caso se han verificado los elementos esenciales de la tercerización establecidos en el artículo 2°de la Ley Nº 29245, esto es: (1) que la empresa tercerizadora asuma los servicios prestados por su cuenta y riesgo; (2) que cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; (3) que sean responsables por los resultados de sus actividades; y, (4) que sus trabajadores estén bajo exclusiva subordinación. En relación a los elementos esenciales mencionados, se debe tener presente que, de la revisión del contrato de ejecución de obras de labores mineras suscrita entre las empresas codemandadas, las contratistas asumen los servicios prestados por su cuenta y riesgo, siendo responsables delos resultados de sus actividades; y tienen bajo subordinación a sus trabajadores; todo ello, además del aludido contrato, conforme a los siguientes medios probatorios: - Constancia de aseguramiento del actor al seguro de fojas doscientos veinticinco a doscientos cuarenta y uno. - Copia de reporte de ficha de registro único de contribuyente, declaraciones juradas de impuesto a la renta de dos mil quince, dieciséis y diecisiete, obrante a fojas doscientos cincuenta y dos a doscientos cincuenta y nueve, que acredita que la demandada cuprita tiene autonomía empresarial. - Contrato de crédito vehicular y garantía, con el cronograma de pagos de crédito vehicular obrante en el CD Room presentado como medio probatorio 1G de la demandada Cuprita J.P S.A.C. De esta forma; los documentos acreditan que la empresa Cuprita tiene con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, al contar con implementos o equipamientos para el cumplimiento de sus obligaciones. Asimismo, en lo concerniente al requisito de la pluralidad de clientes, (que no es un requisito esencial); toda vez que, atendiendo al ámbito geográfico y la naturaleza de la actividad minera, no existe una cantidad de empresas que requiere el servicio de contratistas dentro de un mismo ámbito geográfico del mercado o del sector, sin embargo, en el presente caso se advierte que Cuprita si tenía otros clientes como la Compañía Minera Casapalca S.A. según contrato inserto en el CD presentado como medios probatorios de esta codemandada. En consecuencia, la Sala Superior incurre en las infracciones normativas de las normas denuncias, deviniendo en fundadas. II. DECISIÓN Por estas consideraciones y de acuerdo a lo regulado además por el artículo 41°de la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo: NUESTRO VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casación interpuesto por demandada, Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada, mediante escrito presentado con fecha once de julio de dos mil diecinueve, que corre en fojas quinientos cuarenta y cuatro a quinientos sesenta y siete; en consecuencia, SE CASE la Sentencia de Vista contenida en la resolución de fecha veintisiete de junio de dos mil diecinueve, que aparece de fojas quinientos catorce a quinientos veintinueve; y actuando en sede de instancia, REVOCARON la Sentencia apelada de fecha trece de setiembre de dos mil dieciocho, que corre en fojas doscientos noventa y cinco a trescientos cuatro que declara fundada la demanda y REFORMANDOLA declararon INFUNDADA la demanda; SE DISPONGA la publicación del texto de la presente resolución en el diario oficial “El Peruano”, conforme ley; en el proceso seguido por el demandante, Luis Manuel Villar Gave, sobre desnaturalización de tercerización laboral y otros; interviniendo como ponente la señora Jueza Suprema Carlos Casas; y los devolvieron. S.S. ARÉVALO VELA CARLOS CASAS. LA SECRETARIA DE LA SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA CERTIFICA que los votos suscritos por los señores jueces supremos: Arévalo Vela y Carlos Casas, fueron dejados oportunamente en relatoría, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 149° del Texto Único Ord enado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, agregándose el referido voto suscrito a los actuados. 1 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “El Derecho Individual del Trabajo en el Perú”. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2015, página 188. 2 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Los Principios del derecho del trabajo”. Buenos Aires: Ediciones De Palma, 1978, p. 243, que refiere lo siguiente sobre el Principio de primacía de la realidad: “(…) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo que sucede en el terreno de los hechos”. 3 Ibid, pp. 256-257 4 Fundamento Jurídico N° 24 de la Sentencia emitida p or el Tribunal Constitucional con fecha 12 de octubre del 2012 en el expediente N° 02698-2012-PA/TC . 5 Informe VI (1) Trabajo en régimen de subcontratación, 85ª Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo (1997), págs. 7 y 8. 2 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “El Derecho Individual del Trabajo en el Perú”. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2015, página 188. 7 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo; Las transformaciones del empleador y el futuro del derecho del trabajo, disponible en formato electrónico en la página web de la Revista Actualidad laboral: www.revista- actualidadlaboral.com/miscelanea/ not_curso.htm. C-2136194-334