CASACIÓN Nº 31814-2019 LAMBAYEQUE
MATERIA: Desnaturalización de contratos y otros Sumilla: En el caso de entidades públicas, a efectos de  solicitar la reposición, es necesario que el personal acredite  su ingreso a través de un concurso público y abierto (concurso  de méritos) para una plaza presupuestada y vacante de  duración indeterminada, lo cual es un requisito indispensable. Lima, once de agosto de dos mil veintidós VISTA; la causa número treinta y un mil ochocientos catorce,  guion dos mil diecinueve, LAMBAYEQUE, en audiencia  pública de la fecha; y luego de efectuada la votación con  arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL  RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por el  apoderado judicial de la demandada, Red Asistencial  Lambayeque - Essalud, del quince de julio de dos mil  diecinueve, de fojas trescientos cuarenta y nueve a trescientos  cincuenta y ocho, contra la sentencia de vista del dos de juliode dos mil diecinueve, de fojas trescientos veinte a trescientos  treinta y tres, que confirma la sentencia de primera  instancia del veinte de abril de dos mil dieciocho, de fojas  doscientos setenta y siete a doscientos noventa y dos, que  declara fundada la demanda; en el proceso laboral seguido  por  la  demandante,  Rita  Rodríguez  Flores,  sobre  desnaturalización de contrato y otro. CAUSAL DEL  RECURSO. El recurso de casación interpuesto, se declaró  procedente mediante Resolución de fecha veintinueve de  marzo de dos mil veintidós, que corre en fojas ochenta y uno  a ochenta y cuatro, del cuaderno de casación; se declaró  procedente el recurso interpuesto por la causal: Infracción  normativa por inaplicación del artículo 5º de la Ley  número  28175,  Ley  Marco  del  Empleo  Público.  Correspondiendo  a  este  Colegiado  Supremo  emitir  pronunciamiento  de  fondo  sobre  dicha  causal.  CONSIDERANDO: Primero. Antecedentes del caso 1.1.  Pretensión: Conforme se aprecia de la demanda, que corre  en fojas ciento setenta y nueve a ciento noventa y uno, la  demandante insta como pretensión la desnaturalización de la  relación de intermediación laboral que se mantuvo con  Essalud, desde el dieciséis de febrero de dos mil diez;  declarando la existencia de una relación laboral a plazo  indeterminado con Essalud; en consecuencia, se deje sin  efecto el despido incausado, y se ordene su reposición a su  puesto de trabajo como supervisora de operaciones de  módulos de atención al asegurado; con el pago de costas y  costos del proceso. 1.2. Sentencia de primera instancia: El  Segundo Juzgado Laboral de Chiclayo de la Corte Superior  de Justicia de Lambayeque, mediante sentencia de fecha  veinte de abril de dos mil dieciocho, de fojas doscientos  setenta y siete a doscientos noventa y dos, declaró fundada la  demanda; reconociendo a la actora como trabajadora de  ESSALUD, debiendo ésta hacerle un contrato de trabajo a  plazo indeterminado bajo el régimen del Decreto Legislativo  número 728, con los beneficios propios de este tipo de  contratación, así como su inscripción en las planillas de pago  y ordena que la demandada, cumpla con reponer a la actora  en su puesto de trabajo, en el mismo cargo que venía  desempeñando antes del cese u otro de igual jerarquía.  Señala que, las labores que realizaba la accionante eran  actividades de naturaleza permanente, ya que formaban  parte de la actividad principal de la empresa usuaria –  ESSALUD, por ende, dicha actividad no podía ser sometida a  este tipo de contratación, por lo que se debe declarar la  desnaturalización de los contratos de intermediación.  Asimismo declara que el despido del que fue víctima la  trabajadora demandante no tiene fundamento alguno. 1.3.  Sentencia de segunda instancia: La Segunda Sala Laboral  de la misma Corte Superior de Justicia, mediante Sentencia  de vista, de fecha dos de julio de dos mil diecinueve, de fojas  trescientos veinte a trescientos treinta y tres, confirmó la  sentencia apelada, bajo similares argumentos. Segundo.  Infracción normativa La infracción normativa podemos  conceptualizarla como la afectación a las normas jurídicas en  que incurre el Colegiado Superior al emitir una resolución,  originando con ello que la parte que se considere afectada por  la misma pueda interponer el respectivo recurso de casación.  Respecto de los alcances del concepto de infracción  normativa quedan comprendidas en la interpretación errónea,  aplicación indebida e inaplicación de normas de derecho  material, incluyendo otros tipos de normas como son las de  carácter adjetivo. Tercero. La causal declarada procedente,  está referida a la infracción normativa por inaplicación del  artículo 5º de la Ley número 28175, Ley Marco del Empleo  Público, el que establece que: “Artículo 5. El acceso al  empleo público se realiza mediante concurso público y  abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y  capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de  oportunidades”.  Cuarto.  Delimitación  del  objeto  de  pronunciamiento Para efectos de analizar adecuadamente la  causal declarada procedente, se ha considerado pertinente  establecer que el tema en controversia está relacionado a  determinar si para acceder legalmente a un puesto público, tal  ingreso en la administración pública, debe ser efectuado a  través de concurso público, conforme a lo indicado en la  norma precedente. Quinto. Alcances sobre el ingreso a la  administración pública Al respecto, la Ley número 28175, Ley  Marco del Empleo Público, establece como principios  esenciales el mérito y la capacidad; en cuya virtud el ingreso,  la permanencia, las mejoras remunerativas y de condiciones  de trabajo, así como, los ascensos en el empleo público,  deben fundamentarse en el mérito y capacidad de los  postulantes y del personal de la administración pública;  asimismo, los principios de igualdad de oportunidades sin  discriminación, el carácter irrenunciable de los derechos  reconocidos por la Constitución e interpretación más favorable  al trabajador en caso de duda, y que ninguna relación laboralpuede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni  desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Además, la  exigencia de un concurso público, deberá ser realizado por la  entidad pública, bajo un procedimiento abierto y democrático,  que permita una verdadera igualdad de oportunidades, a  efectos de que las personas sean evaluadas de acuerdo a los  ítems necesarios, circunscritos sobre todo en las capacidades  académicas, experiencias profesionales y otros lineamientos,  dependiendo del cargo, respectivo. Aunado a ello, la  importancia de la meritocracia para el ingreso a la  administración pública ha sido recogida por el legislador en la  Ley del Servicio Civil, Ley número 30057, que lo ha  conceptualizado como un principio necesario para el acceso a  la función pública, el mismo que encuentra desarrollo en los  artículos 161º y 165º del Decreto Supremo número 040-2014- PCM, Reglamento de la Ley del Servicio Civil. Sexto. Criterio  adquirido por esta Sala Suprema Esta Sala Suprema, en  cumplimiento a su finalidad de unificar la jurisprudencia  laboral, ha establecido en la Casación Laboral número 11169- 2014-LA LIBERTAD de fecha veintinueve de octubre de dos  mil quince, respecto al acceso a la función pública, el siguiente  criterio: “El acceso a la función pública de los trabajadores  sujetos a cualquier régimen laboral y bajo cualquier modalidad  debe realizarse mediante concurso público y abierto, en base  a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de  igualdad de oportunidades cuya inobservancia constituye una  infracción a normas de orden público que impide la existencia  de una relación válida y determina la nulidad de pleno derecho  del acto administrativo que lo contravenga, y que acarrea  responsabilidades administrativas, civiles o penales a quien lo  promueve, ordena o permita”. Cabe indicar, que esta Sala  Suprema también se ha pronunciado sobre los alcances del  precedente vinculante, recaído en el Expediente número  5057-2013-PA/TC, en las Casaciones números 8347-2014- DEL SANTA y 4336-2015-ICA. Séptimo. Solución al caso  concreto El Colegiado Superior ha determinado que si bien, el  Seguro Social de Salud, se encuentra inmerso dentro del  rango de aplicación de la Ley número 30057; sin embargo, la  aplicación de dicha ley viene siendo progresiva, no habiéndose  iniciado el proceso de implementación, hecho por el cual no  es factible considerar que el caso bajo estudio, se  encuenTrabajo los efectos del denominado precedente  Huatuco Huatuco. Al respecto, se debe decir que EsSalud, es  un organismo público descentralizado, con personería jurídica  de derecho público interno, adscrito al Sector Trabajo y  Promoción Social, con autonomía técnica, administrativa,  económica, financiera, presupuestal y contable, de acuerdo al  artículo 1º de la Ley número 27056. Asimismo, si bien la  Quinta Disposición Complementaria y Final de la Ley número  296261, Ley de Presupuesto del Sector Público para el año  dos mil once, establece que EsSalud se encuentra sujeto a  las normas de gestión, directivas y procedimientos emitidos  por el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad  Empresarial del Estado, también es cierto, que en dicho  dispositivo legal, no se ha establecido de manera expresa que  EsSalud se constituye como Empresa del Estado a partir del  año dos mil once; por el contrario, solo se establece que  EsSalud se sujeta a la supervisión presupuestal del Fondo  Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del  Estado (FONAFE); supuesto que se corrobora en la página  web de FONAFE. Siendo así, se verifica que la parte  demandada no es una empresa del Estado, sino una entidad  de la Administración Pública, de acuerdo al inciso 6) del  artículo I del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la  Ley número 27444, Ley del Procedimiento Administrativo  General, aprobado por Decreto Supremo número 006-2017- JUS; por lo que, se encuentra dentro de los alcances  previstos en el precedente vinculante emitido por el  Tribunal Constitucional en la sentencia, recaída en el  Expediente  número  05057-2013-PA/TC.  Octavo.  El  Colegiado Superior determina también que el precedente  vinculante Huatuco Huatuco, no debe ser aplicado al caso, en  razón de que, la actora realizaba las labores de Supervisora  de Operadora de Módulo de Atención al Asegurado, por tanto  el cargo que venía ejerciendo, debido al desempeño  eminentemente  manual  y  ausente  de  tecnicismo  o  especialización, no puede ser considerado como conformante  de la denominada carrera administrativa. Esta Sala Suprema  en la Casación número 19596-2019 - Lambayeque se ha  pronunciado respecto a la naturaleza de las funciones que  desempeñan las operadoras de módulo invocando el Principio  de Primacía de la Realidad; por lo que estando a que la  demandante en el presente caso, ha desempeñado las  labores de Supervisora de Operaciones de Módulo y conforme  se ha descrito en autos, algunas de las funciones de la  demandante son: verificar que los módulos estén operativos  en el horario que EsSalud establecía (hora de entrada y  salida, revisar que las máquinas estén operativas, coordinarcon los jefes de referencia, emitir citas, eliminar citas mal  elaboradas y emitir nuevas citas, entre otras. Consideramos  que por la naturaleza de las funciones desempeñadas, la  demandante requiere cierto grado de calificación aplicando  sus conocimientos intelectuales, y ello no se trata de una  actividad eminentemente manual, por lo que su acceso,  permanencia y el ascenso, atienden a criterios meritocráticos  acogidos en el precedente vinculante Huatuco, recaído en el  Expediente número 05057- 2013-PA/TC. Por consiguiente, al  no haber acreditado la demandante que ha ingresado a través  de un concurso público y abierto (concurso de méritos) para  una  plaza  presupuestada  y  vacante  de  duración  indeterminada, requisito indispensable para el ingreso, de  acuerdo a los principios de mérito, capacidad e igualdad de  oportunidades, consagrados en la Ley número 28175, Ley  Marco del Empleo Público, en concordancia con el artículo 5º  de la acotada norma, y en atención a lo establecido en el  precedente vinculante, citado en párrafo precedente; no  corresponde amparar la reposición planteada en el proceso.  Noveno. De acuerdo a lo expuesto, se concluye que el  Colegiado Superior se apartó del precedente vinculante  emitido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída,  en el expediente número 05057-2013-PA/TC; y que mal  puede pretender la demandante su reposición, sin haber  acreditado su ingreso a través de un concurso público y  abierto (concurso de méritos) para una plaza presupuestada  y  vacante  de  duración  indeterminada,  requisito  indispensable para el ingreso; por lo que, ha incurrido en  infracción del artículo 5º de la Ley número 28175, Ley Marco  del Empleo Público, respecto a los principios de mérito,  capacidad e igualdad de oportunidades; en consecuencia, la  causal  invocada  deviene  en  fundada.  Por  estas  consideraciones: DECISIÓN Declararon FUNDADO el  recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de  la demandada, Red Asistencial Lambayeque - Essalud, del  quince de julio de dos mil diecinueve, de fojas trescientos  cuarenta y nueve a trescientos cincuenta y ocho; en  consecuencia, CASARON la Sentencia de Vista de fecha  dos de julio de dos mil diecinueve, de fojas trescientos veinte  a trescientos treinta y tres, en el extremo que ampara la  pretensión de reposición de la actora, dejando subsistente  lo demás que contiene; y actuando en sede de instancia,  REVOCARON la Sentencia Apelada de fecha veinte de abril  de dos mil dieciocho, de fojas doscientos setenta y siete a  doscientos noventa y dos, en el extremo que ampara la  pretensión de reposición de la actora, y REFORMÁNDOLA  declararon infundado dicho extremo. ORDENARON la  publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El  Peruano” conforme a ley; en el proceso seguido por la  demandante, Rita Rodríguez Flores, sobre desnaturalización  de contrato y otro; interviniendo como ponente la señora  jueza suprema Carlos Casas; y los devolvieron. S.S. MALCA  GUAYLUPO, PINARES SILVA DE TORRE, ATO ALVARADO,  LÉVANO VERGARA, CARLOS CASAS 1 Ley número 29626,  Ley de presupuesto del sector público para el año fiscal 2011:  “QUINCUAGÉSIMA QUINTA.- Con el objeto de fortalecer la  gestión en la prestación de los servicios que brinda el Seguro  Social de Salud (EsSalud), a partir de la vigencia de la  presente Ley, incorpórase a dicha entidad bajo el ámbito del  Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial  del Estado (Fonafe), quedando sujeto a las normas de  gestión, directivas y procedimientos emitidos por el Fonafe.  Para tal fin, deróganse o déjanse en suspenso las normas  que se opongan a la aplicación de la presente disposición;  asimismo, establécese que mediante decreto supremo  refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, se  pueden dictar, de ser necesario, las normas que permitan la  mejor aplicación de la presente disposición. Esta disposición  entra en vigencia el día siguiente de la publicación de la  presente Ley”. C-2136194-417