CASACIÓN Nº 33573-2019 LIMA
MATERIA: Reposición por despido incausado Sumilla. Se entiende por tercerización la contratación de  empresas para que desarrollen actividades especializadas u  obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados  por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos  financieros, técnicos o materiales, sean responsables por los  resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo  su exclusiva subordinación, siendo el elemento determinante  la autonomía de las empresas que concurren en la actividad  productiva. Para el análisis debe observarse el principio de  primacía de la realidad. Lima, trece de septiembre de dos mil veintidós VISTA; la causa número treinta y tres mil quinientos setenta y  tres, guion dos mil diecinueve, guion LIMA; en audiencia  pública de la fecha y luego de efectuada la votación con arreglo  a ley, se emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL  RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la  parte codemandada, Compañía Minera Raura Sociedad  Anónima, mediante escrito de fecha veinticuatro de octubre de  dos mil diecinueve, que corre de fojas cuatrocientos veinticuatro  a cuatrocientos cincuenta y tres, contra la Sentencia de vista  de fecha dos de octubre de dos mil diecinueve, que aparece de  fojas trescientos setenta y tres a trescientos ochenta y nueve,  que revocó la Sentencia emitida en primera instancia de fecha  trece de mayo de dos mil diecinueve, que corre de fojas  trescientos diez a trescientos veintitrés, que declaró infundada  la demanda; reformándola declaro fundada en parte; en el  proceso laboral seguido por el demandante, Jeremías Ríos  Montalvo, sobre reposición por despido incausado.  CAUSALES DEL RECURSO: El recurso de casación  interpuesto por la parte codemandada, se declaró procedente  mediante resolución de fecha once de julio de dos mil veintidós,  que aparece en el cuaderno formado a fojas ciento setenta y  cinco a ciento noventa, por las siguientes causales: - Infracción  normativa por interpretación errónea del artículo 2°de la Ley Nº  29245, Ley que regula los Servicios de Terceriz ación. -  Infracción normativa por inaplicación del literal a) del  numeral 4.2 del artículo 4°del Decreto Supremo Nº 006- 2008-TR, Re glamento de la Ley Nº 29245. Correspondiendo  emitir pronunciamiento de fondo respecto a las citadas  causales. CONSIDERANDO: Primero. Antecedentes del caso  Antes de establecer si se ha incurrido o no en las infracciones  normativas antes reseñadas, corresponde realizar un resumen  de la controversia suscitada: a) Pretensión. Mediante escrito  de demanda de fecha veintitrés de abril de dos mil quince, que  corre de fojas cincuenta y uno a sesenta y uno, subsanada  mediante escrito obrante a fojas ciento quince a ciento  diecinueve, el demandante solicita la reposición en su puesto  de trabajo como consecuencia de la desnaturalización del  contrato de tercerización suscritos entre las codemandadas,  Compañía Minera Raura Sociedad Anónima y Mauricio  Ingenieros  Contratistas  Generales  Sociedad  de  Responsabilidad Limitada; asimismo solicita el pago de  pensiones devengadas, más el pago de costas y costos del  proceso. b) Sentencia de primera instancia. El Octavo  Juzgado de Trabajo Permanente de la Corte Superior de  Justicia de Lima, mediante sentencia de fecha trece de mayode dos mil diecinueve, declaró infundada la demanda,  señalando que se encuentra acreditada la inscripción de  Mauricio Ingenieros Contratistas Generales Sociedad de  Responsabilidad Limitada en el Registro de Empresas  Contratistas Minera, para realizar actividades mineras y  validada para actuar como contratista minera, ha cumplido con  acreditar que cuenta con el financiamiento y capital propio y  suficiente y los recursos necesarios para ejercer sus labores; y,  el hecho que el demandante haya sido destacado a las  instalaciones de la Compañía Minera Raura no implica que  esta  ejerció  facultades  directrices,  fiscalizadoras  y  sancionadoras. c) Sentencia de segunda instancia. La  Octava Sala Laboral Permanente de la referida corte superior  de justicia, mediante sentencia de fecha dos de octubre de dos  mil diecinueve, revocó la Sentencia apelada, reformándola  declaró fundada en parte la demanda, exponiendo que la  empresa Mauricio Ingenieros Contratistas Generales Sociedad  de Responsabilidad Limitada en liquidación no ha logrado  acreditar una autonomía financiera y presupuestal desde el  mes de agosto de dos mil siete a marzo de dos mil quince, que  la desnaturalización de la tercerización se ha dado no tanto por  tercerizar la actividad principal sino esencialmente por que ha  existido una provisión de personal de Mauricio Ingenieros hacia  la Compañía Minera Raura Sociedad Anónima para la  perforación y extracción del mineral, que el equipamiento  esencial y sin justificación razonada ha sido proporcionado por  la Compañía Minera Raura Sociedad Anónima, que Mauricio  Ingenieros no acredita la pluralidad de clientes, incurriendo en  la desnaturalización prevista en el artículo 2° de la Ley Nº  29245 y art ículo 5° del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR.  Segundo. Infracción normativa La infracción normativa  podemos conceptualizarla como la afectación a las normas  jurídicas en que incurre la Sala Superior al emitir una resolución  que pone fin al proceso, dando lugar a que la parte que se  considere afectada pueda interponer su recurso de casación.  Evaluación de las causales materiales declaradas procedentes  Tercero. Al respecto, se analizarán de forma conjunta la norma  legal y reglamentaria denunciadas, ya que tienen un mismo  sustento y finalidad; las cuales establecen: Ley Nº 29245  “Artículo 2. Definición Se entiende por tercerización la  contratación de empresas para que desarrollen actividades  especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los  servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus  propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean  responsables por los resultados de sus actividades y sus  trabajadores  estén  bajo  su  exclusiva  subordinación.  Constituyen elementos característicos de tales actividades,  entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con  equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o  servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de  personal. La aplicación de este sistema de contratación no  restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos  de los trabajadores.” Decreto Supremo Nº 006-2008-TR  “Artículo 4º. Elementos característicos (…) 4.2. De acuerdo  con lo previsto por el artículo 1º del Decreto Legislativo, la  pluralidad de clientes no será un indicio a valorar en los  siguientes casos: a) Cuando el servicio objeto de tercerización  sólo sea requerido por un número reducido de empresas o  entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del  sector en que desarrolla sus actividades la empresa  tercerizadora”. Alcances de la tercerización laboral Cuarto. En  cuanto a la tercerización, conocida en doctrina como el  “Outsourcing”, es definida como el proceso de externalización  de servicios caracterizado por la desvinculación del empleador  de una actividad o proceso del ciclo productivo que venía  realizando, para trasladarla a un tercero. Esta desvinculación  no es solamente de mano de obra, sino que se consolida en un  servicio integral. Jorge Toyama entiende a la Tercerización  como: “(…) todo proceso de externalización o desplazamiento  hacia actividades empresariales autónomas o independientes,  de funciones o actividades de una parte del ciclo productivo,  proceso administrativo, área o actividad, que previamente se  desarrollaban por una misma empresa, o, que desde el inicio  de sus operaciones fue delegada a un tercero.”1 Por su parte,  el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el  Expediente Nº 02111-2012-PA/TC, precisa lo siguiente: “11. La  subcontratación o tercerización laboral es una institución  jurídica que surge como respuesta a las nuevas necesidades  que afrontan las empresas en el actual contexto de la  globalización  y,  particularmente,  al  fenómeno  de  la  descentralización productiva como mecanismo para generar  mayor eficiencia y competitividad en el mercado. De este  modo, se entiende que en algunas ocasiones resulta más  eficiente para una empresa desplazar una fase de su ciclo  productivo a otras empresas o personas individuales, en vez de  llevarla a cabo ella directamente y con sus propios medios o  recursos. Así entendida, la tercerización u outsourcing  constituye una herramienta de gestión que facilita a lasempresas o instituciones centrar sus esfuerzos en sus  actividades distintivas, es decir, en aquellas que conforman su  core businness, evitando el desperdicio de recursos y trabajo  en aquellas actividades que, siendo necesarias para el  producto o servicio que se ofrece, no las distinguen de manera  especial [Schneider, Ben: Outsourcing: la herramienta de  gestión que revoluciona el mundo de los negocios, Bogotá,  Norma, 2004, p. 47]. 12. En consonancia con esta finalidad, el  artículo 2º de la Ley Nº 29245, “Ley que regula los servicios de  tercerización”, define a esta última como ‘(…) la contratación de  empresas para que desarrollen actividades especializadas u  obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados  por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos  financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los  resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su  exclusiva subordinación’”. Alcances del principio de primacía  de la realidad en el ámbito de la tercerización. Quinto. Para  efectos del análisis de la tercerización se debe tener en cuenta  el principio de primacía de la realidad, el cual constituye uno de  los instrumentos de mayor relevancia en el Derecho del  Trabajo, por cuanto, permite al Juez establecer la verdadera  naturaleza de una relación contractual, privilegiando lo que  sucede en el campo de los hechos, sobre lo que puedan  contener los documentos2, principio que ha sido recogido en el  artículo 4° del Texto Ún ico Ordenado del Decreto Legislativo  Nº 728, Ley de Productividad y Competi tividad Laboral,  aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Sexto. Ahora  bien, en el marco de dicho principio, conviene anotar que aun  cuando pueda existir un contrato debidamente formalizado,  será la forma como en la práctica se ejecuta el mismo lo que va  a determinar su real naturaleza, privilegiándose la realidad  sobre lo estipulado en los documentos, siendo que en el caso  de una pretendida relación laboral deberá analizarse las  manifestaciones y rasgos sintomáticos del contrato de trabajo,  en la medida que estos últimos determinan las características  propias de una relación laboral. De lo anotado, se infiere que la  validez de un contrato de tercerización puede ser objeto de  análisis bajo la aplicación del principio de primacía de la  realidad, ello en La medida que medie discordia entre lo  suscitado y los documentos que dan origen a la tercerización.  Sobre la desnaturalización de la tercerización Séptimo. Para  que no se desvirtúe la figura jurídica de tercerización, tienen  que presentarse en forma conjunta los cuatro requisitos del  primer párrafo del artículo 2° de la Ley Nº 29245, esto es, que:  i) la empresa tercerizadora asuma los servicios prestados por  su cuenta y riesgo; ii) cuente con sus propios recursos  financieros, técnicos o materiales; iii) sea responsable por los  resultados de sus actividades; y iv) sus trabajadores estén bajo  su exclusiva subordinación. En este contexto, a efectos de  determinar si se ha desnaturalizado la tercerización, se debe  analizar la existencia de la autonomía empresarial, la pluralidad  de clientes, si cuenta con equipamiento, inversión de capital y  retribución por obra o servicio, teniendo en cuenta la actividad  económica, los antecedentes, el momento de inicio de la  actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la  dimensión de las empresas, principal y tercerizadora (artículo  4° de l Decreto Supremo Nº 006-2008- TR). Solución del caso  concreto Octavo. El tema en controversia está vinculado a  determinar si el contrato de tercerización suscrito entre las  codemandadas, Compañía Minera Raura Sociedad Anónima y  Mauricio Ingenieros Contratistas Generales Sociedad de  Responsabilidad Limitada, se ha desnaturalizado o no, para  efectos de establecer el vínculo laboral del demandante con la  primera de las nombradas. Noveno. La empresa recurrente  expone como sustento de su recurso, que existe error en la  Sala al considerar que la pluralidad de clientes es un elemento  esencial o constitutivo de cuyo análisis se determinaría la  validez o no de una tercerización; y que para que se verifique la  existencia de pluralidad de clientes, la empresa tercerizadora  debe brindar el mismo servicio a varias empresas del mismo  sector, es decir, que el servicio contratado por las empresas  terceras -empresas principales o usurarias- debe ser el mismo;  interpretación que considera incorrecta al contravenir el texto  de la norma y su finalidad; y que, debía exceptuarse el análisis  de la existencia de pluralidad de clientes o analizarse bajo  parámetros de razonabilidad. Décimo. Evaluando dicha  argumentación, para este Supremo Colegiado la Sentencia de  Vista no ha lesionado el contenido de los artículos materia de  casación, al haberse acreditado que en la realidad de los  hechos se ha desnaturalizado los requisitos y características  que deben concurrir en una Tercerización de Servicios. Décimo  Primero. En el caso concreto, relacionado a la pluralidad de  clientes que debe cumplir toda empresa que realiza actividades  tercerizadas, se verifica que no ha sido acreditado, pues los  medios probatorios a los que hace referencia la codemandada,  Mauricio Ingenieros Contratistas Generales Sociedad de  Responsabilidad Limitada, no acreditan que hubiera brindado  servicios de extracción de minerales a otras empresas.Asimismo, la Compañía Minera Raura Sociedad Anónima,  tampoco ha presentado ninguna documentación que acredite  que su contraparte cumple con el elemento de la pluralidad de  clientes. Décimo Segundo. Cabe puntualizar que, en algunos  casos, la pluralidad de clientes no pueda cumplirse debido a  una situación coyuntural o transitoria, que suele depender,  entre otros factores, por ejemplo, por la antigüedad de la  empresa tercerizadora en el mercado, u otras situaciones que  pueden ser ajenas a su control. No obstante, dicha situación  coyuntural o transitoria que impide flexibilizar la exigencia de la  pluralidad de clientes no ha sido manifestada o esclarecida por  las codemandadas; siendo que, la pluralidad de clientes es un  elemento constitutivo que debiera permanecer en el tiempo,  este no ha sido demostrado en el proceso. Asimismo, debe  tenerse en cuenta que, aunque el reglamento de la Ley de la  tercerización, en casos excepcionales permite no considerarlo  como requisito, esto no implica contradicción, toda vez que el  artículo 1° del Decreto Legislativo Nº1038, que precisó los  alcances de la Ley Nº 292 45, estableció que en casos  excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la  pluralidad de clientes puede no ser considerada como rasgo  distintivo, razones probatorias que tampoco han sido  demostradas por las codemandadas. Décimo Tercero.  Adicionalmente, Compañía Minera Raura Sociedad Anónima  alega que debe aplicarse el literal a del numeral 4.2. del artículo  4 del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, en cuanto refiere que  la p luralidad de clientes no será un indicio a valorar cuando el  servicio objeto de tercerización solo sea requerido por un  número reducido de empresas o entidades dentro del ámbito  geográfico, del mercado o del sector que desarrolla sus  actividades la empresa tercerizadora, situación en la que se  encontraría inmersa. Sin embargo, este argumento ha sido  recién propuesto en su recurso casatorio, no siendo  mencionado ni en su escrito de contestación, imposibilitando  de esta forma que pueda evaluarse en sede casatoria por su  carácter extraordinario, tanto más si no existen medios  probatorios  debidamente  actuados  y  pertinentes  que  fundamenten su postura. Décimo Cuarto. En consecuencia,  luego de evaluar las pruebas presentadas por las partes, se  establece que en el presente caso ha existido una provisión de  personal de la empresa Mauricio Ingenieros Contratistas  Generales Sociedad de Responsabilidad Limitada (MICONG)  hacia la Compañía Minera Raura Sociedad Anónima,  sustentada en la contratación de personal obrero para la  perforación y extracción de mineral, a lo que se añade que el  equipamiento esencial y sin justificación razonada ha sido  brindado por la empresa contratante Compañía Minera Raura  Sociedad Anónima, conforme fue determinado durante el  proceso y se consigna en el fundamento 2.21 de la Sentencia  de Vista. Décimo Quinto. En mérito a lo expuesto, se concluye  que el Colegiado Superior no ha incurrido en infracción  normativa del artículo 2° de la Ley Nº 29245 y del literal a)  del numeral 4.2 del artículo 4° del Decreto Supremo Nº 006- 2008-TR; en consecuencia, el recurso de casación resulta  infundado. Por estas consideraciones: DECISIÓN Declararon  INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la parte  codemandada, Compañía Minera Raura Sociedad Anónima,  mediante escrito de fecha veinticuatro de octubre de dos mil  diecinueve, que corre de fojas cuatrocientos veinticuatro a  cuatrocientos cincuenta y tres; en consecuencia, NO  CASARON la Sentencia de Vista de fecha dos de octubre de  dos mil diecinueve, que aparece de fojas trescientos setenta y  tres a trescientos ochenta y nueve; y, ORDENARON la  publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El  Peruano” conforme a ley; en el proceso ordinario laboral  seguido por el demandante, Jeremías Ríos Montalvo, sobre  reposición por despido incausado; interviniendo como  ponente el señor juez supremo Ato Alvarado; y los devolvieron.  S.S. ARÉVALO VELA, TORRES GAMARRA, ATO ALVARADO,  LÉVANO VERGARA, CARLOS CASAS. LA SECRETARIA DE  LA SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y  SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE  JUSTICIA DE LA REPÚBLICA CERTIFICA que el sentido del  voto suscrito del señor juez supremo ARÉVALO VELA fue  dejado oportunamente, conforme a la copia de la tabla de  votación se desprende, en cumplimiento a lo establecido en el  artículo 149° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del  Poder Judicial, agregándose copia de la tabla de votación a la  presenta resolución. 1  TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “El Derecho Individual del Trabajo en el Perú”.  Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2015, página 188. 2  PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Los Principios del derecho del trabajo”. Buenos Aires:  Ediciones De Palma, 1978, p. 243, que refiere lo siguiente sobre el Principio de  primacía de la realidad: “(…) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la  práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo  que sucede en el terreno de los hechos”. C-2136194-453