Sala Segunda. Sentencia 1078/2023
EXP. N.° 03439-2022-PA/TC
AREQUIPA
CONSTRUCTORA CUMBRES
AREQUIPA SAC
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 16 días del mes de noviembre de 2023, la Sala Segunda
del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gutiérrez Ticse,
Morales Saravia y Domínguez Haro, ha emitido la presente sentencia. Los
magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con
lo votado.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Constructora
Cumbres Arequipa SAC contra la resolución de fecha 9 de junio de 20221,
expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Mediante demanda de fecha 23 de enero de 2019 y modificatoria de
fecha 22 de enero de 2020, la parte demandante interpone demanda de
amparo2 contra los magistrados de la Primera Sala Penal de Apelaciones de
la Corte Superior de Justicia de Arequipa, así como contra el procurador
público del Poder Judicial. Solicita la nulidad de las siguientes resoluciones
judiciales: i) Resolución 11, de fecha 19 de octubre de 20173, que revocó la
Resolución 7-2017, de fecha 8 de setiembre de 2017, y, reformándola, declaró
fundada la medida cautelar anticipada solicitada por la Fiscalía Provincial
Especializada en Materia Ambiental de Arequipa en contra de la
Municipalidad Provincial de Arequipa, Instituto Municipal de Planeamiento
y Gerencia de Desarrollo Urbano, consistente en suspender todo acto
administrativo que implique la ejecución del Plan Metropolitano de Arequipa
2016-2025, aprobado por la Ordenanza Municipal 9614; y ii) Resolución 24-
2019, de fecha 4 de diciembre de 20195, en el extremo que dispuso la
suspensión de todo acto administrativo que implique la ejecución del Plan
Metropolitano de Arequipa 2016-2025, aprobado por Ordenanza Municipal
961, de fecha 3 de febrero de 20166.
1 Folio 504
2 Folio 50 y 227
3 Folio 15
4 Expediente 4576-2017-84
5 Folio 173
6 Expediente 4576-2017-97
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Alega la vulneración de sus derechos fundamentales a la defensa, a la
propiedad y a la libertad de empresa. Sostiene que su representada se
encontraba en la etapa del procedimiento de aprobación del Plan Específico
del predio que adquirió cuando se dictó la medida cautelar anticipada
solicitada en el marco de un proceso penal iniciado por la Fiscalía Provincial
Especializada en Materia Ambiental de Arequipa contra don Florentino
Alfredo Zegarra Tejada, alcalde de la Municipalidad Provincial de Arequipa,
y don Luis Franco Ampuero Bejarano, gerente general del IMPLA, por los
delitos de responsabilidad de funcionario público por otorgamiento ilegal de
derechos.
Refiere que es un tercero afectado con las decisiones de un proceso
penal en el que no ha sido parte investigada ni imputada y de lo que no tuvo
conocimiento, por lo que no pudo impugnar o cuestionar las citadas
resoluciones; por ende, no pudo defenderse, resoluciones que dispusieron la
suspensión de todo acto administrativo que implique la ejecución del Plan
Metropolitano de Arequipa 2016-2025, aprobado por la Ordenanza Municipal
961 —norma vigente con rango de ley que está suspendida a través de
resoluciones judiciales emitidas por una Sala Penal—, actos entre los cuales
se encuentra el procedimiento de aprobación del Plan Específico de un predio
de propiedad de su representada, en el que se buscaba desarrollar un proyecto
inmobiliario que a la fecha está suspendido, esto es, que la Sala Penal
cuestionada dictó un mandato con efecto erga omnes, que afecta a todos los
administrados —terceros ajenos al proceso penal—, dentro de ellos su
representada, no pudiendo plantear defensa alguna contra las citadas
resoluciones, disfrutar de su predio e iniciar la ejecución del proyecto
inmobiliario previsto para él, pues no podrá desarrollar las actividades
económicas que había planificado para su predio hasta obtener la aprobación
del Plan Específico, lo que afecta su derecho a la libertad de empresa en su
vertiente de actuación en el mercado.
Agrega que la Ordenanza Municipal 961 es una norma vigente con
rango de ley, por lo que el procedimiento administrativo de aprobación del
Plan Específico tramitado por la Constructora Cumbres Arequipa SAC ante
el IMPLA y la Municipalidad Provincial de Arequipa es legal y debería
continuar su trámite, pues la única vía para cuestionar una ordenanza
municipal es la acción de inconstitucionalidad y no un proceso penal.
Asimismo, refiere que el mandato contenido en la medida cautelar anticipada
ha sido acogido en la cuestionada sentencia de vista del proceso penal. Agrega
que mientras se encuentre suspendida la aprobación del plan específico del
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predio de su representada, no va a poder edificar en el predio de su propiedad,
lo que afecta su derecho de propiedad.
El Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, mediante Resolución 18, de fecha 30 de noviembre de 20217 —
integrada con Resolución 19, de fecha 5 de enero de 20228—, admitió a
trámite la demanda.
El procurador público adjunto a cargo de los asuntos judiciales del
Poder Judicial absolvió el traslado de la demanda9y solicitó que sea declarada
infundada o improcedente. Argumenta que la parte demandante en realidad
cuestiona el criterio jurisdiccional, la aplicación e interpretación de las
normas que han realizado los jueces ordinarios; que, respecto al derecho de
defensa, esta queda desacreditada porque la demandante no ha sido parte del
proceso penal ordinario; que no se ha vulnerado el derecho a la propiedad de
la demandante, pues sigue manteniendo la titularidad de la propiedad y los
derechos que este otorga; y que no se le está impidiendo ejercer su derecho a
la libertad de empresa, dado que la medida cautelar cesará cuando la
Municipalidad de Arequipa pueda solucionar las incompatibilidades que
existen en el Plan Metropolitano de Arequipa 2019-2025, aprobado por la
Ordenanza Municipal 961.
El Juzgado Especializado Constitucional de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa, con Resolución 21, de fecha 25 de enero de 202210,
declaró improcedente la demanda, por considerar que el derecho a la
propiedad y a la libertad de empresa debe ejercerse en atención a los límites
que la ley o la autoridad judicial establece en salvaguarda de otros derechos
fundamentales de la colectividad y teniendo en cuenta que la limitación de
sus derechos obedece a mandatos judiciales debidamente fundamentados, y
que han realizado la ponderación de derechos, por lo que no se evidencia que
la limitación de los derechos invocados devenga arbitraria, pues se encuentran
suspendidos temporalmente en salvaguarda de bienes jurídicos que la
jurisdicción ordinaria ha ponderado en las cuestionadas resoluciones.
7 Folio 392
8 Folio 403
9 Folio 410
10 Folio 420
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A su turno, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, con Resolución 26, de fecha 9 de junio de 202211, confirmó la
apelada, por estimar que la parte demandante, al no haber hecho uso de su
derecho que ahora reclama en el proceso penal, no se advierte que se haya
vulnerado su derecho de defensa, teniendo en cuenta el carácter residual del
proceso de amparo, pues el primer nivel de protección de los derechos
fundamentales corresponde a los jueces del Poder Judicial. Asimismo, refiere
que no se advierte incongruencia en la investigación penal con la decisión
adoptada en la sentencia de vista y que al no haber solicitado la parte
demandante en el proceso penal que se deje sin efecto la suspensión de todo
acto administrativo que implique la ejecución del Plan Metropolitano de
Arequipa 2016-2025, aprobado por la Ordenanza Municipal 961, no se
advierte que se haya vulnerado su derecho de propiedad. La Sala Superior
precisa que se debe tener presente que el predio de la demandante requería de
la aprobación de un plan específico para ser urbanizado; que bajo los alcances
del artículo 314-C del Código Penal, con rango de ley, se debe suspender la
actividad contaminante y que la medida cautelar concedida está debidamente
sustentada y fundamentada, la cual guarda relación con el propósito del
proceso penal por el delito de otorgamiento ilegal de derechos; que, por tanto,
como bien se ha señalado en la sentencia impugnada, en la sentencia de vista
expedida se ha considerado la necesidad de preservar los efectos de la medida
cautelar otorgada, a efectos de evitar mayores perjuicios en el medio ambiente
y la comisión de futuros delitos, mientras la Municipalidad Provincial de
Arequipa subsane o ajuste todas las observaciones técnicas o normativas del
PDM-2016-2025, cuyos fundamentos no han sido impugnados por el
apelante.
FUNDAMENTOS
Delimitación de petitorio
1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad de las siguientes
resoluciones judiciales: i) Resolución 11, de fecha 19 de octubre de 2017,
que revocó la Resolución 7-2017, de fecha 8 de setiembre de 2017, y,
reformándola, declaró fundada la medida cautelar anticipada solicitada
por la Fiscalía Provincial Especializada en Materia Ambiental de
Arequipa en contra de la Municipalidad Provincial de Arequipa, Instituto
Municipal de Planeamiento y Gerencia de Desarrollo Urbano,
11 Folio 504
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consistente en suspender todo acto administrativo que implique la
ejecución del Plan Metropolitano de Arequipa 2016-2025, aprobado por
la Ordenanza Municipal 961; y ii) Resolución 24-2019, de fecha 4 de
diciembre de 2019, en el extremo que dispuso la suspensión de todo acto
administrativo que implique la ejecución del Plan Metropolitano de
Arequipa 2016-2025, aprobado por Ordenanza Municipal 961, de fecha
3 de febrero de 2016. En rigor, los cuestionamientos de la demandante se
engloban en la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la
defensa, a la propiedad y a la libertad de empresa.
El derecho de defensa
2. El derecho de defensa se encuentra reconocido en el inciso 14 del artículo
139 de la Constitución, el cual establece “el principio de no ser privado
del derecho de defensa en ningún estado del proceso”.
3. Al respecto, en la sentencia emitida en el Expediente 05871-2005-
PA/TC, f.f. 12 y 13, este Tribunal sostuvo que el derecho de defensa:
(...) se proyecta (...) como un principio de contradicción de los actos procesales
que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes de un
proceso o de un tercero con interés (...).
La observancia y el respeto del derecho de defensa es consustancial a la idea
de un debido proceso, propio de una democracia constitucional que tiene en el
respeto de la dignidad humana al primero de sus valores. Por su propia
naturaleza, el derecho de defensa es un derecho que atraviesa transversalmente
a todo el proceso judicial, cualquiera [que] sea su materia. [subrayado
agregado].
La posibilidad de su ejercicio presupone, en lo que aquí interesa, que quienes
participan en un proceso judicial para la determinación de sus derechos y
obligaciones jurídicas tengan conocimiento, previo y oportuno, de los
diferentes actos procesales que los pudieran afectar, a fin de que tengan la
oportunidad de ejercer, según la etapa procesal de que se trate, los derechos
procesales que correspondan (v.g. interponer medios impugnatorios).
Derecho a la propiedad
4. El Tribunal ha entendido que el derecho de propiedad es el atributo
fundamental que “garantiza la existencia e integridad de la propiedad
(corporal o incorporal) para el propietario, así como la participación
del propietario en la organización y el desarrollo de un sistema
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económico-social” (Cfr. sentencia recaída en el Expediente 03258-2010-
PA/TC, fundamento jurídico 2).
5. Por ello, faculta a su titular para usar, gozar, explotar y disponer de ella,
siempre y cuando, a través de su uso, se realice la función social que le
es propia. De ahí que “el artículo 70.° de la Constitución precise que el
derecho de propiedad se “ejerce en armonía con el bien común”. Y no
solo esto; además, incluye el derecho de defender la propiedad contra
todo acto que tenga efectos de privación en la integridad de los bienes
protegidos (Cfr. sentencia emitida en el Expediente 03258-2010-PA/TC,
fundamento jurídico 3).
Derecho a la libertad de empresa
6. El Tribunal Constitucional en reiterados pronunciamientos ha sostenido
lo siguiente en materia del contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la libertad de empresa:
“cuando el artículo 59° de la Constitución reconoce el derecho a la libertad de
empresa está garantizando a todas las personas una libertad de decisión no sólo
para crear empresas (libertad de fundación de una empresa), y por tanto, para
actuar en el mercado (libertad de acceso al mercado), sino también para
establecer los propios objetivos de la empresa (libertad de organización del
empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de dirección de la
empresa) en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado,
así como la libertad de cesación o de salida del mercado.
En buena cuenta, la Constitución a través del derecho a la libertad de empresa
garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial en
condiciones de libertad; así como la actuación, ejercicio o permanencia, en
condiciones de igualdad, de la actividad empresarial y los agentes económicos
en el mercado y la protección de la existencia de la empresa. (Cfr. STC 03116-
2009-PA/TC, 00032-2010-PI/TC y 01405-2010-PA/TC, entre otras)”.
Análisis de la controversia
7. La parte demandante alega que es un tercero afectado con las decisiones
de un proceso penal en el que no ha sido parte investigada ni imputada y
de lo que no tuvo conocimiento, por lo que no pudo impugnar o
cuestionar las citadas resoluciones; por ende, no pudo defenderse. Al
respecto, cabe precisar que la demandante carecía de legitimidad para ser
parte del proceso penal subyacente, por lo que no se advierte un estado
de indefensión.
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8. Cuestiona también que mientras se encuentre suspendida la aprobación
del plan específico del predio de su representada, no va a poder edificar
en el predio de su propiedad e iniciar la ejecución del proyecto
inmobiliario previsto, pues no podrá desarrollar las actividades
económicas que había planificado para su predio hasta obtener la
aprobación del Plan Específico, lo que afecta su derecho a la propiedad
y a la libertad de empresa en su vertiente de actuación en el mercado.
9. Mediante la Resolución 11, de fecha 19 de octubre de 2017, la Primera
Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa
revocó la Resolución 7-2017, de fecha 8 de setiembre de 2017, en el
extremo que declaró infundada la medida cautelar anticipada, y declaró
fundada la medida cautelar anticipada solicitada por la Fiscalía
Provincial Especializada en Materia Ambiental de Arequipa en contra de
la Municipalidad Provincial de Arequipa, el Instituto Municipal de
Planeamiento y la Gerencia de Desarrollo Urbano del Municipio
Provincial de Arequipa, consistente en suspender todo acto
administrativo que implique la ejecución del Plan Metropolitano de
Arequipa 2016-2025, aprobado por la Ordenanza Municipal 961, en
virtud, entre otros, a lo dispuesto en el artículo 314-C, del Código Penal
y del artículo 312 del Código Procesal Penal.
10. Asimismo, analiza que la aplicación de la medida cautelar afectaría el
normal desarrollo de los ciudadanos que poseyendo tierras en las zonas
protegidas y que quisieran efectuar construcciones o cambios de uso en
ellas se verían imposibilitados de realizarlos, con lo que se podría afectar
el derecho de propiedad, así como se estaría afectando el normal
desarrollo de la Administración municipal y la obtención de recursos al
tramitar los pedidos de los administrados; sin embargo, como
contraparte, de no conceder la medida cautelar, se pondría en grave
riesgo al medio ambiente y las áreas protegidas, tanto como la campiña
y las áreas verdes, que constituyen un derecho general de todos los
ciudadanos, así como el peligro al propio reconocimiento de la ciudad
como Patrimonio Cultural de la Humanidad y también la posibilidad de
prosecución de actos delictivos en la modalidad de otorgamiento ilegal
de derechos, daños que resultarían irreversibles, por lo que, en términos
de proporcionalidad, corresponde proteger los derechos cuyo riesgo de
desamparo resultaría más perjudicial.
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11. En la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2019, se señala, respecto a
la medida cautelar, que el pronunciamiento del juzgado no abarca todos
los extremos fijados en la medida cautelar, ni los alcances cautelados
por el mismo, teniendo en cuenta los argumentos postulados por el
juzgador, referidos al perjuicio que traería la aplicación del PDM,
conforme se verifica del fundamento:
8.3 (…) Al respecto debe considerarse que—según lo evaluado en el
considerando Cuarto —el PDM 2016-2025 aprobado por los acusados ha
vulnerado normas de protección del ambiente; por lo tanto, no puede utilizarse
para la gestión municipal. De acuerdo a lo analizado, este documento posibilita
la afectación de áreas que forman parte del ecosistema, que comprende predios
zonificados como agrícolas, de áreas verdes y reserva paisajista, y la zona de
amortiguamiento de la zona histórica y monumental, lo que constituye un
derecho general de todos los ciudadanos; asimismo que la nueva
reglamentación contenida en el citado PDM, en algunas áreas, posibilita la
afectación de la denominada campiña arequipeña y da lugar a la alteración del
ambiente y del paisaje.
12. Además, cita la Casación 657-2014-Cusco en cuyo considerando décimo
segundo señala que «(…) En ese sentido este Supremo Tribunal entiende a la
restitución como aquella forma de restauración de la situación jurídica alterada
por el delito o devolución del bien, dependiendo del caso (…)».
13. E integra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2019, disponiendo la
suspensión de todo acto administrativo que implique la ejecución del
Plan Metropolitano de Arequipa 2016-2025, aprobado por Ordenanza
Municipal 961, hasta que la Municipalidad Provincial de Arequipa tome
las medidas necesarias para la revisión del PDM 2016-2025 y se subsane
o ajuste todas las inobservancias técnicas o normativas y lo compatibilice
con las normas nacionales y locales vigentes.
14. En efecto, en la cuestionada resolución se realiza una ponderación del
derecho que podría verse afectado, como lo es el derecho de propiedad
de terceros; en consecuencia, no puede verse vulnerado el derecho a la
propiedad del demandante en el sentido expuesto ni, por ende, el derecho
a la libertad de empresa alegada.
15. Consecuentemente, este Tribunal considera que las decisiones judiciales
que se cuestionan han sido adoptadas sin vulnerar los derechos
fundamentales que invoca, razón por la cual corresponde desestimar la
demanda.
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Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
Publíquese y notifíquese.
SS.
GUTIÉRREZ TICSE
MORALES SARAVIA
DOMÍNGUEZ HARO
PONENTE GUTIÉRREZ TICSE