Sala Segunda. Sentencia 1028/2023
EXP. N.° 04565-2022-PA/TC
SAN MARTÍN
CHRISTIAN REÁTEGUI CLAROS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 9 días del mes de noviembre de 2023, la Sala Segunda
del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gutiérrez Ticse y
Morales Saravia, con la participación del magistrado Ochoa Cardich en
reemplazo del magistrado Domínguez Haro, ha emitido la presente
sentencia. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de
conformidad con lo votado.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Christian
Reátegui Claros contra la resolución de fojas 313, de fecha 17 de mayo de
2022, expedida por la Sala Civil Descentralizada de Tarapoto de la Corte
Superior de Justicia de San Martín, que declaró infundada la demanda de
autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 2 de junio de 2021, el recurrente interpone demanda de
amparo contra la Policía Nacional del Perú (PNP). Solicita que se declaren
inaplicables i) la Resolución Directoral 00656-2021-DIRREHUM-PNP, de
fecha 29 de enero de 2021 (f. 2), y ii) la resolución administrativa ficta que
denegó su recurso de apelación contra la primera resolución; y que, en
consecuencia, se ordene su reingreso a la situación de actividad como
suboficial de segunda de la PNP.
Señala que fue pasado a la situación de disponibilidad por la causal de
medida disciplinaria por el periodo de un año mediante Resolución 572-
2017 -IN/TDP73°S, de fecha 28 de setiembre de 2017 (f. 5), y que al
transcurrir dicho plazo ha solicitado su reingreso en reiteradas
oportunidades; sin embargo, este le ha sido denegado por la demandada con
el pretexto de tener un tatuaje borroso en el tórax. Es así que, finalmente, se
emitió la Resolución Directoral 00656-2021-DIRREHUM-PNP, que
nuevamente le denegó su reingreso a la situación de actividad por el solo
hecho de tener un tatuaje, lo cual constituye un acto de discriminación y es
inconstitucional, pues se apoya en la Directiva 01-23-2015-DIRGEN-
PNP/DlREJPER-B, que regula el uso de tatuajes por el personal de la PNP,
y en la cual se sustentó su declaración de inapto, la cual carece de sentido
jurídico, pues establece que están prohibidos los tatuajes mayores de tres
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centímetros, sin importar en qué lugar del cuerpo se encuentren y, si son
visibles, todos son prohibidos, sin tomar en cuenta el tamaño; por lo que,
con el pretexto de garantizar la protección de la imagen institucional, está
sufriendo un trato discriminatorio.
Manifiesta que interpuso recurso de apelación (f. 30) contra la referida
Resolución Directoral 00656-2021-DIRREHUM-PNP, y que, luego, al no
obtener una respuesta a su recurso, presentó un escrito solicitando
aplicación del silencio administrativo negativo y que se dé por agotada la
vía administrativa (f. 38).
Refiere que, pese a que inicialmente según la Constancia 082, de
fecha 8 de noviembre de 2019, emitida por la jefatura de la Unidad de
Evaluación Médica SUBDIRSAPOL, había sido declarado apto luego de ser
evaluado psicosomáticamente como requisito para postular en el proceso de
reingreso del año 2019 (f. 36), luego ha sido declarado “inapto” en el
proceso del año 2020, con el pretexto del tatuaje borroso que tiene y que
viene intentando borrar desde hace tiempo mediante procedimientos con
láser como se advierte de los informes médicos que ha presentado.
Finalmente señala que el referido tatuaje nunca fue un obstáculo para
efectuar sus labores en la PNP y que incluso fue ascendido de grado en el
año 2016, pese a que en dicha oportunidad ya contaba con este (f. 40).
Alega la vulneración de sus derechos a la no discriminación, al libre
desenvolvimiento de la personalidad y a la debida motivación.
El Segundo Juzgado Civil de Maynas, mediante Resolución 1, de
fecha 3 de junio de 2021 (f.54), admitió a trámite la demanda de amparo.
La procuradora pública a cargo de la demandada propone la excepción
de incompetencia por razón de la materia y contesta la demanda. Manifiesta
que la Resolución Directoral 00656-2021-DIRRHUM-PNP no ha lesionado
los derechos constitucionales alegados por el actor, pues esta tiene como
sustento válido y legal la norma que regula el uso de tatuajes por el personal
de la PNP, establecida por la Directiva 01-23-2015-DIRGEN-
PNP/DIREJEPER-B, que aprueba las “Normas y procedimientos que
regulan el uso de tatuajes por el personal de la Policía Nacional del Perú,
desde el Proceso de Admisión, Reingreso, Reincorporación y Permanencia
en la Institución”. Argumenta que se cumplió con respetar el debido
proceso, toda vez que el actor participó en todas las etapas del Proceso
2020-I sobre “Reincorporación a la situación de actividad al personal de
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Oficiales y Suboficiales de armas y de servicios en situación de
disponibilidad”; que, no obstante ello, el equipo multidisciplinario que
efectuó la evaluación médica psicosomática optó por declarar inapto al
accionante por el siguiente diagnóstico “ECTOSCÓPICO: Tatuaje en
borramiento con cicatriz queloide 12 x 9 centímetros tórax izquierdo”; por
lo que se encuentra debidamente motivada la resolución directoral que
denegó la reincorporación; más aún si conforme el Informe Médico 289-
2019 se puede apreciar que el actor aún debe continuar con las sesiones de
láser para borrar totalmente el tatuaje que tiene en el cuerpo (f. 198).
Mediante Resolución 7, de fecha 10 de marzo de 2022 (f. 273), el
Juzgado Civil de Maynas-Tarapoto declaró infundada la excepción
propuesta y fundada en parte la demanda. Estima que la Resolución
Directoral cuestionada se encuentra viciada de nulidad por incurrir en
manifiesta ausencia de motivación, pues, además de no contener ningún
fundamento de hecho con relación al examen psicosomático realizado al
demandante, tampoco se ha pronunciado sobre ninguno de los extremos del
escrito presentado por el actor, en el que solicita que se tome en cuenta el
Informe 018-2020, de fecha de fecha 27 de febrero de 2020, que señala que
presenta cicatriz queloide por borramiento de tatuaje (no tatuaje), y también
pidió la reconsideración de la evaluación, por lo que deberá ampararse la
demanda por vulneración al derecho constitucional contenido en el numeral
5) del artículo 139° de la Constitución Política del Perú.
La Sala Civil de Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San
Martín revocó la apelada y declaró infundada la demanda, por considerar
que a fin de decidir sobre el reingreso del actor a la situación de actividad
policial resulta razonable que la entidad demandada haya procedido a
cautelar y aplicar su reglamento interno, el cual regula el uso de tatuaje en la
Policía Nacional del Perú, aprobado por la Directiva 01-23-2015- DIRGEN-
PNP/DIREJPER-B ; y que, por ende, no ha vulnerado el derecho alegado
por el demandante, sobre el derecho al libre desenvolvimiento de su
personalidad ni a la no discriminación (f. 313).
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio y determinación del asunto controvertido
1. El petitorio está orientado a que se declaren inaplicables la Resolución
Directoral 0000656-2021-DIRREHUM-PNP, de fecha 29 de enero de
2021, mediante la cual se desestimó la solicitud de reingreso a la
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situación de actividad presentada por el recurrente, toda vez que
vulneraría sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la no
discriminación, entre otros. Además de ello solicita que se declare nula
la resolución administrativa ficta que mediante la aplicación del silencio
administrativo negativo denegó su recurso de apelación.
2. En efecto, de autos se verifica que según lo manifestado por el propio
actor en el escrito de fojas 30, en marzo de 2021 fue notificado de la
Resolución Directoral 000656-2021- DIRREHUM-PNP, de fecha 29 de
enero de 2021. Al respecto, el Tribunal Constitucional advierte que la
Dirección de Recursos Humanos de la PNP al momento de fundamentar
su decisión solo invocó y concluyó que el recurrente estaba inapto por
presentar un tatuaje en aplicación de lo previsto en el acápite VI,
literales A y B, de la Directiva 01-23-2015-DIRGENPNP/DIREJEPER-
B, que establece “Normas y procedimientos que regulan el uso de
tatuajes por el personal de la Policía Nacional del Perú desde el proceso
de admisión, reingreso, reincorporación y permanencia en la
institución”. Sin embargo, este Tribunal considera que dicha razón
indudablemente merecía una justificación mucho más explicitada no
solo porque constituye una exigencia del Estado constitucional que
todas las autoridades expresen las razones que sustentan sus decisiones,
sino porque, además, en el presente caso, de acuerdo con la normativa
reglamentaria de la materia, esto es, el Decreto Supremo 0009-2016-
DE, que aprueba el Reglamento General para determinar la Aptitud
Psicosomática para la permanencia en situación de actividad del
Personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú,
dentro de las causas de inaptitud psicosomática recogidas en su artículo
24 no se encuentra prevista la piel tatuada.
3. En tal sentido, la controversia en el presente caso tiene que ver con la
razón (uso de tatuaje) que sustentó la declaratoria de inaptitud
psicosomática del recurrente y si esta es constitucional o no. Como se
sabe, en más de una ocasión, el Tribunal Constitucional se ha
pronunciado en torno a diferentes medidas provenientes de las Fuerzas
Armadas y Policiales que resultaron lesivas de derechos fundamentales,
tales como a no ser objeto de discriminación por razón de sexo, a la
educación, al libre desarrollo de la personalidad, entre otros (cfr.
sentencias recaídas en los Expedientes 02868-2004-AA/TC, 05527-
2008-PHC/TC, 01151-2010-PA/TC, 01423-2013-PA/TC). En el caso
de autos, el acto que se denuncia como inconstitucional también
proviene de la autoridad policial y esencialmente resultaría lesivo del
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derecho al libre desarrollo de la personalidad del recurrente, por lo que,
al igual que lo ocurrido en la sentencia emitida en el Expediente 02027-
2021-PA/TC, resulta pertinente que la jurisdicción constitucional emita
un pronunciamiento sobre la controversia, referida al supuesto de
prohibición de usar tatuajes por parte del personal de la PNP.
Cuestiones procesales previas
Sobre la procedencia del amparo
4. Ahora bien, esta causa también exige evaluar si la pretensión planteada
debe ser dilucidada o no en una vía diferente de la constitucional, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7.2 del Nuevo Código Procesal
Constitucional, regla procedimental contemplada en los mismos
términos por el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional vigente
al momento de la interposición del amparo.
5. En la sentencia recaída en el Expediente 02383-2013-PA/TC, publicada
en el diario oficial El Peruano el 22 de julio de 2015, este Tribunal
estableció en el fundamento 15, con carácter de precedente, que una vía
ordinaria será “igualmente satisfactoria” como la vía del proceso
constitucional de amparo si en un caso concreto se demuestra, de
manera copulativa, el cumplimiento de los siguientes elementos: i)
que la estructura del proceso es idónea para la tutela del derecho; ii) que
la resolución que se fuera a emitir pueda brindar tutela adecuada; iii)
que no existe riesgo de que se produzca irreparabilidad; y iv) que no
existe necesidad de una tutela urgente derivada de la relevancia del
derecho o de la gravedad de las consecuencias.
6. En el caso de autos, conforme ha sido expuesto en los antecedentes,
como consecuencia de haberle sido denegada al demandante su
solicitud de reingreso a la situación de actividad en la condición de
suboficial de segunda de la PNP mediante la resolución directoral que
se cuestiona, la situación de disponibilidad en la que se encontraba
desde el año 2017, así como las consecuencias laborales que dicha
condición generaban se mantenían vigentes En tal sentido, este hecho
bien podría ser interpretado como uno de naturaleza laboral, y dado que
el demandante es un servidor público sujeto a una carrera pública
especial, desde una perspectiva objetiva, el proceso contencioso-
administrativo laboral se presentaría como la vía idónea en donde
ventilar su causa. Sin embargo, atendiendo a que en esta causa la
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controversia gira en torno a la dilucidación de si la razón (tatuaje en
borramiento con cicatriz) que sustentó la declaratoria de inaptitud
psicosomática del recurrente y en la que se basó la denegatoria de su
solicitud de reingreso al servicio activo resulta constitucional o no,
queda claro que la vía del amparo se presenta como la vía idónea para
lograr dicho cometido.
7. De otro lado, desde una perspectiva subjetiva, tomando en
consideración el tiempo —más de dos años— durante el cual el
recurrente se encontraba en situación de disponibilidad al momento de
presentar su demanda de amparo, y también lo dispuesto por el artículo
90 del Decreto Legislativo 1149 [El personal de la Policía Nacional del
Perú que permanece dos (2) años consecutivos en la situación de
disponibilidad, pasará a la situación de retiro; exceptuándose a aquellos
que hayan solicitado su reingreso antes del vencimiento de dicho
término], resulta justificada la habilitación de la vía constitucional, a fin
de evitar el riesgo de irreparabilidad del daño que podría producirse por
transitar una vía procesal que no sea la idónea para tutelar sus derechos
fundamentales.
Sobre la excepción de agotamiento de la vía previa
8. De conformidad con el artículo 43 del Nuevo Código Procesal
Constitucional —regla contemplada en similar sentido en los artículos
45 y 46 del anterior Código—, el amparo solo procede cuando se hayan
agotado las vías previas. No obstante, en la misma disposición legal se
establecen excepciones a dicha exigencia. En tal sentido, y a propósito
del presente caso, cabe recordar que no será necesario agotar la vía
previa cuando “2) […] la agresión pudiera convertirse en irreparable”.
9. Mediante Resolución 572-2017 -IN/TDP73°S, de fecha 28 de setiembre
de 2017 (f. 5), se dispuso que don Christian Reátegui Claros pase de la
situación de actividad a la situación de disponibilidad por el plazo de un
año por la causal de medida disciplinaria. Siendo ello así, el 16 de
diciembre de 2019 el recurrente presentó su solicitud de reingreso a la
situación de actividad, la cual le fue denegada mediante la cuestionada
Resolución Directoral 00656-2021-DIRREHUM-PNP, de fecha 29 de
enero de 2021 (f. 28), teniendo como sustento legal lo dispuesto en la
Directiva 01-203-2015-DIRGEN-PNP/DIREJPER-B “Normas y
procedimientos que regulan el uso de tatuajes por el personal de la
Policía Nacional del Perú desde el proceso de admisión, reingreso,
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reincorporación y permanencia en la institución”. Como ya se advirtió
supra, la consecuencia de esta decisión fue la conservación de la
situación de disponibilidad del recurrente, que para la fecha en que se le
notificó la objetada resolución directoral (marzo de 2021) superaba los
dos años. Por ello y atendiendo a lo dispuesto en el citado artículo 90
del Decreto Legislativo 1149, el demandante se encontraba exceptuado
de agotar la vía previa antes de acudir al amparo, a fin de evitar el
riesgo de irreparabilidad del daño.
10. Sin perjuicio de lo anterior, se debe precisar que el demandante
interpuso recurso de apelación (f. 30) contra la referida Resolución
Directoral 00656-2021-DIRREHUM-PNP y que mediante escrito de
fojas 44 invoca la aplicación del silencio administrativo negativo y que
se dé por agotada la vía administrativa (f. 38).
§. Análisis del caso
11. El demandante refiere que en el procedimiento para retornar a la
situación de actividad fue declarado inapto en el examen psicosomático
en razón del siguiente diagnóstico: "ECTOSCÓPICO: Tatuaje en
borramiento con cicatriz QUELOIDE 12x9 centímetros tórax
izquierdo", conforme al acta de cierre de evaluación médica
psicosomática del proceso 2020-1, de reincorporación a la situación de
actividad del personal de Oficiales y Suboficiales de armas y se
servicios, en situación de disponibilidad por diferentes causales (f. 43).
Al respecto, alega que tal calificación es un acto deliberadamente
discriminatorio y contrario a su derecho al libre desarrollo de la
personalidad, porque no se le permite reincorporarse a la situación de
actividad solo por el hecho de presentar un tatuaje borroso en el tórax,
pese a que este no resulta visible y que tampoco afecta, en absoluto, el
normal desenvolvimiento del servicio policial. Al respecto, sostiene que
anteriormente nunca había sido cuestionado por tener ese tatuaje
borroso y que inclusive en el año 2016 fue ascendido pese a ya contar
con este en su cuerpo. Aduce que su desaprobación en la evaluación
psicosomática se basó exclusivamente en la aplicación de la Directiva
01-23-2015-DIRGEN-PNP/DIREJEPER-B, que regula el uso de
tatuajes por el personal de la PNP, la cual carece de sentido jurídico,
pues establece que están prohibidos los tatuajes mayores de tres
centímetros, sin importar en qué lugar del cuerpo se encuentren y, si son
visibles, todos son prohibidos, sin tomar en cuenta el tamaño; y que con
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el pretexto de garantizar la protección de la imagen institucional de la
Policía se vulnera los derechos fundamentales del personal policial.
El demandante alega que se ha vulnerado el libre desenvolvimiento de
la libre personalidad, pues la posesión de un pequeño tatuaje borroso es
irrelevante para el normal desempeño en el servicio militar, y ningún
ser humano debe verse limitado en el libre desenvolvimiento de su
personalidad siempre que no se afecte a terceros.
12. Por su parte, la emplazada considera que la cuestionada Resolución
Directoral 00656-2021-DIRREHUM-PNP, de fecha 29 de enero de
2021, no ha lesionado los derechos constitucionales del recurrente, pues
al ser expedida no se ha incurrido en el quebrantamiento de la norma
que regula el uso de tatuajes por el personal de la PNP establecida por
la Directiva 01-23-2015-DIRGEN-PNP/DIREJEPER-B.
13. Al respecto, este Tribunal ha dejado establecido que en el presente caso
la controversia gira en torno a la dilucidación de si la razón (tatuaje en
borramiento con cicatriz) que sustentó la declaratoria de inaptitud
psicosomática del recurrente y en la que se basó la denegatoria de su
solicitud de reingreso al servicio policial activo es constitucional, o no.
Sobre esto se emitirá pronunciamiento a continuación.
El derecho al libre desarrollo de la personalidad y su reconocimiento en la
Constitución peruana
14. Para el Tribunal Constitucional, el derecho al libre desarrollo de la
personalidad encuentra reconocimiento en el artículo 2, inciso 1, de la
Constitución, cuando refiere que toda persona tiene derecho “a su libre
desarrollo”. Si bien es cierto que en esta disposición constitucional no
se hace mención expresa al concreto ámbito que libremente el ser
humano tiene derecho a desarrollar, es justamente esa apertura la que
permite razonablemente sostener que se encuentra referido a la
personalidad del individuo; es decir, a la capacidad de desenvolverla
con plena libertad para la construcción de un propio sentido de vida
material en ejercicio de su autonomía moral, mientras no afecte los
derechos fundamentales de otros seres humanos.
15. Como bien se afirmó en el fundamento 14 de la sentencia recaída en el
Expediente 02868-2004-AA/TC, “el derecho al libre desarrollo
garantiza una libertad general de actuación del ser humano en relación
con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas
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de libertad natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y
reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona
como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición
de miembro de una comunidad de seres libres. …. Tales espacios de
libertad para la estructuración de la vida personal y social constituyen
ámbitos de libertad sustraídos a cualquier intervención estatal que no
sean razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del
sistema de valores que la misma Constitución consagra”.
16. Asimismo, esa autonomía en la que se funda el libre desarrollo de la
personalidad propicia la construcción de la identidad personal y, por
tanto, de la autodefinición como seres individuales. Por ello, en el
propósito de responder a la pregunta de quiénes somos o cómo
manifestamos nuestros sentimientos los seres humanos encuentran una
diversidad de formas expresivas basadas en la libre determinación y
que, sin duda, también se manifiestan con la imagen y apariencia que
desean proyectar, apoyadas en un estilo particular, como integrantes de
una sociedad plural y tolerante, lo que incluye a los tatuajes. En virtud
de la autonomía queda garantizado entonces el respeto por el ámbito de
libre elección personal. Así, los seres humanos pueden decidir
libremente sobre asuntos moralmente relevantes y que trascienden en su
vida, pero también sobre aspectos de apariencia que se convierten en un
sello de identidad personal.
17. Ahora bien, en el reconocimiento del derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad subyace, a su vez, el reconocimiento
constitucional de una cláusula general de libertad, por vía de la cual la
libertad natural del ser humano —en torno a cuya protección se
instituye aquél ente artificial denominado Estado— se juridifica,
impidiendo a los poderes públicos limitar la autonomía moral de acción
y de elección de la persona humana, incluso en los aspectos de la vida
cotidiana, a menos que exista un valor constitucional que fundamente
dicho límite y cuya protección se persiga a través de medios
constitucionalmente razonables y proporcionales (sentencia recaída en
el Expediente 00032-2010-PI/TC, fundamento 23).
18. En suma, el ámbito constitucionalmente protegido por el derecho al
libre desarrollo de la personalidad alcanza a la facultad individual para
elegir y decidir libremente, de acuerdo con las creencias y opiniones
personales, sobre el modelo y modo de vida a seguir, sin interferencias
ni restricciones injustificadas por parte de la autoridad.
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El uso de tatuajes como expresión de la personalidad, servicio policial y
Constitución
19. Conforme a lo manifestado por ambas partes del proceso a fojas 43 y
206, y de lo expuesto en el tercer considerando de la resolución
directoral cuestionada es posible inferir, como lo hizo correctamente el
demandante, que se le denegó el reingreso a la situación de actividad
policial debido a que tiene un tatuaje borroso en el pectoral izquierdo.
Al respecto, el demandante advierte que dicha decisión se basó en la
Directiva 01-23-2015-DIRGEN-PNP/DIREJEPER-B, que regula el uso
de tatuajes por el personal de la PNP, la cual, según considera, carece
de sentido jurídico.
20. De acuerdo con en el apartado II de la Directiva 01-23-2015-DIRGEN-
PNP/DIREJEPER-B, que establece “Normas y procedimientos que
regulan el uso de tatuajes por el personal de la Policía Nacional del Perú
desde el proceso de admisión, reingreso, reincorporación y permanencia
en la institución”, aprobada mediante Resolución Directoral 807-2015-
DIRGEN/EMG-PNP, de fecha 17 de octubre de 2015, la principal
finalidad que persigue es la siguiente:
A. Garantizar la protección de los bienes jurídicos: ética, disciplina, servicio
policial e Imagen Institucional, mediante la regulación del uso de tatuajes por el
personal de la Policía Nacional del Perú […].
21. Y en virtud de dicha finalidad, en el apartado V.B de la directiva se
establece el siguiente mandato de prohibición:
B. De la admisión, reingreso o reincorporación a la Policía Nacional del Perú
[…]
4. No está permitido el uso de tatuajes que tengan las características
señaladas en el punto “VI.B” de la presente Directiva y será causal de
eliminación del proceso,al personal siguiente:
a. Postulantes a la Escuela de Oficiales y Escuelas de Educación
Superior Técnico Profesional de la Policía Nacional del Perú.
b. Postulantes a los procesos de asimilación para Oficiales y
Suboficiales de Servicios de la Policía Nacional del Perú.
c. Personal policial que solicita su reingreso o reincorporación a la
Policía Nacional del Perú por las causales previstas en la ley.
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5. Establecer como excepción los tatuajes menores o iguales a TRES (3)
centímetros y que no tengan las características señaladas en el punto
“VI.B” de la presente Directiva.
22. En tanto que en el apartado VI.B de la directiva se precisa el tipo de
tatuajes cuyo uso está prohibido para el personal policial:
1. Mayores de TRES (3) centímetros, sin importar su ubicación, característica o
simbolización.
2. Que registren tatuajes múltiples (más de un tatuaje) sin importar su tamaño.
3. Que resulte visible con el uso del uniforme de verano, uniforme de deporte o
prenda de uso exclusivo como el de las Unidades de Salvataje.
4. Que contengan rasgos que los hagan excesivamente reconocibles por razones
del servicio y/o autoprotección.
5. Que contengan rasgos de carácter político, partidario, subversivo u otros
análogos.
6. Que representen rasgos de ser ofensivos, obscenos, xenofóbicos, violentos,
homofóbicos, satánicos, discriminatorios o que contengan símbolos de
grupos antisociales (pandillas, extorsionadores, mafias: yakuza, maras
salvatrucha y otros), así como de organizaciones criminales, extremistas,
grupos revolucionarios, subversivos u otros análogos.
7. Otros tatuajes que deshonren el uniforme y/o la imagen de la Policía
Nacional del Perú (subrayado agregado).
23. El artículo 166 de la Constitución establece que la Policía Nacional
garantiza, mantiene y restablece el orden interno; presta protección y
ayuda a las personas y a la comunidad; garantiza el cumplimiento de las
leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado; previene,
investiga y combate la delincuencia; y vigila y controla las fronteras.
Estas funciones, esencialmente preventiva y de investigación del delito
bajo la dirección de los órganos competentes, que le han sido
directamente asignadas a la PNP por la Constitución, definen nuestro
modelo de Policía en el marco de nuestro Estado social y democrático
de Derecho.
24. Para lograr el cumplimiento de dichas funciones constitucionales, queda
claro que la Policía requiere contar con un personal de conducta
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intachable y honorable en los actos propios de la función que
desempeña, más aún cuando se encuentra en servicio. Pero, a su vez,
requiere que el accionar de su personal se desenvuelva en estricta
sujeción, garantía y respeto a los derechos fundamentales, toda vez que,
a la Policía Nacional, como entidad del Estado, también le asiste el
deber constitucional recogido en el artículo 44, de “garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos” (cfr. sentencias recaídas en los
Expedientes 01821-2004-AA/TC y 00022-2004-AI/TC).
25. Ahora bien, esta obligación constitucional no solo es exigible al
personal policial cuando ejerce la función propia del servicio, sino que
también se extiende a las labores de dirección y organización realizadas
por las autoridades policiales con el objeto de asegurar el eficaz y
correcto funcionamiento institucional de la Policía Nacional. En efecto,
las distintas medidas que la autoridad policial adopte, en particular,
aquellas referidas a la organización, desempeño funcional y
comportamiento del personal policial, no pueden ser contrarias a los
principios, valores y derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución.
26. De ello se colige, entonces, que la actividad normativa realizada por la
Policía Nacional en el marco de sus competencias directivas y de
organización está vinculada al principio jerárquico de supremacía
constitucional (artículo 51), así como con al deber de respetar y hacer
cumplir la Constitución (artículo 38).
27. El Tribunal Constitucional observa que, si bien la finalidad perseguida
por la cuestionada Directiva 01-23-2015-DIRGEN-PNP/DIREJEPER-
B, esto es, “garantizar la protección de los bienes jurídicos: ética,
disciplina, servicio policial e Imagen Institucional”, podría ser
considerada legítima, las distintas disposiciones normativas establecidas
en la directiva para alcanzar presuntamente dicha finalidad resultan
contrarias a la Constitución, tal como se expondrá a continuación.
28. Así, partiendo de premisas que carecen de un debido sustento científico,
como son las supuestas complicaciones médicas relacionadas con el uso
de tatuajes (contraer enfermedades como el VIH, sífilis, hepatitis B y C,
entre otras; así como enfermedades no infecciosas: lesiones malignas,
dermatosis latentes en el sitio del tatuaje, entre otras; cfr. apartado
V.A.2) y la supuesta relación del uso de tatuajes con trastornos
mentales y/o de la personalidad (cfr. apartado V.A.3); en la directiva se
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prohíbe expresamente el uso de tatuajes: (i) a los postulantes a la
escuela de oficiales y escuelas de Educación Superior Técnico
Profesional de la PNP, (ii) a los postulantes a los procesos de
asimilación para Oficiales y Suboficiales de Servicios de la PNP, y (iii)
al personal policial que solicita su reingreso o reincorporación a la PNP,
a no ser que se trate de un tatuaje menor o igual a tres centímetros (cfr.
apartado VI.B).
29. Entiende el Tribunal que dicha prohibición estaría justificada en el
presunto deber institucional de preservar la “correcta presentación del
personal policial”, toda vez que esta contribuiría a forjar y conservar la
buena imagen de la Policía. Sin embargo, recuerda el Tribunal
Constitucional que la imagen institucional de la Policía Nacional o de
cualquier otra institución pública no se construye únicamente sobre la
base de la apariencia personal de los servidores, sino sobre todo en el
desempeño ético y constitucional de estos, así como por la eficiencia en
la prestación de los servicios que como institución ofrece a la sociedad.
De ahí que una medida como la de prohibición de usar tatuajes por sí
misma no contribuye a preservar la correcta imagen institucional de
nuestra Policía y, por el contrario, resulta lesiva de valores y derechos
constitucionales.
30. Tal como se ha señalado supra, con el reconocimiento constitucional de
la autonomía queda garantizado el respeto por el ámbito de libre
elección personal que alcanza a las decisiones sobre asuntos
moralmente relevantes y que trascienden en la vida, así como también a
aspectos de la apariencia que se convierten en un sello de identidad
personal. Usar tatuajes es una expresión de la personalidad del ser
humano, así como lo es pintarse el pelo, llevar barba, usar aretes,
realizarse cirugías estéticas, entre otros. Cada persona es libre para
disponer de su cuerpo y vivirlo conforme a su moral particular. Por
tanto, imponer la prohibición de usar tatuajes para que una persona
pueda ser aceptada en un determinado ámbito social o laboral sin
ninguna justificación razonable como lo hace la cuestionada directiva
vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
31. No obstante, este Tribunal se ve en la necesidad de volver a recordar su
doctrina general en torno a las intervenciones, injerencias o límites de
los derechos fundamentales. Con sustento en ella, es oportuno recordar
que los derechos fundamentales no son absolutos. Estos están sujetos a
límites o intervenciones en su ámbito prima facie protegido, y ello es
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consecuencia de que el reconocimiento de un derecho fundamental no
se formula de manera aislada en favor de una única persona, sino en un
marco más general, como es el reconocimiento de diversos derechos
fundamentales y otros principios o bienes constitucionalmente
protegidos. Estos límites en algunos casos tienen la condición de
inmanentes, cuando así se derivan del propio contenido del derecho, o
pueden ser externos, cuando es el legislador quien los establece, en aras
de armonizar ese derecho con el reconocimiento de otros derechos o
bienes constitucionalmente protegidos (cfr. sentencia emitida en el
Expediente 03378-2019-PA/TC, fundamento 27).
32. En cualquier caso, no es la identificación de un límite o la intervención
sobre el ámbito prima facie protegido por un derecho fundamental lo
que puede calificarse como sinónimo de violación del derecho. Desde
sus primeras sentencias, este Tribunal Constitucional ha sostenido que
solo las intervenciones que carecen de justificación pueden ser
consideradas violatorias de los derechos fundamentales. Por lo tanto, el
problema no es que se observe una intervención en el programa
normativo del derecho, sino que esa intervención carezca de
justificación. Y de esta apreciación general no escapa el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, que se invoca en el presente caso.
33. Por lo tanto, la decisión de usar tatuajes como expresión de la
personalidad, tratándose de servidores policiales, podría verse limitada
si la intervención en el derecho al libre desarrollo de la personalidad se
produce con el objeto de preservar otros valores fundamentales que
nuestra Constitución también protege. Así, por ejemplo, un servidor
policial estaría impedido de portar un tatuaje que represente el símbolo
con el cual se identifica una organización criminal, grupos subversivos
u otros análogos; o que contenga expresiones o imágenes contrarias a
los valores patrios, o que proyecten agresividad a los ciudadanos. En
estos supuestos, la intervención en el derecho al libre desarrollo de la
personalidad se tornaría razonable y justificada. Sin embargo, no sucede
lo mismo cuando la prohibición se justifica de manera exclusiva en
elementos cuantitativos, de medición o de visibilidad, como se hace en
el apartado VI.B de la directiva bajo análisis.
34. Ahora bien, como ya se afirmó en más de una ocasión, en el caso de
autos el recurrente don Christian Reátegui Claros fue desaprobado en el
examen psicosomático por tener una cicatriz de tatuaje en el pectoral
izquierdo (“cicatriz queloide por borramiento de tatuaje”), el cual está
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en tratamiento para retirárselo conforme acredita con los informes
médicos que adjunta (f. 22 y 24). Sin embargo, este Tribunal
Constitucional advierte que la norma reglamentaria de la materia no
establece el supuesto del uso de tatuaje como causal de inaptitud
psicosomática.
35. En efecto, el Decreto Supremo 0009-2016-DE, que aprueba el
Reglamento General para determinar la Aptitud Psicosomática para la
permanencia en Situación de Actividad del Personal de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional del Perú, establece en su artículo 24
las distintas causas de inaptitud psicosomática; en la sección
correspondiente a supuestos dermatológicos no ha considerado a los
tatuajes:
11. Enfermedades de la Piel y del Tejido Celular Subcutáneo
a. Cicatriz o Cicatrices que condicionen severa deficiencia funcional o
marcada desfiguración facial no susceptible de recuperación o
rehabilitación.
b. Nevus congénito gigante mayor de 20 centímetros en cuerpo y mayor de
5 centímetros en cara.
c. Fotodermatosis Crónica severa.
d. Xeroderma Pigmentoso.
36. Queda demostrado, entonces, que la decisión de la autoridad policial
sobre la denegatoria de la solicitud de reingreso al servicio policial
activo presentada por el recurrente se basó en la aplicación de la
Directiva 01-23-2015-DIRGEN-PNP/DIREJEPER-B, a pesar de su
carácter inconstitucional, tal como ha sido expuesto precedentemente.
Efectos de la presente sentencia
37. El Tribunal Constitucional considera que, en el presente caso,
atendiendo a la vulneración producida en los derechos del recurrente al
libre desarrollo de la personalidad, a la no discriminación en el trabajo y
al debido proceso, debe declararse sin efecto la Resolución Directoral
000656-2021- DIRREHUM-PNP, de fecha 29-01-2021, cuya
justificación se basó en la aplicación de la Directiva 01-23-2015-
DIRGEN-PNP/DIREJEPER-B; por tanto, debe disponerse el reingreso
del recurrente a la situación de actividad policial.
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CHRISTIAN REÁTEGUI CLAROS
38. De otro lado, al igual que lo señalado en el fundamento 39 de la
sentencia emitida en el Expediente 02027-2021-PA/TC, en el presente
caso este Tribunal Constitucional vuelve a exhortar a la Dirección
General de la PNP a que revise la Directiva 01-23-2015-DIRGEN-
PNP/DIREJEPER-B, aprobada mediante Resolución Directoral 807-
2015-DIRGEN/EMG-PNP, de fecha 17 de octubre de 2015, tomando
en consideración lo expuesto en la presente sentencia.
39. Finalmente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Nuevo
Código Procesal Constitucional, corresponde ordenar el pago de los
costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de
ejecución de la presente sentencia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, ordena:
- Dejar sin efecto la Resolución Directoral 00656-2021-DIRREHUM-
PNP, de fecha 29 de enero de 2021 (f. 2). Por tanto, dispone el
reingreso de don Christian Reátegui Claros a la situación de actividad
como suboficial de segunda de la Policía Nacional del Perú.
- Que la Dirección General de la Policía Nacional del Perú revise y
adecue, conforme a lo expuesto en la presente sentencia, la normativa y
los procedimientos que regulan el uso de tatuajes por el personal
policial desde el proceso de admisión, reingreso, reincorporación y
permanencia en la institución.
- Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Nuevo Código
Procesal Constitucional, se pague los costos procesales.
Publíquese y notifíquese.
SS
GUTIÉRREZ TICSE
MORALES SARAVIA
OCHOA CARDICH
PONENTE GUTIÉRREZ TICSE