Pleno. Sentencia 396/2022
EXP. N.° 02746-2018-PA/TC
JUNÍN
SHEYLA MAGALY MARÍN MATOS
RAZÓN DE RELATORÍA
En la sesión del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 22 de
noviembre de 2022, los magistrados Morales Saravia, Pacheco Zerga,
Domínguez Haro, Monteagudo Valdez y Ochoa Cardich han emitido la
sentencia que resuelve:
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo, por haberse acreditado la
vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, a la no
discriminación y al trabajo de la demandante.
2. ORDENAR a la emplazada la reposición de la demandante en un
puesto de similar categoría hasta que se convoque a un concurso público
para la plaza que desempeñaba, cuyo resultado determinará la extinción
de su contrato o su acceso al empleo a plazo indefinido.
3. ORDENAR el pago de las remuneraciones devengadas desde el 1 de
abril de 2017 hasta la fecha de reposición, más los intereses legales, con
deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las
partes; con el abono de los costos del proceso.
Por su parte, el magistrado Gutiérrez Ticse emitió un voto singular que
declara fundada en parte la demanda e improcedente en otro extremo.
La Secretaría del Pleno deja constancia de que la presente razón encabeza
la sentencia y el voto antes referido, y que los magistrados intervinientes
en el Pleno firman digitalmente al pie de esta razón en señal de
conformidad.
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
GUTIÉRREZ TICSE
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 22 días del mes de noviembre de 2022, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los magistrados Morales Saravia, Pacheco Zerga,
Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro, Monteagudo Valdez y Ochoa Cardich, pronuncia la
siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Gutiérrez Ticse que se agrega.
Sin la participación del magistrado Ferrero Costa.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Sheyla Magaly Marín Matos
contra la resolución de folio 119, de 2 de mayo de 2018, expedida por la Sala Civil de
Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, que declaró improcedente la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
Demanda
El 15 de noviembre de 2017, la recurrente interpone demanda de amparo contra la
Gerencia General de la Red Asistencial Junín del Seguro Social de Salud – EsSalud1,
con el fin de que se dejen sin efecto las Cartas 409 y 454-GRAJ-ESSALUD-2017, de 21
y 31 de marzo de 20172, mediante las cuales, respectivamente, se dispuso la no
renovación de su contrato administrativo de servicios (CAS) y se denegó el recurso de
reconsideración presentado contra la primera carta; y que, en consecuencia, se disponga
mantener vigente su CAS. Denuncia la vulneración de sus derechos constitucionales a la
no discriminación, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.
Manifiesta que prestó servicios desde el 2 de abril de 2012 en virtud de contratos CAS,
sin solución de continuidad hasta el 31 de marzo de 2017. Afirma que mediante la Carta
409-GRAJ-ESSALUD-2017, de 21 de marzo de 2017, se le comunicó que su contrato
no sería renovado. Asimismo, afirma que, previo a la comunicación de dicha carta, su
exempleador le imputó cargos que no eran más que manifestaciones discriminatorias,
vinculadas a cuestiones religiosas y de opinión, con la finalidad de obtener un móvil
para la decisión de no renovar su contrato, pero que dicha imputación, así como la no
renovación, han sido motivadas por su condición de madre trabajadora que venía
gozando de permiso por lactancia materna.
Resolución de primera instancia o grado
Mediante resolución de 28 de noviembre de 20173, el Quinto Juzgado Especializado en
1 Folio 67.
2 Folios 1 y 2.
3 Folio 77.
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lo Civil de Huancayo declaró improcedente la demanda, en aplicación del artículo 5.2
del Código Procesal Constitucional entonces vigente, por estimar que dilucidar la
presente controversia requiere de un proceso que cuente con etapa probatoria, ausente
en el proceso de amparo, conforme prescribe al artículo 9 del mencionado Código.
Resolución de segunda instancia o grado
A través de la Resolución 6, de 2 de mayo de 20184, la Sala Civil de Huancayo de la
Corte Superior de Justicia de Junín confirmó la apelada por similar fundamento. Agrega
que la no renovación del CAS de la recurrente se debió a su culminación.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio de la demanda
1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene a la Red Asistencial Junín del
Seguro Social de Salud – EsSalud mantener vigente el CAS de la demandante, el
cual no habría sido renovado por motivos discriminatorios, vinculados a su
condición de madre con permiso por lactancia. Se denuncia la vulneración de los
derechos constitucionales a la no discriminación, al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional efectiva.
Procedencia de la demanda
2. La demanda de autos ha sido rechazada de plano aduciéndose, entre otros
argumentos, que el proceso de amparo no es la vía idónea para cuestionar la no
renovación del CAS de la actora, pues se requiere de una estación probatoria
ausente en el amparo.
3. Sin embargo, el caso de autos plantea una controversia referida, entre otros
derechos, a la no discriminación y a la no renovación de contrato administrativo de
servicios, sustentado en la condición de madre que venía gozando de permiso por
lactancia materna. Además, de por medio se encuentra el mandato del artículo 23
de la Constitución, por el cual el Estado protege especialmente a la madre que
trabaja, prohibiendo cualquier tipo de discriminación por razón de dicha condición,
lo cual evidencia la necesidad de tutela urgente en el presente caso.
4. En el contexto descrito, este Tribunal estima que las instancias o grados inferiores
han incurrido en un error al momento de calificar la demanda, por lo que debería
anularse las resoluciones judiciales previas y ordenarse que se admita a trámite la
demanda en el Poder Judicial. No obstante, en atención al principio de economía
procesal y al deber de adecuar las exigencias de las formalidades previstas en el
Nuevo Código Procesal Constitucional, previstos en el artículo III del Título
4 Folio 119
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Preliminar del citado código, este Tribunal considera pertinente no hacer uso de la
mencionada facultad, pues en autos aparecen elementos de prueba suficientes que
posibilitan un pronunciamiento de fondo.
5. Además, debe tenerse presente que el derecho de defensa de la entidad demandada
se encuentra garantizado en atención a los siguientes elementos:
 Notificación a la entidad demandada del concesorio del recurso de
apelación, de lo cual se da cuenta mediante la Resolución 8, de 5 de
diciembre de 2019, emitida por el Quinto Juzgado Civil de Huancayo de la
Corte Superior de Justicia de Junín5, y se verifica del sistema de consulta de
expedientes del Poder Judicial.
 Cédula de notificación del auto del Tribunal Constitucional de 26 de junio
de 2019 dirigida y recepcionada por Essalud6.
 Cédula de notificación del auto del Tribunal Constitucional de 9 de
noviembre de 2019 dirigida y recepcionada por Essalud7
6. Otro aspecto relevante es el análisis de la pertinencia de la vía constitucional para la
resolución del caso. En la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC,
publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de julio de 2015, y con calidad de
precedente, este Tribunal, en referencia al artículo 5, inciso 2 del Código Procesal
Constitucional (actual artículo 7.2 del Nuevo Código Procesal Constitucional),
declaró que existen dos perspectivas para entender cuándo una vía puede ser
considerada “igualmente satisfactoria”: una objetiva, vinculada al análisis de la vía
propiamente dicha (vía idónea); y otra subjetiva, relacionada con el examen de la
afectación al derecho invocado (urgencia iusfundamental).
La perspectiva objetiva corrobora la idoneidad del proceso con la verificación de
otros dos subniveles: (a.1) la estructura del proceso, si existe un proceso célere y
eficaz que pueda proteger el derecho invocado (estructura idónea); y (a.2) el tipo de
tutela que brinda el proceso, si es que dicho proceso puede satisfacer las
pretensiones del demandante de la misma manera que el proceso de amparo (tutela
idónea).
La perspectiva subjetiva centra el análisis en la satisfacción que brinda el proceso,
verificando otros dos subniveles: (b.1) la urgencia por la irreparabilidad del derecho
afectado, si la urgencia del caso pone en peligro la reparabilidad del derecho; y
(b.2) la urgencia por la magnitud del bien involucrado, si la magnitud del derecho
invocado no requiere de una tutela urgente.
7. En el presente caso, la pretensión contenida en la demanda supera el análisis de
5 Folio 165.
6 Folio 161.
7 Obra en el cuaderno del Tribunal Constitucional.
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pertinencia de la vía constitucional, pues se verifica la necesidad de tutela urgente
derivada de la relevancia del derecho. En efecto, la demandante alega que fue
discriminada en el ámbito laboral por su condición de madre que venía gozando de
permiso por lactancia. Por tanto, toda vez que el artículo 23 de la Constitución
establece una especial protección por parte del Estado de la madre trabajadora, el
proceso de amparo es idóneo para resolver la controversia de autos. La necesidad
de un pronunciamiento de fondo se agudiza si se tiene en cuenta el tiempo
transcurrido desde la presentación de la demanda de amparo -15 de noviembre de
2017-; es decir, hace 5 años.
Pronunciamiento de fondo
La protección de la maternidad en el trabajo en la Constitución Política de 1993
8. El artículo 2, inciso 2 de la Constitución, establece que toda persona tiene derecho a
la igualdad. Indica que «(...) Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra
índole» (énfasis agregado). Igualmente, el artículo 26, inciso 1, de la Constitución,
prescribe que en la relación laboral se respeta el principio de igualdad de
oportunidades sin discriminación.
9. Al respecto, el Tribunal Constitucional desarrolló el contenido del principio de
igualdad en el ámbito laboral, en los siguientes términos8:
35. Sobre el particular el Tribunal Constitucional, en la STC 008-2005-PI/TC, ha
señalado que el principio constitucional de igualdad de trato en el ámbito laboral hace
referencia a la regla de no discriminación en materia laboral, el cual específicamente
hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a
los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo y de
tratamiento durante el empleo.
36. La discriminación en el entorno laboral es un fenómeno social cotidiano y universal
que provoca desigualdades entre las personas y genera desventajas sociales y
económicas que debilitan la cohesión y la solidaridad sociales. Por ello, la erradicación
de la discriminación laboral tiene por finalidad promover la igualdad de oportunidades a
fin de que tanto hombres como mujeres disfruten de un trabajo decente, sin perjuicio de
su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica,
social, idioma o de cualquier otra índole.
37. En este contexto, la discriminación laboral se produce cada vez que se escoge o
rechaza a un trabajador por razón de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual,
religión, opinión, condición económica, social, idioma o de cualquier otra índole. En
buena cuenta, la discriminación en el entorno laboral supone dispensar un trato distinto
a las personas atendiendo a ciertas características, como pueden ser la raza, el color o el
sexo, lo cual entraña un menoscabo de derecho a la igualdad de oportunidades y de trato
y a la libertad de trabajo, debido a que la libertad del ser humano para elegir y
desarrollar sus aspiraciones profesionales y personales se ve restringida.
8 Cfr. sentencia emitida en el expediente 05652-2007-PA/TC
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10. Asimismo, en el artículo 23 de la Constitución se preceptúa lo siguiente: «El
trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el
cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que
trabajan (...)» (énfasis adicionado). Sobre el particular, queda claro para este
Tribunal que, además de afectar el principio de igualdad, el despido de una
trabajadora por su condición de madre o por ejercer su derecho a la lactancia
vulnera también su derecho al trabajo.
11. Sobre este deber de protección especial, el Tribunal Constitucional ha señalado lo
siguiente9:
15. (...) los despidos originados en la discriminación por razón de sexo, raza, religión,
opinión, idioma o de cualquier otra índole tendrán protección a través del amparo, así
como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al
artículo 23 de la Constitución, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se
traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en
especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de
maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar
protección especial a la mujer durante el embarazo (artículo 11, numerales 1 y 2,
literales a y d, de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer de Naciones Unidas).
12. Asimismo, se puede observar que el propio trato diferente que se establece entre
mujeres y hombres (madres y padres), en derechos como la «licencia por
maternidad» y el «permiso por lactancia» para las mujeres, se justifica en la medida
en que el derecho a la igualdad también puede implicar tratos diferenciados,
siempre que exista justificación razonable y objetiva para ello.
13. Lo que se busca a través de derechos como la licencia por embarazo y por lactancia
no solo es proteger el derecho a la igualdad y salud de las mujeres y el derecho a la
salud del niño o niña, sino que, además, no exista un conflicto entre las
responsabilidades propias de su naturaleza biológica y las profesionales; es decir
una carga que las mujeres deban soportar solo por el hecho de ser mujeres.
La igualdad de oportunidades en el caso específico del régimen CAS
14. El artículo 6, inciso g), del Decreto Legislativo 1057, establece el derecho de los
trabajadores del régimen CAS de poder solicitar licencias con goce de haber por
maternidad, paternidad y otras licencias a las que tienen derecho los trabajadores de
los regímenes laborales generales. Asimismo, el inciso k) del mismo artículo
estatuye lo siguiente:
(…)
Cuando el trabajador se encuentre percibiendo subsidios como consecuencia de
9 Cfr. sentencia emitida en el Expediente 00206-2005-PA/TC.
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descanso médico o licencia pre y post natal, le corresponderá percibir las prestaciones
derivadas del régimen contributivo referido en el párrafo anterior, debiendo asumir la
entidad contratante la diferencia entre la prestación económica de ESSALUD y la
remuneración mensual del trabajador (énfasis agregado).
15. De manera complementaria, el artículo 8-A, inciso 1, del Reglamento del Decreto
Legislativo 1057, aprobado por el Decreto Supremo 075-2008-PCM, dispone lo
siguiente:
8.A.1. La madre trabajadora sujeta al régimen del Decreto Legislativo N.º 1057, al
término del período post natal, tiene derecho a una hora diaria de permiso por
lactancia materna hasta que su hijo cumpla un año de edad, de acuerdo a lo dispuesto
en la Ley N.º 27240 - Ley que otorga permiso por lactancia materna (énfasis agregado).
16. En ese sentido, el régimen CAS reconoce beneficios a las trabajadoras que se
encuentran en situación de maternidad. Por ende, si bien se trata de un régimen
laboral transitorio y de carácter temporal, ello no impide que las trabajadoras
sujetas a dicho régimen gocen de los derechos fundamentales inherentes a su
condición de madres, los que, como se ha visto, tienen protección constitucional.
17. Asimismo, este Tribunal debe mencionar que la Ley 30709, Ley que prohíbe la
discriminación remunerativa entre varones y mujeres, publicada en el diario oficial
El Peruano el 27 de diciembre de 2017, en su artículo 6 ha establecido que
“[q]ueda prohibido que la entidad empleadora despida o no renueve el contrato de
trabajo por motivos vinculados con la condición de que las trabajadoras se
encuentren embarazadas o en periodo de lactancia en el marco de lo previsto en el
Convenio OIT 183 sobre protección de la maternidad”. No obstante, se advierte que
dicha normativa no es suficiente para otorgar una tutela adecuada a las mujeres
gestantes o en periodo de lactancia; y ello porque en su reglamento, aprobado por el
Decreto Supremo 002-2018-TR, se precisa que está dirigida al régimen laboral de
la actividad privada del sector privado, dejando de lado a las trabajadoras
dependientes del Estado.
18. En consecuencia, y con la finalidad de brindar una protección reforzada a la madre
trabajadora, a fin de respetar el principio de igualdad de oportunidades, este
Tribunal considera que la no renovación de un contrato del régimen CAS de una
trabajadora que se encuentra gozando de licencia por motivos relacionados con la
maternidad, es un acto vulneratorio de un derecho fundamental, por lo que es un
acto nulo, sin eficacia jurídica; salvo que el empleador demuestre que la no
renovación del contrato se debe a un motivo diferente a la maternidad de la
trabajadora.
19. Además, se debe tener presente que la necesidad de comunicar al empleador el
embarazo, para que opere la protección reforzada que otorga la Constitución, no es
exigible desde que el Perú ratificó el Convenio 183 de la OIT sobre la protección de
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la maternidad10, el cual es aplicable como norma de derecho nacional11. Este
convenio establece que esa protección es de carácter objetivo. El artículo 8 prohíbe
“al empleador que despida a una mujer que esté embarazada”, es decir, que esa
prohibición no está condicionada a comunicación alguna: es suficiente que la
trabajadora demuestre que se encuentra en estado de gestación para que opere una
suerte de “fuero maternal”, que impide al empleador poner fin al contrato de trabajo
unilateralmente -sea por el despido como por la no renovación de un contrato
temporal-, “excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el
nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que
los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del
hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador”12.
20. Así pues, en los casos a los que se refiere el fundamento anterior, las trabajadoras
del régimen CAS tienen también derecho al “fuero maternal”, que obliga al
empleador a no extinguir la relación laboral, sea por despido o por la no renovación
del contrato, salvo que demuestre que los motivos no se relacionan con la
maternidad de la trabajadora.
21. De no ser así, existiría una lectura contradictoria de las disposiciones del régimen
CAS con la Constitución, que establece como principios básicos la prohibición de
la no discriminación y, además, en el ámbito laboral -sea público o privado- la
igualdad de oportunidades13.
22. Ahora bien, esto no implica en absoluto que los empleadores no puedan
terminar una relación laboral en el régimen CAS a una mujer que se
encuentre embarazada o gozando de una licencia relacionada con su
maternidad, sino que tendrán la carga de demostrar que la no renovación del
contrato o el despido obedecen a una causa distinta a ese hecho.
23. Por otro lado, si bien este Tribunal Constitucional ha declarado la
constitucionalidad del régimen CAS de manera abstracta y general14, ello no quiere
decir que la aplicación de dicha norma al caso concreto no pueda ser
inconstitucional. Como ya se sostuvo anteriormente15:
(...) Ahora bien, y aun cuando este Tribunal Constitucional procede a confirmar la
constitucionalidad de este aspecto de la ley impugnada, desde un punto de vista
abstracto (único que cabe analizar en un proceso de inconstitucionalidad), no
puede descartar que a posteriori se presente la posibilidad de que tal
inconstitucionalidad pueda producirse en el posterior desarrollo de determinados
casos concretos [énfasis agregado].
10 El 13 de mayo de 2016.
11 Artículo 55 de la Constitución.
12 Cfr. artículo 8 del Convenio 183 OIT.
13 Cfr. artículos 2, inciso 2, 23 y 26, inciso 1) de la Constitución.
14 Cfr. sentencia emitida en el Expediente 00002-2010-PI/TC.
15 Cfr. fundamento 144 de la sentencia recaída en el Expediente 00014-2014-PI/TC y otros.
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24. De tal manera que, entre resguardar la potestad del empleador de no renovar el
CAS y asegurar el derecho de las madres trabajadoras a permanecer en el empleo;
que equivale a elegir entre la garantía de la libre contratación y el derecho a la
igualdad y no discriminación, así como el derecho al trabajo, este Colegiado,
entiende que el derecho a la libre contratación no puede vulnerar el derecho a la
maternidad de las mujeres trabajadoras y el derecho a su desarrollo profesional16.
Análisis de la controversia
25. La recurrente aduce que no se le renovó su contrato CAS a pesar de que la entidad
emplazada conocía que venía gozando de permiso por lactancia. Sostiene que la
emplazada utilizó el término del plazo del contrato CAS para encubrir una decisión
discriminatoria, motivada por su condición de madre trabajadora que venía gozando
de permiso de una hora por lactancia. Además, asevera que su exempleador, antes
de finalizar su vínculo laboral, y a fin de no renovar su contrato, le imputó cargos
que no eran más que manifestaciones discriminatorias vinculadas a cuestiones
religiosas y de opinión.
26. Al respecto, la demandante afirma haber mantenido una relación laboral con la
entidad emplazada desde el 2 de abril de 2012 hasta el 31 de marzo de 2017,
mediante CAS. Dicha afirmación queda corroborada con el Contrato
Administrativo de Servicios 510-GRAJ-ESSALUD-2012, de 2 de abril de 201217 y
demás CAS y sus respectivas prórrogas18.
27. Ahora bien, en cuanto a lo afirmado por la demandante, esto es, que la no
renovación de su contrato administrativo de servicios está directamente relacionada
con su condición de madre, este Tribunal advierte que la entidad emplazada tenía
conocimiento de que la demandante venía gozando de dicho derecho, conforme se
acredita con los siguientes documentos:
 Carta N.288-D-CAP-IICHILCA-RAJ-ESSALUD-2016, de 3 de noviembre
de 201619, mediante la cual el director de la CAP. II Chilca informa al jefe
de la Oficina de Recursos Humanos de la Red Asistencial de Junín que la
demandante había solicitado el goce de la hora de lactancia.
 Informe 194-UAP-DRH-GRAJ-ESSALUD-2016, de 15 de noviembre de
201620, emitido por el jefe de la Unidad de Administración de Personal de la
Red Asistencial de Junín, en el que indica que a la trabajadora Sheyla Marín
16 Cabe precisar, además, que el Tribunal Constitucional ya ha reconocido la posibilidad de sancionar
despidos nulos en el régimen CAS. Ver la sentencia recaída en el Expediente 07792-2013-PA/TC, en la
que el Tribunal entendió que el despido por no renovación de un trabajador por razones antisindicales
era nulo, a pesar de que laboró bajo el régimen CAS.
17 Folio 53.
18 Folios 27 a 52.
19 Folio 16.
20 Folio 17.
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Matos le corresponde el beneficio de una hora de permiso por lactancia
materna, que inicia el 5 de noviembre de 2016 y termina el 15 de agosto de
2017, y que este se concederá al ingreso de su jornada laboral.
28. Siendo así, queda acreditado que la entidad emplazada estaba en la obligación de no
terminar la relación laboral que mantenía con la recurrente en el régimen CAS, pues
le había otorgado permiso por lactancia hasta el 15 de agosto de 2017. No obstante,
le comunicó la no renovación de su contrato el 21 de marzo de ese año21, sin dar
motivo alguno, salvo la facultad otorgada al empleador en el artículo 5, inciso 2 del
Reglamento del Decreto Legislativo 1057, aprobado por Decreto Supremo 075-
2008-PCM.
29. Sin perjuicio de lo expuesto, si bien la demandante aduce también que ha sido
objeto de imputaciones de cargos que tenían la condición de manifestaciones
discriminatorias, vinculadas a cuestiones religiosas y de opinión, solo con la
finalidad de obtener un móvil para no renovar su contrato, no se acredita de manera
fehaciente en autos que exista una relación directa entre los cargos imputados a la
demandante y la no renovación de su contrato.
30. En efecto, si bien en autos obra la Carta 21-JSMQ-PMH-RAJ-ESSALUD-2017, de
31 de marzo de 201722, mediante la cual el jefe médico quirúrgico del Policlínico El
Metropolitano de Huancayo solicita a la coordinadora de Obstetricia del citado
policlínico, que, por un lado, notifique los cargos a la obstetra Sheyla Magaly
Marín Matos y solicite su descargo con relación a la queja presentada por un
asegurado, por supuestamente haber tratado, en una sesión de psicoprofilaxis, temas
religiosos, de apología al machismo y a la violación de derechos humanos de las
mujeres, además de incentivar la discriminación a personas TLGBIQ+; y que, por
otro lado, emita opinión técnica ante la precalificación que dispone el inicio de
proceso administrativo disciplinario en contra de la actora. Se advierte que dicho
documento data del mismo día en que el plazo del contrato venció (31 de marzo de
2017) y no está acreditado que se haya seguido proceso disciplinario alguno contra
la demandante. Tampoco se aprecia que la Carta 409-GRAJ-ESSALUD-2017 se
haya sustentado en la referida queja para no renovar el contrato administrativo de
servicios de la recurrente, lo que es reiterado en la Carta 454-GRAJ-ESSALUD-
2017, de 31 de marzo de 2017.
Sobre el precedente recaído en el expediente 05057-2013-PA/TC
31. Dicho precedente, más conocido como “precedente Huatuco” estableció las
siguientes reglas de interpretación en los casos de despido en el sector público, con
respecto a la reincorporación de los trabajadores:
21 Cfr. Carta 409-GRAJ-ESSALUD-2017, de 21 de marzo de 2017.
22 Folio 9.
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i. (…) resulta necesario establecer de modo vinculante determinados parámetros
para resolver procesos interpuestos por aquellas personas que, habiendo
mantenido una relación contractual de carácter temporal o civil con alguna
entidad del aparato estatal, reclaman la n de sus contratos y
exigen ser reincorporadas con una relación de trabajo de naturaleza
indeterminada. (énfasis agregado)23.
ii. No podrá ordenarse la reincorporación de los trabajadores que no hayan
ingresado a laborar mediante un concurso público y para una plaza vacante,
presupuestada y de duración indeterminada24.
iii. Las entidades estatales deberán imponer las sanciones que correspondan a
aquellos funcionarios y/o servidores que incumplan las formalidades señaladas
en la Constitución, la ley y en la mencionada sentencia, así como las
disposiciones internas que cada entidad exige para la contratación del personal
en el ámbito de la administración25.
iv. El cumplimiento del precedente debía realizarse desde el día siguiente de la
publicación de la sentencia en el diario El Peruano.
32. El presente caso no es uno que trate de un supuesto puro de desnaturalización de
contrato, el cual ha sido regulado por el “precedente Huatuco”. Involucra un acto de
discriminación por razón de sexo de una trabajadora, a la que no se le renovó el
CAS, mientras gozaba de la licencia por lactancia. Este elemento adicional, por sí
solo, hace que el citado precedente sea aplicado en forma parcial.
33. No obstante, este Tribunal Constitucional aprecia que, desde la fecha en que se
emitió el precedente hasta la actualidad, el número de procesos de amparo
presentados solicitando la reposición por desnaturalización de contratos ha ido en
aumento, lo que pone de manifiesto que la Administración pública sigue empleando
esas modalidades de contratación para cubrir necesidades de las diversas entidades
del Estado. En consecuencia, no debería recaer sobre los funcionarios que celebran
esos contratos la responsabilidad a la que alude el “precedente Huatuco” en el
fundamento 19 necesariamente, ya que se realizan por indicación de sus superiores.
Por el contrario, resulta indispensable que se sinceren las cifras de las necesidades
de recursos humanos en las entidades del Estado y se convoque a los concursos que
se requieran para proveer todas las plazas necesarias para brindar el servicio que les
compete.
34. Por otro lado, las leyes son de obligatorio cumplimiento26, y entre los principios
que rigen la Ley Marco del Empleo Público,27 se encuentran los de mérito y
capacidad28, así como el de previsión presupuestaria29. Así, se establece que, en las
23 Cfr. fundamento 25 de la sentencia emitida en el Expediente 05057-2013-PA/TC.
24 Cfr. fundamento 19 de la sentencia emitida en el Expediente 05057-2013-PA/TC.
25 Cfr. fundamento 20 de la sentencia emitida en el Expediente 05057-2013-PA/TC.
26 Artículo 109 de la Constitución del Perú.
27 Artículo IV de la Ley 28175.
28 El ingreso, la permanencia y las mejoras remunerativas de condiciones de trabajo y ascensos en el
empleo público se fundamentan en el mérito y capacidad de los postulantes y del personal de la
administración pública. Para los ascensos se considera además el tiempo de servicio (n. 7).
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relaciones individuales y colectivas del empleo público, deben regir “los principios
de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter irrenunciable de los
derechos reconocidos por la Constitución e interpretación más favorable al
trabajador en caso de duda. En la colisión entre principios laborales que protegen
intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar
soluciones de consenso y equilibrio y la primacía de los derechos laborales”30.
35. De acuerdo con la norma glosada, la protección de los derechos laborales de los
trabajadores del sector público debe ser priorizados, lo cual resulta incompatible
con la prohibición expresa de ordenar la reposición cuando se comprueba que se ha
recurrido a modalidades que vulneran los derechos fundamentales, como es el caso
de una trabajadora que se encuentra gozando de licencia por lactancia que, sin
causa alguna, no se le renueva el contrato. A la vez, tampoco sería conforme al
ordenamiento jurídico ordenar la reposición de esos trabajadores a plazo indefinido
cuando no han accedido por concurso público a una plaza presupuesta y vacante31,
ya que se vulneraría tanto la meritocracia como la igualdad de oportunidades.
36. En consecuencia, a fin de tutelar tanto los derechos fundamentales de las madres
trabajadoras, como los requisitos del acceso al empleo público a plazo
indeterminado, este Tribunal Constitucional concluye que, en casos como el
presente, se debe ordenar la reposición en forma temporal, es decir, hasta que la
entidad convoque a un concurso público de méritos para el puesto que
desempeñaba, que ha de corresponder a una plaza vacante y presupuestada. En caso
de que la trabajadora no se presente al concurso o no lo apruebe, su contrato se
extinguirá sin que tenga derecho al pago de indemnización. Durante el tiempo de la
reincorporación temporal, como resulta obvio, quedan habilitadas las facultades
disciplinarias del empleador, cuando compruebe faltas relacionadas con la conducta
o capacidad de la trabajadora.
Sobre las remuneraciones devengadas
37. Por otra parte, este Tribunal considera que, frente a la no renovación de contratos a
madres trabajadoras, que gozan de licencia relacionada con la maternidad, como
sucede en este caso, corresponde brindar una tutela integral a los derechos
vulnerados y, en tal sentido, es necesario emitir un pronunciamiento en torno a las
29 Todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente
autorizado y presupuestado (n. 10).
30 Artículo IV.8 de la Ley 28175: “Principios de Derecho Laboral. - Rigen en las relaciones individuales y
colectivas del empleo público, los principios de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter
irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución e interpretación más favorable al trabajador
en caso de duda. En la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que
protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio”.
31 El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional,
sobre la base de los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades.
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remuneraciones que fueron dejadas de percibir por la recurrente debido a la
conducta de la entidad empleadora.
38. Al respecto, si bien la norma que regula el régimen CAS, Decreto Legislativo 1057,
se refería solo al pago de una indemnización de hasta tres remuneraciones
mensuales frente a la resolución arbitraria o injustificada del contrato CAS32, este
Tribunal ha reconocido el derecho a la reposición de las trabajadoras cesadas
durante el periodo de especial protección. De este modo, aunque la regulación del
régimen CAS presenta un vacío en torno al pago de las remuneraciones
devengadas, con base en el principio de igualdad de oportunidades, este Tribunal
entiende que es aplicable al caso, en interpretación analógica, lo establecido en el
artículo 40 del TUO del Decreto Legislativo 728, según el cual se debe ordenar “el
pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo (la
supuesta extinción del vínculo), con deducción de los períodos de inactividad
procesal no imputables a las partes.”33. En este sentido, corresponde, en aplicación
del principio de igualdad de oportunidades, ordenar dichos pagos en casos como
este, tanto por razones de economía procesal como de justicia material.
39. Ordenar el pago de las remuneraciones devengadas es una práctica habitual en el
derecho comparado. Así el Tribunal Constitucional español, cuando califica el
despido de una embarazada como nulo, por discriminatorio (SSTC 41/2002, de 25
de febrero, 342/2006, de 11 de diciembre, 92/2008, de 21 de julio, 124/2009, de 18
de mayo), esa declaración de nulidad comporta la obligación de la empresa de
readmitir inmediatamente a la trabajadora, así como de abonar los salarios de
tramitación, que son el equivalente a las remuneraciones devengadas en nuestro
país34. Criterio similar sigue la Corte Constitucional de Colombia, la que añade, en
estos casos, el pago de la indemnización prevista en el Código Sustantivo de
Trabajo de ese país35 (T-1236-04; T-909-02; S. T-063/06, T-495/07, T-024/11).
32 Actualmente el artículo 10, literal f del Decreto Legislativo 1057, modificado por la Única Disposición
Complementaria Modificatoria de la Ley 31131 (publicada el 9 marzo 2021) dispone que el contrato
administrativo de servicios puede extinguirse por "Decisión unilateral de la entidad con expresión de
causa disciplinaria o relativa a la capacidad del trabajador y debidamente comprobada. Si el despido no
tiene causa o no se prueba durante el proceso de impugnación, el juez declara su nulidad y la reposición
del trabajador”. En tal sentido, si bien ahora se prevé la reposición frente al despido arbitrario, no se
regula lo referido a las remuneraciones devengadas frente a un despido nulo.
33 Artículo 40.
34 El Tribunal español ordena el pago, en virtud de lo establecido en el artículo 55.6 del Estatuto de los
Trabajadores, que es el equivalente al artículo 40 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
que se transcribe a continuación: “Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de
discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos
fundamentales y libertades públicas del trabajador. (…) 6. El despido nulo tendrá el efecto de la
readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir”.
35 Artículo 239: “PROHIBICIÓN DE DESPEDIR. 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por
motivo de embarazo o lactancia. 2. (…) 3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene
derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días, fuera de las
indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y además, al
pago de las ocho (8) semanas de descanso remunerado de que trata este Capítulo, si no lo ha tomado”.
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Finalmente, en Chile rige similar protección los casos de despido nulo, por no
haberse respetado el fuero, sea maternal o sindical, de un trabajador36.
40. Este derecho ha sido también reconocido por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, cuando ordenó la reposición de los magistrados del Tribunal
Constitucional depuestos en el año 2001. En esa oportunidad, la Corte estableció
que “el Estado debe pagar los montos correspondientes a los salarios caídos y
demás prestaciones que en conformidad con su legislación correspondan a los
señores Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano, de
acuerdo con lo establecido en los párrafos 121 y 128 de la presente Sentencia”.
Efectos de la presente sentencia
41. Teniendo en cuenta que a la demandante no se le renovó el contrato estando en
periodo de lactancia y que la entidad demandada no ha probado que el motivo para
prescindir de sus servicios fuera una razón distinta al relacionado con su
maternidad, corresponde ordenar su reposición en un puesto de similar categoría, el
pago de las remuneraciones devengadas, desde el 1 de abril de 2017 hasta la fecha
de su reposición, con intereses legales, de acuerdo con la legislación vigente, con
deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes.
42. Si bien la demandante se encontraba laborando bajo la modalidad de CAS, este
hecho no impide que goce de la protección constitucional que su condición de
madre trabajadora exige. Resulta evidente que el asumir responsabilidades
familiares, como es la de tener un hijo, no trasciende a la relación laboral del padre,
como ocurre con la madre. Por tanto, para que la madre trabajadora pueda
desarrollarse profesionalmente, de modo análogo a como puede hacerlo el padre
trabajador, es necesario una tutela especial a lo largo de la relación laboral.
43. Finalmente, en atención a lo dispuesto por el artículo 28 del Nuevo Código
Procesal Constitucional (artículo 56 del anterior código), corresponde condenar al
pago de costos procesales a la parte emplazada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú,
36 Cfr. Código de Trabajo de Chile, artículo 174: “(…) Si el tribunal no diere autorización para poner
término al contrato de trabajo, ordenará la inmediata reincorporación del que hubiere sido suspendido de
sus funciones. Asimismo, dispondrá el pago íntegro de las remuneraciones y beneficios, debidamente
reajustados y con el interés señalado en el artículo precedente, correspondientes al período de suspensión,
si la separación se hubiese decretado sin derecho a remuneración. El período de separación se entenderá
efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales”.
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HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo, por haberse acreditado la
vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, a la no discriminación y
al trabajo de la demandante.
2. ORDENAR a la emplazada la reposición de la demandante en un puesto de
similar categoría hasta que se convoque a un concurso público para la plaza que
desempeñaba, cuyo resultado determinará la extinción de su contrato o su acceso
al empleo a plazo indefinido.
3. ORDENAR el pago de las remuneraciones devengadas desde el 1 de abril de
2017 hasta la fecha de reposición, más los intereses legales, con deducción de los
períodos de inactividad procesal no imputables a las partes; con el abono de los
costos del proceso.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
PONENTE PACHECO ZERGA
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO GUTIÉRREZ TICSE
Con el debido respeto de mis distinguidos colegas magistrados, en el presente caso
emito un voto singular, el mismo que sustento en los siguientes fundamentos:
1. Con fecha 15 de noviembre de 2020, la recurrente interpone demanda de amparo
contra la Gerencia General de la Red Asistencial Junín del Seguro Social de Salud
– EsSalud, a fin de que se dejen fin efecto las Cartas 409 y 454-GRAJ-
ESSALUD-2017 de fecha 21 y 31 de marzo de 2017, mediante las cuales se
dispuso la no renovación de su contrato administrativo de servicios (CAS) y se
denegó el recurso de reconsideración presentado contra la primera Carta,
señalando que su ex empleador le imputó cargos que eran manifestaciones
discriminatorias, vinculadas a cuestiones religiosas y de opinión con la finalidad
de obtener un móvil para la decisión de no renovar su contrato, pero que dicha no
renovación ha sido motivada por su condición de madre trabajadora que venía
gozando de permiso por lactancia materna. Por ello, solicitó se ordene mantener
vigente su CAS, al haberse vulnerado sus derechos a la no discriminación, al
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.
2. Al respecto, el Tribunal Constitucional, interpretando lo establecido en los
artículos 2, inciso 2, y 4 de la Constitución, ha dejado sentado en reiterada
jurisprudencia que nuestro ordenamiento constitucional contempla una tutela
reforzada en favor de las mujeres gestantes en el ámbito laboral, la cual, entre
otros aspectos, exige brindarles estabilidad y seguridad laboral durante el periodo
de gestación y lactancia (37); garantía que se extiende a toda trabajadora del sector
público o del sector privado que se encuentre en tal situación, independientemente
del régimen laboral al que pertenezca, pues la Constitución -en tanto norma
suprema del Estado- irradia sus efectos normativos a todos los espacios de
interacción laboral, sin excepción alguna.
3. En el presente caso, del análisis de los documentos, es posible colegir que la
demandante se encontraba gozando de permiso por lactancia cuando culminó su
relación laboral con la demandada. Efectivamente, del Contrato Administrativo de
Servicios 510-GRAJ-ESSALUD-2012 del 02 de abril de 2012 y sus respectivas
prórrogas (fs. 27 a 52) y las boletas de pago de remuneraciones, queda
demostrado que doña Sheyla Magaly Marín Matos mantuvo con entidad
demandada una relación laboral a plazo determinado regulado por el Decreto
Legislativo 1057. Asimismo, este Tribunal Constitucional advierte que la entidad
37 Ley 30709, Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres. Publicada en
el diario oficial El Peruano, el 27 de diciembre de 2017.
“Artículo 6. Prohibición de despido y no renovación de contrato por motivos vinculados con la condición
del embarazo o el período de lactancia.
Queda prohibido que la entidad empleadora despida o no renueve el contrato de trabajo por motivos
vinculados con la condición de que las trabajadoras se encuentren embarazadas o en período de lactancia en
el marco de lo previsto en el Convenio OIT 183 sobre protección de la maternidad”.
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emplazada tenía pleno conocimiento de que la demandante venía gozando de
permiso por lactancia materna, conforme se acredita con los documentos que
obran en autos.
4. Sobre el particular, teniendo en cuenta la especial protección constitucional
reforzada a favor de la mujer gestante, en el presente caso se aprecia que la parte
emplazada, a partir de haber tomado conocimiento del estado de embarazo de la
recurrente, debió adoptar las acciones necesarias para garantizar su derecho al
trabajo. Sin embargo, al optar por continuar con su decisión de no renovar el
contrato laboral de la demandante, sin esperar el periodo de protección de la
mujer gestante, se generó una situación de discriminación por razón de sexo,
circunstancia que conlleva a concluir que su cese laboral resulta inconstitucional.
5. Por tanto, corresponde tutelar el derecho al trabajo y a la protección de la madre
en el ámbito laboral, en relación con el derecho a la igualdad y no discriminación
de la demandante, y disponer su reposición laboral en un puesto de trabajo de
igual o similar categoría (jerárquica y remunerativa) al que tenía antes del
despido, por el tiempo que dura el periodo de gestación y el año de lactancia.
6. Por estas razones, considero que debe declararse FUNDADA en parte la
demanda de amparo en relación con el derecho al trabajo y a la protección de la
madre en el ámbito laboral, en relación con el derecho a la igualdad y no
discriminación de la demandante, y ORDENAR a la emplazada que reponga a
la recurrente en un puesto de trabajo de igual o similar categoría (jerárquica
y remunerativa) al que tenía cuando no le renovaron el contrato, por el
tiempo que dura el periodo de gestación y el año de lactancia conforme a lo
indicado supra; así como la respectiva condena de pago de costos del proceso.
7. De otro lado, considero que debe declararse IMPROCEDENTE la demanda en
relación con el pago de remuneraciones devengadas por el tiempo que no laboró
la recurrente hasta su reposición; por cuanto tales remuneraciones son de
naturaleza laboral e indemnizatoria que no corresponden ser resueltos aquí en
razón que no hay objetividad en que dichos beneficios le corresponde; forzar el
amparo en una lógica supra reparatoria difiere de la naturaleza del proceso de
amparo.
S.
GUTIÉRREZ TICSE