Pleno. Sentencia 368/2022
EXP. N.° 03870-2021-PA/TC
LIMA
ARÍSTIDES MONTENEGRO
ESPINOZA Y RUMUALDO
ARECIO JULCA PALOMINO
RAZÓN DE RELATORÍA
En la sesión del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 15 de
setiembre de 2022, los magistrados Morales Saravia, Pacheco Zerga,
Ferrero Costa, Gutiérrez Ticse (con fundamento de voto), Domínguez
Haro, Monteagudo Valdez y Ochoa Cardich, han emitido la sentencia que
resuelve:
1. Declarar FUNDADA la demanda, al haberse acreditado la vulneración de
los derechos a la libertad de comercio y de trabajo.
2. ORDENAR a la Municipalidad Distrital de Miraflores que inaplique lo
dispuesto por la Ordenanza Municipal N° 508/MM a los demandantes.
3. CONDENAR a la Municipalidad Distrital de Miraflores al pago de costos
procesales a favor de los recurrentes.
4. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo relativo a la alegada
conculcación del derecho fundamental a la igualdad.
La Secretaría del Pleno deja constancia de que la presente razón encabeza
la sentencia y el voto antes referido, y que los magistrados intervinientes en
el Pleno firman digitalmente al pie de esta razón en señal de conformidad.
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
FERRERO COSTA
GUTIÉRREZ TICSE
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, al día 15 del mes de septiembre de 2022, el Pleno del
Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Morales Saravia,
Pacheco Zerga, Ferrero Costa, Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro,
Monteagudo Valdez y Ochoa Cardich, pronuncia la siguiente sentencia. Con
el fundamento de voto del magistrado Gutiérrez Ticse que se agrega
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Arístides Montenegro
Espinoza y otro contra la sentencia de fojas 228, de fecha 19 de octubre de
2021, expedida por la Segunda Sala Constitucional de la Corte Superior de
Justicia de Lima, que declaró infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 16 de setiembre de 2019 [cfr. fojas 7], don Arístides
Montenegro Espinoza y don Rumualdo Arecio Julca Palomino interponen
demanda de amparo contra la Municipalidad Distrital de Miraflores, a fin de
que se les inaplique la Ordenanza Municipal N° 508/MM, de fecha 21 de
febrero de 2019. Sostienen que existe una amenaza cierta e inminente a sus
derechos a la igualdad y no discriminación, a la libertad de trabajo y a la
libertad de comercio, pues, en la práctica, dicha ordenanza proscribe el
cambio de monedas extranjeras desde el 1 de octubre de 2019 -conforme a lo
regulado en su artículo 2-.
Refieren que son comerciantes de moneda extranjera en la vía pública
[cambistas], debidamente inscritos y autorizados por el propio ente municipal
demandado, y realizan su trabajo en la cuadra 6 de la avenida Larco en el
distrito de Miraflores, desde hace más de 20 años. En tal sentido, denuncian
que dicha prohibición -decretada en la Ordenanza Municipal 508/MM- viola
sus derechos fundamentales: (i) a la igualdad y no discriminación, toda vez
que no autoriza -sin mayor justificación-, la comercialización de moneda
extranjera en la vía pública en el distrito de Miraflores, lo que no ocurre con
otras actividades; (ii) al trabajo, porque se les está impidiendo trabajar; y, (iii)
a la libertad de comercio, en tanto se les está limitando ejercer libremente la
actividad comercial que han venido realizando.
Con fecha 25 de octubre de 2019 [cfr. fojas 155], la Municipalidad
Distrital de Miraflores se apersona y contesta la demanda, solicitando que sea
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declarada improcedente y/o infundada. Básicamente, alega que la Ordenanza
Municipal 508/MM no vulnera los derechos de los demandantes, en la
medida en que las limitaciones a los derechos fundamentales de los
demandantes, establecidas en dicha ordenanza, resultan proporcionales y
razonables para contrarrestar actuaciones delictivas.
Mediante Resolución 4 [cfr. fojas 172], de fecha 28 de agosto de
2020, el Tercer Juzgado Constitucional Transitorio de la Corte Superior de
Justicia de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró infundada la
demanda, tras considerar, por un lado, que los derechos fundamentales
pueden ser restringidos o limitados siempre que la intervención en tales
derechos responda justificadamente a la protección proporcional y razonable
de otros derechos fundamentales, y, de otro lado, que los gobiernos locales
tienen facultades para adoptar las medidas necesarias para el desarrollo
administrativo de su localidad.
Mediante Resolución 9 [cfr. fojas 228], de fecha 19 de octubre de
2021, la Segunda Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima
confirmó la apelada, tras entender que la Ordenanza Municipal N° 508/MM
no es autoaplicativa en relación con los demandantes, debido a que no tienen
autorización municipal vigente para dedicarse a la venta ambulatoria de
dólares en la vía pública, dado que son informales [sic].
FUNDAMENTOS
§1. Delimitación del asunto litigioso
1. Conforme aparece del petitorio de la demanda, el objeto del
presente proceso constitucional se dirige a que se declare
inaplicable a los demandantes la Ordenanza Municipal N°
508/MM, de fecha 21 de febrero de 2019, por considerar que la
misma constituye una amenaza cierta e inminente a sus derechos
a la libertad de trabajo, de comercio y a la igualdad, al prohibirse
el comercio de moneda extranjera en la vía pública [cambista].
§2. Procedencia de la demanda
2.1. Acerca del carácter autoaplicativo de la Ordenanza Municipal N°
508/MM
2. En primer lugar, este Tribunal Constitucional recuerda que el
artículo 8 del Nuevo Código Procesal Constitucional dispone que:
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Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen
como sustento la aplicación de una norma incompatible con la
Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda
dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma.
3. En segundo lugar, este Tribunal Constitucional también recuerda
que las normas autoaplicativas son aquellas cuya aplicabilidad,
una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e
incondicionada [cfr. sentencia recaída en el Expediente 04677-
2004-PA/TC, fundamento 4].
4. Por todo ello, este Tribunal Constitucional considera que la
Ordenanza Municipal N° 508/MM, publicada en el diario oficial
El Peruano el 21 de febrero de 2019 -que establece como giro no
conforme a la actividad de cambio de moneda extranjera en el
Distrito de Miraflores- califica como una norma autoaplicativa, ya
que dicha ordenanza incide en forma directa en la esfera subjetiva
de los demandantes, que tienen como actividad el cambio de
moneda extranjera [compraventa de moneda nacional y
extranjera] en la vía pública del distrito de Miraflores, dado que
su sola emisión genera un impacto en los derechos fundamentales
al trabajo y a la libertad de comercio de los accionantes.
§3. Análisis del caso concreto
5. Tal como se aprecia de autos, los demandantes, quienes se
dedican al intercambio de divisas, denuncian que la Ordenanza
Municipal N° 508/MM constituye una amenaza cierta e inminente
a sus derechos a la igualdad y no discriminación, a la libertad de
trabajo y a la libertad de comercio, debido a que ya no va a
autorizar la comercialización de moneda extranjera en la vía
pública del distrito de Miraflores; por lo tanto, sus autorizaciones
no les serán ampliadas.
6. Aunque al momento de interponer la demanda los actores tenían
vigente su autorización -conforme lo acreditan con sus carnets de
cambistas autorizados por la Municipalidad de Miraflores [cfr.
fojas 5-6]-; dichas autorizaciones ya no se encuentran vigentes -en
aplicación de la Ordenanza Municipal N° 508/MM-—. Por lo
tanto, la denunciada amenaza se ha concretado.
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7. En tal sentido, este Tribunal Constitucional analizará si la
Ordenanza Municipal N° 508/MM, de fecha 21 de febrero de
2019, vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y no
discriminación, a la libertad de trabajo y a la libertad de comercio
de los demandantes.
8. A fin de dilucidar la cuestión litigiosa, corresponde pronunciarse
respecto de los siguientes puntos: (a) la facultad de la
Municipalidad de Miraflores para emitir la Ordenanza Municipal
N° 508/MM; (b) la determinación de la intervención en el ámbito
prima facie garantizado de los derechos a la igualdad y no
discriminación, y las libertades de comercio y trabajo; y (c) el
examen de proporcionalidad de la norma impugnada.
9. Previamente, se reproducirá el contenido de la aludida Ordenanza
Municipal N° 508/MM.
Artículo 1.- DE LA ACTIVIDAD DE CAMBIO DE MONEDA
EXTRANJERA
Declarar que a partir de la entrada en vigencia de la presente
Ordenanza la actividad de Cambio de Moneda Extranjera (compra
- venta de moneda nacional y extranjera) deberá ser considerada
GIRO NO CONFORME en el distrito de Miraflores, es decir que
dicho giro no puede ser autorizado en la vía pública del distrito.
Artículo 2.- DE LAS AUTORIZACIONES
A la entrada en vigencia de la presente Ordenanza no se
tramitarán nuevas Autorizaciones Municipales para el ejercicio de
la actividad de Cambio de Moneda Extranjera (compra - venta de
moneda nacional y extranjera) en la vía pública del distrito de
Miraflores. La Subgerencia de Comercialización estará encargada
de su cumplimiento.
Artículo 3.- PLAZO DE ADECUACIÓN
Las personas que ejercen la actividad de Cambio de Moneda
Extranjera (compra - venta de moneda nacional y extranjera) en la
Vía Pública del distrito de Miraflores, tendrán como fecha límite
para su adecuación, mediante un proceso de formalización, hasta el
30 de setiembre de 2019, siendo que al término del plazo
concedido, las autorizaciones que hubieran sido emitidas por la
Municipalidad en el ejercicio 2017, finalizan su plazo de vigencia.
Artículo 4.- FORMALIZACIÓN
La Gerencia de Autorización y Control a través de la Sub
Gerencia de Comercialización, informará y brindará orientación
sobre los trámites concernientes que tengan la finalidad de
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formalizar la actividad de comercio de moneda extranjera en un
local comercial con el giro de CASA DE CAMBIO.
Asimismo, con la finalidad de lograr la formalización de la
actividad en mención, los cambistas que cuenten con autorización
temporal vigente a la emisión de la presente Ordenanza, serán
beneficiados con la reducción del 50% de la tasa contemplada en
el Texto Único de Procedimientos Administrativos de la entidad
para la obtención de las licencias de funcionamiento respectivas,
así como del 50% en la tasa de instalación de elemento
publicitario.
10. Como se puede observar, la Ordenanza Municipal N° 508/MM
declara que la actividad de compraventa de moneda nacional y
extranjera no puede ser autorizada en la vía pública del distrito de
Miraflores. Y, consiguientemente, establece que, desde su entrada
en vigencia, no se tramitarán nuevas autorizaciones para el
ejercicio de esa actividad en la vía pública de Miraflores;
asimismo, otorga un plazo límite para el término de las
autorizaciones y para que las personas que realizan tales
actividades se formalicen.
a) Sobre la facultad de la Municipalidad de Miraflores para regular el
comercio mediante la Ordenanza Municipal N° 508/MM
11. En este apartado se analizará si la Municipalidad de Miraflores
tenía competencia para, a través de la Ordenanza Municipal N°
508/MM, ordenar que no se autorice la actividad de cambio de
moneda extranjera [compraventa de moneda nacional y
extranjera] en la vía pública del distrito de Miraflores.
12. Conforme al artículo 195 de la Constitución, los gobiernos locales
“promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de
los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las
políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo”. El
artículo 194 de la Constitución señala que las municipalidades
provinciales y distritales son los órganos de gobierno local, de
manera que resulta necesario remitirse a las leyes orgánicas para
conocer las competencias de unos y otros.
13. Por ello, al remitirse al inciso 3.2 del artículo 83 de la Ley 27972,
Ley Orgánica de Municipalidades, se observa que las
municipalidades distritales tienen la competencia específica y
exclusiva de “Regular y controlar el comercio ambulatorio, de
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acuerdo a las normas establecidas por la municipalidad
provincial”.
14. Así, este Tribunal Constitucional ha expresado que de una
interpretación concordante entre el artículo 195 de la Constitución
con la Ley Orgánica de Municipalidades, “las municipalidades
distritales pueden normar o regular, ciertamente, el comercio
ambulatorio. Sin embargo, el ejercicio de dicha facultad no puede
desvincularse de las normas emitidas sobre la materia a nivel
provincial y regional” [sentencia emitida en el Expediente 00024-
2013-AI/TC, fundamento 10].
15. En cuanto a las normas emitidas sobre la materia, el artículo 6 de
la Ordenanza 1787, ordenanza que regula el comercio
ambulatorio en los espacios públicos en Lima Metropolitana, de
fecha 12 de mayo de 2014, establece lo siguiente: “Los gobiernos
locales de la provincia de Lima, deberán normar
complementariamente y en estricta sujeción a esta ordenanza,
para lo cual tendrán en cuenta las características propias del
comercio ambulatorio en su jurisdicción”. Y, en esa línea, el
inciso 2 del artículo 13 de dicha ordenanza refiere que son
facultades de la autoridad municipal “Determinar los giros para
desarrollar el comercio ambulatorio en espacios públicos”.
16. En atención a lo expuesto, la no autorización de la actividad de la
comercialización de moneda extranjera [compraventa de moneda
nacional y extranjera] en la vía pública del distrito de Miraflores,
dispuesta por la Ordenanza Municipal N° 508/MM, es una
facultad que le corresponde a la municipalidad distrital de
Miraflores, como parte de su competencia exclusiva de regular y
controlar el comercio ambulatorio en su jurisdicción.
17. No obstante, dicha facultad se debe ejercer en conformidad con el
respeto y la protección de los derechos fundamentales. Solo así
las competencias otorgadas por la Constitución y la Ley Orgánica
de Municipalidades a los gobiernos locales se realizarán de
conformidad con los derechos fundamentales, principios y valores
contenidos en la Constitución.
18. Por lo expuesto, corresponde verificar si la Ordenanza Municipal
N° 508/MM, emitida en el ejercicio de las competencias de la
Municipalidad de Miraflores, interviene arbitrariamente en el
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ámbito iusfundamental de los derechos fundamentales a la
igualdad y no discriminación, a la libertad de trabajo y a la
libertad de comercio de los demandantes.
b) Sobre la determinación de la intervención en el ámbito prima facie
garantizado por los derechos fundamentales de los demandantes
19. Este Tribunal Constitucional determinará si la no autorización de
la comercialización de moneda extranjera en la vía pública del
distrito de Miraflores -dispuesta por la Ordenanza Municipal N°
508/MM- interviene arbitrariamente en el ámbito iusfundamental
de los derechos fundamentales de los demandantes, a través del
examen de proporcionalidad. Para tales efectos, a continuación, se
evaluará el grado de intervención en los derechos fundamentales a
la igualdad y no discriminación, a la libertad de trabajo y a la
libertad de comercio de los demandantes.
20. Como cuestión previa cabe citar a la Corte Constitucional
colombiana en la sentencia T-873, de 4 de noviembre de 1999,
sobre la transformación de la noción de poder de policía con la
finalidad de restringir las libertades en un Estado Social de
Derecho:
La noción clásica de poder de policía en el Estado Social de
Derecho, entendida como la facultad de las autoridades
administrativas, titulares de este poder, para establecer límites a
los derechos y libertades de los administrados con el fin de
conservar el orden público, -definición de policía administrativa-,
pasa convertir este fin -la defensa del orden público- en un
medio. En donde el poder de policía hoy, ha de buscar no la
limitación de los derechos y libertades de los individuos que
habitan el territorio, sino el efectivo ejercicio de éstos.
En otros términos, el poder de policía ha de mirar más hacía la
realización de los derechos y libertades individuales que a su
limitación. En donde la preservación del orden público, deja de
ser un fin para convertirse en el medio que permite el efectivo
ejercicio de aquéllos. Orden público constituido por las clásicas
nociones de seguridad, salubridad y tranquilidad.
“La policía, en sus diversos aspectos, busca entonces
preservar el orden público. Pero el orden público no debe
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ser entendido como un valor en sí mismo sino como el
conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y
salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de
los derechos humanos. El orden público, en el Estado social
de derecho, es entonces un valor subordinado al respeto a la
dignidad humana, por lo cual el fin último de la Policía, en
sus diversas formas y aspectos, es la protección de los
derechos humanos. Estos constituyen entonces el
fundamento y el límite del poder de policía. La
preservación del orden público lograda mediante la
supresión de las libertades públicas no es entonces
compatible con el ideal democrático, puesto que el sentido
que subyace a las autoridades de policía no es el de
mantener el orden a toda costa sino el de determinar cómo
permitir el más amplio ejercicio de las libertades
ciudadanas sin que ello afecte el orden público” (sentencia
C-024 de 1994).
21. De esta forma y teniendo en cuenta este análisis, en el siguiente
apartado se realizará el examen de proporcionalidad referido.
El derecho a la igualdad y no discriminación
22. Los recurrentes aducen la violación de su derecho fundamental a
la igualdad, reconocido en el inciso 2 del artículo 2 de la
Constitución. Refieren que dicha vulneración se ha producido
debido a que la Ordenanza N° 508/MM ya no autoriza la
actividad de cambio de moneda extranjera en las calles de
Miraflores, y no ocurre lo mismo con otras actividades, como la
venta de productos alimenticios, de vestimenta, bebidas no
alcohólicas, entre otras actividades.
23. Al respecto, es uniforme, pacífico y reiterado el criterio de este
Tribunal Constitucional en virtud del cual, “no toda desigualdad
constituye necesariamente una discriminación, pues no se
proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los
derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada
cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y
razonable […]. La aplicación, pues, del principio de igualdad, no
excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho
principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que
se realice sobre bases objetivas y razonables” [cfr. sentencias
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emitidas en los Expedientes 00048-2004-PI, fundamento 61;
00012-2010-PI, fundamento 5].
24. A efectos de ingresar en el análisis de si ha existido o no un trato
discriminatorio, se precisa, en primer término, la comparación de
dos situaciones jurídicas, a saber, aquella que se juzga recibe el
referido trato, y aquella otra que sirve como término de
comparación para juzgar si en efecto se está ante una violación de
la cláusula constitucional de igualdad. Desde luego, la situación
jurídica que se propone como término de comparación no puede
ser cualquiera. Esta debe ostentar ciertas características mínimas
para ser considerada como un término de comparación “válido”,
en el sentido de pertinente para efectos de ingresar en el análisis
de si la medida diferenciadora supera o no el test de igualdad. Una
de tales características es la siguiente:
La situación jurídica propuesta como término de comparación
debe ostentar propiedades que, desde un punto de vista fáctico y
jurídico, resulten sustancialmente análogas a las que ostenta la
situación jurídica que se reputa discriminatoria. Desde luego, ello
no implica exigir que se trate de situaciones idénticas, sino tan solo
de casos entre los que quepa, una vez analizadas sus propiedades,
entablar una relación analógica prima facie relevante” [cfr.
sentencia emitida en el Expediente 00012-2010-PI/TC,
fundamento 6 b].
25. Pues bien, la venta de productos alimenticios, de vestimenta,
bebidas no alcohólicas, entre otras actividades, en las calles del
distrito de Miraflores, son actividades que no implican el mismo
grado de exposición en el intercambio de considerables sumas de
dinero nacional y extranjero en efectivo y a la mano en las calles,
a diferencia de la actividad de cambio de moneda extranjera. En
ese sentido, las características que presentan tales giros, para
efectos de tenerlas como término de comparación y juzgar si en
efecto hay violación de la igualdad, son distintas. Así pues, no se
han aportado elementos de juicio suficientes para establecer la
exigida analogía sustancial. Por consiguiente, no se ha acreditado
la alegada violación del derecho fundamental a la igualdad de los
demandantes.
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El derecho a la libertad de comercio
26. Los demandantes sostienen que la Ordenanza N° 508/MM viola
su derecho a la libertad de comercio, toda vez que, al no autorizar
la actividad de cambio de moneda extranjera en las calles de
Miraflores, se les impide realizar libremente el comercio que
desarrollan.
27. Sobre el particular, el derecho a la libertad de comercio se
encuentra reconocido en el artículo 59 de la Constitución, el cual
indica lo siguiente: “El Estado estimula la creación de riqueza y
garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio
e industria. […]”.
28. Este derecho garantiza el ejercicio de las personas, ciudadanos o
agentes económicos de intercambiar bienes y servicios. [cfr.
sentencia emitida en el Expediente 00024-2013-AI/TC,
fundamentos 15-16].
29. Sin perjuicio de ello, imponer limitaciones a las libertades de
trabajo, de empresa, comercio e industria, en tutela de otros
bienes jurídicos, es viable pero deberá ser precisado por la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
30. En tal sentido, la no autorización o prohibición de la actividad de
cambio de moneda extranjera en las calles de Miraflores, impide
completamente que los demandantes, quienes se dedican a dicha
actividad en las calles, intercambien bienes [entiéndase así a las
divisas foráneas]; razón por la cual se advierte que la Ordenanza
N° 508/MM interviene en un grado elevado el derecho a la
libertad de comercio de los recurrentes.
El derecho a la libertad de trabajo
31. Los demandantes sostienen que la Ordenanza N° 508/MM
vulnera su derecho a la libertad de trabajo debido a que la no
autorización de la actividad de cambio de moneda extranjera en
las calles de Miraflores, ocasionaría que no realicen su trabajo,
pues, según ellos, no tienen posibilidades de ejercer esta actividad
en casas de cambio.
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32. Al respecto, el derecho a la libertad de trabajo se encuentra
reconocido en el artículo inciso 15 del artículo 2 de la
Constitución, el cual indica lo siguiente: “Toda persona tiene
derecho: […] 15. A trabajar libremente, con sujeción a ley”. Este
Tribunal Constitucional ha señalado que el contenido de este
derecho constituye “la facultad de ejercer toda actividad que tenga
como finalidad el sustento vital de la persona. El ejercicio válido
de este derecho requiere, sin embargo, la observancia del marco
legal vigente, siempre y cuando este no implique una restricción o
limitación desproporcional o haya sido expedido con
inobservancia de principios constitucionales” [cfr. sentencia
emitida en el Expediente 10287-2005-AA/TC, fundamento 7].
33. En virtud de lo expuesto, se advierte que la no autorización de la
actividad de cambio de moneda extranjera en las calles de
Miraflores, limitaría totalmente el ejercicio de la actividad que
realizan los demandantes a fin de obtener su sustento vital, dado
que ya no podrían realizar el cambio de moneda extranjera en las
calles de Miraflores. No obstante, cabe recordar que el ejercicio
de la libertad de trabajo está sujeto a límites, los cuales deben ser
proporcionales y serán analizados en el siguiente apartado. Por lo
expuesto, se advierte que la aplicación de la Ordenanza N°
508/MM a los actores intervendría en un grado elevado el
ejercicio de su libertad de trabajo.
34. Desde la perspectiva descrita, este Tribunal Constitucional
concluye que la aplicación de la Ordenanza N° 508/MM, limita
en un grado elevado los derechos a la libertad de comercio y
trabajo de los demandantes; en tanto que no se advierte
vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación.
c) Examen de proporcionalidad
35. A continuación, el Tribunal Constitucional analizará si la no
autorización de la comercialización de moneda extranjera en la
vía pública del distrito de Miraflores -dispuesta por la Ordenanza
Municipal N° 508/MM- interviene arbitrariamente en el ámbito
iusfundamental de los derechos a la libertad de comercio y trabajo
de los demandantes, a través del examen de proporcionalidad.
Esta técnica, como lo ha evidenciado nuestra jurisprudencia en
innumerables oportunidades, permite determinar los niveles de
intensidad en la restricción de derechos, a fin de distinguir las
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limitaciones legítimas de aquellas que por el contrario no lo son y
por tanto resultan inconstitucionales. Como tal se encuentra
compuesta por tres pasos o niveles: el test de idoneidad, el test de
necesidad y el test de proporcionalidad en sentido estricto.
Examen de idoneidad
36. El primer nivel del examen de proporcionalidad es el llamado
examen de idoneidad. En esta fase se analiza si (1) la medida
sujeta a evaluación [en este caso sería la no autorización de la
comercialización de moneda extranjera en la vía pública del
distrito de Miraflores] está realmente encaminada a alcanzar el
estado de cosas que se busca lograr [es decir, si la medida es
idónea para alcanzar el “objetivo” que se propone en la realidad],
y (2) si dicho objetivo realmente sirve para satisfacer la finalidad
constitucional que se invoca [si la medida es idónea para
optimizar el “fin constitucional” invocado].
37. Al respecto, en la parte considerativa de la Ordenanza Municipal
N° 508/MM, buscando justificar la norma, se consigna lo
siguiente: a) “con Informe Nº 037-2019-SGC-GAC/MM de fecha
06 de febrero del 2019, la Subgerencia de Comercialización
realiza un análisis sobre la situación puesta en conocimiento por
la Gerencia de Seguridad Ciudadana [dirección que le presentó el
Informe sobre incidencias en materia de seguridad ciudadana en
el desarrollo de la actividad económica del comercio de moneda
extranjera en los espacios públicos del distrito de Miraflores
(cambistas); sic] y en el marco de sus atribuciones y
competencias analiza la problemática suscitada y como
consecuencia de ello, remite una propuesta de ordenanza” [el
resaltado es nuestro], y b) la propuesta de ordenanza “busca
generar la formalización de la actividad de compra venta de
moneda nacional y extranjera y contempla el encargo a la
Subgerencia de Comercialización”.
38. En esa misma línea, en el escrito de contestación de la demanda,
la municipalidad demandada sostiene que la Ordenanza Municipal
N° 508/MM tiene dos objetivos: “a) el primero de ellos, es
minimizar el riesgo que corren los cambistas al ejercer la
actividad de compra venta de moneda nacional y extranjera en
plena vía pública, al haberse convertido en blancos de ataque de
parte de los delincuentes que merodean el distrito, así como el
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peligro latente que corre la seguridad, integridad física y vida de
las personas que transitan por el lugar donde se encuentran
apostados, y b) formalizar la actividad de compra y venta de
moneda nacional y extranjera.” [fojas 161].
39. De esta manera, se puede concluir que el objetivo de la
Ordenanza Municipal N° 508/MM es, por un lado, garantizar la
seguridad ciudadana y, por otro, formalizar la actividad de la
compra y venta de moneda nacional y extranjera que se venía
ejerciendo en las calles.
40. En cuanto al objetivo de garantizar la seguridad ciudadana, este
Tribunal Constitucional advierte que existe una relación causal
entre el medio empleado [la no autorización de la
comercialización de moneda extranjera en la vía pública del
distrito de Miraflores] y el objetivo o estado de cosas que se
pretende alcanzar [garantizar la seguridad ciudadana], pues al no
autorizar la comercialización de moneda extranjera en las calles,
habría menos exposición de transacciones de moneda extranjera a
la vista de los delincuentes, con lo que se limitaría la posibilidad
de que las personas que realizan dichas actividades sean
fácilmente identificadas, lo que de cierto modo reduciría la
exposición de ser víctimas de la delincuencia.
41. Por su parte, dicho objetivo [garantizar la seguridad ciudadana],
promueve la finalidad constitucional que se invoca [el bien
jurídico de la seguridad ciudadana, recogido en el artículo 197 de
la Constitución]. En efecto, la seguridad ciudadana es un bien
jurídico protegido que, en la instancia de las municipalidades, se
encuentra previsto en el artículo 197 de la Constitución, según el
cual:
Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la
participación vecinal en el desarrollo local. Asimismo brindan
servicios de seguridad ciudadana, con la cooperación de la
Policía Nacional del Perú, conforme a ley”. [El resaltado es
nuestro].
42. En esa línea, este Colegiado ha precisado que la seguridad
ciudadana tiene que ver con “un estado de protección que brinda
el Estado y en cuya consolidación colabora la sociedad, a fin de
que determinados derechos pertenecientes a los ciudadanos
puedan ser preservados frente a situaciones de peligro o amenaza,
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o reparados en caso de vulneración o desconocimiento” [sentencia
emitida en el Expediente 05994-2005-PHC, fundamento 14].
43. En tal sentido, se aprecia que el objetivo, referido a garantizar la
seguridad ciudadana, promueve la protección del bien jurídico
protegido seguridad ciudadana, el cual también se encuentra
recogido en el artículo 197 de la Constitución, como competencia
de las municipalidades para brindar esos servicios. Ello en la
medida que coadyuva a que la Municipalidad de Miraflores
pretenda preservar la vida e integridad de las personas que
realizan la actividad de cambio de moneda extranjera frente a
situaciones de peligro o amenaza, producto de la delincuencia.
44. Ahora bien, en cuanto al objetivo de formalizar la actividad de la
compra y venta de moneda nacional y extranjera que se venía
ejerciendo en las calles, se observa que existe una relación causal
entre el medio empleado [la no autorización de la
comercialización de moneda extranjera en la vía pública del
distrito de Miraflores] y el objetivo o estado de cosas que se
pretende alcanzar [formalizar la actividad de la compra y venta de
moneda nacional y extranjera que se venía ejerciendo en las
calles], pues al no autorizar la comercialización de moneda
extranjera en las calles, los demandantes solo tienen la opción de
formalizarse, a fin de que puedan ejercer su actividad. Aunado a
ello, se observa que la Ordenanza Municipal N° 508/MM otorga
descuentos para los cambistas que se formalicen, con lo cual
también se promueve la formalización de la actividad en mención.
45. Finalmente, se advierte que dicho objetivo [formalizar la
actividad de la compra y venta de moneda nacional y extranjera
que se venía ejerciendo en las calles de Miraflores], promueve la
finalidad constitucional que se invoca [la competencia del
gobierno local de promover el desarrollo y la economía local, en
armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de
desarrollo, determinada en el artículo 195 de la Constitución].
Efectivamente, dicha disposición constitucional establece lo
siguiente:
Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía
local, y la prestación de los servicios públicos de su
responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y
regionales de desarrollo […].
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46. En virtud de ello, la formalización de la actividad de la compra y
venta de moneda nacional y extranjera que se venía ejerciendo en
las calles materializa la competencia de la Municipalidad de
Miraflores de promover el desarrollo y la economía local con la
formalización de la actividad cambiaria de moneda extranjera.
47. Sobre la base de lo expuesto, este Tribunal Constitucional
concluye que la no autorización de la comercialización de moneda
extranjera en la vía pública del distrito de Miraflores alcanza la
finalidad de garantizar el bien jurídico de la seguridad ciudadana,
recogido en el artículo 197 de la Constitución, y el ejercicio de la
competencia del gobierno local de promover el desarrollo y la
economía local, en armonía con las políticas y planes nacionales y
regionales de desarrollo, determinada en el artículo 195 de la
Constitución.
48. Por lo tanto, corresponde examinar si existen medios alternos
igualmente idóneos y si, llegado el caso, estos producen una
menor afectación a los derechos intervenidos, lo cual se efectuará
en el marco del análisis del examen de necesidad.
b) Examen de necesidad
49. Evaluado lo anterior, debe examinarse a continuación si la medida
supera el examen de necesidad. Este análisis se realiza en dos
subfases: primero, debe determinarse si no existen medios
alternativos hipotéticos que sean, por lo menos, igualmente
idóneos que el medio efectivamente adoptado; y, además, en
segundo lugar, si dentro de esos medios alternativos, cuando
menos igualmente idóneos, no existen algunos que sean más
benignos con el derecho involucrado en comparación con el
medio efectivamente adoptado [sentencia emitida en el
Expediente 05157-2014-PA/TC, fundamento 70].
50. Como apunta Barack, el test de necesidad requiere que los medios
escogidos se “ajusten de manera estricta” al logro del fin de la
medida.
Esta noción ya había sido expresada por Fritz Fleiner, quien como
es bien conocido escribió: “[L]a policía no debe matar un gorrión
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con un cañón” (…), Lord Diplock usó una metáfora similar cuando
señaló en la decisión de uno de sus casos: “[N]o se debe usar un
martillo a vapor para romper una nuez”. La Corte Suprema israelí,
en uno de sus fallos, repitió esta metáfora, aunque de manera
ligeramente distinta, al preguntar si “el legislador ha usado un
cañón para herir una mosca”. Todas estas metáforas están dirigidas
a recordar que los medios deben adecuarse al fin. Siempre que el
fin se pueda alcanzar a través del uso de medios menos
restrictivos, esto debe hacerse. No tiene sentido usar un martillo
cuando lo que se necesita es un cascanueces”1.
51. En el presente caso, al evaluar el grado de satisfacción de la
medida, se advierte que la no autorización de la comercialización
de moneda extranjera en la vía pública del distrito de Miraflores,
si bien reduciría el riesgo de que las personas que realizan
transacciones de moneda extranjera en las calles sean víctimas de
la delincuencia, no impide que las personas u organizaciones
delincuenciales delincan en las calles de Miraflores, pues los
delincuentes u organizaciones criminales utilizan otras
modalidades o se trasladan a otras zonas del distrito para cometer
delitos. Siendo así, es claro que la no autorización de la
comercialización de moneda extranjera en la vía pública del
distrito de Miraflores genera un grado de satisfacción en favor de
la seguridad ciudadana, pero, en atención a lo antes explicado, la
realización de dicho bien tiene que ser valorada como de grado
medio.
52. Por su parte, si bien con la no autorización de la comercialización
de moneda extranjera en la vía pública del distrito de Miraflores y
el otorgamiento de ciertos descuentos en el procedimiento de
formalización, derivados de la Ordenanza Municipal N° 508/MM,
se promueve la formalización de la actividad cambiaria en
mención, ello no se logrará en todos los casos, pues un factor
determinante es el capital o los medios económicos con que
cuenta el cambista. Así pues, los recurrentes sostienen que no
cuentan con el suficiente capital para realizar la comercialización
de moneda extranjera en casas de cambio, por los altos costos que
demanda el alquiler o la propia adquisición de locales comerciales
en el distrito de Miraflores. Con ello se advierte que no todos los
cambistas tendrían posibilidades para formalizarse, pese a que,
1 BARAK, Aharon, Proporcionalidad. Los derechos fundamentales y sus restricciones.
Palestra, Lima, 2001, p. 368.
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debido a la Ordenanza Municipal N° 508/MM, es la única opción
para realizar estas actividades en el Distrito de Miraflores.
53. A lo anterior cabe añadir que es otro factor gravitante que la
propia emplazada tampoco ha evidenciado en momento alguno el
ofrecimiento de alternativas distintas a los antes referidos
descuentos, lo que de alguna forma termina siendo determinante
en atención a las condiciones socioeconómicas de quienes, como
los recurrentes, no son precisamente personas con ingresos altos y
de carácter ordinarios. Incluso es de hacer notar que ante la propia
audiencia llevada a efecto ante este Colegiado con fecha 1 de
setiembre del 2022 y ante la pregunta de si existían opciones
distintas a las contempladas en la ordenanza materia de
cuestionamiento, el representante de la emplazada no pudo
argumentar nada en dicho sentido.
54. Por lo expuesto, el grado de satisfacción de la competencia de la
Municipalidad de Miraflores de promover el desarrollo y la
economía local, en armonía con las políticas y planes nacionales y
regionales de desarrollo, determinada en el artículo 195 de la
Constitución, termina siendo medio.
55. Ahora bien, en el contexto expresado, en el que la no autorización
de la comercialización de moneda extranjera en la vía pública del
distrito de Miraflores implica un grado de satisfacción medio en
la seguridad ciudadana [artículo 197 de la Constitución], así como
en la ejecución de la competencia de la Municipalidad de
Miraflores de promover el desarrollo y la economía local [artículo
195 de la Constitución]; en tanto que genera un nivel de
vulneración grave de los derechos a la libertad de comercio y
trabajo, conforme se desarrolló en el apartado anterior, este
Tribunal encuentra que, en efecto, pueden ofrecerse algunas
medidas alternativas hipotéticas que, orientadas a satisfacer la
finalidad perseguida, tengan un impacto menos severo en los
derechos restringidos.
56. Al respecto, una medida alternativa sería que la municipalidad
identifique lugares considerados seguros y vigilados por
autoridades policiales y municipales donde se podría realizar la
comercialización de moneda extranjera en la vía pública, se
incrementen puestos de seguridad, se instalen sistemas de
videovigilancia, y/o se establezcan horarios especiales. Además,
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se podrían articular planes de seguridad ciudadana con la Policía
Nacional del Perú, y brindar capacitaciones a las personas que
comercializan moneda extranjera en la vía pública, para que
utilicen de manera efectiva dispositivos de alarmas, que se
encuentren directamente interconectados con la municipalidad y
la Policía Nacional de Perú. Finalmente, si lo que se busca es la
formalización, se podrían elaborar planes consensuados, con
descuentos pero también y como se ha señalado en el fundamento
53 con beneficios alternos a los indicados en la Ordenanza
materia de cuestionamiento, que incentiven el acceso de los
cambistas a locales comerciales, a fin de que procedan a su
formalización.
57. Las medidas expuestas alcanzarían el mismo fin determinado con
la Ordenanza Municipal N° 508/MM, de garantizar la seguridad
ciudadana y materializar la competencia de la municipalidad para
promover el desarrollo y la economía local de acuerdo a políticas
y planes, pues con la identificación de zonas seguras, el
incremento de vigilancia, la implementación de sistemas de
videovigilancia, la articulación de planes con la Policía Nacional
del Perú, las capacitaciones, los beneficios en el procedimiento de
formalización, entre otras medidas, se fortalecería la seguridad
ciudadana y se viabilizarían mecanismos para la formalización de
la actividad.
58. Aunado a ello, estas medidas no restringirían en un grado alto los
derechos a la libertad de comercio y de trabajo, sino más bien los
promoverían, pues permitiría que los demandantes intercambien
bienes [entiéndase así a la moneda extranjera] en la vía pública
como parte de la actividad a la que se dedican [derecho a la
libertad de comercio], y con el ejercicio de la actividad que
realizan libremente los demandantes, podrían satisfacer su
sustento vital [libertad de trabajo].
59. En esta línea, la medida propuesta alcanza el mismo nivel de
garantía de la finalidad de promover la seguridad ciudadana
[artículo 197 de la Constitución], así como la ejecución de la
competencia de la Municipalidad de Miraflores de promover el
desarrollo y la economía local [artículo 195 de la Constitución]; y,
en cambio, lejos de intervenir gravemente en los derechos a la
libertad de comercio y trabajo de los demandantes, más bien los
incentivaría.
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60. En las circunstancias descritas y del análisis de los actuados se
advierte que la no autorización de la comercialización de moneda
extranjera en la vía pública del distrito de Miraflores -propuesta
por la Ordenanza Municipal N° 508/MM- no logra superar el
examen de necesidad, pues, tal como fue explicado, existen
medidas que, logrando el objetivo fijado, no generan intervención
en los derechos a la libertad de comercio y trabajo de los
demandantes, sino que, al contrario, los promueven. Siendo así, al
haberse establecido la inconstitucionalidad de la medida por ser
innecesaria, con base en el examen de proporcionalidad, ya no
corresponde continuar con el análisis relacionado con el test de
proporcionalidad en sentido estricto.
61. Sentado lo anterior, al no haberse superado el examen de
proporcionalidad, en la fase correspondiente al test de necesidad,
este Tribunal Constitucional considera que la medida dispuesta
por la Ordenanza Municipal N° 508/MM ha vulnerado los
derechos a la libertad de comercio y de trabajo de los
demandantes. En consecuencia, corresponde la inaplicación de la
Ordenanza Municipal N° 508/MM a los demandantes.
62. Finalmente, y como consecuencia de la estimación de la
pretensión principal, corresponde ordenar a la emplazada la
asunción de los costos procesales -pretensión accesoria-, en
atención a lo dispuesto por el artículo 28 del Nuevo Código
Procesal Constitucional.
63. Sin perjuicio de lo aquí desarrollado, es fundamental tener
presente que lo expuesto en esta causa no debe ser asumido como
un criterio que, sin un análisis pormenorizado, pueda ser
extrapolado a otros casos. Tal como ha ocurrido en esta causa,
serán las particularidades de cada caso concreto, analizadas, de
ser necesario, a la luz de principio de proporcionalidad, las que
permitirán determinar la validez o invalidez del ejercicio de las
competencias por parte de los gobiernos locales en asuntos que
guarden alguna similitud con la cuestión ventilada en este
proceso.
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Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda, al haberse acreditado la vulneración de
los derechos a la libertad de comercio y de trabajo.
2. ORDENAR a la Municipalidad Distrital de Miraflores que inaplique lo
dispuesto por la Ordenanza Municipal N° 508/MM a los demandantes.
3. CONDENAR a la Municipalidad Distrital de Miraflores al pago de
costos procesales a favor de los recurrentes.
4. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo relativo a la alegada
conculcación del derecho fundamental a la igualdad.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
FERRERO COSTA
GUTIÉRREZ TICSE
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
PONENTE OCHOA CARDICH
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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUTIÉRREZ TICSE
Coincidiendo con el sentido de lo resuelto por mis colegas, considero
pertinente precisar lo siguiente:
1. Conforme se señala en la sentencia, la no autorización de la actividad
de comercialización de moneda extranjera en la vía pública del distrito
de Miraflores, es una facultad que le corresponde a la Municipalidad
Distrital de Miraflores como parte de su competencia exclusiva de
regular y controlar el comercio ambulatorio en su jurisdicción de
acuerdo a las normas establecidas por la municipalidad provincial,
conforme a los artículos 194 y 195 de la Constitución, conjuntamente
con el inciso 3.2 del artículo 83 de la Ley 27972, Ley Orgánica de
Municipalidades.
2. Se trata en puridad de verdad, de una competencia de gobierno local
que debe preservarse en favor de las autoridades municipales, de optar
además por determinar en situaciones como ésta, ligadas a actividades
comerciales que evidencian notorio riesgo y peligro a la ciudadanía, la
posibilidad de prohibirlas o restringirlas.
3. Y es que las municipalidades no solo deben resguardar el ornato vecinal
sino también la seguridad, más aún si de acuerdo con la Ley de
Seguridad Ciudadana (Ley N.º 27933 y sus modificatorias), forman
parte de los Comités que de modo imperativo deben constituirse en
cada distrito para luchar contra este flagelo.
4. La controversia entonces radica en que, la medida municipal es legal,
pero en el caso concreto, lesiva al anular la libertad de comercio al
prohibir de forma absoluta la venta de moneda extranjera por razones
de seguridad ciudadana. En ese sentido, la municipalidad pudo prever
otras alternativas menos gravosas.
5. Ciertamente, compartimos dicha posición y por ello, suscribimos la
sentencia. Sin embargo, debemos poner énfasis en que es competencia
municipal prohibir dicho comercio de forma ambulatoria por otras
razones, como, por ejemplo, el reordenamiento territorial, la promoción
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del turismo, la recuperación o preservación de espacios públicos, etc.,
por las que pueden aprobar nuevas ordenanzas como expresión del
gobierno local. En todos estos actos evidentemente está proscrita la
arbitrariedad no siendo en todos los casos una prohibición absoluta un
acto inconstitucional. Debe determinarse en cada caso el nivel de
intervención en los derechos.
6. De otro lado, no compartimos la condena en costos, toda vez que la
autoridad municipal ha actuado en base al marco legal vigente y en
cumplimiento de su función de tutelar la seguridad, por lo que, si bien
el amparo es fundado, la sanción en costos debe ser eximida.
S.
GUTIÉRREZ TICSE