Pleno. Sentencia 8/2023
EXP. N.° 03499-2019-PA/TC
HUÁNUCO
RIVER GAMING S.A.C.
RAZÓN DE RELATORÍA
En la sesión del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 20 de
diciembre de 2022, los magistrados Morales Saravia, Pacheco Zerga,
Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro (con fundamento de voto) y
Monteagudo Valdez han emitido la sentencia que resuelve:
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Por su parte, el magistrado Ochoa Cardich emitió un voto singular que
declara fundada la demanda.
La Secretaría del Pleno deja constancia de que la presente razón encabeza
la sentencia y el voto antes referido, y que los magistrados intervinientes
en el Pleno firman digitalmente al pie de esta razón en señal de
conformidad.
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
GUTIÉRREZ TICSE
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 20 días del mes de diciembre de 2022, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los magistrados Morales Saravia, Pacheco Zerga,
Domínguez Haro, Monteagudo Valdez y Ochoa Cardich, pronuncia la siguiente
sentencia, con el abocamiento del magistrado Gutiérrez Ticse, conforme al artículo 30-
A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. Asimismo, se agregan el
fundamento de voto del magistrado Domínguez Haroy el voto singular del magistrado
Ochoa Cardich. Sin la participación del magistrado Ferrero Costa.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por River Gaming S.A.C. contra la
Resolución 5, de fecha 14 de agosto de 2019, de fojas 182, expedida por la Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Huánuco, que declaró improcedente la demanda de
autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 11 de marzo de 2019, River Gaming S.A.C. interpone demanda de
amparo contra el Ministerio de Economía y Finanzas y el Ministerio de Comercio
Exterior y Turismo [cfr. fojas 107]. Solicita la inaplicación –al caso concreto– de los
artículos 1, 3, 4 y 5 del Decreto Legislativo 1419, Ley que modifica la Ley del Impuesto
General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo; y de los artículos 3, 4, 5 y 6 del
Reglamento del Impuesto Selectivo al Consumo a los Juegos de Casino y Máquinas
Tragamonedas, aprobado por Decreto Supremo 341-2018-EF. Denuncia la vulneración
de los siguientes derechos y principios: a la igualdad tributaria, a la propiedad, reserva
de ley, capacidad contributiva, no confiscatoriedad y legalidad en materia tributaria.
Mediante Resolución 1, de fecha 9 de abril de 2019 [cfr. fojas 142], el Primer
Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco declaró improcedente la
demanda, al considerar que el proceso de acción popular o de inconstitucionalidad son
vías idóneas igualmente satisfactorias donde es posible analizar si el Decreto
Legislativo 1419 o su reglamento vulneran los derechos alegados por la accionante;
máxime si la recurrente no ha cumplido con sustentar cuál sería el daño irreparable que
le podría causar, por lo que se colige que no existe necesidad de tutela urgente.
A su turno, la Sala Civil competente, mediante Resolución 5, de fecha 14 de
agosto de 2019 [cfr. fojas 182], confirmó la apelada y declaró improcedente la
demanda, tras concluir que el Decreto Legislativo 1419 y el Reglamento del Impuesto
Selectivo al Consumo a los Juegos de Casino no pueden ser objeto de cuestionamientos
a través del proceso de amparo, en tanto el decreto legislativo que se cuestiona no tiene
carácter de norma autoaplicativa; por tanto, concluye que lo pretendido por la
accionante debe ser dilucidado a través del proceso de inconstitucionalidad.
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Mediante auto del 8 de enero de 2021, el Tribunal Constitucional admitió a
trámite la demanda en esta sede, y dispuso que se corra traslado de ella y sus recaudos a
las entidades demandadas, así como de las resoluciones judiciales de primera y segunda
instancia o grado y del recurso de agravio constitucional, para que -en el plazo de cinco
(5) días hábiles- ejerciten su derecho de defensa, luego de lo cual -previa vista de la
causa- esta quedaba expedita para su resolución definitiva.
Mediante auto del 20 de agosto de 2021, el Tribunal Constitucional incorporó a la
Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria (Sunat) a la
relación jurídico-procesal del presente proceso de amparo en calidad de demandada, y le
corrió traslado de la demanda y sus recaudos, así como de las resoluciones judiciales de
primera y segunda instancia o grado y del recurso de agravio constitucional, para que
ejercite su derecho de defensa, luego de lo cual -previa vista de la causa- esta quede
expedita para su resolución definitiva.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. La recurrente solicita la inaplicación de los artículos 1, 3, 4 y 5 del Decreto
Legislativo 1419, Ley que modifica la Ley del Impuesto General a las Ventas e
Impuesto Selectivo al Consumo; y de los artículos 3, 4, 5 y 6 del Reglamento del
Impuesto Selectivo al Consumo a los Juegos de Casino y Máquinas
Tragamonedas, aprobado por Decreto Supremo 341-2018-EF. Denuncia la
vulneración de los siguientes derechos y principios: a la igualdad tributaria, a la
propiedad, reserva de ley, capacidad contributiva, no confiscatoriedad y legalidad
en materia tributaria.
Precisión procesal previa
2. En el caso de autos, se deja constancia que se procede a resolver el fondo de la
controversia, por haber dispuesto la anterior conformación de este Tribunal que se
admita a trámite la presente demanda ante esta misma sede, luego de haber sido
rechazada liminarmente en las dos instancias de sede judicial, de conformidad con
lo señalado en el auto de fecha 8 de enero de 2021.
Análisis de procedencia
3. La sentencia recaída en el Expediente 00001-2019-PI/TC no alcanzó los cinco
votos conformes para que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1, 3,
4, 5 y la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo 1419,
conforme a lo previsto en el artículo 5, primer párrafo, de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional, lo cual implica que la constitucionalidad de la referida
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normativa ha sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad.
4. En el mencionado proceso se discutieron las mismas cuestiones planteadas en el
presente proceso de amparo, como las referidas al supuesto exceso del Poder
Ejecutivo en el uso de las facultades delegadas por el Congreso de la República;
que existiría un trato desigual injustificado con los juegos de apuesta en línea y
apuestas deportivas; que se estarían gravando las utilidades y pérdidas; que se
estaría gravando una base de la cual no se pueden deducir los gastos; que no se
han tenido en cuenta los impuestos especiales que ya pagan los operadores de
casinos y tragamonedas; y que no se busca combatir la ludopatía sino obtener más
recaudación. Según la recurrente, tales objetivos tributarios vulneran su derecho
de propiedad, ya que el concepto ganancias brutas para la base imponible de este
nuevo impuesto es reemplazado por el término ingreso neto, y el Decreto
Supremo 341-2018-EF, al definir el ingreso neto, repite el concepto declarado
inconstitucional por el Tribunal Constitucional en el Expediente 00009-2001-
AI/TC (es decir, un ingreso que no permite deducciones).
5. Adicionalmente, se discutió la inconstitucionalidad de los artículos 4 y 5 del
Decreto Legislativo 1419, porque vulnerarían el derecho de propiedad, y el
artículo 74 de la Constitución, particularmente los principios tributarios de
igualdad tributaria y no confiscatoriedad, ya que, por un lado, habilita un
impuesto a las pérdidas brutas y, en simultáneo, crea un impuesto a las ganancias
brutas de una máquina tragamonedas.
6. Por ello, conviene recordar que el artículo VII del Título Preliminar del Nuevo
Código Procesal Constitucional establece que ―[l]os Jueces no pueden dejar de
aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de
inconstitucionalidad […]‖. Asimismo, el artículo 81 del mismo Código dispone
que ―[l]as sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de
inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos de acción popular que queden
firmes tienen la autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes
públicos […]‖.
7. Es importante precisar que aun cuando no es posible inaplicar normas legales
cuya constitucionalidad ha sido confirmada en una sentencia de
inconstitucionalidad -por cuanto lo ahí decidido es vinculante erga omnes-, sería
posible inaplicar los efectos de la citada norma, siempre que estos resulten
inconstitucionales, en una situación particular. Pero ello tendría que ocurrir en
supuestos excepcionales donde se advierta una vulneración iusfundamental no
contemplada o analizada en la sentencia de inconstitucionalidad, pues lo contrario
implicaría dejar virtualmente sin efecto lo decidido en la misma. Además, sería
necesario haber agotado la vía previa (de existir esta), y demostrar, con el
suficiente material probatorio, la aplicación inconstitucional de la norma y la
existencia de tutela de urgencia o riesgo de irreparabilidad, a los efectos de
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efectuar una evaluación sobre el fondo.
8. En este sentido, al advertirse que una parte de la pretensión del demandante gira
alrededor de la inaplicación de los artículos 1, 3, 4 y 5 del Decreto Legislativo
1419 y que la constitucionalidad de este ha sido confirmada en un proceso de
inconstitucionalidad, en atención a lo dispuesto por los artículos 81 y 7.1 del
Nuevo Código Procesal Constitucional, corresponde declarar improcedente la
demanda. Más aún cuando no ha presentado medios probatorios que demuestren
que, con la aplicación de dicha normativa se han producido efectos
inconstitucionales respecto de sus derechos invocados.
9. En cuanto a la inaplicación de los artículos 3, 4, 5 y 6 del Reglamento del
Impuesto Selectivo al Consumo a los Juegos de Casino y Máquinas
Tragamonedas aprobado por Decreto Supremo 341-2018-EF, también sucede la
misma falta de acreditación probatoria sobre su aplicación al caso de la recurrente,
razón por la cual la demanda, en este extremo, debe ser desestimada, en aplicación
del artículo 7.1 del Nuevo Código Procesal Constitucional, dado que lo alegado
no se encuentra vinculado con la existencia de hechos que hayan afectado
materialmente del contenido constitucionalmente protegido de los derechos
invocados.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú.
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
GUTIÉRREZ TICSE
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
PONENTE GUTIÉRREZ TICSE
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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO DOMÍNGUEZ HARO
Formulo este fundamento de voto pues, estando de acuerdo con la decisión adoptada así
como con casi todas las razones que la respaldan, sin embargo, no comparto el obiter
dictum incorporado en la parte final del fundamento 7, a tenor del cual ―(…) Además
[de tratarse de supuestos excepcionales de vulneración iusfundamental no contempladas
en la sentencia de inconstitucionalidad], sería necesario haber agotado la vía previa (de
existir esta), y demostrar, con el suficiente material probatorio, la aplicación
inconstitucional de la norma y la existencia de tutela de urgencia o riesgo de
irreparabilidad, a los efectos de efectuar una evaluación sobre el fondo‖.
No lo comparto, esencialmente, porque llegado el caso se solicite la inaplicación de los
efectos de una norma, cuya constitucionalidad ha sido confirmada en una sentencia de
inconstitucionalidad -conforme lo establece la primera parte del mismo fundamento 7-,
no le resultaría exigible el agotamiento de la vía previa, pues, en ella no es posible
solicitar la inaplicación de normas (control difuso administrativo), conforme lo ha
establecido este propio Colegiado. Asimismo, el amparo resulta la vía idónea para el
cuestionamiento de normas autoaplicativas, conforme sendas sentencias emitidas por el
Tribunal Constitucional.
S.
DOMÍNGUEZ HARO
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO OCHOA CARDICH
Con el debido respeto por la posición de mis distinguidos colegas magistrados, discrepo
de la sentencia emitida en cuanto desestima por improcedente la demanda interpuesta.
Desde mi punto de vista y al contrario del parecer asumido por la mayoría la presente
demanda no solo es procedente al no existir cosa juzgada constitucional en el presente
caso ni haberse confirmado ninguna constitucionalidad respecto de las normas cuya
inaplicabilidad de solicita, sino que además es plenamente fundada en lo que concierne
a la pretensión que contiene. Las razones que sustentan mi posición, se resumen en lo
siguiente:
Lo que se solicita en la demanda y la posición de las instancias judiciales
1). De acuerdo con el petitorio de la demanda el objeto del presente proceso
constitucional se dirige a que se disponga la inaplicación a la empresa River Gamming
S.A.C. de los artículos 1, 3, 4 y 5 del Decreto Legislativo 1419, Ley que modifica la
Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo así como de
los artículos 3, 4, 5 y 6 del Reglamento del Impuesto Selectivo al Consumo a los Juegos
de Casino y Máquinas Tragamonedas, aprobado por Decreto Supremo 341-2018-EF,
tras considerar que la aplicación de dichas normas vulneran diversos derechos y
principios constitucionales, a saber; la igualdad tributaria, la propiedad, la reserva de
ley, la capacidad contributiva, la no confiscatoriedad y la legalidad en materia
tributaria.
2). De los antecedentes del proceso se aprecia que tanto la resolución de primera como
de segunda instancia rechazan la demanda por argumentos en esencia similares y que se
orientan a alegar una presunta impertinencia en la vía procesal utilizada. De esta forma
y mientras la Resolución 1, emitida con fecha 9 de abril de 2019 por el Primer Juzgado
Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco declara improcedente la demanda
[cfr. fojas 142], por considerar que el proceso de acción popular o el de
inconstitucionalidad serían las vías idóneas igualmente satisfactorias a donde debería
analizarse si el Decreto Legislativo 1419 o su reglamento vulneran los derechos
alegados por la accionante, tanto más si no se ha cumplido con sustentar cuál sería el
daño irreparable que se le podría causar con su aplicación o con acreditar la necesidad
de tutela urgente; la Resolución 5, emitida con fecha 14 de agosto de 2019 por la Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco confirma la apelada [cfr. fojas 182],
tras concluir que el Decreto Legislativo 1419 y el Reglamento del Impuesto Selectivo al
Consumo a los Juegos de Casino no pueden ser objeto de cuestionamientos a través del
proceso de amparo, en tanto dichas normas no tienen carácter autoaplicativo;
debiéndose dilucidarse la pretensión a través del proceso de inconstitucionalidad.
3). Desde mi punto de vista, el criterio expuesto por ambas instancias judiciales para
rechazar la presente demanda es por donde se le mire, cuestionable. Y es que con
independencia de que nuestro modelo de justicia constitucional reconozca la posibilidad
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de acudir a los denominados procesos constitucionales orgánicos y en particular, a los
procesos de control normativo, para cuestionar en abstracto las normas consideradas
inconstitucionales o en su caso ilegales, no deja de ser menos cierto, que la opción de
reclamar por la aplicación de normas que vulneren derechos fundamentales o principios
constitucionales vinculados a los mismos, siempre se ha encontrado expedita en
nuestros diversos ordenamientos de carácter procesal constitucional, como lo
evidencian el artículo 3 de la antigua y derogada Ley N° 23506 (Ley de Habeas Corpus
y Amparo), el artículo 3 del Código Procesal Constitucional del año 2004, actualmente
también derogado y, el artículo 8 del Nuevo Código Procesal Constitucional
actualmente vigente. En otras palabras, no es cierto que no pueda reclamarse por
vulneraciones a derechos o principios vinculados a derechos cuando tales vulneraciones
se apoyan en normas jurídicas, supuestos en los cuales lo que corresponde es el ejercicio
del control constitucional difuso de manera simultánea a la nulidad de las conductas
consideradas lesivas tal y cual se previó en el pasado y actualmente también se prevé
en nuestra normativa procesal constitucional. Reducir las opciones impugnatorias en
defensa de la Constitución a una sola variante, supone desconocer las peculiaridades
duales de nuestro modelo procesal constitucional.
4). Tampoco y por otra parte es cierto que las normas objeto de cuestionamiento, no
sean de naturaleza autoaplicativa pues basta con revisar su contenido o la materia sobre
la que versan para verificar con meridiana claridad que aquellas no solo generan
incidencias de tipo tributario por el solo hecho de su puesta en vigencia sino que sus
efectos resultan inmediatos a la par que incondicionados, lo que como es evidente hace
plenamente procedente su cuestionamiento mediante procesos como el presente.
El argumento de una supuesta cosa juzgada constitucional o de una presunta
constitucionalización de las normas objeto de cuestionamiento
5). Pero queremos centrarnos ahora en la posición de nuestros colegas de la mayoría. A
este respecto observamos que el razonamiento utilizado en la sentencia y que se
encuentra principalmente desarrollado en los fundamentos 3, 4 y 6 resulta bastante
controvertible de aceptar. Según este último se daría a entender que el pronunciamiento
emitido con fecha 07 de abril del 2020 en vía de proceso de inconstitucionalidad por
este mismo Tribunal Constitucional (Exp. N° 00001-2019-PI/TC), no solo sería
constitutivo de una supuesta cosa juzgada sino que se habría constitucionalizado las
normas objeto de cuestionamiento en dicho proceso.
6). Aunque nadie pretende desconocer que en el proceso materia de la referencia, el
objeto de controversia haya sido el cuestionamiento en abstracto de los artículos 1, 3, 4
y 5 del Decreto Legislativo N° 1419, esto es, las mismas normas de rango legal que
precisamente se vienen cuestionando mediante el presente proceso de amparo, dificulto
que se pueda afirmar con facilidad y sin que ello no se preste a la polémica, que estemos
ante una rigurosa cosa juzgada a título de la cual se haya validado las normas en aquella
ocasión cuestionadas.
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7). Formalmente y de la revisión de los votos emitidos en el citado pronunciamiento
(Exp. N° 00001-2019-PI/TC) al igual que de la razón de relatoría evacuada con fecha 24
de abril del 2020, es posible verificar que cuatro de los Magistrados integrantes de este
Colegiado se pronunciaron por sus propias razones a favor de la demanda de
inconstitucionalidad interpuesta, esto es, consideraron inconstitucionales las normas
cuestionadas, mientras que otros tres Magistrados, también por sus propias razones, se
pronunciaron en contra de la misma, en el entendimiento de que las normas impugnadas
no vulneraban la Constitución.
8). En las circunstancias descritas y aunque el resultado del citado proceso haya sido
desestimatorio en mérito de lo establecido en el Artículo 5, segundo párrafo, de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional N° 28301, cuyo texto establece que ―De no
alcanzarse la mayoría calificada de cinco votos en favor de la inconstitucionalidad de
la norma impugnada, el Tribunal dictará sentencia declarando infundada la
demanda de inconstitucionalidad‖, ello no quiere significar ni tampoco debe
interpretarse, como que por no haberse logrado los votos suficientes, la normas
impugnadas (aquellas cuya inconstitucionalidad no pudo determinarse) hayan quedado
plenamente constitucionalizadas, simplemente indica y es ese el sentido de nuestra Ley
Orgánica, que el resultado de la decisión es desestimatorio, pero en términos
esencialmente formales. Similar criterio hoy también se repite en el Nuevo Código
Procesal Constitucional vía su artículo 107, segundo párrafo.
9). A este respecto es oportuno precisar que nuestra vigente Ley Orgánica N° 28301 no
opta por una fórmula de plena constitucionalización de la norma cuestionada por
ausencia de votos requeridos. En eso se distingue y conviene advertirlo, de la antigua y
actualmente derogada Ley Orgánica del Tribunal Constitucional N° 26435, cuyo texto
tenía dos normas que permitían arribar a una conclusión de alguna manera distinta como
sucedía con sus artículos 4 y 37.
10). En efecto, mientras que el Artículo 4, tercer párrafo de la citada norma derogada,
señalaba que “…de no alcanzarse la mayoría calificada prevista en el párrafo
precedente para declarar la inconstitucionalidad de una norma, el Tribunal resolverá
declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad de la norma impugnada”,
el artículo 37, segundo párrafo (referido precisamente a la cosa juzgada) establecía que
―La sentencia denegatoria de la inconstitucionalidad de una norma impide la
interposición de nueva acción, fundada en idéntico precepto constitucional‖
(subrayado nuestro) lo cual, como es obvio, impedía una posterior o nueva
impugnación.
11). En nuestra actual legislación procesal constitucional, incluyendo, tanto la vigente
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley N° 28301) como el Nuevo Código
Procesal Constitucional (lo mismo y por cierto, podría haberse dicho de su predecesor,
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el Código del 2004) no existe una norma que prohíba articular un nuevo proceso
simplemente por tratarse de una resolución desestimatoria formal.
12). Muy distinto es el caso, cuando el Tribunal Constitucional, habiendo logrado el
número de votos necesario para declarar la inconstitucionalidad de una norma, decide
abrogarla o desaparecerla del mundo jurídico. En tales circunstancias sí podemos hablar
de cosa juzgada tanto formal como material pues el órgano de control de la Constitución
está definiendo su parecer respecto de la norma cuestionada. También –y por cierto-
hablamos de cosa juzgada formal y material, cuando el Tribunal Constitucional, sin
declarar la inconstitucionalidad de una norma, decide asignarle (o en cambio
proscribirle) un sentido interpretativo determinado a la norma impugnada, sea por vía de
sus precedentes o sea mediante su doctrina constitucional, escenario que evidentemente
no aparece en ningún momento esbozado o siquiera insinuado en la decisión recaída en
el Exp. N° 0001-2019-PI/TC.
13). Lo aquí señalado permite pues considerar que cuando el segundo párrafo del
Artículo VII del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Constitucional (al igual
que su predecesor, el segundo párrafo del Artículo VI del Código Procesal
Constitucional del 2004) establecen que “Los jueces no pueden dejar de aplicar una
norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de
inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular” se está refiriendo en estricto
a aquellos supuestos en los que la postura del Tribunal Constitucional –o en su caso, la
del Poder Judicial- haya quedado totalmente establecida, lo que evidentemente no se
condice con escenarios de absoluta indefinición como la derivada del pronunciamiento
emitido en el ya citado Exp. N° 00001-2019-PI/TC.
14). Por consiguiente y en las circunstancias señaladas, no solo el Tribunal
Constitucional sino también el Poder Judicial gozan de plena libertad para pronunciarse
y en su caso definir si las normas que se han venido cuestionando mediante el presente
proceso de amparo resultan o no violatorias de los derechos y principios invocados, no
siendo posible alegar la existencia de cosa juzgada ya que, como se ha indicado, esta
última no existe ni se ha configurado como tal en el presente caso.
15). En las circunstancias descritas y siendo inviable considerar que se encuentre
definido si las normas que se cuestionan mediante el presente proceso constitucional,
resultan inconstitucionales y en concreto si resultan lesivas de los principios y derechos
constitucionales invocados, es perfectamente pertinente analizar la materia
controvertida. Y así lo haremos más allá de que nuestros colegas sean de un parecer
distinto.
Las objeciones al Decreto Legislativo 1419, Ley que modifica la Ley del Impuesto
General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo
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16). A efectos de contextualizar la presente controversia, conviene recordar que como se
afirma en la demanda, el origen del Decreto Legislativo 1419 y de su posterior
Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 341-2018-EF se encuentra en una
solicitud de delegación de facultades legislativas efectuada por el Poder Ejecutivo al
Poder Legislativo.
17). A consecuencia de lo señalado y mediante la Ley 30823, publicada en el diario
oficial El Peruano el 19 de julio de 2018, el Poder Legislativo delegó en el Poder
Ejecutivo la facultad de legislar por el plazo de sesenta (60) días calendario, en materia
de gestión económica y competitividad, de integridad y lucha contra la corrupción, de
prevención y protección de personas en situación de violencia y vulnerabilidad y de
modernización de la gestión del Estado:
En materia tributaria y financiera, a fin de:
(…)
d) Modificar el Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las
Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobado mediante el Decreto
Supremo 055-99-EF, a fin de actualizar la normatividad vigente y cubrir
vacíos o falta de claridad en la norma que impiden su correcta aplicación
en lo que respecta a la determinación y ámbito de aplicación de impuesto;
e incorporar sus alcances para los juegos de casino, máquinas de
tragamonedas y apuestas on-line en el ámbito de aplicación del impuesto
selectivo al consumo (ISC), tomando en cuenta los parámetros de
constitucionalidad establecidos por el Tribunal Constitucional; sin que
ello implique la modificación de la tasa del impuesto general a las ventas
o del impuesto de promoción municipal (énfasis agregado).
(…)
Las normas a ser emitidas en el marco de lo dispuesto en la presente ley
aseguran el cumplimiento de lo previsto en los artículos 104 y 101, inciso 4,
y demás concordantes del texto constitucional y la jurisprudencia que, al
respecto, ha emitido el Tribunal Constitucional.
18). Sin embargo, el Decreto Legislativo 1419, cuestionado vía el presente proceso, solo
se limitó a regular lo siguiente:
Artículo 1.- Objeto
El Decreto Legislativo tiene por objeto incorporar dentro del ámbito de
aplicación del Impuesto Selectivo al Consumo a los juegos de casino y
máquinas tragamonedas, teniendo en cuenta que el consumo de estos
servicios de la industria del juego genera externalidades negativas. De este
modo, además, se coadyuva a la coherencia y homogeneización de la
tributación sectorial del juego (énfasis agregado).
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19). El decreto cuestionado no incorporó pues dentro de los alcances del impuesto
selectivo al consumo, a las apuestas en línea; por lo tanto, no cumplió con la exigencia
material establecida en la ley autoritativa. En otras palabras, el decreto cuestionado
incumplió la norma de producción jurídica a la que por principio estaba sometido en los
términos del artículo 104 de la Constitución.
20). La Constitución por otra parte prevé que la potestad tributaria puede ser ejercida
también por el Poder Ejecutivo, pero ello no quiere decir que la potestad tributaria de
este tenga los mismos alcances que el Poder Legislativo. El ejercicio de la potestad
tributaria por parte del Poder Ejecutivo, a diferencia de la que le corresponde al Poder
Legislativo, no es una potestad originaria, sino derivada. No existe, pues, equiparidad ni
igualdad en el ejercicio de la potestad tributaria entre el Poder Legislativo y el Poder
Ejecutivo; la del primero es una forma originaria y ordinaria; el de este es una forma
derivada y extraordinaria. El Poder Ejecutivo, por tanto, tiene que respetar las pautas o
lineamientos señalados en la ley autoritativa.
21). Según la Real Academia Española, delegar significa ―Dar la jurisdicción que tiene
por su dignidad u oficio a otra, para que haga sus veces o para conferirle su
representación‖.
22). En este contexto, no incorporar a las apuestas en línea dentro del ámbito del
impuesto selectivo al consumo ha significado incumplir la delegación efectuada por el
Poder Legislativo, introduciendo una distinción entre diferentes modalidades de juegos
y apuestas (presencial versus virtual) que aquel no quiso realizar. El combate a las
externalidades negativas que genera la industria del juego —asunto que inspira al
decreto cuestionado— tiene que hacerse bajo pautas constitucionales, esto es,
respetando la delegación efectuada por el Poder Legislativo.
23). En relación con esto último, cabe señalar que la Ley 27153, que regula la
explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas, publicada en el diario
oficial El Peruano el 9 de julio de 1999, también buscó proteger a la ciudadanía de los
posibles perjuicios o daños que afectan la moral, la salud y seguridad pública. De esta
forma, reguló el impuesto especial a los juegos de casino y de máquinas tragamonedas,
que debían pagar sus operadores, y creó la Comisión Nacional de Prevención y
Rehabilitación de Personas Adictas a los Juegos de Azar, dependiente del Ministerio de
Salud, que se financia con recursos provenientes de dicho impuesto.
24). A través de esta comisión, los operadores de juegos de casino y de máquinas
tragamonedas ya venían, desde mucho tiempo atrás, participando en el combate contra
las externalidades negativas que genera su actividad; por lo tanto, se requería que otros
actores involucrados, además de ellos, participen en esa tarea. Esa fue la indicación de
la ley habilitante en materia tributaria y financiera.
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25). En la demanda interpuesta se sostiene también, que el decreto cuestionado excedió
los límites de la ley habilitante, Ley 30823. A estos efectos, se señala que se no cumplió
con regular las materias otorgadas en dicha ley autoritativa. Específicamente, se
argumenta que el decreto cuestionado no incorporó un impuesto selectivo al consumo,
sino que en los hechos creó un impuesto a las utilidades y pérdidas del operador de
casinos y tragamonedas.
26). Aunque se aprecia de la Exposición de Motivos en su día elaborada por el Poder
Ejecutivo (fojas 71), que la finalidad del decreto sería reducir el consumo, traducido en
el hecho de que la población pase menos horas en las salas de juego y máquinas
tragamonedas, y tal objetivo en teoría podría coadyuvar a la prevención de las
externalidades negativas (ludopatía), en la práctica sin embargo y por su propia
configuración regulativa más pareciera estar encaminado a otro tipo de propósitos.
27). En efecto, el impuesto selectivo al consumo es por definición un impuesto indirecto
que se traslada del sujeto que ofrece el bien o servicio al que lo adquiere como
consumidor final, teniendo como una de sus finalidades –sino la principal- desincentivar
el consumo de productos que generan externalidades negativas; ergo, requiere que el
monto que se paga por el mismo guarde relación proporcional con el consumo que se
efectúa del bien o servicio correspondiente, como ocurre por ejemplo con el impuesto
que existe para las gasolinas de mayor octanaje: cuanto más se consume dichas
gasolinas, más impuesto selectivo paga. Sin embargo, en el impuesto establecido por el
decreto cuestionado en la demanda, no existe relación entre una cosa y otra, entre el
consumo que efectúa el usuario de las mesas de juego y las máquinas tragamonedas y el
monto que se cancela por el impuesto aplicado.
28). El artículo 4 del decreto cuestionado incorpora un segundo párrafo al inciso ―b‖ del
artículo 56 de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al
Consumo, en los términos siguientes:
Para efecto de los juegos de casino, el Impuesto se aplicará por cada mesa de
juegos de casino según el nivel de ingreso neto promedio mensual.
Tratándose de las máquinas tragamonedas, el Impuesto se aplicará por cada
máquina tragamonedas según su nivel de ingreso neto mensual (énfasis
agregado).
29). Asimismo, el artículo 4 del decreto cuestionado incorpora un segundo párrafo al
artículo 60 de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al
Consumo, estableciendo lo siguiente:
Tratándose de juegos de casino y máquinas tragamonedas, el Impuesto se
determina aplicando un monto fijo por cada mesa de juegos de casino y por
cada máquina tragamonedas, respectivamente, que se encuentren en
explotación. El impuesto a pagar por cada mesa de juegos de casino o por
cada máquina tragamonedas en ningún caso es inferior al monto fijo
establecido para el primer nivel de ingresos netos (énfasis agregado).
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30). Por último, el artículo 5 del decreto cuestionado modifica el Literal ―B‖ del Nuevo
Apéndice IV de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al
Consumo, precisando los porcentajes del impuesto:
a) Máquinas tragamonedas
Ingreso neto mensual Monto fijo
Hasta 1 UIT 1,5 % UIT
Más de 1 UIT y hasta 3 UIT 7,5 % UIT
Más de 3 UIT 27 % UIT
b) Juegos de casino
Ingreso neto promedio mensual Monto fijo
Hasta 4 UIT 12 % UIT
Más de 4 UIT y hasta 10 UIT 32 % UIT
Más de 10 UIT 72 % UIT
31). Sin embargo ¿cómo operan las salas de juegos de casino y máquinas tragamonedas
en el Perú? El artículo 5 del Decreto Supremo 009-2002-MINCETUR, que reglamenta
la ley de explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas, señala que las
salas de juego, tanto de casino como de máquinas tragamonedas, deberán cumplir lo
siguiente:
a) La sala de caja debe estar ubicada en el interior de la sala de juegos y será
destinada para las operaciones de cambio de fichas u otros medios de
juego por dinero y viceversa (énfasis agregado).
32). Para el parecer del suscrito, desde que el impuesto cuestionado gira sobre el
ingreso neto mensual, en el caso de salas de juegos, o ingreso neto promedio mensual,
en el caso de máquinas tragamonedas, no existe posibilidad alguna de que sea
trasladado al consumidor de manera individualizada, es decir, proporcional al consumo
que este efectúa de las mesas de juego o de las máquinas tragamonedas de los casinos.
Dicho traslado se efectúa, en todo caso, de manera no individualizada, esto es,
independiente de la cantidad que se consuma de dichos juegos.
33). Cuando un usuario acude a estas salas, antes de proceder al juego, realiza en caja
un intercambio de dinero por fichas o vales. De igual forma, cuando tiene un premio,
acude a caja para intercambiar las fichas o vales por dinero. Este, en uno u otro caso,
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cambia o recibe su dinero sin descuento tributario alguno. El impuesto creado no es
cobrado en ese momento, sino más tarde, sobre los ingresos netos obtenidos
mensualmente por la sala de juego o máquina tragamonedas. Así estructurado el
impuesto, no tiene pues el efecto disuasivo supuestamente buscado en el consumidor.
34). Por otro lado, el artículo 4 del decreto cuestionado corrobora lo arriba afirmado,
pues señala que en ningún caso el impuesto a pagar por cada mesa de juegos de casino
o por cada máquina tragamonedas es inferior al monto fijo establecido para el primer
nivel de ingresos netos. De esta forma y si una mesa de juegos o una máquina
tragamonedas está siendo explotada por un operador, pero no ha sido utilizada por
ningún consumidor durante un mes, igual el operador pagará de todos modos el
impuesto. En este caso, tampoco existe posibilidad alguna de que el impuesto sea
trasladado al usuario final, pues este ni siquiera llegó a usar la mesa de juego o máquina
tragamonedas.
35). La aplicación a este caso del principio de primacía de la realidad, según el cual hay
que estar a la naturaleza de las cosas y no a la palabra con la que se les designa; y del
principio de realidad económica tributaria, recogido en la Norma VIII del Código
Tributario, llevan a la conclusión inevitable de que el decreto cuestionado no establece
un impuesto selectivo al consumo, sino uno a los ingresos y pérdidas del operador de
juegos de casino y máquinas tragamonedas. Por este motivo, dicho decreto también ha
excedido los límites de la ley habilitante, Ley 30823, vulnerando de este modo el
artículo 104 de la Constitución.
36). En las circunstancias descritas y en tanto la norma cuestionada al igual que su
reglamento desnaturalizan los principios y derechos fundamentales invocados,
introduciendo un tratamiento tributario a todas luces incoherente, la presente demanda
debe estimarse en forma favorable, procediéndose a la inaplicación de sus contenidos a
la empresa recurrente.
S.
OCHOA CARDICH