Pleno. Sentencia 320/2023
EXP. N. º 00878-2022-PA/TC
HUAURA
CARLOS ALBERTO RIVERA
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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 25 días del mes de julio de 2023, en sesión de
Pleno Jurisdiccional, los magistrados Morales Saravia, Pacheco Zerga,
Domínguez Haro, con fundamento de voto que se agrega, y Ochoa
Cardich han emitido la presente sentencia. Los magistrados Gutiérrez
Ticse y Monteagudo Valdez emitieron votos singulares, que también se
agregan. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de
conformidad con lo votado.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Carlos Alberto
Rivera Bazalar contra la resolución de fojas 1675, de fecha 30 de
diciembre de 2021, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte
Superior de Justicia de Huaura, que declaró improcedente la demanda de
autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 2 de noviembre de 2020, el recurrente interpone demanda de
amparo contra la Dirección Regional de Salud de Lima (Diresa-Lima)
mediante la cual solicita que se deje sin efecto el despido arbitrario del
que ha sido víctima con efectividad el 19 de agosto de 2020; y que, en
consecuencia, se disponga su reposición laboral inmediata en el mismo
puesto en el que venía desempeñándose, como chofer o en uno de
similar jerarquía.
Manifiesta que trabajó en la entidad emplazada y se desempeñaba como
chofer, cargo orgánico establecido en el Manual de Organización y
Funciones de la Diresa–Lima, labor que realizó de manera continua,
permanente, ininterrumpida, remunerada y subordinada desde el 1 de
febrero de 2013 hasta el 19 de agosto de 2020. Precisa que ha laborado
mediante contratos de locación de servicios, desde el 1 de febrero de
2013 hasta el mes de octubre de 2014, y mediante contratos
administrativos de servicios (CAS), desde el 18 de noviembre de 2014
hasta el 31 de marzo de 2015, en el cargo de chofer; y, posteriormente,
con contratos de locación de servicios mediante órdenes de servicios,
desde el 4 de mayo de 2015 hasta noviembre de 2019, en los cargos de
chofer y apoyo de operarios en traslado de personal; desde diciembre de
2019 hasta el mes de julio 2020 como apoyo administrativo para el
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archivo general. Acota que desde el 1 al 19 de agosto de 2020, fecha en
que fue despedido, laboró sin contrato.
Señala que en el periodo comprendido entre el mes de diciembre de
2019 hasta el mes de julio de 2020, continuó laborando como chofer,
pero se le contrató como “apoyo administrativo”, con la intención de
encubrir sus actividades permanentes.
Asevera que después del último contrato de locación de servicios
continuó laborando mediante contrato verbal hasta el 19 de agosto de
2020, fecha en que fue despedido luego de haber permanecido aislado
con descanso médico, al haber contraído la enfermedad del Covid-19 en
las instalaciones de la emplazada.
Aduce que, conforme al artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR y en
aplicación del artículo 10 del citado decreto, superó el periodo de prueba
y se encontraba sujeto a una prestación personal de servicios
remunerados y subordinados, bajo el régimen laboral de la actividad
privada y a una relación a plazo indeterminado, por lo que es aplicable
en su caso el principio de primacía de la realidad. Denuncia la
vulneración de sus derechos constitucionales al trabajo y a la adecuada
protección contra el despido arbitrario1.
El Segundo Juzgado Civil de Huaura, mediante Resolución 2, de fecha
28 de diciembre de 2020, admite a trámite la demanda2.
El procurador público del Gobierno Regional de Lima contesta la
demanda alegando que el actor fue contratado para proyectos específicos
y por contratos de prestación de servicios que finalizaban cada mes,
cuyo tiempo de duración solo fue por el tiempo requerido del servicio
específico, por lo que no lo vincula laboralmente con la entidad
emplazada. Afirma que debe observarse las reglas contenidas en el
Expediente 05057-2013-PA/TC y tenerse en cuenta que el actor no ha
ingresado a laborar a la administración pública por concurso público.
Finalmente, afirma que el amparo no es la vía idónea para dilucidar la
controversia, pues esta carece de etapa probatoria3.
El Segundo Juzgado Civil de Huaura, mediante sentencia de fecha 26 de
1 Fojas 110 a 126.
2 Foja 132.
3 Fojas 135 a 147.
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enero de 2021, declara fundada la demanda, por estimar que el actor
laboró para la emplazada de manera ininterrumpida como obrero-chofer
y posteriormente como apoyo administrativo, y fue despedido luego de
vencido el periodo en el que cumplía aislamiento por haber contraído la
enfermedad del Covid-19, que no constituye una causa justa que amerite
su despido4.
La Sala Civil Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura,
revoca la apelada y, reformándola, declara improcedente la demanda, al
considerar que existen hechos controvertidos que deben dilucidarse en
un proceso ordinario laboral o contencioso-administrativo, donde pueda
realizarse una amplia actividad probatoria, lo que no es posible en un
proceso constitucional de amparo, de conformidad con el artículo 9 del
Código Procesal Constitucional.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. La demanda tiene por objeto que se ordene la reposición del actor en
el cargo que venía desempeñando, porque habría sido objeto de
despido arbitrario. Se alega que el recurrente, a pesar de haber
suscrito contratos de naturaleza civil y contratos administrativos de
servicios, en los hechos prestó servicios bajo una relación laboral a
plazo indeterminado, bajo el régimen laboral regulado por el
Decreto Supremo 003-97-TR.
Procedencia de la demanda
2. En el presente caso, la pretensión contenida en la demanda supera el
análisis de pertinencia de la vía constitucional, pues se verifica la
necesidad de tutela urgente5. En efecto, conforme se indica en la
demanda, el cese del actor se ejecutó mientras estaba enfermo y en
aislamiento sanitario respecto del resto de trabajadores de la Diresa
Lima6.
3. Así también, si bien el actor ha señalado que su contratación se
desnaturalizó bajo los alcances del TUO del Decreto Legislativo
4 Foja 150.
5 Cfr. Sentencia 02383-2013-PA/TC.
6 Foja 106.
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728, aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR, de lo expuesto en
la demanda se puede advertir que los trabajadores empleados de la
Diresa Lima pertenecen al régimen laboral público7.
4. En consecuencia, conforme a la jurisprudencia de este Tribunal, si
bien las controversias relativas al personal obrero sujeto al régimen
privado en general deben ser dilucidadas en la vía ordinaria laboral,
según las reglas contenidas en la Nueva Ley Procesal del Trabajo,
este Tribunal considera que la urgencia de la tutela se encuentra
sustentada en que el actor fue cesado mientras se encontraba
enfermo, con descanso médico y aislado sanitariamente; por lo que
la pretensión demandada debe ser analizada en el presente proceso.
Análisis del caso concreto
5. El artículo 22 de la Constitución Política del Perú establece lo
siguiente: "El trabajo es un deber y un derecho. Es base del
bienestar social y medio de realización de la persona"; asimismo, el
artículo 27 prescribe: "La ley otorga al trabajador adecuada
protección contra el despido arbitrario".
6. En el caso de autos, se aprecia que el recurrente habría prestado
servicios a la entidad demandada en diversos períodos, mediante
contratos de naturaleza civil y contratos administrativos de
servicios, desde el 1 de febrero de 2013. Entre ellos, conforme a lo
alegado por el actor en su escrito de demanda, ha laborado desde el
22 de febrero de 2013 hasta el mes de octubre de 2014 mediante
contratos de naturaleza civil locación de servicios en el cargo de
chofer8; mediante contrato administrativo de servicios (CAS)9 y su
adenda10, desde el 18 de noviembre de 2014 hasta el 31 de marzo de
2015, en el cargo de chofer. Posteriormente, con contratos de
locación de servicios mediante órdenes de servicios del 4 de mayo
de 2015 hasta noviembre de 2019, en los cargos de chofer y apoyo
de operarios en traslado de personal; desde diciembre de 2019 hasta
el mes de julio 2020 como apoyo administrativo para el archivo
7 https://www.diresalima.gob.pe/diresa_api/public/ROF/ROF%20DIRECCION%20RE
GIONAL%20DE%20SALUD%20DE%20LIMA.pdf
8 Fojas 5 a 91.
9 Foja 93.
10 Foja 100.
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general; y desde el 1 al 19 de agosto de 2020, fecha en que fue
despedido, laboró sin contrato11.
7. De lo detallado se advierte que el actor laboró desde el 18 de
noviembre de 2014 hasta el 31 de marzo de 2015 bajo la modalidad
de Contrato Administrativo de Servicios (CAS) y, posteriormente,
desde el 4 de mayo de 2015, bajo contrato de locación de servicios.
Es decir, que hubo interrupción de labores, desde el 1 de abril hasta
el 3 de mayo de 2015.
8. Siendo así, el periodo de labores iniciado a partir del 4 de mayo del
2015 hasta el 19 de agosto de 2020, fecha en que fue despedido,
configura un nuevo periodo de labores, el cual será analizado a
efectos de determinar si se ha configurado un despido lesivo de
derechos constitucionales, como alega el recurrente.
9. Por tanto, es necesario determinar si la prestación de servicios, en
aplicación del principio de primacía de la realidad, corresponde a un
contrato de trabajo del que surgen derechos fundamentales laborales
específicos e inespecíficos12, a la luz de la modalización que
experimentan por la subordinación propia de la relación laboral. El
principio de primacía de la realidad es indispensable para identificar
si existe una relación laboral, encubierta por falsos contratos civiles
o comerciales, al primar lo que ocurre en la realidad sobre lo que
aparece en los documentos13.
10. Los medios probatorios ofrecidos por ambas partes permiten
concluir lo siguiente:
11 Fojas 5 a 91 y 186 a 1624.
12 Los específicos están expresamente reconocidos en la carta magna, en los artículos
22 al 29. Los inespecíficos son los que se derivan de la dignidad humana, cuya
delimitación se realiza en los supuestos concretos, como son el derecho a la intimidad,
al honor, etc. El artículo 2 de la Constitución contiene una relación enumerativa, no
taxativa de esos derechos, de acuerdo con lo previsto en su artículo 3.
13 La jurisprudencia del Tribunal se ha referido en múltiples ocasiones a este principio
reconociéndole el siguiente contenido (por todas, se cita la recogida en la Sentencia
01944-2002-AA/TC, fundamento 3): “[...] en caso de discordancia entre lo que ocurre
en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es
decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”.
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a) Constancia policial14, en la cual participa, en representación de la
demandada, el jefe general de Archivos Generales. Dicho
documento acredita de manera fehaciente que la fecha de
despido, ocurrió el 19 de agosto de 2020, lo que no ha sido
cuestionado por la contraparte durante el proceso. Las
constancias policiales revisten mérito probatorio para acreditar el
despido de un trabajador, conforme lo ha reconocido, en pacífica
jurisprudencia, las instancias jurisdiccionales laborales ordinarias
y la constitucional15.
b) Informes 028-2020-GRL-GRDS-DIRESA LIMA-DG-UFAG y
029-2020 GRL-GRDS-DIRESA LIMA-DG-UFAG, emitidos por
el jefe de la unidad de archivo, ambos de fecha 3 de setiembre de
2020; documentos producidos por la propia emplazada que dan
cuenta sobre las labores realizadas por el actor del 1 de julio al 19
de agosto de 2020, fecha en que fue despedido16.
c) Informe 218-2020-GRL-GRDS-DIRESA LIMA-OEA-OL-
UFADQ, de fecha 1 de setiembre de 2020, del cual se verifica el
listado de órdenes de servicios desde el año 2013 al 202017.
d) Informe 026-2020-GRL-GRDS-DIRESA LIMA-DG-UFAG, de
fecha 31 de agosto de 2020, firmado por el jefe del Archivo
Central, del cual se puede extraer los siguientes datos18: d.1) que
el actor venía laborando en la Unidad Funcional de Archivo,
durante toda la cuarentena, desde el 16 de marzo de 2020 hasta el
19 de agosto de 2020, fecha en que fue despedido; d.2) que al
trabajador se le comunicó su término de contrato por el aplicativo
WhatsApp el 19 de agosto de 2020; d.3) que, el 19 de agosto de
2020 el actor comunicó que tenía dolores de espalda y fiebre;
d.4) que el médico ocupacional le dio una constancia de
aislamiento del 19 de agosto al 23 de agosto de 2020, lo que
significa que el despido tuvo lugar cuando el trabajador se
encontraba con descanso médico; d.5) que el trabajador, con
fecha 25 de agosto de 2020, comunicó su prueba molecular, que
14 Foja 92.
15 Cfr., por todas, Casación 17663-2019-ICA y por el Tribunal Constitucional,
Sentencia 02748-2021-PA/TC.
16 Fojas 1648 y 1652.
17 Fojas 2 a 4.
18 Foja 106.
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acredita que dio positivo por Covid-19, por lo que se le dio una
nueva constancia de aislamiento hasta el 2 de setiembre de 2020
y d.6) que el propio jefe de Archivo solicitó que el trabajador
despedido sea reincorporado en sus labores, lo que acredita que
el despido fue a toda luces arbitrario y violatorio de los derechos
constitucionales del actor.
e) Órdenes de servicio por las labores prestadas por el actor, como
chofer y como apoyo administrativo19.
f) Contrato administrativo de servicios y adenda, por los periodos
del 18 de noviembre de 2014 al 31 de diciembre de 2014, y del 1
de enero de 2015 al 31 de marzo de 2015, desempeñando
también en ambos periodos las labores de chofer.
g) Constancia de aislamiento por Covid-19 por el lapso del 18 de
agosto al 23 de agosto de 2020, otorgada por el médico
ocupacional de la institución demandada20.
h) Documento “Alta Clínica del Trabajador” para la reincorporación
al trabajo, que extiende el aislamiento del 24 de agosto al 7 de
setiembre de 2020 21 ; lo que corrobora que, cuando se le
comunica el despido, es decir, el 19 de agosto de 2020, el
trabajador se encontraba con descanso médico por padecer
Covid-19.
11. Los documentos probatorios demuestran que los contratos civiles
celebrados eran fraudulentos, ya que desde el primer momento las
labores desarrolladas por el demandante eran de naturaleza laboral,
al haberse demostrado que los servicios eran no sólo remunerados,
sino también subordinados y sujetos a un horario de trabajo, en los
que no se ha demostrado, siquiera, el carácter accidental o eventual
de la contratación. En consecuencia, es de aplicación el artículo 4
del Decreto Supremo 003-97-TR, según el cual en “toda prestación
personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la
existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado (…)”.
19 Fojas 5 a 91.
20 Fojas 107.
21 Foja 108.
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12. En mérito a lo expuesto, se advierte que la relación laboral del actor
con la entidad empleadora fue de carácter indeterminado; más aún si
prestó servicios sin suscribir contrato alguno, del 1 al 19 de agosto
de 2020, fecha en que fue despedido, lo cual no ha sido contradicho
por la institución emplazada, que es la que tiene la carga de la
prueba sobre la veracidad de los documentos contractuales
exhibidos.
13. En consecuencia, al haberse acreditado la existencia de una relación
laboral a plazo indeterminado con la emplazada, el despido debía
ajustarse al procedimiento y causales establecidos en el TUO del
Decreto Supremo 003-97-TR (LPCL). En este caso no se le otorgó
al actor un plazo para ejercer su derecho de defensa, por lo que se
acredita la vulneración al debido proceso, que es un principio
constitucional que se extiende también a las relaciones entre
privados; con mayor razón es exigible a las entidades del Estado y,
más aún, cuando se trata de imponer la sanción más grave, como es
el despido22.
14. A mayor abundamiento, el despido resulta especialmente violatorio
del respeto debido a la dignidad humana, por el hecho de que le fue
comunicado al demandante cuando se encontraba enfermo, en plena
pandemia por el Covid-19. La entidad demandada prescindió de sus
servicios como si fuera un objeto, al negarle la posibilidad de
diálogo y de defensa, puesto que le comunicó el despido estando
enfermo y por un mensaje telefónico. Este Tribunal tiene en cuenta
que, de acuerdo con el primer artículo de la Constitución, la
“defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado”. Esa dignidad exige que toda
persona sea tratada como un fin, por su valor intrínseco, y no como
22 “[…] Tribunal ha establecido en reiterada jurisprudencia (STC 03359-2006-PA/TC,
por todas) “que el debido proceso –y los derechos que lo conforman, p. e. el derecho de
defensa– resultan aplicables al interior de la actividad institucional de cualquier
persona jurídica, máxime si ha previsto la posibilidad de imponer una sanción tan grave
como la expulsión. En tal sentido, si el emplazado consideraba que el actor cometió
alguna falta, debieron comunicarle, previamente y por escrito, los cargos imputados,
acompañando el correspondiente sustento probatorio, y otorgarle un plazo prudencial a
efectos de que –mediante la expresión de los descargos correspondientes– pueda
ejercer cabalmente su legítimo derecho de defensa”. (Sentencia emitida en el
Expediente 03617-2012-PA/TC, fundamento 4.3.2).
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un medio para uso de otros23, como se aprecia que ha ocurrido en
este caso.
15. Asimismo, se debe recordar que, el ámbito obligacional,
particularmente en el laboral, “el núcleo duro” del respeto a la
dignidad humana exige que las partes actúen de acuerdo al deber de
buena fe, que proscribe todo trato vejatorio. De los hechos probados
en este caso, se aprecia que la vejación incluye tanto el ser
despedido cuando no le era posible al demandante ejercer su
derecho de defensa, como el menosprecio a su condición personal,
al hacerlo vía WhatsApp, al no tener en cuenta que el trabajador,
como toda persona, encuentra en el trabajo un medio esencial para
su desarrollo personal, para su manutención y la de su familia24.
Además, esa conducta viola los deberes de prevención y
responsabilidad del empleador en materia de seguridad y salud en el
trabajo, de acuerdo a la legislación vigente25.
16. Consecuentemente, el comunicado enviado al trabajador vía
WhatsApp, para poner fin a la relación laboral, carece de eficacia
jurídica, por ser violatorio de derechos fundamentales, por lo que
deviene nulo; es decir, sin efectos jurídicos.
17. Al respecto se debe recordar que este Tribunal ya se ha pronunciado
sobre los casos de despido de un trabajador con licencia por
enfermedad, que había sido concedida por su empleador26. La
sentencia precisa que, “el demandante a la fecha en que se emitió la
23 “(...) el hombre, y en general todo ser racional, existe como fin en sí mismo, no sólo
como medio para usos cualesquiera de esta o aquella voluntad; debe en todas sus
acciones, no sólo las dirigidas a sí mismo, sino las dirigidas a los demás seres
racionales, ser considerado siempre al mismo tiempo como fin.“. KANT, Immanuel,
Fundamentación de la metafísica de las costumbres, edición de Pedro M. Rosario
Barbosa. Traducción de Manuel García Morente, San Juan de Puerto Rico, 1921, p. 41.
Ubicable en https://pmrb.net/books/kantfund/fund_metaf_costumbres_vD.pdf
24 Cfr. Constitución, artículos 22 y 24.
25 Cfr. Ley 29783 (Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo). Artículo I: “El empleador
garantiza, en el centro de trabajo, el establecimiento de los medios y condiciones que
protejan la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores, y de aquellos que, no
teniendo vínculo laboral, prestan servicios o se encuentran dentro del ámbito del centro
de labores. (...). Artículo II: El empleador asume las implicancias económicas, legales y
de cualquier otra índole a consecuencia de un accidente o enfermedad que sufra el
trabajador en el desempeño de sus funciones o a consecuencia de él, conforme a las
normas vigentes”.
26 Cfr. Expediente 02129-2006-PA/TC.
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resolución cuestionada, se encontraba con licencia por enfermedad
(…); por lo tanto, el emplazado al haber dado por concluida su
designación sin tener en cuenta que por motivos de su estado de
salud se encontraba suspendida la relación existente entre las partes,
ha vulnerado sus derechos a la dignidad y al trabajo, pues no ha
tenido en consideración que por padecer de una enfermedad, el
demandante se encontraba incapacitado temporalmente para prestar
sus servicios a la entidad emplazada” 27. Por lo que declaró fundada
la demanda y ordenó la reposición del trabajador.
Sobre el precedente recaído en el Expediente 05057-2013-PA/TC
18. Llegados a este punto, es necesario dilucidar la relación entre el
presente caso y el precedente conocido como “Precedente Huatuco”,
el cual estableció las siguientes reglas respecto a la petición de
reincorporación de los trabajadores del sector público que fueran
despedidos:
 (…) resulta necesario establecer de modo vinculante determinados
parámetros para resolver procesos interpuestos por aquellas personas
que, habiendo mantenido una relación contractual de carácter
temporal o civil con alguna entidad del aparato estatal, reclaman la
desnaturalización de sus contratos y exigen ser reincorporadas con
una relación de trabajo de naturaleza indeterminada. (énfasis
agregado).
 No podrá ordenarse la reincorporación de los trabajadores que no
hayan ingresado a laborar mediante un concurso público y para una
plaza vacante, presupuestada y de duración indeterminada.
 Las entidades estatales deberán imponer las sanciones que
correspondan a aquellos funcionarios y/o servidores que incumplan
las formalidades señaladas en la Constitución, la ley y en la
mencionada sentencia, así como las disposiciones internas que cada
entidad exige para la contratación del personal en el ámbito de la
administración.
 El cumplimiento del precedente debía realizarse desde el día
siguiente de la publicación de la sentencia en el diario El Peruano.
19. De los hechos probados se concluye que, el presente caso, no es un
supuesto puro de desnaturalización del contrato de trabajo regulado
por el “Precedente Huatuco”, antes reseñado, porque no se trata de
un despido arbitrario, sino de uno nulo.
27 Expediente 02129-2006-PA/TC, fundamento 7.
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20. Además, este Tribunal Constitucional aprecia que, desde la fecha en
que se emitió el precedente hasta la actualidad, el número de
procesos de amparo presentados solicitando la reposición por
desnaturalización de contratos ha ido en aumento, lo que pone de
manifiesto que la Administración pública sigue empleando esas
modalidades de contratación para cubrir necesidades de las diversas
entidades del Estado. En consecuencia, resulta indispensable que se
sinceren las cifras de las necesidades de recursos humanos en las
entidades del Estado y se convoque a los concursos que se
requieran, para proveer todas las plazas necesarias para brindar el
servicio que les compete.
21. En este caso se aprecia, además, un abuso de posición contractual
del Estado para lograr la prestación de servicios, pues se ha
recurrido a modalidades que impiden a los trabajadores gozar de los
derechos fundamentales reconocidos en la Constitución en materia
laboral, lo cual significaría, en caso de no amparar estas demandas,
un retroceso en la protección de los mencionados derechos.
22. Por tanto, si bien es cierto que se debe reponer al trabajador en el
puesto que desempeñaba, corresponde a la entidad diseñar su
Cuadro de Asignación de Personal (CAP) teniendo en cuentas las
reales necesidades del servicio, ya que el recurrente fue contratado
durante más de siete años, bajo diferentes modalidades, lo cual
evidencia que es necesario transparentar la necesidad del servicio e
incluir ese puesto en el CAP de la entidad.
23. En consecuencia, a fin de tutelar tanto los derechos laborales de los
trabajadores, como los requisitos del acceso al empleo público a
plazo indeterminado, este Tribunal concluye que, cuando se despide
a un trabajador cuyo contrato ha sido desnaturalizado y se
comprueba que existe nulidad en el despido, se debe ordenar la
reposición en forma temporal, es decir, hasta que la entidad
convoque a un concurso público de méritos para el puesto que
desempeñaba, que ha de corresponder a una plaza vacante y
presupuestada. En caso que el trabajador no se presente al concurso
o no lo apruebe, su contrato se extinguirá sin que tenga derecho al
pago de indemnización. Durante el de tiempo de la reincorporación
temporal, como resulta obvio, quedan habilitadas las facultades
disciplinarias del empleador, cuando compruebe faltas relacionadas
con la conducta o capacidad del trabajador.
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Sobre las remuneraciones devengadas
24. En los casos de despidos nulos corresponde brindar una tutela
integral a los derechos vulnerados, a fin de reponer las cosas al
estado anterior a la violación. En tal sentido es necesario emitir un
pronunciamiento en torno a las remuneraciones que fueron dejadas
de percibir por el recurrente debido a la conducta de la entidad
empleadora.
25. Teniendo en cuenta que los despidos nulos son actos sin eficacia
jurídica en el ordenamiento jurídico, el incumplimiento del deber de
laborar no puede ser atribuido al trabajador, sino al empleador. Por
lo que, para restituir el derecho al trabajo y a la remuneración
vulnerados por el acto del empleador, corresponde aplicar lo
previsto en la legislación laboral en los casos de nulidad de despido,
según lo cual, el juzgador “ordenará el pago de las remuneraciones
dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción
de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes
(…)”28.
26. Consecuentemente, en el presente caso, ese plazo debe computarse
desde el 20 de agosto de 2020 (al haber sido cesado indebidamente
el demandante el 19 de agosto de 2020) hasta la fecha de la
reposición efectiva del actor en sus labores.
27. El reconocimiento de las remuneraciones devengadas en sede
constitucional, en los casos de despido con vulneración de derechos
fundamentales, como ocurre en el presente caso, es una práctica
habitual en el derecho comparado. Así, el Tribunal Constitucional
español, cuando califica el despido de una embarazada como nulo,
por discriminatorio (SSTC 41/2002, de 25 de febrero, 342/2006, de
11 de diciembre, 92/2008, de 21 de julio, 124/2009, de 18 de mayo),
esa declaración de nulidad comporta la obligación de la empresa de
readmitir inmediatamente a la trabajadora, así como de abonar los
salarios de tramitación, que son el equivalente a las remuneraciones
devengadas en nuestro país29. Criterio similar sigue la Corte
28 Artículo 40.
29 El Tribunal español ordena el pago en virtud de lo establecido en el artículo 55.6 del
Estatuto de los Trabajadores, que es el equivalente al artículo 40 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, que se transcribe a continuación: “Será nulo
el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la
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Constitucional de Colombia, la que añade, en estos casos, el pago de
la indemnización prevista en el Código Sustantivo de Trabajo de ese
país30 (T-1236-04; T-909-02; S. T-063/06, T-495/07, T-024/11).
Finalmente, en Chile rige similar protección en los casos de despido
nulo, por no haberse respetado el fuero, sea maternal o sindical, de
un trabajador31.
28. Este derecho ha sido reconocido también por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, cuando ordenó la reposición
de los magistrados del Tribunal Constitucional inicuamente
depuestos en el año 2001. En esa oportunidad, la Corte estableció
que “el Estado debe pagar los montos correspondientes a los salarios
caídos y demás prestaciones que en conformidad con su legislación
correspondan a los señores Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey
Terry y Delia Revoredo Marsano, de acuerdo con lo establecido en
los párrafos 121 y 128 de la presente Sentencia”32.
Efectos de la sentencia
29. En la medida en que en el presente caso se ha configurado un
despido nulo, violatorio de los derechos constitucionales a la
dignidad, al debido proceso y al trabajo del demandante,
corresponde ordenar la reposición del demandante como trabajador
Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y
libertades públicas del trabajador. (…) 6. El despido nulo tendrá el efecto de la
readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir”.
30 Artículo 239: “PROHIBICIÓN DE DESPEDIR. 1. Ninguna trabajadora puede ser
despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2. (…) 3. La trabajadora despedida sin
autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a
los salarios de sesenta días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere
lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y además, al pago de las ocho (8) semanas
de descanso remunerado de que trata este Capítulo, si no lo ha tomado”.
31 Cfr. Código de Trabajo de Chile, artículo 174: “(…) Si el tribunal no diere
autorización para poner término al contrato de trabajo, ordenará la inmediata
reincorporación del que hubiere sido suspendido de sus funciones. Asimismo,
dispondrá el pago íntegro de las remuneraciones y beneficios, debidamente reajustados
y con el interés señalado en el artículo precedente, correspondientes al período de
suspensión, si la separación se hubiese decretado sin derecho a remuneración. El
período de separación se entenderá efectivamente trabajado para todos los efectos
legales y contractuales”.
32 Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, Sentencia de 31 de enero de 2001, punto
resolutivo n. 5. Ubicable en
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_71_esp.pdf(énfasis añadido).
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en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar categoría o
nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de
ejecución imponga las medidas coercitivas previstas en el Código
Procesal Constitucional.
30. De otro lado, y de conformidad con el artículo 28 del Nuevo Código
Procesal Constitucional, la entidad emplazada debe asumir los
costos del proceso, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de
ejecución de la presente sentencia.
31. Teniendo presente que existen reiterados casos en los que se estima
la demanda de amparo por haberse comprobado un despido
arbitrario o nulo, este Tribunal considera pertinente señalar que,
cuando se interponga y admita una demanda de amparo contra una
entidad del Estado que tenga por finalidad la reposición o la
indemnización al demandante, esta eventualidad debe registrarse
como una posible contingencia económica que ha de preverse en el
presupuesto de esas entidades, con la finalidad de que la plaza que
ocupaba se mantenga presupuestada para, de ser el caso, poder
actuar o ejecutar en forma inmediata la sentencia estimativa.
32. En estos casos, la Administración pública, para justificar el
mantenimiento de la plaza presupuestada, tendrá presente que el
artículo 5 del Nuevo Código Procesal Constitucional dispone que
"El procurador público, antes de que el proceso sea resuelto en
primer grado, está facultado para poner en conocimiento del titular
de la entidad su opinión profesional motivada cuando considere que
se afecta el derecho constitucional invocado”.
33. Con la opinión del procurador público pueden evitarse y/o preverse
gastos fiscales, ya que la Administración pública puede allanarse a
la demanda, si es que la pretensión buscada es estimable según la
jurisprudencia y los precedentes del Tribunal Constitucional, o
proseguir con el proceso.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda, porque se ha acreditado la
vulneración de los derechos a la dignidad humana, al debido
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proceso y al trabajo; en consecuencia, NULO el despido del
demandante.
2. ORDENAR a la Dirección Regional de Salud de Lima (Diresa-
Lima) que reponga a don Carlos Alberto Rivera Bazalar en el cargo
de chofer que venía desempeñando o en otro de igual o similar
categoría o nivel, hasta que se convoque a un concurso público para
la plaza que desempeñaba, cuyo resultado determinará la extinción
de su contrato o su acceso al empleo a plazo indefinido. La
reposición deberá efectuarse en el plazo de dos días, bajo
apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas
coercitivas prescritas en el Código Procesal Constitucional.
3. ORDENAR a la entidad demandada el pago de las remuneraciones
devengadas desde el 20 de agosto de 2020 hasta la fecha de la
reposición efectiva del demandante en sus labores, más los costos
del proceso, conforme a los fundamentos de la presente sentencia.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
DOMÍNGUEZ HARO
OCHOA CARDICH
PONENTE PACHECO ZERGA
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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
DOMÍNGUEZ HARO
Si bien estoy de acuerdo con la decisión de la sentencia, no obstante,
realizo las siguientes precisiones:
En la sentencia del Expediente 00976-2001-PA (caso Eusebio Llanos
Huasco), el Tribunal constitucional dejó establecido la tipología de los
despidos, refiriéndose al despido nulo, incausado y fraudulento. En el
fundamento 15 de la sentencia mencionadas se indicó:
a) Despido nulo
Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en el
artículo 29 del Decreto Legislativo 728 y como consecuencia de la
necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los
previstos en el inciso 2) del artículo 2; inciso 1) del artículo 26 e
inciso 1) del artículo 28 de la Constitución. Se produce el
denominado despido nulo, cuando:
- Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un
sindicato o por su participación en actividades sindicales.
- Se despide al trabajador por su mera condición de representante
o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa
condición).
- Se despide al trabajador por razones de discriminación
derivados de su sexo, raza, religión, opción política, etc.
- Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre
que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación
o dentro de los 90 días posteriores al parto).
- Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida
(cfr. Ley 26626).
- Se despide al trabajador por razones de discapacidad (cfr. Ley
27050).
b) Despido incausado
Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la
sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de 2002
(caso Telefónica, expediente 1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de
cautelar la vigencia plena del artículo 22 de la Constitución y
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demás conexos. Se produce el denominado despido incausado,
cuando: Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o
mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna
derivada de la conducta o la labor que la justifique.
c) Despido fraudulento
Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido
implícitamente en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída
en el Exp. 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de julio de 2002. En
aquel caso se pretendió presentar un supuesto de renuncia
voluntaria cuando en realidad no lo era. En tal caso, este Tribunal
consideró que “El derecho del trabajo no ha dejado de ser tuitivo
conforme parecen de las prescripciones contenidas en los artículos
22 y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio
de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho
civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman
parte de la gama de los derechos constitucionales, no pueden ser
meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante
circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del
derecho en la subordinación funcional y económica ...”. (Fun. Jur.
6).
En el presente caso, en mi opinión, si bien comparto con la sentencia de
que se trata de un despido nulo, no obstante, considero que los motivos
fueron de carácter discriminatorios y que ellos se basaron en el estado de
salud. En efecto, el cese laboral se dio en un contexto de pandemia como
lo fue la crisis sanitaria producida por el Covid-19 a nivel nacional. El
demandante fue diagnosticado con esta enfermedad mediante prueba
molecular, según está probado por la constancia de aislamiento para el
lapso del 18 al 23 de agosto de 2020 otorgada por el Médico
Ocupacional de la institución demandada. Sin embargo, en el transcurso
del proceso no se han expresado suficientes razones del cese del actor, a
pesar de que el propio jefe de archivo requirió que el recurrente sea
reincorporado en sus labores, lo cual finalmente no se cumplió.
Habiendo hecho esto precisión, suscribo la sentencia.
S.
DOMÍNGUEZ HARO
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO GUTIÉRREZ TICSE
Con el debido respeto de mis distinguidos colegas magistrados, no
comparto la decisión adoptada en este caso ni con los argumentos que la
sustentan. En ese sentido, a continuación, fundamentaré por qué
considero que la demanda debió ser declarada FUNDADA en parte,
respecto a la dignidad humana y al derecho constitucional al
trabajo, e IMPROCEDENTE la demanda en lo demás que contiene.
1. Con fecha 2 de noviembre de 2020, el recurrente interpone
demanda de amparo contra la Dirección Regional de Salud de
Lima (Diresa-Lima), mediante la cual solicita que se deje sin
efecto el despido arbitrario del que ha sido víctima; y que, en
consecuencia, se disponga su reposición laboral inmediata en el
mismo puesto en el que venía desempeñándose como chofer o en
uno de similar jerarquía.
2. Al respecto, en autos se advierte que el actor laboró desde el 18 de
noviembre de 2014 hasta el 31 de marzo de 2015, bajo la
modalidad de Contrato Administrativo de Servicios (CAS) y
posteriormente, desde el 4 de mayo de 2015, bajo contrato de
locación de servicios. Siendo así, corresponde analizar el periodo
de labores prestados de manera continua, esto es, desde el 4 de
mayo de 2015, hasta el 19 de agosto de 2020, fecha en que el
demandante fue despedido.
3. Sobre el particular, en la sentencia emitida en el Expediente
05057-2013-PA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 5
de junio de 2015, el Tribunal Constitucional estableció en los
fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23, con carácter de precedente, que -
en los casos en que se verifique la desnaturalización del contrato
de trabajo temporal o civil- no podrá ordenarse la reposición a
plazo indeterminado cuando se evidencie que la parte demandante
no ingresó a la Administración Pública mediante un concurso
público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de
duración indeterminada. En tal sentido, se estableció que los
procesos de amparo en trámite en el Poder Judicial y en el
Tribunal Constitucional deberán ser declarados improcedentes,
pues no procede la reposición en el trabajo, debiendo el juez -en
estos casos- reconducir el proceso a la vía ordinaria laboral para
que el demandante solicite la indemnización que corresponda.
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4. También se precisó que las demandas presentadas a partir del día
siguiente de la publicación de la citada sentencia en el diario
oficial El Peruano, cuya pretensión no cumpla el criterio de
procedibilidad de acreditar el ingreso a la Administración Pública
mediante concurso público de méritos para una plaza
presupuestada y vacante de duración indeterminada, deberán ser
declaradas improcedentes sin que opere la reconducción.
5. En el presente caso, se debe determinar si la prestación de
servicios del recurrente, en aplicación del principio de primacía de
la realidad, puede ser considerado un contrato de trabajo, porque,
de ser así, el demandante solo podía ser despedido por una causa
justa prevista en la ley. Así, en la STC 01944-2002-AA/TC, se
estableció que, mediante el referido principio, “[...] en caso de
discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los
documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que
sucede en el terreno de los hechos” (fundamento 3).
6. Así pues, los medios probatorios ofrecidos por las partes permiten
concluir lo siguiente:
a) Constancia policial (33), en la cual participa, en
representación de la demandada, el Jefe General de Archivos
Generales. Dicho documento acredita de manera fehaciente
que la fecha de despido, ocurrió el 19 de agosto de 2020 y
que no ha sido cuestionado por la contraparte durante el
proceso.
b) Informes 028-2020-GRL-GRDS-DIRESA LIMA-DG-
UFAG y 029-2020 GRL-GRDS-DIRESA LIMA-DG-
UFAG, emitidos por el jefe de la unidad de archivo, ambos
de fecha 3 de setiembre de 2020, son documentos producidos
por la propia emplazada, que dan cuenta sobre las labores
realizadas por el actor del 1° de julio al 19 de agosto de
2020, fecha en que el actor fue despedido (34).
c) Informe 026-2020-GRL-GRDS-DIRESA LIMA-DG-UFAG,
de fecha 31 de agosto de 2020, firmado por el Jefe del
Archivo Central, del cual se pueden extraer los siguientes
33 Foja 92
34 Fojas 1648 y 1652
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datos (35): d.1) Que, el actor venía laborando en la Unidad
funcional de Archivo, durante toda la cuarentena, desde el 16
de marzo de 2020 hasta el 19 de agosto de 2020, fecha en
que fue despedido; d.2) Que, al trabajador se le comunicó su
término de contrato por el aplicativo Whats App el 19 de
agosto de 2020; d.3) Que, el 19 de agosto de 2020 el actor
comunicó que tenía dolores de espalda y fiebre; d.4) El
médico ocupacional le dio una constancia de aislamiento del
19 de agosto al 23 de agosto de 2020, lo que significa que el
despido tuvo lugar cuando el trabajador se encontraba con
descanso médico; d.5) Que, el trabajador, con fecha 25 de
agosto de 2020, comunicó su prueba molecular, que acredita
que dio positivo por Covid 19, por lo que se le dio una nueva
constancia de aislamiento hasta el 02 de setiembre de 2020 y
d.6) El propio Jefe de Archivo, solicita que el trabajador
despedido sea reincorporado en sus labores, lo que acredita
que el despido fue a toda luces arbitrario y violatorio de los
derechos constitucionales del actor.
d) Documento “Alta Clínica del Trabajador” para la
reincorporación al trabajo, extendiendo el aislamiento del 24
de agosto al 7 de setiembre de 2020 (36), lo que corrobora
que, cuando se le comunica el despido, es decir, el 19 de
agosto de 2020, el trabajador se encontraba con descanso
médico por Covid 19.
e) Órdenes de servicio por las labores prestadas por el actor,
como chofer y como apoyo administrativo (37).
7. En base a lo expuesto, es claro que la labor ejercida por el
demandante tiene naturaleza laboral, debido a la existencia de la
prestación de servicios remunerados y subordinados, y sujeto a un
horario de trabajo. Además, se observa que el actor prestó
servicios sin suscribir contrato alguno, del 1 al 19 de agosto de
2020, fecha en que fue despedido, lo cual no ha sido contradicho
por la institución emplazada, que es la que tiene la carga de la
prueba sobre la veracidad de los documentos contractuales
exhibidos. Por lo tanto, queda establecido que, entre las partes, ha
35 Foja 106
36 Foja 108
37 Fojas 5 a 91
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existido una relación de naturaleza laboral y no civil, toda vez que
la relación contractual que mantuvieron la parte demandante y la
emplazada se ha desnaturalizado.
8. En tal sentido, considero que debe declararse FUNDADA en
parte la demanda de amparo por haberse vulnerado el principio de
dignidad y el derecho al trabajo del demandante, ya que se
desnaturalizó la relación laboral del actor con la entidad
empleadora.
9. De otro lado, debe tenerse en cuenta lo siguiente: i) lo expuesto en
el aludido precedente del Expediente 05057-2013-PA/TC (que
tiene como fundamento el artículo 5 de la Ley 28175, Ley Marco
del Empleo Público), que exige verificar, antes de ordenar la
reposición laboral, si el respectivo demandante ingresó o no
mediante concurso público de méritos para una plaza
presupuestada y vacante de duración indeterminada; y ii) que en el
caso de autos, conforme se desprende de la demanda y sus
recaudos, el demandante no ingresó mediante dicho tipo de
concurso público, por lo que en vez de establecer un mecanismo
tuitivo del derecho al trabajo estaríamos generando un acto
arbitrario en desmedro de muchos trabajadores que pierden dicha
expectativa laboral.
10. Por ello, estimo que la pretensión de la parte demandante, de ser
repuesto con un contrato laboral a plazo indeterminado, debe ser
declarada IMPROCEDENTE en esta sede constitucional.
11. Finalmente, considero que debe declararse IMPROCEDENTE la
demanda en relación con el pago de remuneraciones devengadas
por el tiempo que no laboró el recurrente; por cuanto tales
remuneraciones son de naturaleza indemnizatoria, lo que difiere de
la naturaleza del proceso de amparo.
S.
GUTIÉRREZ TICSE
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
MONTEAGUDO VALDEZ
Con el debido respeto por la decisión adoptada en mayoría, emito el
presente voto singular en base a las razones que a continuación expongo:
1. La demanda tiene por objeto que se ordene la reposición del actor en
el cargo que venía desempeñando, pues considera que se le ha
despedido arbitrariamente. Alega el recurrente que, a pesar de haber
suscrito contratos de naturaleza civil y contratos administrativos de
servicios, en los hechos prestó servicios bajo una relación laboral a
plazo indeterminado, bajo el régimen laboral regulado por el
Decreto Supremo 003-97-TR.
2. Coincido con las razones expresadas por la mayoría en el sentido de
que con los documentos que adjunta a la demanda, el recurrente ha
acreditado la existencia de una relación laboral a plazo
indeterminado con la emplazada, motivo por el cual el despido
debió ajustarse al procedimiento y causales establecidos en el TUO
del Decreto Supremo 003-97-TR (LPCL). En tanto ello no ocurrió,
el despido, por consiguiente, es arbitrario.
3. Empero, se encuentra vigente el precedente constitucional
vinculante establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia
recaída en el Expediente 5057-2013-PA/TC (Caso Huatuco),
conforme al cual, de conformidad con los argumentos expresados en
dicha sentencia, en los casos de trabajadores del Estado, no podrá
ordenarse la reincorporación de aquellos que no hayan ingresado a
laborar mediante un concurso público y para una plaza vacante,
presupuestada y de duración indeterminada.
4. Es cierto que el Tribunal Constitucional ha establecido que dicho
precedente no resulta aplicable al caso de despidos arbitrarios de
mujeres embarazadas o en período de lactancia (cfr. Sentencia
recaída en el Expediente 02748-2021-PA/TC); pero, desde luego,
dicho razonamiento fue consecuencia no solo de la especial
protección que en estos casos dispensa la Constitución y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, sino también a que en
virtud de su singular gravedad, la legislación laboral de desarrollo
del artículo 27 de la Constitución califica a tales despidos como
nulos (artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto
EXP. N. º 00878-2022-PA/TC
HUAURA
CARLOS ALBERTO RIVERA
BAZALAR
Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
aprobado mediante Decreto Supremo 003-97-TR).
5. Aunque todo despido arbitrario es, por definición, inconstitucional,
solo los despidos que la legislación de desarrollo del artículo 27 de
la Constitución, por su especial gravedad, califica como nulos, dan
lugar a la reposición en el empleo. El caso del recurrente no ingresa
dentro de tal calificación, motivo por el cual no considero que
constituya una excepción a la aplicación del “Precedente Huatuco”.
Por estas consideraciones, mi voto es por declarar IMPROCEDENTE
la demanda de amparo, habilitando al recurrente un plazo de 30 días para
recurrir a la vía ordinaria en la que corresponderá ordenar el pago de la
indemnización respectiva.
S.
MONTEAGUDO VALDEZ