Pleno. Sentencia 277/2022
EXP. 01177-2019-PA/TC
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WENDY ELVIRA REYMUNDO
HUAMANI
RAZÓN DE RELATORÍA
En la sesión del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 23 de
agosto de 2022, los magistrados Ferrero Costa, Morales Saravia,
Domínguez Haro, Pacheco Zerga, Monteagudo Valdez y Ochoa
Cardich han emitido la sentencia que resuelve:
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo, por haberse acreditado la
vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, a la no
discriminación y al trabajo de la demandante.
2. ORDENAR a la emplazada la reposición de la demandante en un puesto
de similar categoría hasta que se convoque a un concurso público para la
plaza que desempeñaba, cuyo resultado determinará la extinción de su
contrato o su acceso al empleo a plazo indefinido.
3. ORDENAR el pago de las remuneraciones devengadas desde el 13 de
setiembre de 2020 hasta la fecha de su reposición, más los intereses
legales, así como los depósitos de compensación por tiempo de servicios;
con el abono de los costos del proceso.
Por su parte, el magistrado Gutiérrez Ticse emitió un voto singular por
declarar fundada en parte la demanda de amparo e improcedente en lo
demás que contiene
La Secretaría del Pleno deja constancia de que la presente razón
encabeza la sentencia y el voto antes referidos, y que los magistrados
intervinientes en el Pleno firman digitalmente al pie de esta razón en
señal de conformidad.
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
SS.
FERRERO COSTA
MORALES SARAVIA
GUTIÉRREZ TICSE
DOMÍNGUEZ HARO
PACHECO ZERGA
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 23 días del mes de agosto de 2022, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los magistrados Ferrero Costa, Morales Saravia, Gutiérrez
Ticse, Domínguez Haro, Pacheco Zerga, Monteagudo Valdez y Ochoa Cardich,
pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Gutiérrez Ticse
que se agrega.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Wendy Elvira
Reymundo Huamani contra la sentencia de fojas 102, de fecha 12 de febrero de 2019,
expedida por la Sala Civil de Emergencia de la Corte Superior de Justicia de Lima
Norte, que declaró infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 16 de octubre de 2017, la recurrente interpone demanda de amparo
contra el Poder Judicial (f. 28), a fin de que se deje sin efecto la carta 50-2017-AP-
OAD-CSJV/PJ, de fecha 21 de agosto de 2017, mediante la cual se le comunicó que su
contrato laboral terminaría el 31 de agosto de 2017; y que, en consecuencia, se disponga
su inmediata reposición a su centro de labores en el Segundo Juzgado Penal Liquidador
de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla, en el cargo de asistente judicial.
Manifiesta que ingresó a laborar en el Poder Judicial el 20 de noviembre de 2014,
mediante contrato de trabajo a plazo determinado, bajo el régimen laboral del Decreto
Legislativo 728, y que laboró de forma ininterrumpida hasta el 13 de setiembre de 2017,
fecha en que fue impedida de ingresar a laborar.
Sostiene que, al ser notificada el 23 de agosto de 2017 de la no renovación de su
contrato, acudió de la Oficina de Recursos Humanos a fin de informar en forma verbal
de su estado de gestación, lo que regularizó formalmente el 25 del mismo mes,
adjuntado el informe ecográfico de fecha 24 de agosto de 2017, por lo que se le indicó
que continuaría laborando, hecho que se cumplió, pues siguió laborando, sin contrato
alguno, hasta el día de su despido arbitrario e ilegal. La actora precisa que es falso que
la no renovación de su contrato se haya debido al retorno del trabajador a quien suplía,
pues continuó laborando hasta el 13 de setiembre de 2017.
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Manifiesta que su empleador no consideró que cumplió de forma oportuna con
informar de su embarazo, conforme lo establece el artículo 1 de la Ley 26644, y que,
por lo tanto, no podía dar por terminado su contrato, debido a que gozaba de protección
especial como madre trabajadora gestante, por lo que su despido constituye un acto de
discriminación basado en la maternidad, lesivo de su derecho fundamental a la no
discriminación.
El Decimoprimer Juzgado Constitucional de Lima, mediante resolución 1, de
fecha 10 de noviembre de 2017, declaró la incompetencia por razón de la materia de
dicha judicatura para conocer la demanda, y dispuso que la accionante precise a qué
corte se debía reconducir la demanda (f. 39). La demandante, mediante escrito de fecha
5 de diciembre de 2017 cumplió dicho mandato (f. 43), por lo que la demanda fue
ingresada al centro de distribución general de la Corte Superior de Justicia de Lima
Norte el 21 de diciembre de 2017 (hoja de registro del expediente).
El Juzgado Civil de Puente Piedra, mediante resolución 1, de fecha 26 de
diciembre de 2017, admitió a trámite la demanda (f. 46); y por resolución 2, de fecha 23
de mayo de 2018, declaró rebelde al demandado Poder Judicial (f. 51). Asimismo,
mediante sentencia contenida en la resolución 3, del 2 de julio de 2018, declaró
infundada la demanda, por estimar que no se configuró el despido nulo alegado por la
actora, pues esta comunicó su estado de gestación el 25 de agosto de 2017, con
posterioridad a la comunicación de la culminación de su contrato modal a plazo
determinado, hecho acontecido el 23 de agosto de 2017; y que no se desprende de autos
que el estado de gestación de la demandante haya sido notorio y/o evidente por el
desarrollo del feto, dado que al momento de los hechos esta tenía solo 9.6 semanas de
gestación, en la cual posiblemente el feto medía 2,5 cm. de largo, aproximadamente,
conforme a las características consignadas en el informe médico especializado
entregado por la accionante a su empleador (f. 53).
La sala superior revisora confirmó la apelada por similares argumentos (f. 102).
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. El objeto de la presente demanda es que se deje sin efecto el despido del que
habría sido objeto la demandante; y que, por consiguiente, se la reponga en su
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puesto de trabajo como asistente judicial. Alega que fue arbitrariamente despedida
sin tomar en cuenta el estado de gestación en que se encontraba.
Procedencia de la demanda
2. En la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC, publicada en el
diario oficial El Peruano el 22 de julio de 2015, este Tribunal estableció en el
fundamento 15, con carácter de precedente, que la vía ordinaria será “igualmente
satisfactoria” a la vía del proceso constitucional de amparo si en un caso concreto
se demuestra, de manera copulativa, el cumplimiento de los siguientes elementos:
i) que la estructura del proceso es idónea para la tutela del derecho; ii) que la
resolución que se fuera a emitir pueda brindar tutela adecuada; iii) que no existe
riesgo de que se produzca irreparabilidad; y iv) que no existe necesidad de una
tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de la gravedad de las
consecuencias.
3. En el presente caso, la pretensión contenida en la demanda supera el análisis de
pertinencia de la vía constitucional, toda vez que se verifica la necesidad de tutela
urgente derivada de la relevancia del derecho. En efecto, conforme se ha señalado,
la demandante alega que fue discriminada en el ámbito laboral, por su condición
de madre gestante. Por tanto, toda vez que el artículo 23 de la Constitución
establece una especial protección por parte del Estado de la madre trabajadora, el
proceso de amparo es el idóneo para resolver la controversia de autos.
4. Asimismo, cabe recordar que las mujeres madres en el ámbito laboral, constituyen
un grupo de especial vulnerabilidad que requiere protección especial por parte del
Estado. En la sentencia del Expediente 01272-2017-PA/TC, fundamento 4, este
Tribunal Constitucional ha expresado que
el deber del Estado, en general (y de las cortes o tribunales
constitucionales, en particular), es mayor con respecto a las
personas que se encuentran en una especial situación de
vulnerabilidad o desventaja. En lo que concierne al caso de autos,
la Constitución prevé expresamente que el Estado protege a la
familia, y considera a los niños y las madres corno sujetos
merecedores de una especial protección (artículo 4). Inclusive,
señala expresamente que el Estado "protege especialmente a la
madre [...] que trabaja" (artículo 23).
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5. No está demás acotar que este Tribunal ya se ha pronunciado en reiterada
jurisprudencia sobre la procedencia de la demanda de amparo en casos de madres
trabajadoras y gestantes, como el de autos (cfr. por todas, sentencia del
Expediente 03563-2019-PA/TC).
Análisis de la controversia
6. En el presente caso, la demandante solicita que se ordene su reposición laboral
como asistente judicial, al haber sido objeto de un supuesto despido nulo por
encontrarse en estado de gestación. Asimismo, la actora alega haber laborado sin
contrato desde el 1 al 13 de setiembre de 2017.
7. Sobre el particular, se tiene que el artículo 22 de la Constitución prescribe que “El
trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de
realización de la persona”; y su artículo 27 preceptúa que “La ley otorga al
trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.
8. En cuanto a la protección a las mujeres en estado de embarazo, este Tribunal es
consciente que las mujeres embarazadas constituyen un grupo que en el ámbito
laboral se encuentra en una situación de vulnerabilidad notable, y que por tanto
merecen una protección reforzada, de tal forma que sus derechos en el mercado
laboral no sean vulnerados.
9. La Constitución dispone el deber del Estado de brindar atención prioritaria al
trabajo, y de manera específica, protección especial a la madre que trabaja en el
ámbito laboral remunerado (artículo 23).
10. Este Tribunal ha dejado dicho en reiterada jurisprudencia que existen varios tipos
de despido, entre los que se encuentra al despido nulo, que es el que se produce
por causas específicamente tipificadas en la ley. Una de esas es el despido por
estado de embarazo (sentencias emitidas en los Expedientes 00976-2001-AA/TC,
00206-2005-PA/TC y 05652-2007-PA/TC, entre otras). Además, también podría
serlo por vulneración del derecho de igualdad, libertad sindical, etc. Este Tribunal
ha sido muy enfático en sostener que el despido nulo implica la vulneración
derechos fundamentales y por tanto, la especial urgencia que merece su tutela.
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11. Respecto a las consecuencias del despido nulo, el artículo 34 del Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo 728, aprobado por el Decreto Supremo 003-97-
TR, en su segundo párrafo dispone lo siguiente:
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el
trabajador será repuesto en su empleo, salvo que, en ejecución de
sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38.
12. En este sentido, en los casos en los que por despido, terminación o no renovación
de contrato de trabajo a causa o con ocasión del embarazo, la lactancia, por
hostigamientos o cualquier otro acto de amedrentamiento que tenga por objeto la
renuncia de una trabajadora embarazada, deberá presumirse que se trata de un
despido nulo, siendo que la carga de la prueba de que los motivos del despido no
están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o
la lactancia incumbirá al empleador.
13. En el caso concreto, se advierte que la prestación de servicios de la recurrente no
culminó con el vencimiento del plazo del contrato de suplencia, sino que continuó
por trece días adicionales. Por eso, debe analizarse si los contratos de trabajo
sujetos a modalidad por suplencia, mediante los cuales se contrató a la recurrente
desde el 1 de setiembre de 2016, fueron desnaturalizados por alguna de las
causales establecidas en el artículo 77 del Decreto Supremo 003-97-TR.
14. El artículo 72 del Decreto Supremo 003-97-TR establece los requisitos formales
de validez de los contratos modales al determinar lo siguiente: “Los contratos de
trabajo (modales) deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo
consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de
la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral”.
Asimismo, el artículo 77 de dicha norma legal establece que los contratos de
trabajo sujetos a modalidad se desnaturalizan y se considerarán como contratos de
duración indeterminada, entre otras causales: “a) Si el trabajador continúa
laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado […]”; y “c) Si
el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o
convencional y el trabajador contratado continuare laborando”.
15. Al respecto, en el cuaderno de este Tribunal obran los contratos modales
celebrados por la demandante con la entidad emplazada desde el 20 de noviembre
de 2014 hasta el 31 de agosto de 2017, presentados por la entidad emplazada
mediante el oficio 001018-2021-GRHB-GG-PJ, de fecha 21 de marzo de 2021, en
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cumplimiento del pedido de información formulado por este Tribunal. De los
mencionados contratos se advierte que solo hay continuidad en la contratación de
la accionante desde el 1 de setiembre de 2016, fecha en que fue contratada
mediante contrato de suplencia para cubrir la ausencia del trabajador don José
Hernán Guanilo Seminario, quien se desempeñaba como asistente judicial en el
Segundo Juzgado Penal Liquidador de Ventanilla y tenía licencia sin goce de
haber. La demandante fue recontratada en similares términos de forma
ininterrumpida, siendo su último contrato el celebrado con fecha 30 de enero de
2017, mediante el cual se la contrató desde el 1 de febrero hasta el 31 de agosto de
2017.
16. Al respecto, se advierte, en primer lugar, que los referidos contratos de suplencia
han cumplido con los requisitos formales establecidos por el referido artículo 72
del Decreto Supremo 003-97-TR; y, en segundo lugar, que no obra documento
alguno en autos para acreditar de manera fehaciente que el titular del puesto
suplido no se reincorporó al final de su licencia sin goce de haber (31 de agosto de
2017) y que la demandante siguió laborando. Pero, sí se acredita en autos que la
demandante laboró sin contrato escrito desde el 1 de setiembre hasta el 13 de
setiembre de 2017; es decir, después del 31 de agosto de 2017, fecha en que
venció el plazo de su último contrato de suplencia. Ello se acredita con los
reportes de cédulas de notificación 015-33-00053322-2015, 015-33-00027332-
2015 y 015-33-00029928-2017, de fecha 13 de setiembre de 2017, generados con
el usuario de la recurrente, que obran de fojas 25 a 27, respectivamente. Dichos
reportes no han sido cuestionados por la emplazada.
17. Por tanto, el último contrato de trabajo de la recurrente ha sido desnaturalizado
por haberse producido el supuesto previsto en el inciso a) del artículo 77 del
Decreto Supremo 003-97-TR, debiendo ser considerado, entonces, como un
contrato sujeto a plazo indeterminado, de modo que la demandante no podía ser
despedida sino por causa justa motivada en su conducta o capacidad laboral, lo
que no ha sucedido en el presente caso.
18. Debe tenerse en consideración que, para el día 13 de setiembre de 2017 (fecha
hasta la cual continuó laborando después del vencimiento de su contrato el 31 de
agosto de 2017), la entidad empleadora ya tenía conocimiento del estado de
embarazo de la demandante desde su comunicación formal presentada el 25 de
agosto de 2017. En efecto, a fojas 5, obra el formulario único de trámites
administrativos del Poder Judicial, de fecha 25 de agosto de 2017, mediante el
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cual la actora comunica a su empleador que a esa fecha se encontraba con 9.6
semanas de gestación. En dicho documento se observa el cargo de recepción de la
misma fecha.
19. En tal sentido, debe presumirse que la interrupción de las labores de la actora se
fundó por su condición de madre gestante y, por ende, su despido fue nulo.
Sobre el precedente recaído en el Expediente 05057-2013-PA/TC
20. El precedente recaído en el Expediente 05057-2013-PA/TC (precedente Huatuco)
estableció, en los fundamentos 25, 9, 20 y 27, las siguientes reglas de
interpretación en los casos de despido en el sector público, con respecto a la
reincorporación de los trabajadores:
i. […] resulta necesario establecer de modo vinculante determinados parámetros para
resolver procesos interpuestos por aquellas personas que, habiendo mantenido una
relación contractual de carácter temporal o civil con alguna entidad del aparato
estatal, reclaman la desnaturalización de sus contratos y exigen ser reincorporadas
con una relación de trabajo de naturaleza indeterminada.
ii. No podrá ordenarse la reincorporación de los trabajadores que no hayan ingresado
a laborar mediante un concurso público y para una plaza vacante, presupuestada y
de duración indeterminada.
iii. Las entidades estatales deberán imponer las sanciones que correspondan a aquellos
funcionarios y/o servidores que incumplan las formalidades señaladas en la
Constitución, la ley y en la mencionada sentencia, así como las disposiciones
internas que cada entidad exige para la contratación del personal en el ámbito de la
administración.
iv. El cumplimiento del precedente debía realizarse desde el día siguiente de la
publicación de la sentencia en el diario El Peruano.
21. El presente caso no es uno que esté relacionado con el precedente Huatuco, en la
medida que involucra una discriminación por razón de sexo de una trabajadora,
despedida por su estado de gestación, el cual convierte al despido en uno nulo.
Este elemento especial, por sí solo, hace que el citado precedente sea aplicado en
forma parcial.
22. No obstante, este Tribunal Constitucional aprecia que, desde la fecha en que se
emitió el precedente hasta la actualidad, el número de procesos de amparo
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presentados solicitando la reposición por desnaturalización de contratos ha ido en
aumento, lo que pone de manifiesto que la Administración Pública sigue
empleando esas modalidades de contratación para cubrir necesidades de las
diversas entidades del Estado. En consecuencia, no debería recaer sobre los
funcionarios y servidores públicos que celebran esos contratos la responsabilidad
a la que alude el precedente Huatuco en el fundamento 19 necesariamente, ya que
se realizan por indicación de sus superiores. Por el contrario, resulta indispensable
que se sinceren las cifras de las necesidades de recursos humanos en las entidades
del Estado y se convoque a los concursos que se requieran para proveer todas las
plazas necesarias para brindar el servicio que les compete.
23. No amparar demandas en las que se advierte que ha existido un abuso de posición
contractual por parte del Estado para lograr la prestación de servicios, recurriendo
a modalidades que impiden a los trabajadores gozar de los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución, en materia laboral, significaría un
retroceso en la protección de los mencionados derechos y el desconocimiento del
principio de primacía de la realidad. La jurisprudencia de este colegiado sobre
este principio es uniforme, pues lo califica como principio implícito que rige la
relación laboral, según el cual “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la
práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es
decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (sentencia del Expediente
01944-2002-AA/TC, fundamento 3. En similar sentido ver, entre otras, las
sentencias de los Expedientes 03710-2005-PA/TC, fundamento 4; 01944-2002-
AA/TC, fundamento 3; y 00104-2010-PA/TC, fundamento 7).
24. Por otro lado, las leyes son de obligatorio cumplimiento conforme al artículo 109
de la Constitución, y entre los principios que rigen la Ley 28175, Ley Marco del
Empleo Público, se encuentran los de mérito y capacidad, así como el de
previsión presupuestaria. Así, se establece que, en las relaciones individuales y
colectivas del empleo público, deben regir “los principios de igualdad de
oportunidades sin discriminación, el carácter irrenunciable de los derechos
reconocidos por la Constitución e interpretación más favorable al trabajador en
caso de duda. En la colisión entre principios laborales que protegen intereses
individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de
consenso y equilibrio. y la primacía de los derechos laborales”1.
1 Ley 28175, artículo IV.8: “Principios de Derecho Laboral. - Rigen en las relaciones individuales y
colectivas del empleo público, los principios de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter
irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución e interpretación más favorable al trabajador
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25. De acuerdo con la norma glosada, la protección de los derechos laborales de los
trabajadores del sector público deben ser priorizados, lo cual resulta incompatible
con la prohibición expresa de ordenar la reposición cuando se comprueba que se
ha recurrido a modalidades que vulneran los derechos fundamentales, como es el
caso de una trabajadora embarazada que sin causa alguna es despedida o no se le
renueva el contrato que ha sido desnaturalizado por haberse pactado bajo las leyes
civiles, cuando en realidad el trabajo se prestaba en forma subordinada. A la vez,
tampoco sería conforme al ordenamiento jurídico ordenar la reposición de esos
trabajadores a plazo indefinido cuando no han accedido por concurso público a
una plaza presupuesta y vacante, ya que se vulneraría tanto la meritocracia como
la igualdad de oportunidades.
26. En consecuencia, a fin de tutelar tanto los derechos laborales de los trabajadores
como los requisitos del acceso meritocrático al empleo público a plazo
indeterminado, este Tribunal Constitucional concluye que cuando se despide a
una trabajadora cuyo contrato ha sido desnaturalizado y se comprueba que existe
nulidad en el despido, se debe ordenar la reposición en forma temporal, es decir,
hasta que la entidad convoque a un concurso público de méritos para el puesto que
desempeñaba, que ha de corresponder a una plaza vacante y presupuestada. En
caso de que la trabajadora no se presente al concurso o no lo apruebe, su contrato
se extinguirá sin que tenga derecho al pago de indemnización. Durante el tiempo
de la reincorporación temporal, como resulta obvio, quedan habilitadas las
facultades disciplinarias del empleador, cuando compruebe faltas relacionadas con
la conducta o capacidad de la trabajadora.
Sobre las remuneraciones devengadas
27. El artículo 40 del Decreto Supremo 003-7-TR, ha previsto, en el caso de despidos
nulos, que el juez, al declarar fundada la demanda de nulidad, “ordenará el pago
de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con
deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes.
Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo
de servicios y, de ser el caso, con sus intereses”.
en caso de duda. En la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que
protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio”.
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28. Por tanto, teniendo en cuenta que los despidos nulos son actos sin eficacia jurídica
en el ordenamiento jurídico, no atribuibles al trabajador, corresponde, en
aplicación del principio de igualdad de oportunidades, que este Tribunal ordene
dichos pagos, tanto por razones de economía procesal como de justicia material.
29. Esta es una práctica habitual en el derecho comparado. Así el Tribunal
Constitucional español, cuando califica el despido de una embarazada como nulo,
por discriminatorio (SSTC 41/2002, de 25 de febrero, 342/2006, de 11 de
diciembre, 92/2008, de 21 de julio, 124/2009, de 18 de mayo), esa declaración de
nulidad comporta la obligación de la empresa de readmitir inmediatamente a la
trabajadora, así como de abonar los salarios de tramitación, que son el equivalente
a las remuneraciones devengadas en nuestro país2. Criterio similar sigue la Corte
Constitucional de Colombia, la que añade, en estos casos, el pago de la
indemnización prevista en el Código Sustantivo de Trabajo de ese país3 (T-1236-
04; T-909-02; S. T-063/06, T-495/07, T-024/11). Finalmente, en Chile rige
similar protección en los casos de despido nulo, por no haberse respetado el fuero,
sea maternal o sindical, de un trabajador4.
30. Consecuentemente, durante el tiempo transcurrido desde que no le renovaron el
contrato hasta la fecha actual, la demandante no ha cumplido con su deber de
trabajar por un hecho imputable únicamente al empleador. Por esta razón, de
acuerdo con lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico, tiene derecho a cobrar
las remuneraciones devengadas. Este derecho ha sido también reconocido por la
2 El Tribunal español ordena el pago, en virtud de lo establecido en el artículo 55.6 del Estatuto de los
Trabajadores, que es el equivalente al artículo 40 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
que se transcribe a continuación: “Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de
discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos
fundamentales y libertades públicas del trabajador. (…) 6. El despido nulo tendrá el efecto de la
readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir”.
3 Artículo 239: “PROHIBICIÓN DE DESPEDIR. 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo
de embarazo o lactancia. 2. (…) 3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene
derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días, fuera de las
indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y además, al
pago de las ocho (8) semanas de descanso remunerado de que trata este Capítulo, si no lo ha tomado”.
4 Cfr. Código de Trabajo de Chile, artículo 174: “(…) Si el tribunal no diere autorización para poner
término al contrato de trabajo, ordenará la inmediata reincorporación del que hubiere sido suspendido de
sus funciones. Asimismo, dispondrá el pago íntegro de las remuneraciones y beneficios, debidamente
reajustados y con el interés señalado en el artículo precedente, correspondientes al período de suspensión,
si la separación se hubiese decretado sin derecho a remuneración. El período de separación se entenderá
efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales”.
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Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando ordenó la reposición de los
magistrados del Tribunal Constitucional depuestos en el año 2001. En esa
oportunidad, la Corte estableció que “el Estado debe pagar los montos
correspondientes a los salarios caídos y demás prestaciones que en conformidad
con su legislación correspondan a los señores Manuel Aguirre Roca, Guillermo
Rey Terry y Delia Revoredo Marsano, de acuerdo con lo establecido en los
párrafos 121 y 128 de la presente Sentencia”5.
Efectos de la presente sentencia
31. Teniendo en cuenta que la demandante fue despedida estando embarazada y que
la entidad demandada no ha probado que el motivo para prescindir de sus
servicios fuera una razón distinta a su estado de gestación, corresponde ordenar su
reposición en un puesto de similar categoría, así como el pago de las
remuneraciones devengadas desde el 13 de setiembre de 2017 hasta la fecha de su
reincorporación, con intereses legales, así como la compensación por tiempo de
servicios, de acuerdo con la legislación vigente.
32. En efecto, se ha demostrado en el proceso, con base en el principio de primacía de
la realidad, que prestó sus servicios personales y remunerados en forma
subordinada. En consecuencia, lo que verdaderamente había celebrado era un
contrato laboral a plazo indefinido, de conformidad con el artículo 4 del Decreto
Supremo 003-97-TR. No otorgar la protección en estos casos de desnaturalización
de contratos impediría el desarrollo profesional de una mujer, al negarle la
posibilidad de continuar en el empleo, al que había accedido por sus méritos,
vulnerando así tanto el principio de no discriminación, como el de igualdad de
oportunidades.
33. Resulta evidente que el asumir responsabilidades familiares, como es la de tener
un hijo, no trasciende a la relación laboral del padre, como ocurre con la madre.
Por tanto, para que la madre trabajadora pueda desarrollarse profesionalmente, de
modo análogo al hombre, es necesario una tutela especial a lo largo de la relación
laboral.
5 Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, Sentencia de 31 de enero de 2001, punto resolutivo n. 5.
Ubicable en https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_71_esp.pdf (énfasis añadido).
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34. Finalmente, en atención a lo dispuesto por el artículo 28 del Nuevo Código
Procesal Constitucional, corresponde condenar al pago de costos procesales a la
parte emplazada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo, por haberse acreditado la
vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, a la no discriminación
y al trabajo de la demandante.
2. ORDENAR a la emplazada la reposición de la demandante en un puesto de
similar categoría hasta que se convoque a un concurso público para la plaza que
desempeñaba, cuyo resultado determinará la extinción de su contrato o su acceso
al empleo a plazo indefinido.
3. ORDENAR el pago de las remuneraciones devengadas desde el 13 de setiembre
de 2020 hasta la fecha de su reposición, más los intereses legales, así como los
depósitos de compensación por tiempo de servicios; con el abono de los costos
del proceso.
Publíquese y notifíquese.
SS.
FERRERO COSTA
MORALES SARAVIA
DOMÍNGUEZ HARO
PACHECO ZERGA
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
PONENTE DOMÍNGUEZ HARO
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WENDY ELVIRA REYMUNDO
HUAMANI
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO GUTIÉRREZ TICSE
Emito el presente voto, con el debido respeto de la opinión de mis colegas, debido a que
no comparto la decisión adoptada en este caso ni con los argumentos que la sustentan.
En ese sentido, a continuación, fundamentaré por qué considero que la demanda debió
ser declarada FUNDADA en parte, respecto del derecho a la igualdad y no
discriminación en conexión con el derecho al trabajo, e IMPROCEDENTE la
demanda en lo demás que contiene.
1. Con fecha 16 de octubre de 2017, la recurrente interpone demanda de amparo
contra el Poder Judicial, a fin de que se deje sin efecto la carta 50-2017-AP-OAD-
CSJV/PJ, de fecha 21 de agosto de 2017, mediante la cual se le comunicó que su
contrato laboral terminaría el 31 de agosto de 2017; y que, en consecuencia, se
disponga su inmediata reposición a su centro de labores en el Segundo Juzgado
Penal Liquidador de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla, en el cargo de
asistente judicial. Señala que, al ser notificada el 23 de agosto de 2017 de la no
renovación de su contrato, acudió de la Oficina de Recursos Humanos a fin de
informar en forma verbal de su estado de gestación, lo que regularizó
formalmente el 25 del mismo mes, adjuntado el Informe ecográfico de fecha 24
de agosto de 2017, por lo que se le indicó que continuaría laborando, hecho que se
cumplió, pues siguió laborando, sin contrato alguno, hasta el día de su despido
arbitrario e ilegal. Asimismo, la actora precisa que es falso que la no renovación
de su contrato se haya debido al retorno del trabajador a quien suplía, pues
continuó laborando hasta el 13 de setiembre de 2017.
2. Al respecto, el artículo 72 del Decreto Supremo 003-97-TR establece los
requisitos formales de validez de los contratos modales al determinar lo siguiente:
“Los contratos de trabajo (modales) deberán constar por escrito y por triplicado,
debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas
determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación
laboral”. Asimismo, el artículo 77 de dicha norma legal establece que los
contratos de trabajo sujetos a modalidad se desnaturalizan y se considerarán como
contratos de duración indeterminada, entre otras causales: “a) Si el trabajador
continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado (…)”;
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y “c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal
o convencional y el trabajador contratado continuare laborando”.
3. En el presente caso, en el cuaderno del Tribunal Constitucional obran los
contratos modales celebrados por la demandante con la entidad emplazada desde
el 20 de noviembre de 2014 hasta el 31 de agosto de 2017.
4. De los mencionados contratos se advierte que solo hay continuidad en la
contratación de la accionante desde el 1 de setiembre de 2016, fecha en que fue
contratada mediante contrato de suplencia para cubrir la ausencia del trabajador
don José Hernán Guanilo Seminario, quien se desempeñaba como asistente
judicial en el Segundo Juzgado Penal Liquidador de Ventanilla, y tenía licencia
sin goce de haber. La demandante fue recontratada en similares términos de forma
ininterrumpida, siendo su último contrato el celebrado con fecha 30 de enero de
2017, mediante el cual se la contrató desde el 1 de febrero hasta el 31 de agosto de
2017.
5. Sobre el particular, se advierte, en primer lugar, que los referidos contratos de
suplencia han cumplido con los requisitos formales establecidos por el referido
artículo 72 del Decreto Supremo 003-97-TR; y, en segundo lugar, que no obra
documento alguno en autos para acreditar de manera fehaciente que el titular del
puesto suplido no se reincorporó al final de su licencia sin goce de haber (31 de
agosto de 2017) y que la demandante siguió laborando.
6. Sin embargo, la demandante laboró sin contrato alguno desde el 1 de setiembre
hasta el 13 de setiembre de 2017, es decir, continuó laborando después del 31 de
agosto de 2017, fecha en que venció el plazo de su último contrato de suplencia;
lo cual se acredita con los reportes de cédulas de notificación 015-33-00053322-
2015, 015-33-00027332-2015 y 015-33-00029928-2017, de fecha 13 de setiembre
de 2017, generados con el usuario de la recurrente, que obran de fojas 25 a 27,
respectivamente. Dichos reportes no han sido cuestionados por la emplazada.
7. Por tanto, el último contrato de trabajo de la recurrente ha sido desnaturalizado
por haberse producido el supuesto previsto en el inciso “a” del artículo 77 del
Decreto Supremo 003-97-TR, debiendo ser considerado, entonces, como un
contrato sujeto a plazo indeterminado, de modo que la demandante no podía ser
despedida sino por causa justa motivada en su conducta o capacidad laboral, lo
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que ha sucedido en el presente caso, razón por la cual ha sido víctima de un
despido arbitrario, vulneratorio de su derecho al trabajo.
8. No obstante, debe tenerse en cuenta: i) lo expuesto en el precedente del
Expediente 05057-2013-PA/TC (que tiene como fundamento el artículo 5 de la
Ley 28175, Marco del Empleo Público), que exige verificar, antes de ordenar la
reposición laboral, si el trabajador demandante ingresó o no mediante concurso
público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración
indeterminada; y, ii) que en el caso de autos, conforme se desprende de la
demanda y sus recaudos, la demandante no ingresó mediante dicho tipo de
concurso público ni tampoco se ha concretado una meritocracia material por
razón del tiempo.
9. Por lo expuesto, considero que la pretensión de la parte demandante, de ser
repuesta con un contrato laboral a plazo indeterminado, debe ser declarada
IMPROCEDENTE en esta sede constitucional.
10. De otro lado, y atendiendo a que la demanda de autos fue interpuesta con
posterioridad a la publicación de la sentencia recaída en el Expediente 05057-
2013-PA/TC en el diario oficial El Peruano, no corresponde remitir el expediente
al juzgado de origen para que proceda a reconducir el proceso a la vía ordinaria
laboral, conforme se dispone en el fundamento 22 de la precitada sentencia; más
sí la emplazada deberá verificar lo pertinente con relación a la identificación de
las responsabilidades funcionales mencionadas en el fundamento 20 del
precedente establecido en el Expediente 05057-2013-PA/TC.
11. Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde analizar a continuación el alegato de la
recurrente, relacionado con que su despido estuvo vinculado a su embarazo.
12. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional, interpretando lo establecido en los
artículos 2, inciso 2, y 4 la Constitución, ha dejado sentado en reiterada
jurisprudencia que nuestro ordenamiento constitucional contempla una tutela
reforzada en favor de las mujeres gestantes en el ámbito laboral, la cual, entre
otros aspectos, exige brindarles estabilidad y seguridad laboral durante el periodo
de gestación y lactancia (6); garantía que se extiende a toda trabajadora del sector
1 Ley 30709, Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres. Publicada
en el diario oficial El Peruano, el 27 de diciembre de 2017.
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público o del sector privado que se encuentre en tal situación, independientemente
del régimen laboral al que pertenezca, pues la Constitución, en tanto norma
suprema del Estado, irradia sus efectos normativos a todos los espacios de
interacción laboral, sin excepción alguna.
13. En el presente caso, del análisis de los documentos, se llega a la conclusión de
que la demandante no comunicó a la parte demandada sobre su estado de
gestación antes de que le comuniquen la extinción de su vínculo laboral. En
efecto, mediante el último contrato celebrado con fecha 30 de enero de 2017, se le
contrató a la recurrente desde el 1 de febrero hasta el 31 de agosto de 2017.
Asimismo, en autos obra la Carta 50-2017-AP-OAD-CSJV/PJ, de fecha 21 de
agosto de 2017, recibida por la recurrente el 23 de agosto de 2017, a través de la
cual se le comunica que su contrato llegará indefectiblemente a su término el 31
de agosto de 2017, debido a que el titular de la plaza que venía ocupando por
suplencia se reincorporaría a su plaza de origen. Asimismo, en autos obra el
Formulario único de trámites administrativos del Poder Judicial, de fecha 25 de
agosto de 2017, mediante el cual la actora comunica a su empleador que a esa
fecha se encontraba con 9.6 semanas de gestación; en dicho documento se
observa el cargo de recepción de la misma fecha. Con ello, se demuestra que la
recurrente informó a la demandada de su embarazo 2 días después de que le
notificaran que su contrato culminaría.
14. Asimismo, tampoco se ha acreditado que el demandado tuvo conocimiento
indirecto del embarazo, pues, por el periodo de gestación, no era razonablemente
notorio, y no existe ningún medio de prueba que demuestre que la recurrente haya
solicitado permisos o licencias por gestación.
15. No obstante, teniendo en cuenta la especial protección constitucional reforzada a
favor de la mujer gestante, en el presente caso se aprecia que la parte emplazada,
a partir de haber tomado conocimiento del estado de embarazo de la recurrente,
debió adoptar las acciones necesarias para garantizar su derecho al trabajo. Sin
embargo, al optar continuar con su decisión de no renovar el contrato laboral de la
“Artículo 6. Prohibición de despido y no renovación de contrato por motivos vinculados con la
condición del embarazo o el período de lactancia.
Queda prohibido que la entidad empleadora despida o no renueve el contrato de trabajo por
motivos vinculados con la condición de que las trabajadoras se encuentren embarazadas o en
período de lactancia en el marco de lo previsto en el Convenio OIT 183 sobre protección de la
maternidad”.
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demandante, sin esperar el periodo de protección de la mujer gestante, se generó
una situación de discriminación por razón de sexo, circunstancia que conlleva a
concluir que su cese laboral resulta inconstitucional.
16. Por tanto, corresponde tutelar el derecho al trabajo y a la protección de la madre
en el ámbito laboral, en relación con el derecho a la igualdad y no discriminación
de la demandante, y disponer su reposición laboral en un puesto de trabajo de
igual o similar categoría (jerárquica y remunerativa) al que tenía antes del
despido, por el tiempo que dura el periodo de gestación y el año de lactancia.
17. Por estas razones, considero que debe declararse FUNDADA en parte la demanda
de amparo en relación con el derecho al trabajo y a la protección de la madre en el
ámbito laboral, en relación con el derecho a la igualdad y no discriminación de la
demandante, y ORDENAR a la emplazada que reponga a la recurrente en un
puesto de trabajo de igual o similar categoría (jerárquica y remunerativa) al que
tenía cuando no le renovaron el contrato, por el tiempo que dura el periodo de
gestación y el año de lactancia conforme a lo indicado supra; así como la
respectiva condena de pago de costos del proceso. Y, de otro lado, debe declararse
IMPROCEDENTE la demanda en lo demás que contiene.
S.
GUTIÉRREZ TICSE