CASACIÓN Nº 27455-2019 CALLAO
MATERIA: Reintegro de beneficios económicos Sumilla: Aun cuando las partes del proceso no hayan  acordado que el incremento remunerativo por extensión de  la jornada de trabajo deba formar parte de la remuneración  básica, ello no implica que se desconozca su naturaleza  remunerativa, pues se trata de un concepto pagado por la  contraprestación de los servicios brindados por el actor; que  ha sido abonada en forma regular, ordinaria y permanente;  y que tuvo la calidad de concepto de libre disposición por el  trabajo realizado. Lima, dieciséis de agosto de dos mil veintidós VISTA, la causa número veintisiete mil cuatrocientos cincuenta  y cinco, guion dos mil diecinueve, CALLAO, en audiencia  pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a ley, se  ha emitido la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO  Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante,  Edgardo Germán Garay Medri, mediante escrito del cinco de  agosto del dos mil diecinueve, que corre de fojas trescientos  veintiuno a trescientos treinta y dos, y el presentado por escrito  del seis de agosto de dos mil diecinueve, que corre de fojas  trescientos treinta seis a trescientos cuarenta y tres, contra la  Sentencia de Vista contenida en la resolución del diecinueve  de julio de dos mil diecinueve, que corre de fojas trescientos a  trescientos dieciocho, que revocó la Sentencia apelada  contenida en la resolución del veintinueve de marzo de dos mil  diecinueve, que corre de fojas doscientos cincuenta y cuatro a  doscientos setenta, que declaró fundada en parte la demanda,  reformándola declararon infundada la demanda; en el proceso  seguido contra la Empresa Nacional de Puertos Sociedad  Anónima (ENAPU S.A.), sobre reintegro de beneficios  económicos. CAUSAL DEL RECURSO: Por resolución del  diecisiete de febrero de dos mil veintidós, que corre de fojas  noventa y seis a noventa y nueve del cuaderno de casación, se  declaró procedente el recurso interpuesto por la causal  siguiente: infracción normativa por interpretación errónea  de los artículos 3°, 11° y 12°del Texto Único Ordenado de la  Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en  Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo Nº 007-2002- TR ; correspondiendo a este Colegiado Supremo emitir  pronunciamiento  de  fondo  sobre  dicha  causal.  CONSIDERANDO: Primero. Desarrollo del proceso a) El actor  interpuso demanda mediante escrito del veintidós de junio de  dos mil diecisiete, que corre de fojas cuarenta y uno a cincuenta  y dos, subsanada mediante escrito que en fojas sesenta y  siete; como pretensión principal solicitó el cumplimiento del  Acta de Implementación en tres turnos de trabajo del Área  Operativa del T/P Callao del cinco de marzo de dos mil siete, a  través del cual se extendió la jornada de trabajo de cuarenta y  dos a cuarenta y ocho horas semanales; que se le incorpore a  su remuneración básica la suma de cuatrocientos ochenta y  nueve con 90/100 soles (S/ 489.90) mensuales obtenida por la  extensión de la jornada de trabajo según el Acta del cinco de  marzo de dos mil siete, desde el veintiséis de noviembre de dos  mil siete a la fecha, así como el pago de remuneraciones  salariales colaterales de la suma mensual de cuatrocientos  sesenta y ocho con 65/100 soles (S/ 468.65) obtenido por la  extensión jornalera desde el veintiséis de noviembre de dos mil  siete a la fecha. Como pretensión accesoria pide el pago de los  intereses legales, costas y costos del proceso. b) El Segundo  Juzgado Especializado de Trabajo de la Corte Superior de  Justicia del Callao, mediante Sentencia del veintinueve de  marzo de dos mil diecinueve, que corre de fojas doscientos  cincuenta y cuatro a doscientos setenta, se declaró fundada en  parte la demanda, en consecuencia, se ordenó la inclusión del  concepto “extensión de jornada de trabajo por acta de  implementación de tres turnos” en la remuneración base y laincidencia en los colaterales; por lo que se dispuso que la  demandada abone al actor la suma de sesenta y nueve mil  ochocientos cincuenta y ocho con 82/100 soles (S/ 69,858.82),  con lo demás que contiene. c) La Sala Laboral Permanente de  la citada Corte, mediante Sentencia de Vista del diecinueve de  julio de dos mil diecinueve, que corre de fojas trescientos a  trescientos  dieciocho,  revocó  la  sentencia  apelada,  reformándola declaró infundada la demanda por considerar,  entre otros argumentos, que del “Acta de Implementación en  tres turnos de trabajo del Área Operativa del TP Callao” y de las  normas legales que allí se indican queda claro que el  incremento de remuneración por extensión de jornada debe ser  fijado teniendo como base de cálculo la remuneración ordinaria,  sin incluir las remuneraciones complementarias de naturaleza  variable o imprecisa; por lo que no es posible incorporar al  básico un incremento que en puridad es un aumento  proporcional de la remuneración ordinaria. Segundo. Respecto  a la infracción normativa por interpretación errónea de los  artículos 3°, 11° y 12°del Decreto Supremo Nº007-2002-TR  (Texto Úni co Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo,  Horario y Trabajo en Sobretiempo), publicado el cuatro de  julio de dos mil dos, debemos decir que la causal de  interpretación errónea se presenta cuando el juzgador ha  elegido de manera correcta la norma que es aplicable al caso  específico; sin embargo, al momento de aplicarla a los hechos  acreditados en el proceso le atribuye un sentido distinto al que  le corresponde. Dichas normas jurídicas establecen lo  siguiente: […] Artículo 3.- En centros de trabajo en que rijan  jornadas menores a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho  (48) horas a la semana, el empleador podrá extenderlas  unilateralmente hasta dichos límites, incrementando la  remuneración en función al tiempo adicional. Para tal efecto se  observará el criterio de remuneración ordinaria contenido en el  Artículo 12 de la presente Ley. […] Artículo 11.- Se entiende por  remuneración ordinaria aquella que, conforme a lo previsto por  el Artículo 39 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo  Nº 728, perciba el trabajador, semanal, quincenal o  mensualmente, según corresponda, en dinero o en especie,  incluido el valor de la alimentación. No se incluyen las  remuneraciones complementarias de naturaleza variable o  imprecisa, así como aquellas otras de periodicidad distinta a la  semanal, quincenal o mensual, según corresponda. Artículo  12.- Para efectos de calcular el recargo o sobretasa, el valor de  hora es igual a la remuneración de un día dividida entre el  número de horas de la jornada del respectivo trabajador. […].  Tercero. Antes de emitir pronunciamiento de fondo sobre la  causal antes citada, esta Sala Suprema considera necesario  hacer algunas precisiones sobre la remuneración y la jornada  de trabajo. En ese sentido debemos decir que: 1) Definición de  remuneración La remuneración es todo pago en dinero y  excepcionalmente en especie, que percibe el trabajador por los  servicios efectivamente prestados al empleador o por haber  puesto su fuerza de trabajo a disposición del mismo. El  concepto de remuneración comprende no solo la remuneración  ordinaria sino todo otro pago que se otorgue cualquiera sea la  forma o denominación que se le dé, salvo que por norma  expresa se le niegue tal calidad. El Convenio Nº 95 de la  Organización I nternacional del Trabajo, sobre protección del  salario 1949 define el salario en los términos siguientes: […] el  término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual  fuere su denominación o método de cálculo, siempre que  pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la  legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador  en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el  trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por  servicios que haya prestado o deba prestar. Por su parte,  ANACLETO GUERRERO1 refiere lo siguiente: “Viene a ser el  íntegro de lo que el trabajador recibe como contraprestación  por sus servicios que otorga, y que se percibe ya sea en dinero  o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que  tenga, siempre que sean de su libre disposición”. 2) Naturaleza  jurídica de la remuneración La remuneración se encuentra  prevista en el ya citado artículo 6° del Decreto Supremo Nº 003- 97-TR que aprueba el Te xto Único Ordenado de la Ley de  Productividad y Competitividad Laboral, modificado por la Ley  Nº 28051, publicada el dos de agosto de dos mil tres. La  remuneración es un derecho fundamental reconocido en el  artículo 24°de la Constitución Política del Perú, que estab lece:  […] El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa  y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar  material y espiritual. El pago de la remuneración y de los  beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre  cualquiera otra obligación del empleador. Las remuneraciones  mínimas se regulan por el Estado con participación de las  organizaciones representativas de los trabajadores y de los  empleadores. RENDÓN VÁSQUEZ2, sobre este tema escribe  lo siguiente: […] El carácter jurídico dimana del hecho de ser la  remuneración una contraprestación que en la estructura delcontrato de trabajo, ya como un acuerdo, ya como una relación  en ejecución, equilibra la obligación del trabajador de poner a  disposición del empleador su fuerza de trabajo. Esta  reciprocidad obligacional constituye la causa del contrato […] y  es esencial en el contrato de trabajo. No podría existir éste si el  trabajo fuera gratuito, si ambas partes así lo deciden, como por  ejemplo en los trabajos llamados benévolos, de ayuda  desinteresada, en espera de una actitud similar del beneficiario  de la labor […] Otro efecto del carácter jurídico de la  remuneración es la imposibilidad legal de las partes de variarla  unilateralmente  […].  En  consecuencia  este  derecho  fundamental puede servir de base de cálculo para efectos de  beneficios sociales, tales como vacaciones, compensación por  tiempo de servicios, indemnización por vacaciones truncas y  otros beneficios sociales. 3) Características de la remuneración  Conforme a la doctrina, las características de la remuneración  son: a) carácter alimenticio, se desprende del hecho que por  estar dedicado el trabajador en forma personal a cumplir con  sus labores a favor del empleador, no puede desarrollar otras  actividades que le permitan satisfacer las necesidades de  subsistencia de él y de su familia, debiendo atender dichas  necesidades con la remuneración que percibe; b) carácter  dinerario, implica que la remuneración debe ser pagada en  dinero, pues esta le permite al trabajador y su familia adquirir  los bienes y servicios que requiere para satisfacer sus  necesidades, en cuanto al pago en especie, si bien es cierto, la  ley lo permite consideramos posible aceptar que solo una parte  de la remuneración sea abonada en especie, pues un criterio  en contrario solo favorecería el abuso del empleador; y c)  carácter de independencia del riesgo de la empresa,  significa que las pérdidas que sufra la empresa como  consecuencia de la naturaleza aleatoria de la actividad  económica no pueden perjudicar las remuneraciones de los  trabajadores, pues el empleador es el único responsable de la  explotación del negocio. 4) Conceptos no remunerativos Tanto  la doctrina, como el derecho nacional y el comparado admiten  la existencia de pagos en dinero o en especie que percibe el  trabajador a los cuales, por su naturaleza especial, la ley no les  reconoce la categoría de remuneraciones. El artículo 7°del  Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del  Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productiv idad y  Competitividad Laboral; y los artículos 19°y 20°del Decreto  Supremo Nº001 -97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de  Compensación por Tiempo de Servicios establecen qué  conceptos no constituyen remuneración para ningún efecto en  los términos siguientes: […] Artículo 7.- No constituye  remuneración para ningún efecto legal los conceptos previstos  en los Artículos 19 y 20 del Texto Único Ordenado del Decreto  Legislativo N°650. […] Artículo 19.- No se consideran  remuneraciones computables las siguientes: a) Gratificaciones  extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador  ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que  hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en  los procedimientos de conciliación o mediación, o establecidas  por resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o por  laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por  cierre de pliego; b) Cualquier forma de participación en las  utilidades de la empresa; […] Artículo 20.- Tampoco se incluirá  en la remuneración computable la alimentación proporcionada  directamente por el empleador que tenga la calidad de  condición de trabajo por ser indispensable para la prestación  de los servicios, o cuando se derive de mandato legal. […].  Asimismo, los artículos 7° y 8° del Decreto Supremo Nº 004-97- TR, Reglamento de la Ley de Compensación por tiempo de  servicios, establecen como remuneraciones no computables  las siguientes: […] Artículo 7.- La asignación o bonificación por  educación a que se contrae el inciso f) del Artículo 19 de la Ley,  comprende a las otorgadas con ocasión de los estudios del  trabajador o de sus hijos, de ser el caso; sean éstos  preescolares, escolares, superiores, técnicos o universitarios e  incluye todos aquellos gastos que se requieran para el  desarrollo de los estudios respectivos, como uniformes, útiles  educativos y otros de similar naturaleza, salvo convenio más  favorable para el trabajador. Artículo 8.- Se consideran  condiciones de trabajo, los pagos efectuados en dinero o en  especie, previstos en el inciso i) del Artículo 19 de la Ley. La  inclusión en el libro de planillas de los conceptos referidos en  los Artículos 19 y 20 de la Ley, no afectan su naturaleza de no  computable. […]. Cuarto. Sobre la jornada de trabajo y horario  de trabajo Como marco legal de la jornada de trabajo en el Perú  encontramos las normas jurídicas siguientes: Los artículos 23°  y 25° de la Constitución Política del Perú disponen lo siguiente:  […] Artículo 23.- […] Nadie está obligado a prestar trabajo sin  retribución o sin su libre consentimiento. […] Artículo 25.-  Jornada ordinaria de trabajo La jornada ordinaria de trabajo es  de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales,  como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el  promedio de horas trabajadas en el período correspondienteno puede superar dicho máximo. Los trabajadores tienen  derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute  y su compensación se regulan por ley o por convenio […]. El  Convenio Nº 1 de la OIT [Convenio sobre las hor as de trabajo  (industria), 1919], aprobado por Resolución Legislativa Nº 1019  5, ratificado por el Perú el ocho de noviembre de mil novecientos  cuarenta y cinco, ha establecido: […] Artículo 2. En todas las  empresas industriales públicas o privadas, o en sus  dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, con  excepción de aquellas en que sólo estén empleados los  miembros de una misma familia, la duración del trabajo del  personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta  y ocho por semana, salvo las excepciones previstas a  continuación […] Artículo 5 1. En los casos excepcionales en  que se consideren inaplicables los límites señalados en el  artículo 2, y únicamente en dichos casos, los convenios  celebrados entre las organizaciones patronales y las  organizaciones obreras, en que se fije el límite diario de las  horas de trabajo basándose en un período de tiempo más  largo, podrán tener fuerza de reglamento si el gobierno, al que  deberán comunicarse dichos convenios, así lo decide. 2. La  duración media del trabajo, calculada para el número de  semanas determinado en dichos convenios, no podrá en  ningún caso exceder de cuarenta y ocho horas por semana  […]. El artículo 1° del Decreto Supremo Nº 007-2002 -TR  (Aprueba el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº  854 , Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en  Sobretiempo), publicado el cuatro de julio de dos mil dos,  señala textualmente: […] La jornada ordinaria de trabajo para  varones y mujeres mayores de edad es de ocho (8) horas  diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales como máximo.  Se puede establecer por Ley, convenio o decisión unilateral del  empleador una jornada menor a las máximas ordinarias […].  Quinto. Conforme a la doctrina se entiende por jornada de  trabajo el tiempo (diario, semanal, mensual y en algunos casos  anuales) que debe destinar el trabajador en favor del empleador  en el marco de una relación laboral; y por horario de trabajo a  la hora de ingreso y salida que rige en el centro de trabajo. Al  respecto, el autor ALONSO OLEA3 escribe: […] El horario es la  determinación de los momentos en que cada día se ha de  entrar y salir al trabajo, y sitúa, por tanto, con exactitud cuándo,  dentro de cada día, la prestación es debida; se suma así a la  prestación de tiempo determinado la prestación en tiempo  determinado, aquellos momentos pueden ser los mismos todos  los días del año o variar según el calendario, con el que el  horario forma un todo […]. Sexto. Solución al caso concreto De  autos consta que el actor empezó a laborar desde el dieciocho  de abril de mil novecientos noventa y que mantiene vínculo  vigente, ocupando el cargo de Auxiliar Operativo, lo que se  corrobora con la boleta de pago que corre en fojas cuatro, la  liquidación de ingresos del trabajador que corre de fojas ciento  uno a ciento treinta y tres, y demás medios probatorios que  corren en autos. Séptimo. Del Acta de Implementación en  Tres Turnos de Trabajo del Área Operativa del Terminal  Portuario Callao del cinco de marzo de dos mil siete, que corre  de fojas ciento sesenta y nueve a ciento setenta y tres / reverso,  se verifica que los representantes de la empresa y los  representantes del sindicato SITENAPU acordaron que a  partir del cinco de marzo de dos mil siete se modifique la  jornada, horario y turnos de trabajo en los siguientes términos:  […] III. ACUERDOS 1. Que, a fin de lograr la unificación de  horarios y un mejor servicio, a partir del 05 de marzo de 2007,  los trabajadores que laboran en el Horario Operativo por Turnos  del Área Operativa del Terminal Portuario del Callao,  modificarán su jornada, horario y turnos de trabajo como sigue:  - Primer turno : De 07:00 a 15:00 horas, corrido - Segundo turno  : De 15:00 a 23:00 horas, corrido - Tercer turno : De 23:00 a  07:00 horas, corrido 2. La modificación de jornadas, horarios y  turnos de trabajo a que se refiere el numeral anterior implica:  2.1 La ampliación de jornada de trabajo, extendiéndose hasta  el máximo establecido por ley, vale decir 08 horas diarias y 48  horas semanales, otorgándose a los trabajadores el  incremento remunerativo en función al tiempo adicional  laborado. 2.2 La exclusión del tiempo de refrigerio, equivalente  a 45 minutos, para incrementar el número de horas efectivas  de trabajo, a fin de alcanzar la jornada ordinaria máxima,  otorgándose a los trabajadores el incremento remunerativo  correspondiente por laborar en forma ininterrumpida dicho  periodo de tiempo […]. (El sombreado es nuestro) Conforme al  acuerdo número tres de la citada Acta, el procedimiento para  calcular el incremento remunerativo es el siguiente: […] El  procedimiento del cálculo para determinar el incremento  remunerativo por ampliación de la jornada de trabajo y  exclusión del tiempo de refrigerio que motiva el presente, se  efectuará de acuerdo a lo establecido por el artículo 3° y  artículos correspondientes al Texto Único Ordenado del  Decreto Legislativo N° 854 Ley de Jornada de Trabajo, Horario  en Sobretiempo, modificado por Ley N° 27671 aprobadomediante Decreto Supremo N° 007-2002-TR y su Reglamento.  […]. Octavo. En el presente caso no existe controversia  respecto al monto que viene percibiendo el demandante por  concepto de la extensión de la jornada laboral (“D. Legislativo  854” S/ 489.90), conforme se desprende de la boleta de pago  que corre en fojas cuatro, del Acta de Audiencia de Juzgamiento  que corre de fojas doscientos cincuenta a doscientos cincuenta  y tres, y demás medios probatorios que corren en autos; por lo  que solo corresponde determinar si el incremento remunerativo  por la extensión de la jornada laboral debe formar parte de la  remuneración básica y si tiene incidencia en el cálculo de los  beneficios sociales. Noveno. Cabe anotar que primigeniamente  el artículo 5° del Decreto Ley Nº 26136 (Ley que regulaba las  jornadas ordinarias y extraordinarias de trabajo, derogada por  la Segunda Disposición Complementaria y Final del Decreto  Legislativo Nº 854, Ley de Jornada de Trabajo, Hor ario y  Trabajo en Sobretiempo) estableció que las jornadas inferiores  a la ordinaria podían extenderse hasta el límite de ocho horas  diarias y cuarenta y ocho a la semanales, siempre que el  empleador incremente proporcionalmente la remuneración  básica del trabajador. Décimo. De la boleta de pago que corre  en fojas cuatro, la liquidación de ingresos del trabajador que  corre de fojas ciento uno a ciento treinta y tres, y demás medio  probatorios que corren en autos, se verifica que el demandante  desde el mes de marzo de dos mil siete hasta la fecha viene  percibiendo el incremento remunerativo por extensión de la  jornada de trabajo bajo el título (“D. Legislativo 854”), con lo que  queda acreditado que dicho pago emerge de la contraprestación  de los servicios brindados por el actor; que ha sido abonado en  forma regular, ordinaria y permanente, y que tuvo la calidad de  concepto de libre disposición; motivo por el que, debe constituir  parte de la remuneración básica del demandante y debe ser  considerado para el cálculo de los beneficios sociales; por lo  expuesto, la causal denunciada deviene en fundada. Por estas  consideraciones: FALLO: Declararon FUNDADO el recurso de  casación interpuesto por el demandante, Edgardo Germán  Garay Medri, mediante escrito del cinco de agosto del dos mil  diecinueve, que corre de fojas trescientos veintiuno a  trescientos treinta y dos, y el presentado por escrito del seis de  agosto de dos mil diecinueve, que corre de fojas trescientos  treinta seis a trescientos cuarenta y tres; en consecuencia,  CASARON la Sentencia de Vista contenida en la resolución  del diecinueve de julio de dos mil diecinueve, que corre de fojas  trescientos a trescientos dieciocho, que revocó la sentencia  apelada; y actuando en sede de instancia; CONFIRMARON  la Sentencia apelada contenida en la resolución del veintinueve  de marzo de dos mil diecinueve, que corre de fojas doscientos  cincuenta y cuatro a doscientos setenta, que declaró fundada  en parte la demanda, en consecuencia, se ordenó la inclusión  del concepto “extensión de jornada de trabajo por acta de  implementación de tres turnos” en la remuneración base y la  incidencia en los colaterales; por lo que se dispuso que la  demandada abone al actor la suma de sesenta y nueve mil  ochocientos cincuenta y ocho con 82/100 soles (S/ 69,858.82),  con lo demás que contiene; DISPUSIERON la publicación del  texto de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”  conforme a ley, en el proceso ordinario laboral seguido contra  la parte demandada, Empresa Nacional de Puertos Sociedad  Anónima (ENAPU S.A.), sobre reintegro de beneficios  económicos; interviniendo como ponente el señor juez  supremo Arévalo Vela; y los devolvieron. S.S. ARÉVALO  VELA, MALCA GUAYLUPO, PINARES SILVA DE TORRE, ATO  ALVARADO, CARLOS CASAS. LA SECRETARIA DE LA  SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y  SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE  JUSTICIA DE LA REPÚBLICA CERTIFICA que el sentido del  voto suscrito del señor juez supremo ARÉVALO VELA fue  dejado oportunamente, conforme a la copia de la tabla de  votación se desprende, en cumplimiento a lo establecido en el  artículo 149° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del  Poder Judicial, agregándose copia de la tabla de votación a la  presente resolución. 1  ANACLETO GUERRERO, Víctor. “Manuel de Derecho del Trabajo”. Lex & Iuris  Grupo Editorial, Lima, 2015, p. 160. 2  RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. “Derecho del Trabajo Individual”. Ediciones EDIAL  E.I.R.L. Quinta Edición, Lima, 2000, pp. 298-299. 3  ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Derecho del  Trabajo. Editorial Civitas, Madrid, 2000, 277. C-2136194-357