Pleno. Sentencia 373/2022
EXP. N.° 03132-2021-PA/TC
CUSCO
CARINA TEVES QUISPE
RAZÓN DE RELATORÍA
En la sesión del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 27 de
septiembre de 2022, los magistrados Morales Saravia, Pacheco Zerga,
Ferrero Costa, Domínguez Haro, Monteagudo Valdez y Ochoa Cardich
han emitido la sentencia que resuelve:
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo, por haberse acreditado
la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, a la no
discriminación y al trabajo de la demandante.
2. ORDENAR a la emplazada la reposición de la accionante en su
puesto de trabajo o en otro de similar nivel o categoría. Su
permanencia en el cargo quedará supeditada a la confianza del
empleador, conforme al fundamento 38. La reposición deberá
efectuarse bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las
medidas previstas en el Nuevo Código procesal Constitucional.
3. ORDENAR el pago de las remuneraciones devengadas desde el 2 de
agosto de 2019 hasta la fecha de su reposición, con deducción de los
periodos de inactividad procesal, no imputable a las partes, así como
el abono de los costos del proceso.
Por su parte, el magistrado Gutiérrez Ticse emitió un voto singular por
declarar fundada en parte la demanda e improcedente en otro extremo.
La Secretaría del Pleno deja constancia de que la presente razón encabeza
la sentencia y el voto antes referido, y que los magistrados intervinientes
en el Pleno firman digitalmente al pie de esta razón en señal de
conformidad.
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
FERRERO COSTA
GUTIÉRREZ TICSE
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
EXP. N.° 03132-2021-PA/TC
CUSCO
CARINA TEVES QUISPE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 27 días del mes de septiembre de 2022, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los magistrados Morales Saravia, Pacheco Zerga, Ferrero
Costa, Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro, Monteagudo Valdez y Ochoa Cardich,
pronuncia la siguiente sentencia; con el voto singular del magistrado Gutiérrez Ticse,
que se agrega.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Carina Teves Quispe
contra la resolución de fojas 332, de fecha 18 de agosto de 2021, expedida por la Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia del Cusco, que declaró fundada en parte la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 28 de agosto de 2019, la actora interpone demanda de amparo contra
el director de la Dirección Desconcentrada de Cultura de Cusco, con la finalidad de que
se declare contrario a su derecho constitucional de madre trabajadora el despido sin
causa del que ha sido víctima; y que, en aplicación del principio de primacía de la
realidad, se ordene su reposición en el cargo de jefa del Área Funcional de Tesorería de
la entidad emplazada, con el mismo nivel remunerativo y bajo el régimen laboral en el
que se venía desempeñando. Sostiene que ingresó a laborar en el año 2017, al haber
ganado la Convocatoria Pública 002-2017-DDC-CUS/MC, bajo la modalidad de
contratación administrativa de servicios (CAS), y que mediante la Resolución Directoral
128-2019-DDC-CUS/MC, de fecha 22 de enero de 2019 (f. 23), se le autorizó licencia
por lactancia materna hasta que su menor hijo cumpliera 1 año de edad, esto es, hasta el
14 de setiembre de 2019; sin embargo, desconociendo su condición de madre
trabajadora, fue despedida el 1 de agosto de 2019 (f. 33).
La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cusco expidió la Resolución
24, de fecha 18 de agosto de 2021 (f. 332), mediante la cual, por un lado, resolvió
confirmar en parte la sentencia contenida en la Resolución 20, de fecha 4 de junio de
2021, emitida por el Quinto Juzgado Civil del Cusco (f. 272), en el extremo que declara
fundada en parte la demanda de amparo, al haberse acreditado la vulneración de la
protección laboral de la madre trabajadora; y, por otro lado, resolvió revocar dicha
sentencia en el extremo que ordena la reposición de la actora en el puesto de trabajo de
contador público en labores de control patrimonial u otro de igual o similar nivel, en la
Dirección Desconcentrada de Cultura del Cusco; y, reformándola, declaró improcedente
dicho extremo. Asimismo, dejó a salvo el derecho de la demandante para que pueda
recurrir a la vía correspondiente a fin de demandar la desnaturalización de sus CAS y/o
EXP. N.° 03132-2021-PA/TC
CUSCO
CARINA TEVES QUISPE
la indemnización por el despido nulo, por considerar que, si bien se acreditó que la
demandante durante el período de lactancia gozaba de una protección o tutela reforzada
de sus derechos laborales y por ello fue sujeto de un despido nulo, se debe tener en
cuenta que ya expiró la referida protección, motivo por el cual no es procedente su
reposición.
En su recurso de agravio constitucional, la demandante solo cuestiona el
extremo denegado en la sentencia emitida en segunda instancia; esto es, que se haya
declarado improcedente su reposición laboral (f. 346).
FUNDAMENTOS
Delimitación del extremo de la demanda materia del recurso de agravio
constitucional
1. Teniendo en consideración que la demanda fue declarada fundada en parte por el
ad quem, al haberse acreditado que la recurrente fue víctima de un despido nulo,
este Tribunal Constitucional emitirá pronunciamiento solo en el extremo de la
demanda materia del recurso de agravio constitucional; es decir, respecto a la
pretensión vinculada a la reposición de la recurrente en el cargo que venía
desempeñando hasta antes de su despido.
La discriminación basada en el sexo y la tutela reforzada de los derechos de la
mujer en la Constitución
2. La Constitución, en su artículo 2.2, dispone que “[n]adie debe ser discriminado
por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica
o de cualquiera otra índole”. De esta disposición se desprende que se considerarán
discriminatorias todas aquellas prácticas que consideren como relevantes los
factores expresamente prohibidos por la Constitución. Sin embargo, como ya se
ha tenido la oportunidad de precisar, la expresión “de cualquier otra índole” que
se recoge en el artículo 2.2 permite que la Constitución se configure como un
instrumento vivo, que considere las necesidades particulares de las sociedades y
su especial evolución [véase sentencia emitida en el Expediente 05157-2014-
PA/TC, fundamento 19]. De esta forma, la norma suprema permite que ciertos
grupos históricamente discriminados, y que no cuenten con alguna tutela
reforzada que derive de su texto, puedan ser protegidos atendiendo a su condición
de vulnerabilidad.
3. De esta disposición se advierte que uno de los especiales motivos de
discriminación, que originan el surgimiento de una tutela reforzada, se suele
fundar en el sexo de las personas. Así, toda distinción, exclusión, restricción o
EXP. N.° 03132-2021-PA/TC
CUSCO
CARINA TEVES QUISPE
preferencias injustificadas basadas en este criterio, y que tengan por objeto o
resultado anular o menoscabar el reconocimiento de sus derechos, se encuentra
constitucionalmente prohibida. El reconocimiento que ha hecho el constituyente
de determinadas categorías, como el sexo, la religión o la opinión política, no es
casual. Obedece a contextos históricos de discriminación en contra de dichos
colectivos, lo que origina que cualquier distinción que se funde en uno de estos
motivos genera una presunción de inconstitucionalidad que corresponde
desvirtuar a quien efectuó la práctica cuestionada.
4. La Constitución de 1993, además de la cláusula general de no discriminación que
se regula en el artículo 2.2, contiene distintas disposiciones destinadas a tutelar de
manera especial determinados derechos de la mujer. Así, el artículo 4 reconoce
que “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a
la madre y al anciano en situación de abandono. Y el artículo 23 establece que el
“trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado,
el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que
trabajan”.
La igualdad de oportunidades en materia laboral de las mujeres embarazadas o en
período de lactancia
5. Una especial situación se presenta en el caso de las mujeres embarazadas en los
centros de trabajo, ya que es el escenario en el que se advierten los mayores casos
de discriminación en contra de estas personas. Esto obedece a que, por lo general,
los empleadores no desean que se vea mermada la productividad del centro de
labores al mantener un vínculo laboral con una persona que, por su especial
situación, requerirá de atenciones médicas periódicas y un tiempo considerable
para dedicarlo a su hijo recién nacido.
6. En esta clase de casos, se compromete el derecho de la mujer a contar con las
mismas oportunidades en el empleo, ya que, por la especial condición que
acarrean tanto el embarazo como el cuidado de los niños, se ve expuesta a
tratamientos discriminatorios que la colocan en una posición distinta a la del
hombre. Al respecto, este Tribunal ha precisado que “el principio constitucional
de igualdad de trato en el ámbito laboral hace referencia a la regla de no
discriminación en materia laboral, el cual específicamente hace referencia a la
igualdad ante la ley. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos
laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo y de tratamiento
durante el empleo” [véase sentencia expedida en el Expediente 05652-2007-
PA/TC, fundamento 35].
EXP. N.° 03132-2021-PA/TC
CUSCO
CARINA TEVES QUISPE
7. Ahora bien, esta cláusula genérica de prohibición de discriminación se ve
comprometida en distintos escenarios cuando se trata de mujeres embarazadas. En
el ámbito de la justicia a nivel comunitario, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea ha reconocido distintos casos en los que puede existir una
discriminación en razón del sexo durante el embarazo: i) extinción de relaciones
laborales por ausencias debidas a una discapacidad laboral motivada por los
trastornos relacionados con su embarazo [STJCE de fecha 30 de junio de 1998,
asunto Brown]; ii) prohibición de contratación originada por el estado de
gestación [STJCE de fecha 8 de noviembre de 1990, asunto Dekker]; iii) la no
renovación de contrato relacionada con el embarazo de la reclamante [STJCE de
fecha 4 de octubre de 2001, asunto Jiménez Melgar]; o incluso cuando, por
ejemplo, se impedía ejercer determinados trabajos, como empleos nocturnos
[STJCE de fecha 5 de mayo de 1994, asunto Habermann- Beltermann].
8. De tal modo, este Tribunal advierte que son múltiples las formas en las que se
pueden efectuar distintos tratos discriminatorios en contra de las mujeres
embarazadas o aquellas que hubiesen sido recientemente madres en lo que
respecta al acceso, al despido o la falta de renovación de contratos temporales. Es
importante que este Tribunal haga recordar que los constantes despidos o falta de
renovación de los contratos temporales de trabajo a las mujeres gestantes generan
distintas consecuencias a nivel personal y social. En el plano personal, pueden
conducir a algunas mujeres, en situaciones complejas -que se vinculen con
problemas personales, económicos o incluso de salud- a interrumpir su embarazo
a fin de permanecer en su puesto de trabajo. A nivel social, incentiva a que las
parejas decidan no tener hijos, con todas las consecuencias que ello puede generar
a nivel poblacional. Por último, insensibiliza a la comunidad, pues invisibiliza los
grandes obstáculos que la mujer puede atravesar durante el embarazo y que
deberían ser objeto de medidas especiales de protección por parte del Estado.
9. El Tribunal, además, no puede dejar de advertir otro escenario que suele
presentarse como perjudicial para la mujer, y que se relaciona con las dificultades
que ella afronta para acceder a un empleo cuando cuenta con hijos de temprana
edad. Del mismo modo, un caso que ha empezado a cobrar importancia a nivel
internacional tiene que ver con el caso del padre que, frente al fallecimiento de la
madre, asume el cuidado del menor, ya que, en algunos países, frente a este
supuesto, el padre toma el resto de la “licencia de maternidad”, al ser él quien
asume la custodia completa del menor [Organización Internacional del Trabajo.
La maternidad en el trabajo. Examen de la legislación nacional. Segunda
Edición, Año 2010, página 74].
10. Puede afirmarse que, a nivel del derecho comparado, comunitario e internacional
existe un importante nivel de consenso respecto de la necesidad de tutelar de
EXP. N.° 03132-2021-PA/TC
CUSCO
CARINA TEVES QUISPE
manera especial y reforzada los derechos de la mujer en estado de gestación,
particularmente en el contexto de las relaciones de trabajo. Evidentemente, las
regulaciones legales que se adopten para esta especial protección diferirán en cada
ordenamiento jurídico. Lo que se encuentra dentro del ámbito de lo
constitucionalmente prohibido es la ausencia de garantías a favor de la mujer que
se encuentre en esta condición. En el caso peruano, existe distinta normatividad
que protege a las mujeres embarazadas, dependiendo del régimen laboral en el
que estas trabajan.
La protección de la maternidad y la no renovación de los contratos temporales
11. Un escenario bastante debatible se presenta a propósito de las trabajadoras sujetas
al régimen previsto en el Decreto Legislativo 1057, esto es, trabajadoras que
laboran bajo el CAS. Este contrato, por sus características, ha expuesto a las
mujeres gestantes y a las que se encuentran en período de lactancia, a múltiples
inconvenientes relacionados con la no renovación del contrato. Es importante
recordar, por lo demás, que la discusión en torno a la renovación, específicamente,
de los CAS a favor de las mujeres gestantes había sido también analizada por la
Defensoría del Pueblo, órgano que interpretó que, de conformidad con la
Constitución y los tratados internacionales ratificados por el Estado peruano,
debería brindárseles una tutela particular [cfr. Defensoría del Pueblo. Nota de
Prensa N.º 090/OCII/DP/2017, de fecha 30 de marzo de 2017].
12. Asimismo, este Tribunal debe mencionar que la Ley 30709, Ley que prohíbe la
discriminación remunerativa entre varones y mujeres, publicada en el diario
oficial El Peruano el 27 de diciembre de 2017, en su artículo 6, ha establecido que
“[q]ueda prohibido que la entidad empleadora despida o no renueve el contrato de
trabajo por motivos vinculados con la condición de que las trabajadoras se
encuentren embarazadas o en periodo de lactancia en el marco de lo previsto en el
Convenio OIT 183 sobre protección de la maternidad”. No obstante, se advierte
que dicha normativa no es suficiente para otorgar una tutela adecuada a las
mujeres gestantes o en periodo de lactancia; y ello porque en su reglamento,
aprobado por el Decreto Supremo 002-2018-TR, se precisa que está dirigida al
régimen laboral de la actividad privada del sector privado, dejando de lado a las
trabajadoras dependientes del Estado.
13. En ese sentido, es importante que este Tribunal precise que, en los casos de no
renovación del contrato de trabajo, no se presente alguna situación que
comprometa la cláusula de prohibición del despido. Y es que, en estos supuestos,
no ha existido propiamente un “despido”, ya que lo que ha operado, en realidad,
ha sido el vencimiento del vínculo contractual por el vencimiento del plazo
consignado en el contrato de trabajo, lo cual es un supuesto válido para la
EXP. N.° 03132-2021-PA/TC
CUSCO
CARINA TEVES QUISPE
extinción de la relación laboral en los contratos temporales. Sin embargo, una
interpretación conjunta de los artículos 2.2 y 4 de la Constitución no puede avalar
que la decisión de no renovación del contrato pueda obedecer, sin más, a la
condición de madre de la trabajadora. La prohibición de discriminación en
función del sexo, aunada a la necesidad de tutela reforzada mencionada, obligan a
considerar que, en estos supuestos, el empleador no puede adoptar decisiones o
políticas de dirección en el centro laboral que sean ajenas a criterios de
razonabilidad.
14. Asimismo, se debe tener en cuenta que el Perú ha ratificado el Convenio 156 de la
OIT, en virtud del cual se ha obligado a tutelar “que las personas con
responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo
ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo
posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales”
(artículo 3).
15. En consecuencia, la protección a la madre trabajadora no se agota al culminar el
periodo de lactancia. Es importante que las decisiones jurisdiccionales tengan en
cuenta que, si el empleador decide extinguir la relación de trabajo, sea por la no
renovación del contrato o por despido, habrá de acreditar que su decisión no se
motiva en la maternidad de la trabajadora, sino en una causal objetiva, como
puede ser la desaparición de aquella que justificó su contratación o la comisión de
una falta grave. En estos supuestos, la empresa o la entidad estatal deberán
acreditar, documentalmente, esa motivación.
16. En ese mismo sentido, el Convenio 183 de la OIT, ratificado por el Estado
peruano, dispone en su artículo 8 que “[s]e prohíbe al empleador que despida a
una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos
4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de
determinarse en la legislación nacional”. En consecuencia, esta es una tarea
pendiente del Poder Legislativo que, además, en coordinación con el Poder
Ejecutivo, deberían evaluar la posibilidad de que el despido o la no renovación del
contrato de trabajo temporal pueda operar, previa autorización judicial o de alguna
autoridad administrativa, dada la naturaleza especial del caso y por los bienes y
los derechos que están en juego.
17. Asimismo, debe tenerse en cuenta que, a efectos de que opere la protección
reforzada que otorga la Constitución, no es exigible comunicarle al empleador el
embarazo, pues el Convenio 183 de la OIT, suscrito por el Perú, establece que esa
protección es de carácter objetivo. Efectivamente, la prohibición impide al
empleador “que despida a una mujer que esté embarazada”, sin que exista
condicionamiento a alguna comunicación. Como ha indicado este Tribunal es
EXP. N.° 03132-2021-PA/TC
CUSCO
CARINA TEVES QUISPE
suficiente que la trabajadora demuestre que se encuentra en estado de gestación
para que opere una suerte de “fuero maternal” (Cfr. sentencia recaída en el
Expediente 02748-2021-PA/TC), conforme al cual el empleador no puede poner
fin al contrato de trabajo de manera unilateral –sea por el despido como por la no
renovación de un contrato temporal–, esto “excepto por motivos que no estén
relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la
lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están
relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la
lactancia incumbirá al empleador”.
18. En todo caso, para este Tribunal, la protección que brinda el “fuero maternal”
frente a casos de despidos nulos, debe ser integral y comprende, cuando menos, la
restitución en el puesto de trabajo y el pago de las remuneraciones dejadas de
percibir, en el marco de los procesos de tutela de derechos fundamentales.
Análisis del caso concreto
19. En el presente caso, la recurrente alega que no se le renovó su CAS pese a que la
entidad demandada conocía que venía gozando de permiso por lactancia y antes
que venciera este. Aduce que la emplazada utilizó el término del plazo del
contrato CAS para encubrir una decisión discriminatoria, motivada por su
condición de madre trabajadora, que venía gozando del permiso de una hora por
lactancia, puesto que no demostró lo contrario en el proceso.
20. En sede judicial ha quedado acreditado que la demandante ha mantenido una
relación laboral con la entidad emplazada desde mayo de 2017 hasta el 31 de julio
de 2019, mediante CAS; y que la entidad emplazada vulneró su derecho a la
protección laboral de madre trabajadora, pues gozaba de una protección o tutela
reforzada de sus derechos laborales, y que por ello fue objeto de un despido nulo.
Asimismo, la Sala superior competente resolvió que la accionante no podía ser
repuesta laboralmente, debido a que la referida protección había expirado.
21. En efecto, de lo actuado se advierte que la demandante afirma que la no
renovación de su CAS está directamente relacionada con su condición de madre
que venía gozando de permiso por lactancia; y que la entidad emplazada tenía
conocimiento de que venía gozando de dicho derecho, conforme se acredita con la
Resolución Directoral 128-2019-DDC-CUS/MC, de fecha 22 de enero de 2019 (f.
29), mediante la cual se le autorizó licencia por lactancia, por una hora diaria,
hasta que su menor hijo cumpla un año de edad.
22. Siendo ello así, está acreditado, por un lado, que la entidad emplazada estaba en la
obligación de no terminar la relación laboral que mantenía con la recurrente en el
EXP. N.° 03132-2021-PA/TC
CUSCO
CARINA TEVES QUISPE
régimen CAS, pues conocía que tenía la condición de madre trabajadora que venía
gozando de permiso por lactancia; y, por otro, que no ha podido demostrar que la
no renovación de su contrato haya obedecido a que esta cometió una falta grave o
que la necesidad institucional que cubría se haya extinguido; es más, en la
contestación de la demanda argumenta que el “CAS de la actora culminó bajo el
vencimiento del plazo estipulado en el contrato, por tanto, no le correspondía que
su contrato sea renovado” (f. 242).
23. De este modo, como bien se ha dejado sentado en sede judicial, en el presente
caso la entidad demandada no ha desvirtuado que el despido de la demandante
haya sido por razones discriminatorias. Justifica la extinción del vínculo laboral
recurriendo a la culminación del CAS, tal como lo establece el artículo 13.1,
numeral h) del Decreto Supremo 075-2008-PCM y su modificatoria. No obstante,
no acredita que la conclusión del contrato sea como consecuencia de la comisión
de alguna falta grave o del fenecimiento de la necesidad institucional respecto de
los servicios de la demandante. En ese sentido, este Colegiado comparte lo
resuelto por el ad quem, que concluyó que la negativa de recontratación de la
demandante estuvo motivada por razones de su condición de mujer que gozaba de
licencia por lactancia; es decir, tuvo por causa las consecuencias biológicas del
embarazo.
Sobre el precedente recaído en el Expediente 05057-2013-PA/TC
24. Al respecto, dicho precedente, más conocido como “precedente Huatuco”
estableció las siguientes reglas de interpretación en los casos de despido en el
sector público, con respecto a la reincorporación de los trabajadores:
a. (…) resulta necesario establecer de modo vinculante determinados parámetros para
resolver procesos interpuestos por aquellas personas que, habiendo mantenido una
relación contractual de carácter temporal o civil con alguna entidad del aparato estatal,
reclaman la desnaturalización de sus contratos y exigen ser reincorporadas con una
relación de trabajo de naturaleza indeterminada. (énfasis agregado).
b. No podrá ordenarse la reincorporación de los trabajadores que no hayan ingresado a
laborar mediante un concurso público y para una plaza vacante, presupuestada y de
duración indeterminada.
c. Las entidades estatales deberán imponer las sanciones que correspondan a aquellos
funcionarios y/o servidores que incumplan las formalidades señaladas en la
Constitución, la ley y en la mencionada sentencia, así como las disposiciones internas
que cada entidad exige para la contratación del personal en el ámbito de la
administración.
d. El cumplimiento del precedente debía realizarse desde el día siguiente de la
publicación de la sentencia en el diario El Peruano.
25. El presente caso no es uno que trate de un supuesto puro de desnaturalización de
contrato, el cual ha sido regulado por el “precedente Huatuco”. Adicionalmente,
EXP. N.° 03132-2021-PA/TC
CUSCO
CARINA TEVES QUISPE
involucra una discriminación por razón de sexo de una trabajadora, despedida por
su estado de gestación, el cual convierte la decisión de no renovar el contrato de
trabajo en un despido nulo. Este elemento adicional, por sí solo, hace que el citado
precedente no sea aplicado en forma parcial.
26. No obstante, este Tribunal Constitucional aprecia que, desde la fecha en que se
emitió el precedente hasta la actualidad, el número de procesos de amparo
presentados solicitando la reposición por desnaturalización de contratos ha ido en
aumento, lo que pone de manifiesto que la Administración pública sigue
empleando esas modalidades de contratación para cubrir necesidades de las
diversas entidades del Estado. En consecuencia, no debería recaer sobre los
funcionarios que celebran esos contratos la responsabilidad a la que alude el
“precedente Huatuco” en el fundamento 19 necesariamente, ya que se realizan por
indicación de sus superiores. Por el contrario, resulta indispensable que se
sinceren las cifras de las necesidades de recursos humanos en las entidades del
Estado, y se convoque a los concursos que se requieran para proveer de las plazas
necesarias y así brindar el servicio que les compete.
27. Por otro lado, cabe tener en cuenta que las leyes son de obligatorio
cumplimiento1, y entre los principios que rigen la Ley Marco del Empleo Público2
se encuentran los de mérito y capacidad3, así como el de previsión presupuestaria.
Y que, en las relaciones individuales y colectivas del empleo público, deben regir
“los principios de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter
irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución e interpretación más
favorable al trabajador en caso de duda. En la colisión entre principios laborales
que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe
procurar soluciones de consenso y equilibrio. y la primacía de los derechos
laborales”4.
28. De acuerdo con la norma glosada, la protección de los derechos laborales de los
trabajadores del sector público debe ser priorizada, lo cual resulta incompatible
con la prohibición expresa de ordenar la reposición cuando se comprueba que se
ha recurrido a modalidades que vulneran los derechos fundamentales, como es el
caso de una trabajadora embarazada a la que, sin causa alguna, no se le renueva el
contrato. A la vez, tampoco sería conforme al ordenamiento jurídico ordenar su
1
Constitución del Perú, artículo 109.
2
Ley 28175, artículo IV.
3
El ingreso, la permanencia y las mejoras remunerativas de condiciones de trabajo y ascensos en el
empleo público se fundamentan en el mérito y capacidad de los postulantes y del personal de la
administración pública. Para los ascensos se considera además el tiempo de servicio (n. 7).
4
Todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente
autorizado y presupuestado (n. 10).
EXP. N.° 03132-2021-PA/TC
CUSCO
CARINA TEVES QUISPE
reposición a plazo indefinido cuando no ha accedido por concurso público a una
plaza presupuestada y vacante5, ya que se vulneraría tanto la meritocracia, como
la igualdad de oportunidades.
29. En consecuencia, a fin de tutelar los derechos constitucionales y laborales de la
trabajadora, así como los requisitos del acceso al empleo público a plazo
indeterminado, este Tribunal Constitucional concluye que cuando no se le renueva
el contrato a plazo fijo a una trabajadora que se encuentra embarazada o está en
período de lactancia, sin que el empleador haya acreditado que el motivo para
extinguir la relación laboral sea ajeno a la maternidad, se debe ordenar la
reposición en forma temporal, es decir, hasta que la entidad convoque a un
concurso público de méritos para el puesto que desempeñaba, que ha de
corresponder a una plaza vacante y presupuestada. En caso de que la trabajadora
no se presente al concurso o no lo apruebe, su contrato se extinguirá sin que tenga
derecho al pago de indemnización. Durante el tiempo de la reincorporación
temporal, como resulta obvio, quedan habilitadas las facultades disciplinarias del
empleador, cuando compruebe faltas relacionadas con la conducta o capacidad de
la trabajadora.
Efectos de la sentencia
30. En el presente caso, la recurrente ingresó por concurso público a laborar en la
Dirección Desconcentrada de Cultura del Cusco, al haber resultado ganadora en la
Convocatoria Pública CAS N° 002-2017-DDC-CUS/MC (f. 3). Además, ocupó la
plaza de contadora pública colegiada (Coordinador-3), dentro del área funcional
de Tesorería, tal como se desprende del Contrato Administrativo de Servicios N°
0050-2007-DDC-CUSCO-UNIDAD EJECUTORA N° 002 MC-CUSCO (f. 7).
31. Se aprecia también que la recurrente ha ejercido la labor de jefe de División
dentro de las áreas de Tesorería, Contabilidad y Abastecimiento, desde el 2 de
mayo de 2017 hasta el 31 de julio de 2019, tal como lo informa la propia entidad
demandada (f. 114). En ese sentido, se evidencia una irregularidad al haberse
contratado a la recurrente para un puesto de dirección con carácter estable y
permanente en una entidad pública, a través de un contrato administrativo de
servicios.
32. Adicionalmente, la emplazada, ante los alegatos de la actora, en ningún momento
niega la discriminación sufrida por la demandante por su condición de madre
trabajadora: se ha limitado a afirmar que no tenía información de la no renovación
5
El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional,
sobre la base de los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades.
EXP. N.° 03132-2021-PA/TC
CUSCO
CARINA TEVES QUISPE
de su contrato (f. 113) o a invocar la aplicación de la sustracción de la materia por
la irreparabilidad del daño sufrido, en tanto ya habría transcurrido el periodo de
lactancia, como si de una estrategia procesal se tratara (f. 238).
33. Por otro lado, se debe destacar que la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
del Cusco, al expedir la Resolución 24, de fecha 18 de agosto de 2021 (f. 332),
confirmó la Resolución 20, de fecha 4 de junio de 2021, del Quinto Juzgado Civil
del Cusco (f. 272), en el extremo que declara fundada en parte la demanda de
amparo, por vulneración de los derechos de la madre trabajadora, y reconoce que
el contrato CAS que la recurrente había celebrado se había desnaturalizado, al
asumir la jefatura. Sin embargo, la Sala consideró que debía recurrir a otra vía
para demandar por ese extremo y para pedir una indemnización por el despido
nulo del que había sido víctima.
34. Llegados a este punto, corresponde armonizar el derecho de la madre trabajadora
a la igualdad de oportunidades en su desarrollo profesional, así como a la efectiva
protección a la maternidad en la relación laboral, con el derecho del empleador de
contar con personal de dirección en quien pueda depositar su confianza. En
consecuencia, siendo la finalidad del proceso de amparo reponer “las cosas al
estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho
constitucional”6, corresponde reponer a la trabajadora en la jefatura que venía
desempeñando hasta el 1 de agosto de 2019. A la vez, su permanencia en el cargo
quedará supeditada a la confianza del empleador.
35. En caso que el empleador no le renovase la confianza para continuar en el cargo,
al haber sido contratada para desempeñar un puesto ordinario -de contadora
pública colegiada (Coordinador-3)-, deberá reubicarla en el puesto que antes
desempeñaba o en otro de similar categoría (Coordinador-3), tal como
reiteradamente lo ha declarado este Tribunal7.
36. Por otro lado, también se advierte que la actora ingresó a laborar en una plaza
CAS mediante concurso. Al respecto este Tribunal ha expresado que: “En lo que
respecta a la exigencia del concurso público (…), debe advertirse que en los
procesos de selección a los que postula el personal CAS existe un estándar de
evaluación que puede ser más bajo, por cuanto no necesariamente se configuran
las exigencias propias de un concurso público de méritos, donde, además de
6 Nuevo Código Procesal Constitucional, artículo 1.
7 Cfr. sentencia emitida en el Expediente 03501-2006-AA/TC: “19. De forma que si el trabajador realizó
con anterioridad labores comunes y luego es promocionado, luego al retirársele la confianza depositada,
retornaría a realizar las labores anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine que cometió una
falta grave que implique su separación de la institución”. En similar sentido, ver las sentencias recaídas
en los expedientes 00460-2015-PA/TC; 00115-2014-PA/TC; 00789-2012-PA/TC; 01201-2012-PA/TC y
13464-2007-PA/TC.
EXP. N.° 03132-2021-PA/TC
CUSCO
CARINA TEVES QUISPE
evaluar el perfil curricular del postulante, se evalúan sus conocimientos técnicos
a través de un examen” (fundamento 41. Énfasis añadido).
37. En esa línea, el Tribunal ha precisado: “Situación distinta se presenta en el caso de
los funcionarios y servidores públicos, que para acceder a una plaza a tiempo
indeterminado en la administración pública deben someterse a un concurso
público que cumpla con las características de perfil curricular y a la evaluación de
conocimientos técnicos a través de un examen, así como también de sus
capacidades en el marco de una entrevista personal. Solo de esa manera se
preserva la meritocracia en el sector público y se garantiza la igualdad de acceso
al empleo público”.
38. En consecuencia, a partir de los hechos verificados supra, y, en atención además a
lo resuelto anteriormente por este Tribunal Constitucional en la sentencia recaída
en el Expediente 02748-2021-PA/TC, debe estimarse el extremo recurrido
mediante el recurso de agravio constitucional, y ordenar la reposición de la actora
en su puesto de trabajo o en otro de similar nivel o categoría. Su permanencia en
ese puesto dependerá de la confianza del empleador. En caso que se la retire,
deberá ser reasignada a un puesto similar al que tenía antes de asumir la jefatura,
hasta que se convoque a un concurso de méritos para la plaza que desempeña. En
caso de no presentarse al concurso o de no aprobarlo, el contrato de trabajo se
extinguirá.
Sobre las remuneraciones devengadas
39. Por otra parte, este Tribunal considera que frente a casos de despidos nulos (y no
renovaciones contractuales), como este, corresponde brindar una tutela integral a
los derechos que fueron vulnerados, a fin de reponer las cosas al estado anterior a
la violación. En tal sentido es necesario emitir un pronunciamiento en torno a las
remuneraciones que fueron dejadas de percibir por la recurrente debido a la
conducta de la entidad empleadora.
40. Teniendo en cuenta que los despidos nulos son actos sin eficacia jurídica en el
ordenamiento jurídico, el incumplimiento del deber de laborar no puede ser
atribuido al trabajador, sino al empleador. Por lo que para restituir el derecho al
trabajo y a la remuneración vulnerados por el acto discriminatorio del empleador,
corresponde aplicar lo previsto en la legislación laboral en los casos de nulidad de
despido, según lo cual, el juzgador “ordenará el pago de las remuneraciones
dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los
períodos de inactividad procesal no imputables a las partes (…)”8.
8
Artículo 40.
EXP. N.° 03132-2021-PA/TC
CUSCO
CARINA TEVES QUISPE
41. Consecuentemente, en el presente caso, ese plazo debe computarse desde el 2 de
agosto de 2019 (al haber sido cesada indebidamente la demandante el 1 de agosto
de 2019) hasta la fecha de su reposición.
42. El reconocimiento de las remuneraciones devengadas en sede constitucional, en
los casos de despido con vulneración de derechos fundamentales, como ocurre en
el presente caso, es una práctica habitual en el derecho comparado. Así, el
Tribunal Constitucional español, cuando califica el despido de una embarazada
como nulo, por discriminatorio (SSTC 41/2002, de 25 de febrero, 342/2006, de 11
de diciembre, 92/2008, de 21 de julio, 124/2009, de 18 de mayo), esa declaración
de nulidad comporta la obligación de la empresa de readmitir inmediatamente a la
trabajadora, así como de abonar los salarios de tramitación, que son el equivalente
a las remuneraciones devengadas en nuestro país9. Criterio similar sigue la Corte
Constitucional de Colombia, la que añade, en estos casos, el pago de la
indemnización prevista en el Código Sustantivo de Trabajo de ese país10 (T-1236-
04; T-909-02; S. T-063/06, T-495/07, T-024/11). Finalmente, en Chile rige
similar protección en los casos de despido nulo, por no haberse respetado el fuero,
sea maternal o sindical, de un trabajador11.
43. Este derecho ha sido reconocido también por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, cuando ordenó la reposición de los magistrados del Tribunal
Constitucional inicuamente depuestos en el año 2001. En esa oportunidad, la
Corte estableció que “el Estado debe pagar los montos correspondientes a los
salarios caídos y demás prestaciones que en conformidad con su legislación
correspondan a los señores Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia
9
El Tribunal español ordena el pago en virtud de lo establecido en el artículo 55.6 del Estatuto de los
Trabajadores, que es el equivalente al artículo 40 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
que se transcribe a continuación: “Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de
discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos
fundamentales y libertades públicas del trabajador. (…) 6. El despido nulo tendrá el efecto de la
readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir”.
10
Artículo 239: “PROHIBICIÓN DE DESPEDIR. 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por
motivo de embarazo o lactancia. 2. (…) 3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad
tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días, fuera de las
indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y además, al
pago de las ocho (8) semanas de descanso remunerado de que trata este Capítulo, si no lo ha tomado”.
11
Cfr. Código de Trabajo de Chile, artículo 174: “(…) Si el tribunal no diere autorización para poner
término al contrato de trabajo, ordenará la inmediata reincorporación del que hubiere sido suspendido
de sus funciones. Asimismo, dispondrá el pago íntegro de las remuneraciones y beneficios, debidamente
reajustados y con el interés señalado en el artículo precedente, correspondientes al período de
suspensión, si la separación se hubiese decretado sin derecho a remuneración. El período de separación
se entenderá efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales”.
EXP. N.° 03132-2021-PA/TC
CUSCO
CARINA TEVES QUISPE
Revoredo Marsano, de acuerdo con lo establecido en los párrafos 121 y 128 de la
presente Sentencia”12.
44. Finalmente, de conformidad con el artículo 28 de Nuevo Código Procesal
Constitucional, la emplazada debe asumir el pago de los costos procesales.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo, por haberse acreditado la
vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, a la no discriminación y
al trabajo de la demandante.
2. ORDENAR a la emplazada la reposición de la accionante en su puesto de trabajo
o en otro de similar nivel o categoría. Su permanencia en el cargo quedará
supeditada a la confianza del empleador, conforme al fundamento 38. La
reposición deberá efectuarse bajo apercibimiento de que el juez de ejecución
aplique las medidas previstas en el Nuevo Código procesal Constitucional.
3. ORDENAR el pago de las remuneraciones devengadas desde el 2 de agosto de
2019 hasta la fecha de su reposición, con deducción de los periodos de inactividad
procesal, no imputable a las partes, así como el abono de los costos del proceso.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
FERRERO COSTA
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
PONENTE OCHOA CARDICH
12
Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, Sentencia de 31 de enero de 2001, punto resolutivo n. 5.
Ubicable en https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_71_esp.pdf (énfasis añadido).
EXP. N.° 03132-2021-PA/TC
CUSCO
CARINA TEVES QUISPE
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO GUTIÉRREZ TICSE
Con el debido respeto de mis distinguidos colegas magistrados, en el presente caso
emito un voto singular, el mismo que sustento en los siguientes fundamentos:
1. Con fecha 28 de agosto de 2019, la actora interpone demanda de amparo contra el
director de la Dirección Desconcentrada de Cultura de Cusco, con la finalidad de
que se declare contrario a su derecho constitucional de madre trabajadora el
despido sin causa del que ha sido víctima; y que, en aplicación del principio de
primacía de la realidad, se ordene su reposición en el cargo de jefa del Área
Funcional de Tesorería de la entidad emplazada, con el mismo nivel remunerativo
y bajo el régimen laboral en el que se venía desempeñando.
2. La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cusco expidió la Resolución 24,
de fecha 18 de agosto de 2021 (f. 332), mediante la cual, por un lado, resolvió
confirmar en parte la sentencia contenida en la Resolución 20, de fecha 4 de junio
de 2021, emitida por el Quinto Juzgado Civil del Cusco (f. 272), en el extremo
que declara fundada en parte la demanda de amparo, al haberse acreditado la
vulneración de la protección laboral de la madre trabajadora; y, por otro lado,
resolvió revocar dicha sentencia en el extremo que ordena la reposición de la
actora en el puesto de trabajo de contador público en labores de control
patrimonial u otro de igual o similar nivel, en la Dirección Desconcentrada de
Cultura del Cusco; y, reformándola, declaró improcedente dicho extremo.
Asimismo, dejó a salvo el derecho de la demandante para que pueda recurrir a la
vía correspondiente a fin de demandar la desnaturalización de sus CAS y/o la
indemnización por el despido nulo, por considerar que, si bien se acreditó que la
demandante durante el período de lactancia gozaba de una protección o tutela
reforzada de sus derechos laborales y por ello fue sujeto de un despido nulo, se
debe tener en cuenta que ya expiró la referida protección, motivo por el cual no es
procedente su reposición.
3. Teniendo en consideración que la demanda fue declarada fundada en parte por el
ad quem, al haberse acreditado que la recurrente fue víctima de un despido nulo,
me pronunciaré solo con relación al extremo de la demanda materia del recurso de
agravio constitucional; es decir, respecto a la pretensión vinculada a la reposición
de la recurrente en el cargo que venía desempeñando hasta antes de su despido.
4. Al respecto, el Tribunal Constitucional, interpretando lo establecido en los
artículos 2, inciso 2, y 4 de la Constitución, ha dejado sentado en reiterada
jurisprudencia que nuestro ordenamiento constitucional contempla una tutela
reforzada en favor de las mujeres gestantes en el ámbito laboral, la cual, entre
otros aspectos, exige brindarles estabilidad y seguridad laboral durante el periodo
EXP. N.° 03132-2021-PA/TC
CUSCO
CARINA TEVES QUISPE
de gestación y lactancia13; garantía que se extiende a toda trabajadora del sector
público o del sector privado que se encuentre en tal situación, independientemente
del régimen laboral al que pertenezca, pues la Constitución -en tanto norma
suprema del Estado- irradia sus efectos normativos a todos los espacios de
interacción laboral, sin excepción alguna.
5. Así pues, en el presente caso, el ad quem ha concluido que la demandante fue
víctima de despido durante su periodo de lactancia materna, razón por la cual
determinó que se ha vulnerado el derecho a la protección laboral de la madre
trabajadora.
6. Consecuentemente, teniendo en cuenta la especial protección constitucional
reforzada a favor de la madre trabajadora durante el periodo lactancia,
corresponde tutelar el derecho al trabajo y a la protección de la madre en el
ámbito laboral, en relación con el derecho a la igualdad y no discriminación de la
demandante; y -en ese sentido- disponer su reposición laboral en un puesto de
trabajo de igual o similar categoría (jerárquica y remunerativa) al que tenía antes
del despido, por el tiempo que dura el periodo de lactancia.
Por estas razones, considero que debe declararse FUNDADA en parte la demanda de
amparo en relación con el derecho al trabajo y a la protección de la madre en el ámbito
laboral, en relación con el derecho a la igualdad y no discriminación de la demandante,
y ORDENAR a la emplazada que reponga a la recurrente en un puesto de trabajo
de igual o similar categoría (jerárquica y remunerativa) al que tenía cuando no le
renovaron el contrato, por el tiempo que dura el periodo de lactancia conforme a lo
indicado supra; así como la respectiva condena de pago de costos del proceso.
De otro lado, considero que debe declararse IMPROCEDENTE la demanda en
relación con el pago de remuneraciones devengadas por el tiempo que no laboró la
recurrente hasta su reposición, así como con los depósitos de compensación por tiempo
de servicios; por cuanto tales remuneraciones son de naturaleza indemnizatoria, lo que
difiere de la naturaleza del proceso de amparo.
S.
GUTIÉRREZ TICSE
13 Ley 30709, Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres. Publicada en el diario
oficial El Peruano, el 27 de diciembre de 2017.
“Artículo 6. Prohibición de despido y no renovación de contrato por motivos vinculados con la condición
del embarazo o el período de lactancia.
Queda prohibido que la entidad empleadora despida o no renueve el contrato de trabajo por motivos
vinculados con la condición de que las trabajadoras se encuentren embarazadas o en período de lactancia en
el marco de lo previsto en el Convenio OIT 183 sobre protección de la maternidad”.