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II
EXP N.° 00954-2018-PA/TC
PUNO
VÍCTOR ISMAEL LAZO GAMERO
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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
J
En Arequipa, a los 27 días del mes de setiembre de 2019, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los señores magistrados Miranda Canales, Ramos Núñez,
Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Ferrero Costa, pronuncia la siguiente
sentencia, con el abocamiento de los magistrados Blume Fortini y Espinosa-Saldaña
Barrera, conforme al artículo 30-A del Reglamento Normativo del Tribunal
Constitucional. Asimismo, se agrega el fundamento de voto del magistrado Sardón de
Taboada, y los votos singulares de los magistrados Blume Fortini, Ramos Núñez y
Ferrero Costa.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Víctor Ismael Lazo
Gamero contra la sentencia de fojas 207, de fecha 21 de diciembre de 2017, expedida
por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno, que declaró improcedente la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
1Con fecha 17 de marzo de 2015, el recurrente interpone demanda de amparo
c• - • EsSalud, Red Asistencial de Puno, a fin de que se deje sin efecto el despido
3do del cual ha sido objeto mediante la carta 2065-GRAPUNO-ESSALUD-2014
,1 2 'efcr''h' (cid:9)
a 26 de noviembre de 2014, y, en consecuencia, se disponga su reposición
laboral en el cargo que venía desempeñando como médico cirujano P1 en el Hospital III
;1/17 EsSalud Puno u otro cargo de similar nivel o jerarquía.
El actor manifiesta que, con fecha 29 de mayo de 2013, ingresó a laborar para la
entidad emplazada, mediante un contrato laboral bajo la modalidad de suplencia, en el
cargo de médico cirujano P1 en el Hospital III EsSalud Puno. Así, refiere que fue
contratado para sustituir a Felipe Roberto Apaza Huamán, quien, de acuerdo con el
referido contrato, había sido promovido a un cargo ejecutivo. Alega que los contratos a
plazo fijo que celebró con la demandada se desnaturalizaron; pues, mediante el
memorando 95-DHP-DRAPUNO-EsSalud-13, de fecha 29 de mayo de 2013, se le
encargó reemplazar a la Dra. Paula María del Carmen Gutiérrez Díaz, quien se
desempeñaba como médica del Programa de Atención Domiciliaria (Padomi). Además,
a través del memorando 118-DHP-DRAPUNO-EsSalud-13, de fecha 2 de julio de 2013,
se dispuso su desplazamiento al servicio de emergencia por estricta necesidad de
servicio. Agrega que, aunado a ello, mediante el memorando 168-GRAPUNO-
ESSALUD-13 y la carta de 044-PI-RAPU-ESSALUD-2013, se dispuso que preste
apoyo en la posta médica de Juli, donde se dispuso otorgarle la dirección como
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mediante el memorando 15 DPMJ-ESSALUD 2013, de fecha 16 de
d
alonocvaiergmabturerad' e 200(cid:9) 13. Por otro lado, alega que, el 8 de diciembre de 2014, el actor realizó
(cid:9)
guardia diurna en el servicio de emergencia junto a Felipe Roberto Apaza Huamán, esto
es, el trabajador que supuestamente estaba siendo reemplazado. Alega la vulneración de
sus derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso.
El apoderado judicial del Seguro Social de Salud (EsSalud) alega que la ruptura
del vínculo laboral con el actor no responde a un despido arbitrario, sino que se produjo
por la conclusión del contrato laboral. Además, el titular de la plaza suplida debía
reincorporarse por la conclusión de su encargatura como gerente de la Red Asistencial
de Puno. Señala que el actor haya realizado actividades diferentes no significa que su
contrato de trabajo deje de ser temporal, pues en dicho documento se consignó que iba a
ocupar una plaza temporal vacante para desempeñar funciones que se le debían
encomendar. Agrega que el demandante no acreditó haber ingresado a laborar por
concurso público y abierto para cubrir una plaza vacante de duración indeterminada,
como exige el precedente emitido en la sentencia del Expediente 05057-2013-PA/TC.
Por lo tanto, corresponde declarar improcedente la demanda.
El Segundo Juzgado Civil de Puno, con fecha 20 de marzo de 2017, declaró
improcedente la demanda. El juez a quo estimó que, de acuerdo con lo establecido en el
prec dente Huatuco Huatuco, emitido en el Expediente 05057-2013-PA/TC, no
la reposición solicitada por el actor, dado que este no ingresó por un concurso
o de méritos ni tenía un contrato a plazo indeterminado para una plaza
resupuestada. Menciona que, si bien el demandante adjunta un documento para
acreditar su ingreso a la entidad demanda mediante un concurso público, ese documento
no le genera convicción, toda vez que no tiene sellos ni certificación alguna que acredite
su autenticidad.
Por su parte, la Sala Superior revisora confirmó la apelada, aplicando también lo
dispuesto en el precedente emitido en la sentencia del Expediente 05057-2013-PA/J'C.
Así, consideró que el demandante no acreditó con prueba idónea haber ingresado
mediante un concurso público ni la existencia de una plaza presupuestada y vacante de
duración indeterminada, pues de autos se verifica que el actor prestó servicios en
sSalud con cargo a la plaza y el presupuesto del médico Felipe Roberto Apaza
Huamán, quién en dicho periodo cumplía funciones en un cargo de confianza.
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FUNDAMENTOS
Petitorio de la demanda
1. El actor solicita que se disponga su reposición laboral en el cargo que venía
desempeñando como médico cirujano P1 en el Hospital III EsSalud Puno u otro
cargo de similar nivel o jerarquía.
Procedencia de la demanda
2. De conformidad con lo establecido en la sentencia recaída en el Expediente
02383-2013-PA/TC:
27. A modo de ejemplo, tenemos que una vía ordinaria especialmente
protectora regulada por la Nueva Ley Procesal del Trabajo es la del
proceso abreviado laboral, cuya estructura permite brindar tutela
idónea en aquellos casos en los que se solicite la reposición laboral
como única pretensión. Nos encontramos entonces ante una vía
procesal igualmente satisfactoria, siendo competente para resolver la
referida pretensión única el juzgado especializado de trabajo. Sin
mbargo, si el demandante persigue la reposición en el trabajo junto
con otra pretensión también pasible de ser tutelada vía amparo, la
pretensión podrá ser discutida legítimamente en este proceso
constitucional, pues el proceso ordinario previsto para ello es el
("proceso ordinario laboral", el cual —con salvedades propias del
caso concreto— no sería suficientemente garantista en comparación
con el amparo.
28. En sentido complementario, si estamos en un caso en que se
solicita reposición como pretensión única, pero por razón de
competencia territorial o temporal no resulta aplicable la Nueva Ley
Procesal del Trabajo, la vía más protectora es el proceso
constitucional de amparo [énfasis adicionado].
3. Como se puede advertir, el Tribunal Constitucional ha establecido que el proceso
constitucional de amparo es la vía idónea en los casos en los que, por razones
temporales o territoriales, no esté vigente la Nueva Ley Procesal del Trabajo al
momento de interponerse la demanda.
4. En el presente caso, de acuerdo con la información enviada por el presidente del
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, mediante el oficio 8784-2015-CE-PJ, de
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fecha 3 de setiembre de 2015, corroborada con la consulta efectuada el día 14 de
junio de 2019 a la página web del Equipo Técnico Institucional de Implementación
de la Nueva Ley Procesal del Trabajo del Poder Judicial:
<https://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/ETIINLPT/s_etii_nlpt/as_mapa/>, a la
fecha de interposición de la presente demanda (17 de marzo de 2015), aún no había
entrado en vigencia la Nueva Ley Procesal del Trabajo en el Distrito Judicial de
Puno. Por ello, en este no se contaba con una vía igualmente satisfactoria como
el proceso laboral abreviado previsto en la Ley 29497, al que se hace mención en el
precedente establecido en la Sentencia 02383-2013-PA/TC.
eglas establecidas en el precedente del Expediente 05057-2013-PA/TC
En la sentencia emitida en el Expediente 05057-2013-PA/TC, publicada en el diario
oficial El Peruano el 5 de junio de 2015, este Tribunal estableció, en los
fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23, con carácter de precedente, que en los casos en
que se verifique la desnaturalización del contrato de trabajo temporal o civil no
podrá ordenarse la reposición a plazo indeterminado cuando se evidencie que la
parte demandante no ingresó a la Administración Pública mediante un concurso
público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración
indeterminada. Los procesos de amparo en trámite, en el Poder Judicial y en el
1 Constitucional, deberán ser declarados improcedentes, pues no procede la
n en el trabajo. En tal caso, el juez reconducirá el proceso a la vía
aria laboral para que el demandante solicite la indemnización que
corresponda.
También se precisó que las demandas presentadas a partir del día siguiente de la
publicación de la citada sentencia en el diario oficial El Peruano, cuya pretensión
no cumple el criterio de procedibilidad de acreditar el ingreso a la Administración
Pública mediante concurso público de méritos para una plaza presupuestada y
vacante de duración indeterminada, deberán ser declaradas improcedentes, sin que
opere la reconducción.
Finalmente, también con carácter de precedente, se estableció la obligación de las
entidades estatales de aplicar las correspondientes sanciones a los funcionarios y/o
servidores que incumplieron las formalidades en la contratación de la parte
demandante (cfr. fundamento 20 de la Sentencia 05057-2013-PA/TC).
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nálisis de la controversia
Argumentos de la parte demandante
1
6. El actor manifiesta que ingresó a laborar para la entidad emplazada, mediante un
contrato laboral bajo la modalidad de suplencia, a efectos de sustituir a Felipe
Roberto Apaza Huamán en el cargo de médico cirujano P1 en el Hospital III
EsSalud Puno. Alega que los contratos a plazo fijo que celebró con la demandada se
desnaturalizaron, pues en los hechos fue rotado a varias áreas y desarrolló labores
distintas para las que fue contratado. Por otro lado, alega que, el 8 de diciembre de
2014, realizó guardia diurna en el servicio de emergencia junto a Felipe Roberto
Apaza Huamán, esto es, el trabajador que supuestamente estaba siendo
reemplazado. Alega la vulneración de sus derechos constitucionales al trabajo y al
debido proceso.
Argumentos de la parte demandada
7. El apoderado judicial del Seguro Social de Salud (EsSalud) alega que la ruptura del
vínculo laboral con el actor no responde a un despido arbitrario, sino que se produjo
por la conclusión del contrato laboral. Además, el titular de la plaza suplida debía
re corporarse por la conclusión de su encargatura como gerente de la Red
ncial de Puno. Señala que el hecho que el actor haya realizado actividades
iferentes no significa que su contrato de trabajo se haya desnaturalizado, pues en
dicho documento se consignó que iba a ocupar una plaza temporal vacante para
desempeñar funciones que se le debían encomendar. Agrega que el demandante no
acreditó haber ingresado a laborar por concurso público y abierto para cubrir una
plaza vacante de duración indeterminada como exige el precedente emitido en la
sentencia del Expediente 05057-2013-PA/TC. Por lo tanto, corresponde declarar
improcedente la demanda.
Consideraciones del Tribunal Constitucional
8. Sobre los contratos de trabajo de naturaleza accidental en la modalidad de
suplencia, el Decreto Supremo 003-97-TR en su artículo 61, establece lo
siguiente sobre el contrato de suplencia:
[...] es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que
este sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se
encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación
vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro
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de trabajo. [...] En esta modalidad de contrato se encuentran comprendidas
las coberturas de puestos de trabajo estable, cuyo titular por razones de orden
administrativo debe desarrollar temporalmente otras labores en el mismo
centro de trabajo.
En este sentido, la temporalidad del contrato de suplencia deriva de la sustitución
no definitiva de un trabajador estable de la empresa, cuya relación de trabajo se
encuentre suspendida. Este Tribunal considera que el contrato de suplencia se
celebra con fraude a la ley cuando el trabajador suplente, desde un inicio, no
desempeña el puesto del trabajador sustituido para el cual fue contratado, sino
otro puesto o cargo de trabajo.
Asimismo, el inciso "d" del artículo 77 del Decreto Supremo 003-97-TR prescribe
que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se desnaturalizan cuando, entre
otros supuestos, el trabajador demuestra la existencia de simulación o fraude a las
normas establecidas en ese cuerpo legal.
10. Por su parte, el artículo 5 de la "Ley Marco del Empleo Público", Ley 28175,
señala que el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y
abierto según los méritos y las capacidades de las personas, de modo que no
puede ser reincorporado mediante un contrato a plazo indeterminado quien no
resa por concurso público.
onforme se acredita en el contrato de trabajo 028-DRRHH-0A-GRAPUN O-
EsSALUD-2013, sus sucesivas prórrogas (folios 5 a 8) y el contrato de trabajo
010-DRRHH-0A-GRAPUNO-EsSALUD-2014 (folio 9), el demandante ha
laborado para la Red Asistencial de Puno sujeto a contratos a plazo fijo por la
modalidad de suplencia desde el 29 de mayo de 2013 a diciembre de 2014 (folios
36 revés y 37 a 39).
12. Así, en la cláusula primera del contrato de trabajo sujeto a modalidad (primigenio)
que obra a folio 4, se consigna lo siguiente: "ESSALUD requiere sustituir al
profesional FELIPE ROBERTO APAZA HUAMÁN - MÉDICO CIRUJANO,
quien labora en la Gerencia de la Red Asistencial Puno EsSalud, cuyo vínculo
laboral se suspende por encargatura de cargo".
En la cláusula segunda del referido contrato, se establece lo siguiente:
[...] EsSalud contrata bajo la modalidad de SUPLENCIA, los servicios
de EL CONTRATADO, en el cargo de MÉDICO CIRUJANO, para
que labore en el Hospital III Base de Puno; de la Red Asistencial de
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Puno EsSalud, [...], a partir del 29 de mayo del año 2013 al 31 de
agosto del año 2013 [...].
Sin embargo, pese a lo señalado en la referida cláusula contractual, en autos se
observan los siguientes documentos:
— El memorando 95-DHP-GRAPUNO-EsSalud-13, de fecha 29 de mayo de
2013, por el cual se le encargó al actor reemplazar a la Dra. Paula María del
Carmen Gutiérrez Díaz, quien se desempeñaba como médico de Padomi
(folio 11).
— El memorando 118-DHP-GRAPUNO-EsSalud-13, de fecha 2 de julio de 2013,
por el que se dispuso su desplazamiento al servicio de emergencia por
necesidad de servicio (folio 12).
— El memorando 138- GRAPUNO-ESSALUD-2013, de fecha 28 de agosto de
2013, en el que se dispuso que el actor preste apoyo temporal en el Policlínico
llave (folio 13).
—El memorando 168-GRAPUNO-ESSALUD-2013, de fecha 5 de noviembre de
2013, y la carta 044-PI-RAPU-ESSALUD-2013, de fecha 7 de noviembre de
, por los cuales se dispone que el demandante brinde sus servicios en la
a médica de Juli a partir del 19 de noviembre de 2013 (folios 14 y 15).
— El memorando 15-DPMJ-ESSALUD-2013, de fecha 16 de noviembre de 2013,
por el cual se le designó para la encargatura temporal de la dirección de la
posta médica de Juli los días 18 y 19 de noviembre de 2013 (f. 16).
Así, se advierte que el actor desde el inicio de sus labores fue rotado para prestar
servicios en otras áreas de trabajo e, incluso, reemplazó a una trabajadora distinta
a la que por contrato debía sustituir. Además, por un lapso breve, se le encargó la
Dirección de la posta médica de Juli, por lo que efectuó distintos cargos en áreas
diferentes a la del trabajador suplido. En consecuencia, cumplió funciones
diferentes para las que fue contratado, lo cual conllevó a la desnaturalización de
los contratos de trabajo suscritos entre las partes, configurándose una relación de
trabajo a plazo indeterminado.
15. Entonces, resulta manifiesto que la entidad demandada utilizó la referida
modalidad contractual para simular una relación laboral de naturaleza temporal
(suplencia). Por ello, se ha incurrido en la causal de desnaturalización del contrato
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prevista en el inciso "d" del artículo 77 del Decreto Supremo 003-97-TR..
debiendo ser considerado, entonces, como un contrato de trabajo a plazo
indeterminado.
16. En ese sentido, en virtud del inciso "d" del artículo 77 del mismo cuerpo legal,
debe concluirse que los contratos de trabajo sujetos a modalidad en cuestión se
han desnaturalizado. No obstante, debe tenerse en cuenta: lo expuesto en el
aludido precedente del Expediente 05057-2013-PA/TC (que tiene como
fundamento el artículo 5 de la Ley 28175, "Ley del Marco del Empleo Público").
que exige verificar, antes de ordenar la reposición laboral, si el respectivo
demandante ingresó o no mediante concurso público de méritos para una plaza
presupuestada y vacante de duración indeterminada.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional debe recalcar lo establecido en el
precedente emitido en el Expediente 05057-2013-PA/TC, en sus fundamentos 18.
21, 22 y 23, que, en los casos en que se verifique la desnaturalización del contrato
temporal o civil, no podrá ordenarse la reposición a plazo indeterminado cuando
se evidencie que la parte demandante no ingresó en la Administración Pública
mediante un concurso público de méritos para una plaza presupuestada y
vacante de duración indeterminada [negrita y subrayado nuestro].
1B. iy e sentido, en la carta 943- GRAPUNO-ESSALUD-2013, de fecha 27 de
yo de 2013 (folio 10), se advierte que el demandante habría ingresado
mediante el proceso de selección de personal 003-SUP-RAPU-2013 para ejercer
el cargo de médico cirujano, con un contrato sujeto a modalidad por suplencia y
no de duración indeterminada.
19. Por ello, el Tribunal Constitucional estima que la pretensión de la parte
demandante debe ser declarada improcedente en esta sede constitucional. De otro
lado, y atendiendo a que la demanda de autos fue interpuesta con anterioridad a la
publicación de la sentencia recaída en el Expediente 05057-2013-PA/TC en el
diario oficial El Peruano, corresponde remitir el expediente al juzgado de origen
para que proceda a reconducir el proceso a la vía ordinaria laboral, conforme se
dispone en el fundamento 22 de la precitada sentencia; y ordenar que se verifique
lo pertinente con relación a la identificación de las responsabilidades funcionales
mencionada en el fundamento 20 del precedente contenido en el Expediente
05057-2013-PA/TC.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitución Política del Perú,
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HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda interpuesta.
2. Ordenar la remisión del expediente al juzgado de origen, a fin de que proceda
conforme se dispone en los fundamentos 20 y 22 del precedente establecido en el
Expediente 05057-2013-PA/TC.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MIRANDA CANALES
SARDÓN DE TABOADA
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
PONENTE
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
Lo que certifico:
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA
Si bien estoy de acuerdo con el fallo de la sentencia expedida en autos, discrepo de su
fundamentación.
A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el artículo 22 de la Constitución no
incluye la reposición. Como señalé en el voto singular que emití en el Expediente
05057-2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo
debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente al mercado laboral o a
desarrollar la actividad económica que uno quiera, dentro de los límites que la ley
establece por razones de orden público. Solo esta interpretación es consistente con las
libertades de contratación y trabajo consagradas en el artículo 2°, incisos 14 y 15; la libertad
de empresa establecida en el artículo 59°; y, la visión dinámica del proceso económico
contenida en el artículo 61° de la Constitución.
Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993 establece que "la ley otorga al
trabajador protección adecuada contra el despido arbitrario", se refiere solo a obtener
una indemnización determinada por la ley.
A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo arbitrario, englobó tanto al
despido nulo como al injustificado de los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley
de Fomento del Empleo, de 12 de noviembre de 1991.
Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua Española, arbitrario es:
Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón.
Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se encontraba vigente la actual
Constitución— pretendió equiparar el despido que la Constitución denominó arbitrario
solo a lo que la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustificado.
Semejante operación normativa implicaba afirmar que el despido nulo no puede ser
n(cid:9)
descrito como "sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón", lo
que es evidentemente inaceptable.
U
Más allá de su deficiente lógica, la Ley 26513 tuvo como consecuencia resucitar la
reposición como medida de protección frente a un tipo de despido, entregándoles a los
jueces poder para forzar la continuidad de una relación de trabajo.
Esta nueva clasificación —que se mantiene en el Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante
Decreto Supremo 003-97-TR— es inconstitucional.
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Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal Constitucional mediante los
casos Sindicato Telefónica (2002) y Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que
correspondía la reposición incluso frente al despido arbitrario.
Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del amparo laboral, Llanos Huasco
pretendió que se distinguiera entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así,
si no convencía, al menos confundiría.
A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición incluye, ciertamente, a los
trabajadores del Estado sujetos al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen
laboral público.
La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el término "estabilidad laboral",
con el que tanto su predecesora de 1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de
marzo de 1984, se referían a la reposición.
El derecho a la reposición del régimen de la carrera administrativa no sobrevivió, pues,
a la promulgación de la Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas
que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se percaten de ello.
Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE, en aplicación
del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.
S.
SARDÓN DE TABOADA
Lo Que certifico:
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI
OPINANDO PORQUE SE DECLARE FUNDADA LA DEMANDA POR HABERSE
ACREDITADO EN AUTOS LA DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE
TRABAJO Y, EN CONSECUENCIA, SE ORDENE LA REPOSICIÓN DEL
DEMANDANTE
Con el debido respeto a mis ilustres colegas Magistrados, discrepo de la resolución de
mayoría, que declara improcedente la demanda y ordena la remisión del expediente al
juzgado de origen para que proceda conforme se dispone en los fundamentos 20 y 22 del
precedente establecido en la Sentencia 05057-2013-PA/TC, conocido como Precedente
Huatuco.
A mi juicio, debe declararse fundada la demanda al haberse acreditado la desnaturalización
del contrato de trabajo y, en consecuencia, debe ordenarse la inmediata reposición del actor
y no reconducirse el expediente a la vía ordinaria laboral, en aplicación de las reglas
contenidas en el Precedente Huatuco, que indebidamente ha eliminado la reposición laboral
para los trabajadores del Estado que ingresaron sin concurso público.
Las razones de mi discrepancia en cuanto a la pertinencia, sentido, contenido, alcances y
aplicación del citado precedente aparecen extensamente expuestas en el voto shIgular que
emití en el Expediente 05057-2013-PA/TC, a cuyo texto me remito y el cual reproduzco en
parte en los términos siguientes:
1. Resumen de las reglas del Precedente Huatuco.
2. Principales razones de mi discrepancia.
3. Concepto de precedente constitucional vinculante.
4. Premisas para el dictado de un precedente vinculante.
5. Línea jurisprudencial desarrollada por el Tribunal Constitucional.
6. Falta de presupuestos y premisas para el dictado del Precedente Huatuco.
7. La obligación del Tribunal Constitucional de respetar su propia jurisprudencia: la
predictibilidad y la seguridad jurídica.
8. Alcances de la protección adecuada al trabajador y el derecho a la reposición.
9. Aplicación y efectos en el tiempo del Precedente Huatuco.
10. Análisis del caso.
11. El sentido de mi voto.
A continuación desarrollo dicho esquema, siguiendo la misma numeración temática:
1.(cid:9) Resumen de las reglas establecidas en el Precedente Huatuco
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De una lectura detallada de las reglas establecidas en los Fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23
del Precedente Huatuco, se aprecia que, en resumen, dicho precedente ha establecido que:
1.1 En el sector público no podrá ordenarse la incorporación o reposición a tiempo
indeterminado de los trabajadores despedidos en los casos que se acredite la
desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil,(cid:9) por cuanto la
incorporación o reposición a la Administración Pública solo procede cuando el
ingreso del trabajador se haya realizado mediante concurso público y abierto para una
plaza presupuestada, vacante de duración indeterminada. Esta regla es de aplicación
inmediata y no alcanza al sector privado.
1.2 Las entidades estatales deben imponer las sanciones que correspondan a aquellos
funcionarios y/o servidores que tuvieron responsabilidad en la elaboración del
contrato temporal que fue declarado desnaturalizado en un proceso judicial.
1.3 A fin de determinar la responsabilidad de tales funcionarios y/o servidores, las
entidades estatales recurrirán a sus propios documentos internos y de gestión,
proporcionando posteriormente dicha información a la Oficina de Control Interno, a
fin de que se efectúen las investigaciones del caso, se lleve a cabo el procedimiento
administrativo disciplinario respectivo y se establezcan las sanciones pertinentes.
1.4 Los servidores y funcionarios públicos incurren en responsabilidad administrativa
funcional cuando contravienen el ordenamiento jurídico administrativo y las normas
internas de la entidad a la que pertenecen o cuando en el ejercicio de sus funciones
hayan realizado una gestión deficiente. A su vez, incurren en responsabilidad civil
cuando, por su acción u omisión, hayan ocasionado un daño económico al Estado,
siendo necesario que este sea ocasionado por incumplir sus funciones, por dolo o
culpa, sea esta inexcusable o leve.
1.5 En el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante no pueda ser
reincorporado por no haber ingresado por concurso público de méritos para una plaza
presupuestada, vacante, de duración indeterminada, el juez reconducirá el proceso a
la vía ordinaria laboral para que la parte demandante solicite la indemnización que
corresponda. Se otorgará al demandante un plazo razonable a efectos de que adecúe
su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso
laboral. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva
adecuación, procederá el archivo del proceso.
1.6 Sus reglas son de aplicación inmediata a partir del día siguiente de su publicación en
el diario oficial "El Peruano", incluso a los procesos de amparo que se encuentren en
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trámite ante el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional.
1.7 Las demandas presentadas luego de su publicación y que no acrediten el presupuesto
de haber ingresado por concurso público de méritos a la Administración Pública para
una plaza presupuestada y vacante a plazo indeterminado, deberán ser declaradas
improcedentes, sin que opere la reconducción del proceso.
2.(cid:9) Principales razones de mi discrepancia
Discrepo en cuanto a la pertinencia, sentido, contenido, alcances y aplicación del
precedente Huatuco, por cuanto:
2.1 Contrariando la línea jurisprudencial uniforme desarrollada por el Tribunal
Constitucional desde que inició sus funciones (hace cerca de veinte años), elimina el
derecho a la reposición o reincorporación de los trabajadores del sector público que
ingresaron sin las formalidades de un concurso público, sin importar el tiempo
durante el cual hayan venido prestando sus servicios para el Estado y a pesar de que
por aplicación del principio de la primacía de la realidad se haya acreditado que
realizan una labor permanente, afectando el contenido constitucionalmente protegido
del derecho al trabajo y del derecho a la protección adecuada contra el despido
arbitrario, consagrados en los artículos 22 y 27, respectivamente, de la Constitución
Política del Perú.
2.2 Convalida un eventual accionar abusivo, lesivo e irresponsable del Estado en la
contratación pública laboral, perjudicando injustamente al trabajador y desconociendo
las garantías mínimas previstas en el artículo 8 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, sin tener en cuenta las graves consecuencias socioeconómicas
para las personas despedidas y sus familiares y dependientes, tales como la pérdida de
ingresos y la disminución del patrón de vida, contrariando la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos sentada en el Caso Baena Ricardo y
otros vs. Panamá sobre los despidos efectuados sin respetar las garantías mínimas, a
pesar de que tal jurisprudencia ha sido invocada, recogida y asumida por el propio
Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, como es el caso de la STC 00606-
2010-PA/TC, ejecutoria en la que el Tribunal Constitucional señaló que el despido
será legítimo solo cuando la decisión del empleador se fundamente en la existencia de
una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada en el
procedimiento de despido, en el cual se deben respetar las garantías mínimas que
brinda el derecho fundamental al debido proceso, pues el resultado de una sanción en
el procedimiento de despido no solo debe ser consecuencia de que se respeten las
garantías formales propias de un procedimiento disciplinario, sino, además, de que
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sea acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad que deben aplicarse
teniendo presentes la gravedad de la falta cometida, la categoría, la antigüedad y los
antecedentes disciplinarios del trabajador, entre otros aspectos.
2.3 Tiene un sentido reglamentista, punitivo y draconiano que hace énfasis en la sanción
y penalización de los funcionarios y trabajadores encargados de la contratación
pública, desconociendo que la contratación pública nacional presenta, desde hace
varias décadas, la característica que de los más de 1'400,000.00 trabajadores' que
laboran en el sector público, el mayor número de ellos ha sido contratado sin
concurso, obviando que las renovaciones constantes de sus contratos traducen
también una evaluación en los hechos, confirmada por su permanencia en el trabajo y
por la primacía de la realidad; confundiendo, además, el ejercicio de la magistratura
constitucional con el ejercicio de la labor legislativa y el ejercicio del control de la
gestión gubernamental, que son propias del Poder Legislativo y de los entes
facultados para emitir normas de derecho positivo, así como de la Contraloría General
de la República, como si el Tribunal Constitucional fuera un órgano legislativo y
parte dependiente del sistema nacional de control.
2.4 Irradia inconstitucionales efectos retroactivos sobre situaciones anteriores a su
aprobación, frustrando las expectativas y violando el derecho de los trabajadores del
sector público que hayan celebrado contratos temporales o civiles del sector público,
que hayan obtenido sentencia que ordene su reposición, que se encuentran tramitando
su reposición judicial o que se encuentren por iniciar un proceso con tal fin.
2.5 Desnaturaliza el sentido de la figura del precedente constitucional vinculante, no
responde mínimamente al concepto de lo que debe entenderse por precedente
constitucional vinculante ni respeta las premisas básicas que se exigen para su
aprobación.
Precisadas las principales razones de mi discrepancia con la pertinencia, sentido, contenido,
alcances y aplicación del Precedente Huatuco, me referiré a continuación al concepto de
precedente constitucional vinculante y a las premisas que exige su aprobación, que desde
mi punto de vista han sido dejadas totalmente de lado.
3.(cid:9) Concepto de precedente constitucional vinculante
El precedente constitucional vinculante, creado por el artículo VII del Título Preliminar del
Dato contenido en el Informe de Implementación de la Reforma del Servicio Civil. Avances y logros
durante el año 2014. Consultado en (http://www.servir.gob.pe)
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Código Procesal Constitucional (sin perjuicio de su tímido antecedente que recogía la
derogada Ley de Hábeas Corpus y Amparo de 1982), es una regla expresamente establecida
como tal por el Tribunal Constitucional, con efectos vinculantes, obligatorios y generales,
en una sentencia que haya adquirido la calidad de cosa juzgada, dictada al resolver un
proceso constitucional en el que ha emitido pronunciamiento sobre el fondo del asunto;
regla que es consecuencia de una larga secuencia de sentencias en las que el Tribunal
Constitucional ha ido perfilando determinado criterio que estima necesario consagrar como
obligatorio y vinculante porque contribuye a una mejor y mayor cautela de los derechos
constitucionales y fortalece su rol de máximo garante de la vigencia efectiva de los
derechos fundamentales, guardián de la supremacía constitucional y supremo intérprete de
la Constitución.
Al respecto, resulta ilustrativo citar los comentarios del maestro Domingo García Belaunde,
principal gestor y autor del Código Procesal Constitucional, quien al comentar sobre la
figura del precedente constitucional vinculante afirma:
"El precedente en el Perú tiene relativamente corta vida. Para efectos concretos
la primera vez que esto se introduce entre nosotros a nivel legislativo, si bien
tímidamente, es en 1982, en la Ley de Hábeas Corpus y Amparo de ese año, fruto
de una comisión ad hoc nombrada por el entonces Ministro de Justició, Enrique
Elías Laroza y presidida por mí. Tal propuesta la planteé desde un inicio y tuvo
acogida entre mis colegas miembros de la Comisión. Y como tal fue sancionada
por el Pleno del Congreso de la República y entró en vigencia en diciembre de
ese año.
Ahora bien, lo que tenía o teníamos en mente, era sobre todo la idea de ir
construyendo una jurisprudencia orientadora que, por un lado, contribuyese a
asentar la naciente experiencia de jurisdicción constitucional que entonces
recién empezaba, (de acuerdo al modelo adoptado en la Constitución de 1979 y
hasta que ahora se mantiene). Y por otro lado, crear firmeza en los
pronunciamientos que contribuyesen a afianzar nuestro Estado de Derecho.
Pero como sucede siempre en estas ocasiones, el enunciado normativo sirvió de
muy poco. Fue más bien en el Código Procesal Constitucional de 2004 donde se
le precisó en el artículo VII del Título Preliminar. Fue pensado para que fuera
usado con calma y prudencia y solo en casos especiales. Para tal efecto, pensaba
yo en la evolución de los precedentes en el sistema jurídico norteamericano, que
dentro de sus limitaciones, ha contribuido enormemente a afianzar su sistema
jurídico. Lamentablemente, ayuno nuestro país de tradiciones constitucionales
firmes, desconocedor de doctrina y jurisprudencia extranjera y sin literatura
especializada que la orientase, empezó a usar tal concepto en forma bastante
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alegre y despreocupada, llegándose al caso de sentar precedentes en situaciones
muy inciertas y muy abiertas al debate y peor aún: cambiados con frecuencia.
Así, mientras en los Estados Unidos el precedente se fija y se vuelve obligatorio
luego de una larga hilera de casos que van desbrozando el camino, aquí sucedió
al revés. Primero se sentaba el precedente, y luego se veía qué pasaba y que
problemas nuevos asomaban. Esto condujo a resultados poco serios y
encontrados." (Presentación liminar consignada en: BARKER, Robert S. "El
precedente vinculante y su significado en el Derecho Constitucional de los
Estados Unidos". Serie Cuadernos Constitucionales. Editora Jurídica Grij ley.
Lima. 2014, pp. 13 y 14).
Dicho esto, resulta desconcertante la asunción del Precedente Huatuco por el Tribunal
Constitucional, pues ha nacido contrariando su propia y uniforme jurisprudencia, sin que se
haya perfilado una regla a través de una hilera de sentencias y afectando el contenido
constitucionalmente protegido del derecho al trabajo y del derecho a la protección contra el
despido arbitrario, consagrados en los artículos 22 y 27, respectivamente, de la
Constitución Política del Perú, al eliminar el derecho a la reposición o reincorporación de
los trabajadores del sector público que ingresaron sin las formalidades de un concurso
público; sin importar, repito, el tiempo durante el cual hayan venido prestando sus servicios
para el Estado y a pesar de que por aplicación del principio de la primacía de la realidad se
haya acreditado que realizan una labor de naturaleza permanente.
4.(cid:9) Premisas para el dictado de un precedente vinculante
Son dos las principales premisas para el dictado de un precedente constitucional vinculante
por parte del Tribunal Constitucional y que corresponden al rol que le compete como
supremo intérprete de la Constitución, garante de la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales y garante de la supremacía normativa de la Norma Suprema de la República,
en armonía con los artículos 200, 201 y demás pertinentes de la Constitución, y los
artículos II, III, IV, V y VI del Título Preliminar, y demás pertinentes del Código Procesal
Constitucional, y los artículos 1, 2 y demás pertinentes de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional.
Rol que es armónico con los fines esenciales de los procesos constitucionales, que establece
el artículo II del Título Preliminar del citado Código Procesal Constitucional, el cual a la
letra preceptúa:
"Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la
Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales."
Las premisas para el dictado de un precedente constitucional vinculante se desprenden del
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concepto de dicho instituto procesal y de los fines de los procesos constitucionales.
Específicamente, si el precedente se refiere al ejercicio, alcances o cobertura de un derecho
fundamental, el precedente debe imperativamente ser armónico con el fin de garantizar su
vigencia efectiva.
Dicho esto, las premisas en mención son las siguientes:
a) Que el precedente sea la consecuencia de una praxis jurisdiccional continuada. De un
camino ya recorrido por el Tribunal Constitucional a través de sus fallos, en el que
haya ido perfilando una regla que considere necesario establecer como de obligatorio
y general cumplimiento en casos similares.
Vale decir, el precedente vinculante nace a raíz de un camino recorrido por el
Tribunal Constitucional en el ejercicio de la magistratura constitucional. No es
producto de un acto ajeno a la praxis jurisprudencial, que nazca sin tal condición,
como si se tratara de una labor meramente legislativa, propia del Poder Legislativo,
salvo que su objetivo sea fortalecer el marco de protección de los derechos
fundamentales.
b) Que el precedente vinculante tenga invívita una finalidad, acorde con la n-aturaleza
tuitiva, finalista y garantista de los procesos constitucionales: ampliar y mejorar la
cobertura de los derechos fundamentales y de su pleno y cabal ejercicio.
Por ello, la inspiración del precedente debe responder al rol tuitivo y reivindicativo
del Tribunal Constitucional, tendiente a mejorar los mecanismos de protección y de
garantía de la vigencia efectiva de los derechos humanos.
Por tanto, el motor o la inspiración del precedente no puede ni debe ser otro que
brindar mayor y mejor protección al justiciable que alega afectación de sus derechos
esenciales, sea por amenaza o por violación.
El Precedente Huatuco, que se está aplicando al presente caso, ha nacido contrariando la
línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional, abandonando por completo el rol tuitivo
que le corresponde a favor de los derechos e inspirado, por el contrario, en la búsqueda de
una fórmula que proteja los intereses económicos del Estado, asumiendo un rol
sancionatorio y punitivo contra los funcionarios y las autoridades públicas que contrataron
sin concurso. Es decir, ayuno totalmente de las premisas que cimientan y sustentan su razón
de ser.
5.(cid:9) Línea jurisprudencial desarrollada por el Tribunal Constitucional
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La línea jurisprudencial que ha venido construyendo el Tribunal Constitucional en materia
de amparos laborales del régimen público, a contramano de las reglas establecidas en el
Precedente Huatuco, ha sido tuitiva, finalista y garantista, aplicando el principio de la
primacía de la realidad y ordenando la reposición de aquellos trabajadores del Sector
Público despedidos, que ingresaron por contratos temporales o civiles, que demostraron
haber realizado una labor de naturaleza permanente, sujeta a subordinación y dependencia.
Esa línea se ve reflejada en numerosas sentencias dictadas por los sucesivos colegiados que
han integrado el Tribunal Constitucional, de las cuales solo en forma ilustrativa, he referido
algunas en el voto singular que emití en el Precedente Huatuco; sentencias en las que,
recalco, se ordenó la reposición del trabajador en casos de servidores que no habían
ingresado a la Administración Pública por concurso, pero que habían continuado laborando
a través de sucesivas renovaciones o prórrogas, desempeñando labores de naturaleza
permanente, bajo condiciones de horario, dependencia y subordinación; casos en los cuales
uniformemente se aplicó el principio de la primacía de la realidad.
Tales sentencias son, entre otras, las siguientes: STC 01562-2002-PA/TC STC 2541-2003-
PA/TC STC 2545-2003-PA/TC STC 01162-2005-PA/TC, STC 01846-2005-PA/TC STC
4877-2005-PA/TC, STC 4194-2006-PA/TC, STC 01210-2006-PA/TC STC 09248-2006-
PA/TC, STC 10315-2006-PA/TC, STC 04840-2007-PA/TC, STC 441-2011-PA/TC, STC
3923-2011-PA/TC, STC 3146-2012-PA/TC, STC 3537-2012-PA/TC, STC 1587-2013-
PA/TC, STC 968-2013-PA/TC, STC 3014-2013-PA/TC, STC 91-2013-PA/TC y STC
3371-2013-PA/TC.
6.(cid:9) Ausencia de presupuestos y premisas para el dictado del Precedente Huatuco
Como se aprecia de lo explicitado e invocado hasta aquí, no existen los presupuestos y las
premisas básicas que dan mérito a un precedente constitucional vinculante como el
denominado Precedente Huatuco, por cuanto:
a) No es consecuencia de una praxis jurisdiccional continuada ni de un camino ya
recorrido por el Tribunal Constitucional a través de sus fallos, en el que haya ido
perfilando una regla que considere necesario establecer como de obligatorio y general
cumplimiento en casos similares.
b) Por el contrario, es producto de un acto ajeno a la praxis jurisprudencial del Tribunal
Constitucional. Nace sin cumplir tal condición. Como un acto meramente legislativo,
que es propio del Poder Legislativo.
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c) No se condice con el rol tuitivo, reivindicativo y garante de la vigencia efectiva de los
derechos humanos que tiene el Tribunal Constitucional.
d) No mejora los mecanismos de protección y de garantía de la vigencia efectiva de los
derechos humanos ni amplía su cobertura ni vela por su cabal ejercicio y respeto.
e) Desprotege a los trabajadores del Sector Público que no ingresaron por concurso para
plaza vacante y presupuestada, despojándolos de sus derechos constitucionales al
trabajo, a la reposición y a la protección contra el despido arbitrario, desconociendo y
contradiciendo la línea jurisprudencial desarrollada por el Tribunal Constitucional
desde su creación.
Desconoce el principio de la primacía de la realidad.
g) Otorga un trato desigual y discriminatorio a los trabajadores del Sector Público frente
a los trabajadores del Sector Privado respecto a sus derechos al trabajo y a la
protección contra el despido arbitrario.
h) En suma, el Precedente Huatuco que se aplica en el auto de mayoría desnaturaliza
totalmente el sentido y los alcances de lo que es un precedente constitucional
vinculante, variando el eje de preocupación y de atención del Tribunal Constitucional
en materia de derechos fundamentales, que no es otro que procurar su máxima
protección, hacia un eje que le es ajeno: la protección de los intereses del Estado en la
contratación de personal.
i) Finalmente, como se puede colegir, el Precedente Huatuco encierra un propósito
adicional: la idea de la simple descarga procesal. Al respecto, como ya lo he
manifestado en numerosos votos singulares, cualquier intento de descarga procesal no
debe ser ajeno a la siguiente lógica: descargar sin desamparar, descargar sin
desguarnecer y descargar sin abdicar.
7.(cid:9) La obligación del Tribunal Constitucional de respetar su propia jurisprudencia:
la predictibilidad y la seguridad jurídica
El Tribunal Constitucional ha señalado en anterior jurisprudencia que: "La interpretación
constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la
Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta
vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la
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sociedad en su conjunto2". En ese sentido, el Tribunal Constitucional no puede
desvincularse tan fácilmente de lo interpretado y resuelto por el mismo, porque sus propias
decisiones lo vinculan. En efecto, el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, determina que doctrina jurisprudencia] exige que: "Los Jueces interpretan y
aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional".
Podemos decir que: "El Tribunal Constitucional, como máximo intérprete de la
Constitución y órgano supremo de control de la constitucionalidad, es titular de una
autonomía procesal para desarrollar y complementar la regulación procesal constitucional
a través de la jurisprudencia, en el marco de los principios generales del Derecho
Constitucional material y de los fines de los procesos constitucionales3", puesto que: "(...)
las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretación de la
Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de
derecho y vinculan a todos los poderes del Estado4".
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha declarado que: "La Constitución es la norma
jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructura! (artículo
519, como desde el subjetivo-institucional (artículos 38° y 45°). Consecuentemente, es
interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización,
de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas
manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo 1° de la
Constitución)5". Por tal motivo, el Tribunal Constitucional no puede modificar una línea
jurisprudencial contínua y coherente porque estaríamos afectando la concretización de los
contenidos de la Constitución, porque no se mantendría una interpretación perenne.
La legitimidad de un Tribunal Constitucional se obtiene a través de sus decisiones
jurisdiccionales, las mismas que deben ser coherentes y generar predictibilidad para los
justiciables, y sobre todo mantener la seguridad jurídica, principio que este mismo
Colegiado ha declarado que: " ( ...) forma parte consubstancial del Estado Constitucional de
Derecho. La predictibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes públicos)
frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía que
informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la
2(cid:9)
STC N° 5854-2005-PA/TC, Fundamento 12.
3(cid:9)
STC N° 0020-2005-PI/TC, Fundamento 2.
4 STC N° 1333-2006-PA/TC, Fundamento 11.
5(cid:9)
STC N° 0030-2005-AI/TC, Fundamento 40.
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arbitrariedad"6 .
Por otro lado, no se puede emplear la figura del precedente vinculante para modificar una
línea jurisprudencial, pues el precedente está pensado para unificar y ratificar líneas
jurisprudenciales establecidas por el mismo Colegiado, ya que siguiendo lo expresado por
Domingo García Belaunde, respecto a la figura del presente en el ordenamiento jurídico
peruano señala que: " (....) éste no puede ser mecánico sino prudente, viendo la realidad a
la cual se aplica, y sin desnaturalizar la institución, más aun cuando proviene de otro
sistema jurídico7".
8.(cid:9) Alcances de la protección adecuada al trabajador y el derecho a la reposición
Ha sido el Tribunal Constitucional, en su calidad de intérprete supremo de la Constitución
y, más propiamente, de los contenidos normativos de las disposiciones constitucionales, el
que ha efectuado toda una construcción jurisprudencial del amparo laboral, a partir de la
consideración de que el derecho al trabajo y el derecho a la protección contra el despido
arbitrario, consagrados en los artículos 22 y 27, respectivamente, son derechos
fundamentales protegidos por el proceso de amparo, por lo que frente a su afectación
procede que la Justicia Constitucional retrotraiga las cosas al estado anterior a la agresión y
restituya su pleno ejercicio, lo cual significa la reposición del trabajador perjudicádo si este
opta por reclamar dicha opción y la situación responde a las causales correspondientes.
Tal construcción jurisprudencial tiene su origen por el año 1997 (hace casi 20 años) al poco
tiempo que el Tribunal Constitucional iniciara sus funciones, como puede verificarse
revisando, entre otras, la STC 111-1996-AA/TC (Caso Hugo Putman Rojas), del 13 de
junio de 1997, y la STC 1112-1998-AA/TC (Caso César Antonio Cossío y otros), del 21 de
enero de 1999, y se consolida en la STC 976-AA-2001-AA/TC, en la que establece
claramente la posibilidad de recurrir vía amparo en los casos de despido incausado, despido
nulo y despido fraudulento, cuando resulte evidente la violación del derecho constitucional
y no sea igualmente satisfactoria la vía paralela, por no constituir un remedio idóneo.
Al respecto, resulta ilustrativa la afirmación del maestro argentino Néstor Pedro Sagües es,
quien sostiene:
"No basta, pues, que haya una vía procedimental (de cualquier índole), para
desestimar un pedido de amparo: hay que considerar, inexcusablemente, si tal
(cid:9)
6 STC. N° 0016-2002-A1/TC, Fundamento 3.
(cid:9)
7 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. "El precedente vinculante y su revocatoria por parte del Tribunal
Constitucional(cid:9) (a(cid:9) propósito(cid:9) del(cid:9) caso(cid:9) Provías(cid:9) Nacional)."(cid:9) Disponible(cid:9) en:
http://www.uss.edu.pe/uss/RevistasVirtuales/ssias/ssias2/pdf/GARCIABELAUNDE.pdf
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trámite es auténticamente operativo para enfrentar el acto lesivo. Resultaría harto
fácil (y a la vez farisaico), rechazar una demanda de amparo por la simple razón de
existir acciones judiciales y administrativas que contemplaran el problema litigioso,
ya que con tal criterio, todo amparo resultaría prácticamente desechable. Lo que
debe determinarse, es si tales caminos son efectivamente útiles para lograr la
protección del derecho o garantía constitucional de que se trate', ..." (SAGÜÉS,
Néstor Pedro, "El Derecho Procesal Constitucional — Recurso Extraordinario".
Editorial Astrea. Buenos Aires. 1889, p. 169).
Durante el largo recorrido efectuado por el Tribunal Constitucional desde aquellos años
hasta la fecha, como se comprueba de las sentencias referidas al mencionar su línea
jurisprudencial, se ha consolidado el amparo laboral frente a casos de reclamos por
despidos incausados, nulos o fraudulentos de trabajadores del Sector Público que no
ingresaron por concurso y demostraron haber efectuado labores de naturaleza permanente,
bajo condiciones de subordinación y dependencia, por aplicación del principio de la
primacía de la realidad.
9.(cid:9) Aplicación y efectos en el tiempo del Precedente Huatuco
El Precedente Huatuco elimina y proscribe la reposición o reincorporación de los servidores
públicos despedidos que ingresaron al servicio del Estado sin concurso público y con plaza
presupuestada vacante, irradiando efectos inmediatos en el tiempo, a partir del día siguiente
de su publicación en el diario oficial "El Peruano" a todos los procesos de amparo que se
encuentren en trámite, cualquiera que sea la etapa en que se hallen, y manda declarar
improcedentes las nuevas demandas que se presenten.
Discrepo rotundamente de la aplicación y efectos en el tiempo que dispone el Precedente
Huatuco, pues la generación de precedentes constitucionales vinculantes con incidencias
retroactivas, aun cuando está permitida, no habilita de ninguna manera un uso
indeterminado o arbitrario de dicha facultad, ya que en cualquier circunstancia ha de estarse
al respeto de la propia Constitución y de su catálogo de derechos y principios
constitucionales.
En efecto, si a los justiciables que iniciaron sus reclamos en una época en la que el amparo
les permitía reclamar reposición, como en el presente caso, se les aplica un precedente en el
que se les dice que ya no hay reposición, sino solo indemnización y que esta solo se obtiene
únicamente a través del proceso ordinario, dicha alternativa contraviene expresamente el
derecho fundamental al procedimiento preestablecido por la ley reconocido expresamente
en el artículo 139, inciso 3), de nuestra Norma Fundamental. Contraviene incluso nuestra
propia jurisprudencia que en forma constante, reiterada y uniforme, ha enfatizado que "el
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derecho al procedimiento preestablecido por la ley[...] garantiza[...] que las normas con las
que se inició un determinado procedimiento, no sean alteradas o modificadas con
posterioridad por otra. De esta manera, iniciado un procedimiento determinado, cualquier
modificación realizada a la norma que lo regulaba no debe ser la inmediatamente aplicable
al caso[...]" (Cfr. Exps. 2928-2002-HC/TC, 1593-2003-HC/TC, 5307-2008-PA/TC, entre
otros).
Conviene recordar, por lo demás, que si nuestro propio legislador ordinario se encuentra
expresamente prohibido de emitir normas con fuerza o efecto retroactivo, salvo que las
mismas favorezcan (artículo 103 de la Constitución Política del Perú), no encuentro
sustento alguno para que el Tribunal Constitucional haga exactamente lo contrario, tanto
más cuanto que el precedente en mención, lejos de favorecer, termina perjudicando o
restringiendo derechos para el amparista que antes podía lograr una reposición, que la
nueva regla, inusitadamente y de forma inmediata, elimina y proscribe.
10. Análisis del caso
De los medios de prueba existentes en autos, se aprecia que EsSalud, Red Asistencial de
Puno contrató los servicios del demandante -como médico cirujano PI en el Hospital III
EsSalud Puno, suscribiendo para tal fin contratos laborales a plazo fijo, bajo la modalidad
de suplencia, para sustituir a Felipe Roberto Apaza Huamán. Si bien el actor realizó
actividades bajo esta forma de contratación, se aprecia que fue rotado a varias áreas y
desarrolló labores distintas para las que fue contratado. Los hechos mencionados
evidencian la desnaturalización de dicha relación laboral, conforme a lo establecido por el
artículo 77, inciso d) del Decreto Supremo 003-97-TR. En tal sentido, en aplicación del
principio de primacía de la realidad, corresponde tutelar el derecho invocado.
El sentido de mi voto
Por las razones expuestas, mi voto es porque se declare fundada la demanda y, en
consecuencia, se ordene la inmediata reposición del demandante al haberse comprobado la
desnaturalización del contrato de trabajo y la vulneración de su derecho fundamental al
trabajo.
S.
BLUME FORTINI
Lo que certifico:
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Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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EXP. N ° 00954-2018-PA/TC
PUNO
VICTOR ISMAEL LAZO GAMERO
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO RAMOS NÚÑEZ
El Tribunal ha resuelto, por mayoría, declarar improcedente la demanda y, en aplicación
del precedente que contiene el fundamento 22 de la STC 05057-2013-PA/TC, ha
dispuesto que se reconduzca los actuados a la jurisdicción ordinaria. Me encuentro en
desacuerdo con la decisión y estas son las razones que lo fundamentan.
En la STC 05057-2013-PA/TC, el Tribunal Constitucional estableció diversas reglas en
calidad de precedentes. La principal es la que contiene el fundamento 18, según la cual,
los casos en los que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del
contrato civil, no podrá ordenarse la reposición si el trabajador no ingresó mediante
concurso público respecto de una plaza, presupuestada y vacante, de duración
indeterminada.
Mediante la primera condición —haber ingresado mediante concurso público— el
Tribunal decidió poner coto a una práctica inveterada, consistente en utilizar el empleo
público como un medio para obtener el servicio o la lealtad del trabajador y, en su lugar,
exigir que la permanencia en un cargo público obedezca a las calificaciones y
competencias con que este cuenta y, por cierto, demuestra en un concurso de
oposiciones.
Este telos meritocrático que está en la base del precedente aplica exclusivamente a los
trabajadores en el empleo público. Y plantea que en los casos en los que se produzca la
desnaturalización de la contratación temporal o civil, la protección adecuada contra el
despido arbitrario —garantizada por el artículo 27 de la Constitución—, debe hacerse
efectiva mediante el sistema de compensación; es decir, con el pago de una
indemnización, que es una de las modalidades como el legislador pudo desarrollar este
derecho constitucional de configuración legal, según indica el ordinal "d" del artículo 7°
del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de derechos económicos, sociales y culturales.
**
La STC 05057-2013-PA/TC también aspiraba a establecer como vinculante la
aplicación inmediata de la regla anterior. Mi voto a favor de que no deba ordenarse la
reposición de los trabajadores que no ingresaron por concurso público, no comprendió
su aplicación inmediata a los procesos en trámite [fundamento 24 ni la reconducción
de estos a la justicia ordinaria [fundamento 22]. Precisé, en efecto, que In» obstante,
en relación al precedente, manifiesto mi disconformidad con su aplicación inmediata...",
pues "estimo que la variación de un criterio que comportará, a su vez, una reconducción
del proceso a la vía ordinaria (y, con ella, una alteración de la pretensión), debería
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VICTOR ISMAEL LAZO GAMERO
operar solo para aquellos casos que se inicien luego de que esta sentencia sea publicada
en el diario oficial El Peruano".
Fui de la opinión que en la STC 5057-2013-PA/TC correspondía expresar un
"fundamento de voto" pues estuve "...de acuerdo con el modo en el que se ha resuelto el
caso". Este comprendió mi conformidad con la decisión y con los fundamentos en los
que esta se justificó. Allí se declaró infundada la demanda porque la relación laboral de
doña Rosalía Huatuco Huatuco cesó por vencimiento del plazo del contrato de trabajo,
sin que en dicha relación laboral se observara desnaturalización alguna [fundamentos 29
a 33]. Y dado que no se trató de una desnaturalización laboral, las reglas formuladas en
los fundamentos 18, 21, 22 de la STC 5057-2013-PA/TC no fueron allí aplicadas —
pese a que en diversos momentos el Tribunal Constitucional se ha impuesto como una
sana política en la expedición de precedentes, que estos surjan "a partir de un caso
concreto" [Cf. STC 3741-2004-PA/TC, fundamento 43]—.
Ahora se resuelve un caso bajo las diversas reglas del precedente establecido en la STC
05057-2013-PA/TC ¿Son aplicables estas reglas a los casos iniciados con anterioridad a
su expedición, como el que ahora tenemos que resolver? En mi opinión, la respuesta es
negativa. Como expresé en mi fundamento de voto en la STC 5057-2013-PA/TC, así
como en mi voto singular de la respectiva aclaración, la regla de la aplicación inmediata
vulnera la seguridad jurídica y la predictibilidad de las decisiones que emita este
Tribunal.
De modo pues que, al ser aun aplicables a este caso las reglas y la jurisprudencia de este
Tribunal vigentes antes de la aprobación de la STC 5057-2013-PA/TC, y al haberse
acreditado que se desnaturalizó el contrato de trabajo de la parte demandante
[fundamento 16 de la STC 00954-2018-PA/TC] corresponde ordenar su reposición.
Lo que certifico:
?bivio Reátegui Apaza
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO FERRERO COSTA
Con el mayor respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito el presente voto
singular por las siguientes consideraciones.
La estabilidad laboral de la Constitución de 1993
La Constitución de 1993 establece una economía social de mercado, con una iniciativa
privada libre y el papel subsidiario del Estado.
En ese contexto, la promoción del empleo requiere que la estabilidad laboral, entendida
como el derecho del trabajador de permanecer en el empleo o conservarlo, sea relativa.
Ello explica por qué la Constitución vigente suprimió la mención al "derecho de
estabilidad en el trabajo", como lo hacía la Constitución de 1979 en su artículo 48.
En concordancia con lo expresado, la Constitución de 1993, en su artículo 27, prescribe
que la "ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario".
Consideramos que aquí se consagra un derecho de configuración legal cuyo ejercicio
requiere de un desarrollo legislativo'.
Algunos entienden que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al
trabajo, reconocido en el artículo 22 de la Constitución, implica dos aspectos. El
primero, supone la adopción por parte del Estada de una política orientada a que la
población acceda a un puesto de trabajo, lo cual implica un desarrollo progresivo y
según las reales posibilidades del Estado para materializar tan encomiable labor. El
segundo aspecto concibe el derecho al trabajo como proscripción de ser despedido salvo
por causa justa2.
Sin embargo, de la lectura conjunta de los artículos 2 (inciso 15), 22, 23 y 58 de la
Constitución, puede concluirse que el contenido constitucionalmente protegido del
derecho al trabajo es el siguiente:
1. El derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley (artículo 2, inciso 15).
2. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales,
ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (artículo 23).
3. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento
(artículo 23).
Sobre el debate del artículo 27 de la Constitución de 1993, puede consultarse: Congreso Constituyente
Democrático, Debate Constitucional - 1993. Comisión de Constitución y de Reglamento. Diario de los
Debates, t. II, Lima, Publicación Oficial, pp. 1231-1233.
2 Cfr. STC 06681-2013-PA/TC, fundamento 19.
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4. El Estado promueve políticas de fomento del empleo productivo y de educación
para el trabajo (artículo 23).
5. Bajo un régimen de economía social de mercado, el Estado actúa en la promoción
del empleo (artículo 58).
Entonces, el derecho al trabajo consiste en poder trabajar libremente, dentro de los
límites legales; que ninguna relación laboral menoscabe los derechos constitucionales
del trabajador; y la proscripción del trabajo forzado o no remunerado. Y en protección
de ese derecho, en un régimen de economía social de mercado, toca al Estado promover
el empleo y la educación para el trabajo.
Asimismo, el mandato constitucional es proteger adecuadamente al trabajador frente a
un despido calificado como arbitrario (artículo 27), lo cual no necesariamente, según
veremos, trae como consecuencia la reposición en el puesto laboral en todos los casos.
La tutela ante el despido en los tratados internacionales suscritos por el Perú
Ya que conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los
derechos que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú, es preciso recurrir a la
legislación supranacional para entender cómo se concretiza la "adecuada protección
contra el despido arbitrario" de la que habla el artículo 27 de la Constitución.
El artículo 10 del Convenio 158 de la OIT indica lo siguiente:
Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio
llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es
injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no
estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias,
anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión
del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una
indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada
[énfasis añadido].
Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San
Salvador), en su artículo 7.d, señala:
[...] En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una
indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra
prestación prevista por la legislación nacional [énfasis añadido].
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Como puede apreciarse, conforme con estos tratados, el legislador tiene la posibilidad
de brindar protección contra el despido arbitrario ordenando la reposición del trabajador
o su indemnización 3.
La protección restitutoria y resarcitoria frente al despido en la Constitución de
1993
El despido constituye una extinción de la relación laboral debido a una decisión
unilateral del empleador. Este acabamiento genera desencuentros entre los integrantes
de la relación laboral, a saber, trabajadores y empleadores, pues, para aquellos, los
supuestos de despido son reducidos y están debidamente precisados en la normativa
respectiva; mientras que para los empleadores, la dificultad legal para realizar un
despido constituye una seria afectación al poder directivo y su capacidad de organizar el
trabajo en función de sus objetivos.
Los despidos laborales injustificados tienen tutela jurídica, tal como lo reconocen los
tratados internacionales en materia de derechos humanos que hemos citado, la que
puede ser restitutoria o resarcitoria. La primera conlleva el reconocimiento de una
estabilidad absoluta, en tanto que la resarcitoria implica la configuración de una
estabilidad relativa.
En el caso peruano, dado que la protección al trabajador contra el despido es de
configuración legal, resulta pertinente mencionar que el Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. L. 728),
establece una tutela resarcitoria para los despidos incausados o injustificados, mientras
que para los despidos nulos prescribe una protección restitutoria o resarcitoria a criterio
del demandante.
Así, el D. L. 728, en su artículo 34, prescribe:
El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta
o su capacidad no da lugar a indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no
poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago
de la indemnización establecida en el Artículo 38, como única
reparación por el daño sufrido. [...].
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el
trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de
Este mismo criterio es seguido por Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 31 de
3
agosto de 2017, caso Lagos del Campo vs. Perú (ver especialmente los puntos 149 y 151).
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sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38
[énfasis añadido].
Como puede apreciarse, la citada ley laboral señala que el despido arbitrario ("por no
haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio") se resarce con la
indemnización; no con la reposición del trabajador. A mi juicio, esta disposición resulta
constitucional, pues, como hemos visto, la Constitución faculta al legislador para
concretar la "adecuada protección contra el despido arbitrario". Y, conforme con los
tratados mencionados, el legislador tiene la posibilidad de brindar esa protección
ordenando la reposición del trabajador o su indemnización. Nuestro legislador ha optado
por esta última modalidad, lo cual es perfectamente compatible con la Constitución y las
obligaciones internacionales del Perú.
Tutela constitucional ante los despidos nulos
Convengo también con el citado artículo 34 del D. L. 728, cuando dispone que el
despido declarado nulo por alguna de las causales de su artículo 29 -afiliación a un
sindicato, discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma, embarazo, etc.-,
tiene como consecuencia la reposición del trabajador. Y tratándose de un despido nulo,
considero que este puede reclamarse a través del proceso de amparo, como lo ha
indicado el Tribunal Constitucional en la STC 00206-2005-PA/TC, siempre que se trate
de un caso de tutela urgente4.
En el caso de autos, la demanda de amparo pretende la reposición en el puesto de
trabajo. Por las consideraciones expuestas, voto por declarar IMPROCEDENTE la
demanda, de conformidad con el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional.
S.
FERRERO COSTA
Lo que certifico:
Plavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Cfr., por ejemplo, STC 0666-2004-AA/TC.
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