CASACIÓN Nº 27283-2019 LA LIBERTAD MATERIA: Reposición y otros La tercerización de las actividades de limpieza de campo (despedrado y fumigado) de la empresa Casa Grade es válida por cumplir con los requisitos exigidos en los artículos 2°, 3° y 4° de la Ley que regula los Serv icios de Tercerización, Ley Nº 29245, al ser las actividade s tercerizadas complementarias al core business de la empresa demandada. Lima, diecisiete de agosto de dos mil veintidós VISTA; la causa número veintisiete mil doscientos ochenta y tres guion dos mil diecinueve, La Libertad; interviniendo como ponente la señora jueza suprema Carlos Casas; con la adhesión de los señores jueces supremos, Malca Guaylupo, Ato Alvarado y Lévano Vergara; y con el voto en minoría de la señora jueza suprema Pinares Silva de Torre; se emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la parte demandada, Casa Grande Sociedad Anónima Abierta, mediante escrito de veintidós de agosto de dos mil diecinueve, de fojas ciento setenta y dos a ciento ochenta y cinco, contra la sentencia de vista de uno de agosto de dos mil diecinueve, de fojas ciento cincuenta y ocho a ciento sesenta y ocho, que confirma la sentencia de primera instancia de dieciocho de enero de dos mil diecisiete, de fojas ciento ocho a ciento veintiuno, que declara fundada la demanda; en el proceso ordinario seguido por la parte demandante, Paul Martin Casanova, sobre reposición por despido incausado y otros. CAUSAL DEL RECURSO: Por resolución de dieciséis de febrero de dos mil veintidós, de fojas setenta y seis a ochenta del cuaderno de casación, se declara procedente el recurso interpuesto por la demandada, por la causal de: i) Infracción normativa de los artículos 2°, 3° y 4° d e la Ley que regula los servicios de tercerización, Ley Nº 29245. Correspondiendo a este Colegiado Supremo emitir pronunciamiento sobre dichas causales. CONSIDERANDO: Antecedentes del caso Primero. a. Demanda. Conforme se desprende del escrito de demanda de diecisiete de julio de dos mil diecisiete, de fojas cuarenta y nueve a sesenta y cinco, el accionante solicita su reposición por despido incausado en el puesto de Operario de Campo - departamento de fumigaciones de la Empresa Casa Grande S.A.A. con contrato de trabajo a tiempo indeterminado y accesoriamente, pide el pago de honorarios profesionales en favor de su abogado defensor por la suma de cinco mil con 00/100 Soles (S/ 5,000.00). b. Sentencia de primera instancia. El Juez del Segundo Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de Ascope de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, declarafundada la demanda, y ordena que la demandada cumpla con la inmediata reposición del demandante, en su mismo puesto habitual de labores, como operario de campo - fumigaciones o en otro de similar categoría y remuneración. c. Sentencia de Segunda Instancia. La Segunda Sala Especializada Laboral de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, mediante sentencia de vista confirma la sentencia apelada, expresando fundamentalmente que los servicios de limpieza de campo luego de cosechados (despredador), no comprenden propiamente una unidad económica que pueda ser externalizada, pues no constituye un proceso productivo o un área vinculada accesoriamente a uno de los ciclos productivos, en tanto se trata de una actividad que forma parte de la etapa de cosecha de la caña de azúcar, por lo que, la tercerización de la misma sería válida siempre y cuando se hubiere tercerizado toda la etapa del proceso productivo de la caña, esto es, la cosecha. Infracción de orden material Segundo. Se ha declarado procedente el recurso interpuesto por las causales de infracción normativa a los artículos 2°, 3° y 4° de la Ley que regula los Servicios de Tercerización, Ley Nº 29245 , que establecen lo siguiente. Artículo 2.- Definición Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal. La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores. Artículo 3.- Casos que constituyen tercerización de servicios Constituyen tercerización de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo. Artículo 4.- Desplazamiento de personal a la empresa principal Los contratos donde el personal de la empresa tercerizadora realiza el trabajo especializado u obra en las unidades productivas o ámbitos de la empresa principal, no deben afectar los derechos laborales y de seguridad social de dichos trabajadores, manteniéndose la subordinación de los mismos respecto de la empresa que presta los servicios de tercerización, lo cual debe constar por escrito en dicho contrato, en el cual debe especificarse cuál es la actividad empresarial a ejecutar y en qué unidades productivas o ámbitos de la empresa principal se realiza. Tercero. Para efectos de analizar las causales denunciadas por la parte recurrente, se debe tener presente que el tema en controversia, conforme se verifica del recurso de casación y lo actuado por las instancias de mérito, está relacionado a la determinar si el contrato de tercerización suscrito entre las codemandadas se ha desnaturalizado, bajo el ámbito de aplicación del artículo 2°, 3° y 4° del citado cuerpo legal, para efectos d e establecer el vínculo laboral del demandante con la empresa principal Casa Grande Sociedad Anónima Abierta y de ser así, si le corresponde su reposición laboral. Definiciones sobre la tercerización Cuarto. Conocida por la doctrina como el “Outsourcing”, la tercerización puede ser definida como el proceso de externalización de servicios, caracterizado por la desvinculación del empleador de una actividad o proceso del ciclo productivo que venía realizando, para trasladarla a un tercero. Esta desvinculación no es solamente de mano de obra, sino se consolida en la de un servicio integral. Al respecto, Jorge Toyama, señala lo siguiente: “Todo proceso de externalización o desplazamiento hacia actividades empresariales autónomas o independientes, de funciones o actividades de una parte del ciclo productivo, proceso administrativo, área o actividad, que previamente se desarrollaban por una misma empresa, o, que desde el inicio de sus operaciones fue delegada a un tercero”1. Asimismo, el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente N° 02111-2012-PA/TC, indica lo siguiente: “11. La subcontratación o tercerización laboral es una institución jurídica que surge como respuesta a las nuevas necesidades que afrontan las empresas en el actual contexto de la globalización y, particularmente, al fenómeno de la descentralización productiva como mecanismo para generar mayor eficiencia y competitividad en el mercado. De este modo, se entiende que en algunas ocasiones resulta más eficiente para una empresadesplazar una fase de su ciclo productivo a otras empresas o personas individuales, en vez de llevarla a cabo ella directamente y con sus propios medios o recursos. Así entendida, la tercerización u outsourcing constituye una herramienta de gestión que facilita a las empresas o instituciones centrar sus esfuerzos en sus actividades distintivas, es decir, en aquellas que conforman su core businness, evitando el desperdicio de recursos y trabajo en aquellas actividades que, siendo necesarias para el producto o servicio que se ofrece, no las distinguen de manera especial [Schneider, Ben: Outsourcing: la herramienta de gestión que revoluciona el mundo de los negocios, Bogotá, Norma, 2004, p. 47]. 12. En consonancia con esta finalidad, el artículo 2º de la Ley Nº 29245, “Ley que regula los servicios de tercerización”, define a esta última como “(…) la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación”. Supuestos para considerar válida una tercerización Quinto. Ahora bien, el primer párrafo del artículo 2° de la Ley N° 29245, prescribe que para que no se desvirtúe la figura jurídica de tercerización deben concurrir, de manera conjunta, cuatro requisitos, a saber: i) La empresa tercerizadora asuma los servicios prestados por su cuenta y riesgo. ii) Cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales. iii) Sean responsables por los resultados de sus actividades. iv) Sus trabajadores estén bajo exclusiva subordinación. Elementos característicos de la tercerización Sexto. Ahora bien, es preciso decir que el segundo párrafo del artículo 2° de la Ley Nº 29245, hace referencia a determinados indicios, circunstancia que conlleva a que deba analizarse la existencia de autonomía empresarial, esto es: La pluralidad de clientes, contar con equipamiento, inversión de capital, retribución por obra o servicio; siendo todos ellos, los elementos que caracterizan a una tercerización. Sin embargo, dichos elementos deben ser evaluados ponderadamente en cada caso concreto, debiendo considerarse: la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas, principal y tercerizadora, conforme se describe en el artículo 4° del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, reglamento de la Ley Nº 29245, Ley que regula los servicios de tercerización. En cuanto al equipamiento propio como indicio para determinar la autonomía de la tercerizadora, es preciso indicar que se entiende que ésta cuenta con equipo propio cuando: i) Son de su propiedad. ii) Se mantiene bajo su administración y responsabilidad. iii) En cuanto resulte razonable, la tercerizadora use equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral. Supuesto a que hace referencia al inciso 4.3) del artículo 4° del Decreto Supremo Nº 006- 2008-TR. Ahora bien, otros indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal, consiste en: “La separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa, la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización; la tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos inteligibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la principal”. Sétimo. Supuestos de desnaturalización de la tercerización Al respecto, Carhuatocto Sandoval2, en referencia a Arce Ortiz precisa que los tres principales supuestos que conllevarían a determinar un fraude en la tercerización, serían las siguientes: a) Cuando la contratista sea una “empresa pantalla estructural”; por cuanto, todos sus negocios jurídicos con otras empresas principales se entablan sin contar con un soporte empresarial básico que les permita dirigir la labor de sus trabajadores. b) Cuando la contratista sea una “empresa pantalla coyuntural”, en la medida que tiene recursos materiales propios, pero no los utiliza en negocios jurídicos puntuales. c) Cuando la contratista tiene elementos materiales personales propios, sin embargo, esta situación es meramente formal, esto es, cuenta con una infraestructura suficiente, pero deja el poder de dirección en manos de la empresa principal. A partir de lo anotado, podemos señalar entonces que se configurará la desnaturalización, entre otros, cuando laempresa principal encarga a la empresa tercerizadora la realización de un servicio, a pesar de que es ella misma la que dirige la prestación de los trabajadores de la empresa tercerizadora, correlato de ello, deviene en ilícita la tercerización. Octavo. De lo antes expuesto puede concluirse que la tercerización constituye la descentralización de la producción y de la prestación de servicios, a través del cual, la empresa principal se desprende de parte de sus actividades, y las externaliza hacia otras empresas que detentan autonomía de patrimonio, administrativa y funcional. No obstante, subyace del marco legal sobre la tercerización que esta no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar los derechos colectivos de los trabajadores, sancionando, en su caso, con la desnaturalización de la tercerización y, en consecuencia, la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma, conforme sostiene el artículo 6° de la Ley Nº 29245 y el artículo 6°del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR. Alcances del principio de primacía de la realidad en el ámbito de la tercerización Noveno. Para efectos del análisis de la tercerización se debe tener en cuenta el principio de primacía de la realidad, el cual constituye uno de los instrumentos de mayor relevancia en el Derecho de Trabajo; por cuanto, permite al Juez establecer la verdadera naturaleza de una relación contractual, privilegiando lo que sucede en el campo de los hechos, sobre lo que puedan contener los documentos3; principio que ha sido recogido en el artículo 4° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Pro ductividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR. Ahora bien, en el marco de dicho principio, conviene anotar que aun cuando pueda existir un contrato debidamente formalizado, será la forma como en la práctica se ejecuta el mismo, lo que va a determinar su real naturaleza, privilegiándose la realidad sobre lo estipulado en los documentos, siendo que en el caso de una pretendida relación laboral deberá analizarse las manifestaciones y rasgos sintomáticos del contrato de trabajo, en la medida que estos últimos, determinan las características propias de una relación laboral. Correlato de ello, que la discordia que se suscita entre la práctica y los hechos, posee múltiples procedencias, a criterio de Plá Rodríguez4, podemos señalar las siguientes: - De la intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica distinta de la real, siendo aquella el principal supuesto que se aprecia en la realidad, es decir, cuando se disimula el contrato real sustituyéndolo, ficticiamente, por un contrato distinto. - Provenir de un error, como puede ser en la calificación del trabajador. - La falta de actualización de datos. - La falta de cumplimiento de los requisitos formales. Si bien los criterios antes acotados, prevén la procedencia del principio de primacía de la realidad, no son criterios absolutos, toda vez que en el devenir judicial pueden presentarse otros supuestos; sin embargo, es preciso indicar que frente a la existencia de normas protectoras y tutela laboral, este principio deberá ser aplicado cuando se aprecie una disconformidad entre los hechos y los documentos, constituyendo dichos supuestos en el soporte necesario para la aplicación del mismo. De lo anotado, se infiere que la validez de un contrato de tercerización puede ser objeto de análisis bajo la aplicación del principio de primacía de la realidad, ello en la medida que medie discordia entre lo suscitado y los documentos que dan origen a la tercerización. Solución al caso en concreto Décimo. De la revisión de los actuados, obtenemos que la demandada es una empresa agroindustrial dedicada al cultivo de caña de azúcar, la cual contrato al actor como Operario de Campo (despedrador y fumigador), labor ligada al giro de la empresa, que consiste en el servicio de limpieza de campo luego de la cosecha. Esta información ha sido detallada en la cláusula segunda del contrato de locación de servicios de tercerización, a folio diez a dieciocho, suscrito entre Casa Grande y Agromaster, que señala como objeto de la prestación de servicios, que: “2.1. Por el presente contrato LA LOCADORA se obliga a encargarse, sin exclusividad, de una parte del proceso productivo de LA EMPRESA, ofreciendo el Servicio de Tercerización consistente en “Servicio de Registro o Apunte” en los campos de propiedad o posesión de LA EMPRESA, de acuerdo a las especificaciones contenidas en las clausulas siguientes”. Décimo primero. Del mismo modo, del análisis al Informe Final de Actuaciones Inspectivas de la Orden de Inspección N°897-15-SUNA FIL/IRE-LIB, realizada a solicitud del trabajador Isaías Valdez Vásquez, a folios treinta y siete a cuarenta, presentado como anexo de la demanda, se puede obtener lo siguiente: 1. El trabajador Isaías ValdezVásquez, quien solicitó la inspección, realiza las mismas funciones que el demandante como Operario de limpieza de campo y se acreditó que este trabajador se encontraba bajo exclusiva subordinación de la empresa inspeccionada Agromaster. 2. La empresa inspeccionada Agromaster es una persona jurídica dedicada a actividades de servicios agrícolas, ganaderas, que inicio sus actividades desde el veintisiete de septiembre de dos mil seis, la cual suscribió un Contrato de Tercerización de Servicios con la empresa Casa Grande. 3. Que, la empresa inspeccionada al mes de abril de 2015 contaba con un total de 446 trabajadores, de los cuales en el centro de trabajo de propiedad de la empresa principal laboraban desplazados un total de 139 trabajadores. 4. Así también, que la empresa inspeccionada cuenta con autonomía empresarial al tener un capital social de S/186,000.00, asumiendo los servicios prestados por su cuenta y riesgo, contando con recursos financieros, inversión de capital, recursos técnicos y materiales, equipamiento propio, siendo responsable por los resultados de sus actividades. 5. Que, la empresa tercerizadora realizó las actividades de tercerización desde el 01 de julio de 2012, contando con activos intangibles, tales como habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, calificaciones, volcados sobre la actividad objeto de tercerización, lo cual supone la existencia de una organización autónoma que respalda el objeto de la tercerización. 6. Además, en la mencionada inspección para determinar que esta contaba con los recursos y ejercía subordinación sobre su personal, se analizaron los siguientes documentos: la relación de personal desplazado a la empresa principal Casa Grande, la carta de desplazamiento suscrito por el trabajador inspeccionado, los contratos de tercerización de servicios con la empresa Casa Grande, testimonio de escritura pública de constitución y aumento de capital, registros de ventas, facturas, tarjetas de propiedad de vehículos, actas de entrega de equipos de protección personal, fotos de charlas ocupacionales, declaraciones anuales de impuesto a la renta de los ejercicios gravables 2012, 2013 y 2014, todos documentos presentados por la empresa inspeccionada. 7. Respecto de la característica de pluralidad de clientes, tenemos que se verificó que la empresa inspeccionada no cuenta con esta característica, no obstante, no se tomó en cuenta este requisito, debido a que el servicio objeto de contrato se encontraba requerido por un número reducido de empresas del ámbito geográfico, por lo que, conforme al literal a) inciso 4.2. del artículo 4° del Decreto Supremo N°006-2008-TR, no resulta exigi ble el cumplimiento de este requisito. 8. Finalmente, este informe concluyó que la empresa inspeccionada Agromaster acreditó cumplir con los requisitos legales esenciales copulativos de la tercerización de servicios con desplazamiento continuo de trabajadores a la empresa principal Casa Grande. Por consiguiente, en atención al principio de primacía de la realidad, este Colegiado Supremo considera que en el presente caso, el medio probatorio analizado resulta idóneo para brindar un panorama mucho más claro para concluir que efectivamente si nos encontramos ante un contrato de tercerización validó. Décimo segundo. De manera análoga, la cláusula tercera del contrato de locación de servicios de tercerización, a folios diez a dieciocho, en relación a la forma de prestación del servicio, señaló que: “3.1. Para la prestación de EL SERVICIO contratado, LA LOCADORA deberá observar las siguientes condiciones generales: a) El personal empleado por LA LOCADORA deberá estar correctamente uniformado e identificado como tales; asimismo, LA LOCADORA esta obligada a proporcionar a todo el personal a su cargo los Equipos de Protección Personal (EPP) correspondientes de Ley, así como mantener vigente el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo de su personal. En caso de que LA LOCADORA no cumpla con lo anterior, LA EMPRESA le impondrá una penalidad equivalente al 10% de la contraprestación mensual pactada, la cual será descontada en la liquidación mensual más próxima. b) El personal de LA LOCADORA deberá ser capacitado en bueno hábitos de trabajo para cumplir con los estándares de calidad que LA EMPRESA requiera. Asimismo, LA LOCADORA deberá realizar la inducción diaria de su personal al inicio de la jornada respectiva. c) LA LOCADORA deberá proveer a su personal el equipamiento necesario para la prestación adecuada del servicio contratado. d) La prestación efectiva del servicio está supeditada a que LA EMPRESA requiera realizar operaciones limpieza de campos. e) LA LOCADORA, tendrá la libertad y autonomía durante la prestación del servicio, y será la única que ejerza control sobre su propio personal; no obstante, deberá ceñirse a los procedimientos de limpieza y protección”. (subrayadonuestro) De la cláusula antes mencionada, obtenemos que la empresa Agromaster tenía la obligación de proveer a su personal el equipamiento necesario para la prestación adecuada del servicio contratado para realizar las operaciones de limpieza de campos, así como que era la única que ejercía el control sobre su propio personal y en caso de no hacerlo, la empresa principal podía imponerle cierta penalidad por incumplimiento del contrato. Siendo esto así, esta disposición se condice con los resultados obtenidos de la inspección antes mencionada realizada por la SUNAFIL, lo cual genera en este Colegiado Supremo mayor convicción para considerar valida la tercerización. Décimo tercero. Por otra parte, conforme al Informe Técnico N°020- 2015, presentado como medio probatorio por la demandada, en el CD a folios noventa y ocho, se describe que la empresa principal Casa Grande es una sociedad dedicada al cultivo, transformación e industrialización de la caña de azúcar, así como a la comercialización de los productos y sub productos derivados de su actividad principal. Es así que, respecto al tipo de actividades tercerizadas realizadas por el personal de Agromaster (despedrado y fumigado), este Tribunal Supremo considera que estas labores deben ser estimadas como complementarias al sistema productivo de la empresa Casa Grande, este tipo de operaciones o actividades pueden ser válidamente tercerizadas y externalizadas hacia otras empresas que detentan autonomía de patrimonio, administrativa y funcional, como ha sucedido en el caso en concreto. Décimo cuarto. De tal manera, habiéndose concluido que la tercerización de las actividades de limpieza de campo (despedrado y fumigado) de la empresa Casa Grade es válida por cumplir con los requisitos exigidos en los artículos 2°, 3° y 4° de la Ley que regula los Servicios de Tercerización, Ley N° 29245, al ser las actividades tercerizadas complementarias al core business de la empresa Casa Grade, es evidente que no resulta amparable la demanda de desnaturalización de tercerización, reconocimiento de vínculo laboral y reposición. En consecuencia, al haberse infraccionado las causales materiales antes mencionadas por las instancias de mérito al no haber analizado correctamente estas normas, el recurso casatorio interpuesto resulta fundado. Por estas consideraciones, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República: DECISIÓN: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandada Empresa Casa Grande Sociedad Anónima Abierta, mediante escrito de veintidós de agosto de dos mil diecinueve, de fojas ciento setenta y dos a ciento ochenta y cinco; en consecuencia, CASARON la Sentencia de Vista de uno de agosto de dos mil diecinueve, de fojas ciento cincuenta y ocho a ciento sesenta y ocho, y actuando en sede de instancia, REVOCARON la Sentencia apelada de fecha dieciocho de enero de dos mil diecisiete, de fojas ciento ocho a ciento veintiuno, que declara fundada la demanda, REFORMANDOLA, declararon infundada la demanda en todos sus extremos; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano” conforme a ley; en el proceso abreviado laboral seguido por el demandante, Paul Marin Casanova Mantilla, sobre desnaturalización de la tercerización y otros. SS. MALCA GUAYLUPO, ATO ALVARADO, LÉVANO VERGARA, CARLOS CASAS EL VOTO EN DISCORDIA DE LA SEÑORA JUEZ SUPREMA PINARES SILVA DE TORRE ES COMO SIGUE: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la parte demandada, Casa Grande Sociedad Anónima Abierta, mediante escrito presentado el veintidós de agosto de dos mil diecinueve, de fojas ciento setenta y dos a ciento ochenta y cinco, contra la sentencia de vista de uno de agosto de dos mil diecinueve, de fojas ciento cincuenta y ocho a ciento sesenta y ocho, que confirma la sentencia de primera instancia de dieciocho de enero de dos mil diecisiete, de fojas ciento ocho a ciento veintiuno, que declara fundada la demanda; en el proceso abreviado seguido por la parte demandante, Paul Martin Casanova Mantilla, sobre reposición y otros. CAUSAL DEL RECURSO: Por resolución de dieciséis de febrero de dos mil veintidós, de fojas setenta y seis a ochenta del cuaderno de casación, se declara procedente el recurso interpuesto por la demandada, por la causal de infracción normativa de los artículos 2, 3 y 4 de la Ley que regula los servicios de tercerización, Ley Nº 29245. Correspondiendo a este colegiado supremo emitir pronunciamiento sobre dichas causales. CONSIDERANDO: Antecedentes del caso Primero. a. Demanda. Conforme se desprende del escrito de demanda de diecisiete de julio de dos mil diecisiete, de fojas cuarenta y nueve a sesenta ycinco, el demandante pretende su reposición por despido incausado en su puesto de Operario de Campo - Departamento de Fumigaciones de la Empresa Casa Grande Sociedad Anónima Abierta con contrato de trabajo a tiempo indeterminado y accesoriamente, pide el pago de honorarios profesionales en favor de su abogado defensor por la suma de cinco mil con 00/100 Soles (S/ 5,000.00). b. Sentencia de primera instancia. El Segundo Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de Ascope de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, declara fundada la demanda, y ordena que la empresa demandada cumpla con la inmediata reposición del demandante, en su mismo puesto habitual de labores, como operario de campo - fumigaciones o en otro de similar categoría y remuneración. c. Sentencia de Segunda Instancia. La Segunda Sala Especializada Laboral de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, mediante sentencia de vista confirma la sentencia apelada, expresando fundamentalmente que los servicios de limpieza de campo luego de cosechados, no comprenden propiamente una unidad económica que pueda ser externalizada, pues no constituye un proceso productivo o un área vinculada accesoriamente a uno de los ciclos productivos, en tanto se trata de una actividad que forma parte de la etapa de cosecha de la caña de azúcar, por lo que, la tercerización de la misma sería válida siempre y cuando se hubiere tercerizado toda la etapa del proceso productivo de la caña, esto es, la cosecha. Infracción de orden material Segundo. Se ha declarado procedente el recurso interpuesto por las causales de infracción normativa a los artículos 2, 3 y 4 de la Ley que regula los servicios de tercerización, Ley Nº 29245 , que establecen lo siguiente. Artículo 2.- Definición Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal. La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores. Artículo 3.- Casos que constituyen tercerización de servicios Constituyen tercerización de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo. Artículo 4.- Desplazamiento de personal a la empresa principal Los contratos donde el personal de la empresa tercerizadora realiza el trabajo especializado u obra en las unidades productivas o ámbitos de la empresa principal, no deben afectar los derechos laborales y de seguridad social de dichos trabajadores, manteniéndose la subordinación de los mismos respecto de la empresa que presta los servicios de tercerización, lo cual debe constar por escrito en dicho contrato, en el cual debe especificarse cuál es la actividad empresarial a ejecutar y en qué unidades productivas o ámbitos de la empresa principal se realiza. Algunas precisiones sobre la tercerización laboral Tercero. La tercerización, conocida en doctrina como el “Outsourcing”, es definida como el proceso de externalización de servicios, caracterizado por la desvinculación del empleador de una actividad o proceso del ciclo productivo que venía realizando, para trasladarla a un tercero. Esta desvinculación no es solamente de mano de obra, sino que se consolida en un servicio integral. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 02111- 2012-PA/TC, precisa lo siguiente: “11. La subcontratación o tercerización laboral es una institución jurídica que en el actual contexto de la globalización y, particularmente, al fenómeno de la descentralización productiva como mecanismo para generar mayor eficiencia y competitividad en el mercado. De este modo, se entiende que en algunas ocasiones resulta más eficiente para una empresa desplazar una fase de su ciclo productivo a otras empresas o personas individuales, en vez de llevarla a cabo ella directamente y con sus propios medios o recursos.(…)” Para que no se desvirtúe la figura jurídica de tercerización, tienen que presentarse en forma conjunta los cuatro requisitos del primer párrafo del artículo 2 de la Ley Nº 29245, esto es que: 1) la empresa tercerizadora asuma los servicios prestados por su cuenta y riesgo; 2) cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; 3) seanresponsables por los resultados de sus actividades; y, 4) sus trabajadores estén bajo exclusiva subordinación. Solución al caso concreto Cuarto. La empresa recurrente, sustenta su recurso indicando que: “Han cumplido con los requisitos de la tercerización laboral pues las actividades de limpieza de campos luego de cosechados se ha ejecutado de manera autónoma por la empresa tercerizadora REPRESENTACIONES AGROMASTER S.A.C., la misma que cuenta con autonomía empresarial (…)” De modo que, la controversia se centra en analizar si la actividad descentralizada por la empresa Casa Grande Sociedad Anónima Abierta hacia la empresa Representaciones Agromaster Sociedad Anónima Cerrada, constituye o no una tercerización válidamente realizada, caso contrario, la tercerización laboral estará desnaturalizada. Quinto. Dentro de las definiciones establecidas en el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 006- 2008-TR, se entiende por tercerizac ión a una forma de organización empresarial por la que una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una o más empresas tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a la misma. En tal sentido, la actividad delegada debe consolidarse en un servicio integral brindado por la empresa tercerista, para que cumpla con las características inherentes a la figura de la tercerización, como son: i) tener funciones o actividades de una parte del ciclo productivo, ii) autonomía empresarial, financiera y técnica, iii) asumir los riesgos del servicio prestado, iv) trabajadores bajo exclusiva subordinación, v) equipamiento propio, vi) retribución por el servicio, y vii) pluralidad de clientes. Sexto. Revisados los actuados, es un hecho no controvertido que, la demandada es una empresa agroindustrial dedicada al cultivo de caña de azúcar, que tiene una relación contractual mediante un contrato de locación de servicios de tercerización con la empresa Representaciones Agromaster Sociedad Anónima Cerrada, que a su vez contrató al demandante como Operario con funciones de limpieza de campos de cultivo luego de cosechados (área cosecha), destacado para prestar servicios en la demandada, desde el veintiocho de setiembre de dos mil dieciséis hasta el diez de marzo de dos mil diecisiete. Asimismo, posteriormente, el demandante fue contratado directamente mediante contratos sujetos a modalidad por la empresa Casa Grande Sociedad Anónima Abierta, como operario de campo (fumigación, preparación y fertilización) desde el once de marzo de dos mil diecisiete al treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete. Séptimo. De la revisión de los principales medios probatorios, tenemos que en la cláusula segunda del contrato de locación de servicios de tercerización, contenido en el CD ROM de fojas noventa y ocho, suscrito el seis de enero de dos mil trece, se establece como objeto de la prestación de servicios, que: “2.1. Por el presente contrato LA LOCADORA se obliga a encargarse, sin exclusividad, de una parte, del proceso productivo de LA EMPRESA, ofreciendo el Servicio de Tercerización consistente en “Servicio de limpieza de Campos de Cultivo luego de cosechados” en los campos de propiedad o posesión de LA EMPRESA (…)”(Énfasis nuestro) De igual forma, en la cláusula tercera, específicamente en el punto 3.2, se consigna: “Asimismo, LA LOCADORA deberá observar las siguientes especificaciones: a) Para la prestación del servicio, LA LOCADORA deberá ejecutar el mismo con una cantidad suficiente de colaboradores; de manera que el avance y ejecución del servicio se realice en forma eficiente. Para tal efecto, el personal propio de LA LOCADORA deberá ser distribuido en tres turnos de trabajo según la necesidad y naturaleza de los trabajos que ejecuta. b) LA LOCADORA, dentro de sus atribuciones y autonomía en la ejecución del servicio, deberá disponer de dos (02) controladores por cada turno de trabajo, de manera que se asegure la eficiencia y cumplimiento de los ratios estandarizados de avance del servicio. c) El personal de LA LOCADORA prestara el servicio después del ingreso de la máquina alzadora y/o cargador frontal de caña de azúcar a los cuarteles designados, para lo cual dicho personal se ubicará a una distancia mínima de cinco metros de las referidas máquinas, con la finalidad de recoger la caña de azúcar sobrante para luego empaquetarla y posteriormente depositarla directamente en el tendal más cercano. d) Después de cada salida de la cosechadora mecánica de la línea de corte de cada cuartel, se deberá recoger y depositar la caña en la línea sin cortar. e) Se deberá recoger y amontonar la caña de azúcar plantada denominada “camarón” en cantidades razonables que permitan no alejarse de la maquinaria utilizada en el cuartel, manteniendo una distancia mínimade cinco metros; para luego empaquetarlas y posteriormente depositarla directamente en el tendal más cercano. f) Se recogerá la caña de azúcar de los canales de riego, calles, jirones, pista industrial, caminos y demás vías de transporte de caña de azúcar de los terrenos de LA EMPRESA para luego empaquetarla”. (Énfasis nuestro) En atención a ello, y analizada la forma en que Casa Grande Sociedad Anónima ordenó a la empresa Representaciones Agromaster Sociedad Anónima Cerrada debía ejecutar sus actividades, estas funciones específicas no se trataban de procesos de externalización o desplazamiento hacia actividades empresariales autónomas o independientes, puesto que al precisar que los trabajadores debían permanecer a una distancia mínima de cinco metros de las referidas máquinas, para luego recoger casi inmediatamente la caña de azúcar, se estaba realizando por parte de estos trabajadores el proceso de cosecha de caña de azúcar que no podía hacerse mediante la máquina cortadora de caña, funciones o actividades del ciclo productivo que depende del funcionamiento y trabajo de la empresa Casa Grande por estar íntimamente relacionado, no pudiendo desplazarse esta fase de su ciclo productivo. Octavo. Por otra parte, en el mismo contrato de locación de servicios en su cláusula tercera, en cuanto al cumplimiento del referido contrato, se señaló: “Sin perjuicio de las sanciones específicas que pudieran establecerse en el presente contrato, el incumplimiento por parte de LA LOCADORA de cualquiera de las condiciones antes mencionadas o las contenidas en todo el contrato, otorga el derecho a LA EMPRESA de imponer a LA LOCADORA una penalidad equivalente al del valor del servicio que hubiera dejado de ser prestado en el mes que corresponda debiendo ser valorizado por un representante de LA EMPRESA con conocimiento de LA LOCADORA; o a elección de LA EMPRESA, se podrá dar por resuelto el presente contrato mediante una comunicación escrita en tal sentido, sin perjuicio de reclamar el pago de las indemnizaciones a las que hubiere lugar” (énfasis es nuestro) De lo citado, se denota que igualmente, quien ejercía o dirigía la forma de desempeño y supervisión del personal era Casa Grande, en tanto al señalar la existencia de una penalidad por incumplimiento, que la labor debía ejecutarse en tres turnos, y le requería a la locadora que ponga dos coordinadores por turno, demuestra que es la empresa principal quien determinaba el modo y forma de la prestación de servicios, al ejercer facultades directivas conforme al artículo 9 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 72 8, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Por consiguiente, no podría concluirse que la contratista se hacía cargo de la obra o actividad con trabajadores bajo su exclusiva dirección y supervisión. En virtud de ello, se concluye que no existió autonomía empresarial por parte de Representaciones Agromaster Sociedad Anónima Cerrada ni exclusiva subordinación sobre sus trabajadores, determinando que solo fue una simple provisión de personal, encontrándose desnaturalizados los contratos de tercerización laboral, tal como lo regulan los artículos 2 y 5 de la Ley Nº 29245. Noveno. Asimismo, del Informe Técnico Nº 020-2015, insert ado en el CD ROM, a fojas noventa y ocho, presentado como medio probatorio por la demandada, se describe que la empresa principal Casa Grande es una sociedad dedicada al cultivo, transformación e industrialización de la caña de azúcar, que a su vez está conformado por tres (3) subprocesos: Corte, Alce y Transporte, los cuales, según el citado documento consisten en lo siguiente: (…) 1) CORTE El corte de caña de azúcar se realiza bajo dos modalidades: a) Corte Manual Esta labor es efectuada por el personal de corte en los diferentes campos, los cuales previamente son quemados, se encuentran divididos en cuarteles y estos a su vez en surcos. Para facilitar el proceso de cosecha, se acumula la caña cortada de cinco (5) surcos en un tendal. Toda esta actividad se encuentra tercerizada. b) Corte Mecanizado Se lleva a cabo a través de las máquinas cosechadoras manipuladas por un operario, quien realiza el corte cada tres surcos. 2) ALCE Tratándose de caña de azúcar cortada manualmente, el alce consiste en recoger la caña de los tendales a través de la máquina alzadora y depositarla en las carretas. El personal de limpieza de campo (repique) se encarga de recoger la caña que no ha sido levantada por la alzadora, es decir se encarga de que el campo quede totalmente limpio. La actividad de limpieza de campos ha sido tercerizada. Por otro lado, cuando la caña es cortada de manera mecanizada, el alce consiste en depositar la caña cortada en unas canastillas internas y cortarla en trozos de aproximadamente 20 a 25 centímetros. Este proceso es realizado por la máquina cosechadora ensimultáneo con el corte de caña, la cual posteriormente es depositada en la canasta del tractor. (…) 3) TRANSPORTE Para transportar la caña de azúcar cortada manualmente, ingresa al campo un tráiler. (…). (Énfasis nuestro) Analizado el informe, se tiene que el proceso de cosecha constituye una parte integral del proceso productivo de la caña de azúcar y que, dentro del proceso de cosecha, el subproceso de Alce no es independiente, sino que está necesariamente vinculado al de corte; por lo que, conforme al artículo 3 de la Ley Nº 29245, los contratos de locación de servicios d e tercerización suscritos entre las empresas antes mencionadas debieron tener por objeto la tercerización del proceso productivo integral de cosecha o de los subprocesos de alce y corte de manera conjunta; sin embargo, se aprecia de autos que Representaciones Agromaster Sociedad Anónima Cerrada contrató al actor para que realice solo las funciones de limpieza de campo de cultivo luego de cosechados (corte y carguío), puesto que conforme a la declaración del apoderado de la empresa Casa Grande Sociedad Anónima Abierta en la Audiencia de Juzgamiento (minuto 28) la función de limpieza de campo luego de cosechados consiste en recoger piedras y demás desperdicios luego de la primera cosecha, y así el campo quede limpio. De igual importancia, quedó acreditado en la citada audiencia que, el actor realizaba las labores de limpieza de campo en el área de cosecha dentro de los campos de cultivo, actividad que forma parte del subproceso de alce, el mismo que está vinculado al subproceso de corte; por lo que, se determina que Representaciones Agromaster Sociedad Anónima Cerrada, no se ocupó de una parte integral del proceso productivo, tal como lo prevé el artículo 3 de la anotada Ley; por lo expuesto, se concluye que la sala de vista no ha infringido lo dispuesto en los artículos 2, 3 y 4 de la Ley Nº 29245; motivo por el cual, esta causal deviene en infundada. Décimo. En cuanto al Informe Final de Actuaciones Inspectivas – Orden de Inspección Nº 897-15-TRU del veintiocho de mayo de dos mil quince, presentado por la parte demandada en el CD- ROM, de fojas noventa y ocho, si bien es cierto concluye: (…) Que, la empresa inspeccionada: REPRESENTACIONES AGROMASTER S.A.C., ha acreditado cumplir con los requisitos esenciales copulativos de la tercerización de servicios con desplazamiento continuo de trabajadores a la empresa principal CASA GRANDE S.A.A., tales como autonomía empresarial, asumir los servicios prestados por su cuenta y riesgo (…) Por lo tanto no se trata de una sola provisión de personal, ya que la empresa inspeccionada se hace cargo de una parte integral del proceso productivo (…). Se aprecia de dicho informe que la inspección fue solicitada por una persona distinta al demandante, que las únicas acciones de investigación se realizaron en las oficinas de la empresa Casa Grande Sociedad Anónima Abierta y de Representaciones Agromaster Sociedad Anónima Cerrada no habiéndose constatado cuál fue la forma en que se ejecutó el servicio o actividades del trabajador que allí se menciona; asimismo, se aprecia que dentro de las actuaciones inspectivas, se analizó que la empresa Representaciones Agromaster Sociedad Anónima Cerrada no cumplió con el requisito de pluralidad de clientes, lo cual genera otro indicio que hace presumir la desnaturalización de la contratación. Por ello, dicho documento no resulta idóneo para acreditar que no se desnaturalizaron los contratos de locación de servicios de tercerización, máxime, si en el presente caso, se extrae que este tipo de actividades tercerizadas realizadas por el personal de Representaciones Agromaster (servicios de limpieza de campos de cultivo), son labores que deben ser estimadas como parte principal del sistema productivo de la demandada, que en este caso no fueron realizadas de forma independiente, pues quién dirigió la ejecución de la prestación de servicios fue la empresa principal Casa Grande Sociedad Anónima Abierta; adviértase además, que las labores de limpieza de campo fueron realizadas conjuntamente con el corte mecanizado de las máquinas cosechadoras manipuladas por el personal de Casa Grande Sociedad Anónima Abierta. Por lo tanto, al no existir autonomía empresarial por parte de Representaciones Agromaster Sociedad Anónima Cerrada y porque al no ocuparse dicha empresa de una parte integral del proceso productivo de la caña de azúcar, sino solo de la actividad de limpieza de campo que forma parte del subproceso de alce, el contrato de locación de servicios de tercerización suscrito entre las empresas antes citadas se encuentra desnaturalizado. Undécimo. Adicionalmente, al determinarse que el demandante ha mantenido una relación laboral de naturaleza indeterminada con la demandada Casa Grande desde el veintiocho de setiembre de dos mil dieciséis al diez de marzo de dos mil diecisiete,deviene en inválida la contratación modal posterior por el periodo de once de marzo a treinta de junio de dos mil diecisiete, en tanto el demandante tiene la condición laboral de trabajador a plazo indeterminado, correspondiendo ampararse la pretensión de reposición. En consecuencia, este supremo colegiado considera que, la sentencia de vista no ha incurrido en infracción normativa de los artículos 2, 3, y 4 de la Ley que regula los servicios de tercerización, Ley Nº 2924 5, razón por la que el recurso de casación deviene en infundado. MI VOTO ES POR: 1. Declarar INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, Casa Grande Sociedad Anónima Abierta, de veintidós de agosto de dos mil diecinueve, de fojas ciento setenta y dos a ciento ochenta y cinco. 2. NO CASAR la sentencia de vista de uno de agosto de dos mil diecinueve, de fojas ciento cincuenta y ocho a ciento sesenta y ocho. 3. DISPONER la publicación del texto de la presente resolución en el diario oficial El Peruano conforme a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo. 4. NOTIFICAR la presente sentencia a las partes procesales pertinentes del proceso ordinario laboral sobre desnaturalización de tercerización laboral y otros. S. PINARES SILVA DE TORRE LA SECRETARIA DE LA SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA CERTIFICA que el voto suscrito por la señora jueza suprema PINARES SILVA DE TORRE, fue dejado oportunamente en relatoría, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 149 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, agregándose el referido voto suscrito a la presente resolución. 1 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “El Derecho Individual del Trabajo en el Perú”. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2015, pp. 188. 2 CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. “El fraude y la simulación en la intermediación laboral y la tercerización”. Lima: Jurista Editores E.I.R.L., 2012, pp. 63-64. 3 De conformidad con lo señalado por PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Los Principios del derecho del trabajo”. Buenos Aires: Ediciones De Palma, 1978, p. 243, que refiere sobre el principio de primacía de la realidad lo siguiente: “ (…) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo que sucede en el terreno de los hechos” 4 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Los Principios del derecho del trabajo”. Buenos Aires: Ediciones De Palma, 1978, p. 256-257 C-2136194-350