TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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EXP N.° 01332-2018-PA/TC
PIURA
SONIA ELIZABETH GARCÍA MERINO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 6 días del mes de febrero de 2020, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los señores magistrados Ledesma Narváez, Ferrero Costa,
Miranda Canales, Blume Fortini y Ramos Núñez, pronuncia la siguiente sentencia, con
el abocamiento de los magistrados Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera,
conforme al artículo 30-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.
Asimismo, se agrega el fundamento de voto del magistrado Sardón de Taboada, y los
votos singulares de los magistrados Ferrero Costa y Blume Fortini.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Sonia Elizabeth García
Merino contra la sentencia de fojas 487, de fecha 9 de noviembre de 2017, expedida por
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, que declaró
improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 17 de junio de 2013, la recurrente interpone demanda de amparo
contra el Seguro Social de Salud (EsSalud) y la empresa de Servicios Integrados de
Limpieza SA (SILSA), a fin de que se declare la desnaturalización de la intermediación
laboral entre estas empresas y la desnaturalización de su contrato de trabajo para
servic. específico. En consecuencia, solicita que se disponga su reposición laboral
abaj adora a plazo indeterminado de EsSalud en el puesto laboral que venía
eñando en el Hospital III José Cayetano Heredia, ubicado en el distrito de
astilla, Piura.
Manifiesta que prestó labores desde el 26 de octubre de 2009 hasta el 31 de
marzo de 2013, mediante contratos de trabajo para servicio específico con la empresa
SILSA. Trabajó en los ambientes del Hospital III José Cayetano Heredia, pues habría
un supuesto contrato de intermediación laboral entre SILSA y EsSalud. Señala que, al
realizar servicios permanentes, de manera personal, sujeta a dependencia y
subordinación de Essalud, se ha producido la desnaturalización del contrato de
intermediación. Por ello, en la realidad, mantenía un contrato a plazo indeterminado con
EsSalud, más aun cuando fue contratada como técnica asistencial, pero realizó
actividades como técnica de laboratorio en la empresa usuaria, cargo que se encuentra
comprendido en el cuadro de asignación de personal (CAP). Refiere que fue despedida
el 31 de marzo de 2013, pese a que su último contrato de trabajo tenía como fecha de
vencimiento el 30 de abril de ese año. Agrega que, aun cuando solicitó el contrato de
intermediación laboral entre EsSalud y SILSA, solo recibió una negativa de ambas, lo
cual evidencia que no existía contrato de intermediación laboral, al menos el último año
(2013). Alega que, al desnaturalizarse el contrato de intermediación laboral entre ambas
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RA
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sas, también se ha producido la desnaturalización de sus contratos de trabajo por
ervicio específico. Esta situación vulnera sus derechos constitucionales al trabajo, a la
protección contra el despido arbitrario y al debido proceso.
El apoderado de la Red Asistencial de Piura - EsSalud deduce la excepción de
falta de legitimidad para obrar del demandado y de oscuridad o ambigüedad en el modo
de proponer la demanda. Por otro lado, contesta la demanda señalando que carece de
veracidad que las labores que realizó la demandante sean una actividad principal y
permanente de los servicios que brinda EsSalud. Por el contrario, son actividades
complementarias, tal como se advierte en el contrato suscrito entre la actora y SILSA,
toda vez que el objeto social de esta última es proporcionar servicios complementarios y
tempor• . Asimismo, señala que la actora no tiene vínculo contractual con EsSalud,
el pedido de desnaturalización se debe confrontar con su empleador. Por otro
anifiesta que, en el supuesto de que se tuviera que confrontar el contrato de
rmediación laboral entre EsSalud y SILSA, ello debe ser dilucidado en otra vía que
cuente con etapa probatoria y no en el proceso de amparo.
El gerente general de la empresa SILSA deduce la excepción de incompetencia
por razón de la materia y contesta la demanda expresando que la contratación de la
accionante se realizó en estricta aplicación de la Ley 27626, Ley de Intermediación
Laboral, y su reglamento.
EsSalud deduce la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado y
contesta la demanda indicando que la demandante no ha mantenido vínculo laboral
alguno con EsSalud, pues simplemente fue destacada por la empresa SILSA para que
brin e los servicios de apoyo en la Red Asistencial Piura, Hospital III José Cayetano
eredia. Asimismo, precisa que las labores de la actora no constituyen actividades
medulares ni circunstanciales al objeto de la entidad, que es la prestación de servicios de
salud, sino que son actividades auxiliares y, por ende, complementarias.
El procurador público adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo formula una denuncia civil contra la empresa SILSA,
propone la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado y reitera que la
accionante prestó servicios a través de la entidad de intermediación laboral SILSA. Por
lo tanto, jamás mantuvo vínculo laboral ni contrato alguno con EsSalud.
El Primer Juzgado Civil de Piura, con fecha 16 de junio de 2016, declaró
infundadas las excepciones propuestas por la parte demandada y declaró saneado el
proceso. Con fecha 15 de agosto de 2017, declaró improcedente la demanda por estimar
que se acreditó que se ha producido la desnaturalización de la intermediación laboral en
el contrato de locación de servicios suscrito entre SILSA y EsSalud, pues los servicios
que prestó la recurrente no obedecían a una necesidad complementaria de la entidad
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a, sino a una actividad principal y permanente. Sin embargo, en aplicación del
precedente emitido en la sentencia del Expediente 05057-2013-PATC, se determinó que
la actora no ingresó mediante concurso público de méritos para una plaza presupuestada
y vacante de duración indeterminada.
i
La parte demandante apela la sentencia y la Sala Superior revisora confirma la
apelada por similares fundamentos.
FUNDAMENTOS
/
Delimitación del petitorio
La demandante solicita que se declare la desnaturalización del contrato de
inter (cid:9) ción laboral entre EsSalud y SILSA, y la desnaturalización laboral del
de trabajo para servicio específico. En consecuencia, requiere que se
su reposición laboral como trabajadora de EsSalud en el cargo de técnica
aboratorio (clínico) del Hospital III José Cayetano Heredia, ubicado en el
distrito de Castilla, Piura. Alega que, en la realidad, prestó labores de naturaleza
permanente de forma personal, sujeta a subordinación y dependencia en el
mencionado nosocomio de EsSalud, por lo que mantenía un contrato a plazo
indeterminado con EsSalud. Así, al ser despedida sin causa alguna, se han
vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo, a la protección contra el despido
arbitrario y al debido proceso.
Cuestión previa
Es preciso mencionar, que a la fecha de interposición de la presente demanda (17
de junio de 2013), aún no se ha implementado la Nueva Ley Procesal del Trabajo
en el distrito judicial de Piura, por lo que no se contaba con una vía igualmente
satisfactoria como el proceso laboral abreviado previsto en la Ley 29497, el cual se
menciona en el precedente establecido en la Sentencia 02383-2013-PA/TC (caso
Elgo Ríos). Por esta razón, el proceso de amparo es la vía idónea para dilucidar lo
pretendido por el actor.
Procedencia de la demanda
3. De acuerdo con la línea jurisprudencial del Tribunal respecto a las demandas de
amparo sobre materia laboral individual privada, corresponde evaluar si el
recurrente ha sido objeto de un despido incausado.
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a isis de la controversia
A partir de lo expresado por ambas partes, el Tribunal considera que la controversia
planteada se encuentra dirigida a determinar lo siguiente: a) si el contrato de
intermediación laboral entre EsSalud y SILSA se desnaturalizó o no y, en virtud de
ello, si la demandante mantenía un contrato a plazo indeterminado con EsSalud; y
b) si su despido resulta ser arbitrario y, por ende, se ordene su
\ reincorporación laboral.
5 Con relación al punto "a", en el artículo 3 de la Ley 27626, se establecen los
upuestos de procedencia de la intermediación laboral. Así, se dispone lo siguiente:
mediación laboral que involucra a personal que labora en el
de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria sólo
ocede cuando(cid:9) medien(cid:9) supuestos(cid:9) de temporalidad,
complementariedad o especialización. Los trabajadores destacados a
una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la
ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa.
[subrayado agregado].
Por otra parte, en el artículo 5 de la mencionada ley, se señala lo siguiente:
De la infracción de los supuestos de intermediación laboral.- La
infracción a los supuestos de intermediación laboral que se establecen
en la presente Ley, debidamente comprobada en un procedimiento
inspectivo por la Autoridad Administrativa de Trabajo, determinará
que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se entienda
que desde el inicio de la prestación de sus servicios los respectivos
trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria.
7. Asimismo, para dilucidar la controversia, y de conformidad con el artículo 16 de la
Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, es preciso anotar lo siguiente:
[I]os hechos constatados por los inspectores actuantes que se
formalicen en las actas de infracción observando los requisitos que se
establezcan, se presumen ciertos sin perjuicio de las pruebas que en
defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar los
interesados. El mismo valor y fuerza probatoria tendrán los hechos
comprobados por la Inspección del Trabajo que se reflejen en los
informes así como en los documentos en que se formalicen las
medidas inspectivas que se adopten.
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actuado, se encuentra el informe final de actuaciones inspectivas (Orden
nspección AI-750-2013-DRTPE-OIURA-SDNCIHSO, folios 154 a 157),
realizado en las instalaciones de SILSA por un inspector del Ministerio de Trabajo
I y Promoción del Empleo, del cual se desprende lo siguiente:
III HECHOS VERIFICADOS:
Con la documentación revisada y que corre en autos se ha podido
constatar el siguiente hecho:
PRIMERO.- Que la señora Sonia E. García Merino trabajó en el área
de laboratorio clínico (macro biológico), de cargo técnico de
laboratorio [...]
SEGUNDO.- Que la inspeccionada mantuvo en planillas e inscritos en
la seguridad social a los trabajadores.
TE'(cid:9) O.- Que la inspeccionada no mantuvo contrato de
diación laboral o tercerización con EsSalud, respecto a los
ores asistenciales, técnicos asistenciales, venían trabajando con
denes de servicio entre SILSA y EsSalud; solo mantuvo contrato de
intermediación laboral con respecto al servicio de limpieza.
IV CONCLUSIÓN:
Las actuaciones de investigación practicadas han permitido establecer
la siguiente conclusión:
1. Que la inspeccionada mantuvo a sus trabajadores en planillas e
inscritos en la seguridad social.
2. Respecto a la relación entre SILSA y EsSalud, no existió
contrato de intermediación ni de tercerización [...] [negrita y
subrayado nuestro].
9. Cabe mencionar que en autos no se advierte que la referida acta expedida por la
autoridad de trabajo haya sido observada o cuestionada por la entidad emplazada.
10. Por otro lado, se debe resaltar que, conforme a la Resolución de Gerencia Central
562-GCGP-ESSALUD-2014, de fecha 11 de abril de 2014 (folio 370), se advierte
que, en cumplimiento de un mandato judicial (medida cautelar emitida en el
cuaderno cautelar del presente proceso seguido con el Expediente 02953-2013-66-
2001-JR-CI-01), la entidad demandada dispuso la asignación temporal de la plaza
08245000 —correspondiente al cargo de técnica de servicio asistencial— a la
accionante, con lo cual se aprecia que el referido cargo es permanente.
11. En ese sentido, se advierte que no existía un contrato de intermediación laboral
entre la empresa SILSA y EsSalud, y que las labores que desempeñaba la
recurrente —con la apariencia de un contrato con SILSA para una empresa usuaria
como el Hospital III José Cayetano Heredia, ubicado en el distrito de Castilla,
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tira— fueron principales y de naturaleza permanente en EsSalud. Por ello, se
concluye que existía un contrato a plazo indeterminado entre la actora y EsSalud.
12. Con relación al punto "b" —referido a si el despido de la recurrente es arbitrario y,
por ende, corresponde ordenar su reposición laboral—, este Tribunal estima
importante señalar que, en la sentencia recaída en el Expediente 05057-2013-
PA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 5 de junio de 2015, este
Tribunal estableció en los fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23, con carácter de
precedente, que en los casos en que se verifique la desnaturalización del contrato
temporal o civil no podrá ordenarse la reposición a plazo indeterminado cuando se
evidencie que la parte demandante no ingresó en la Administración Pública
mediant • concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante
ndeterminada. Los procesos de amparo en trámite, en el Poder Judicial
'bunal Constitucional, se deberán declarar improcedentes, pues no
e la reposición en el trabajo. En tal caso, el juez reconducirá el proceso a la
a ordinaria laboral para que el demandante solicite la indemnización que
corresponda.
Asimismo, se precisó que las demandas presentadas a partir del día siguiente de la
publicación de la citada sentencia en el diario oficial El Peruano, cuya pretensión
no cumpla el criterio de procedibilidad de acreditar el ingreso en la Administración
Pública mediante concurso público de méritos para una plaza presupuestada y
vacante de duración indeterminada, se deberán declarar improcedentes, sin que
opere la reconducción.
Finalmente, también con carácter de precedente, se estableció la obligación de las
entidades estatales de aplicar las correspondientes sanciones a los funcionarios y/o
servidores que incumplieron las formalidades en la contratación de la parte
demandante (cfr. fundamento 20 de la Sentencia 05057-2013-PA/TC).
13. Al respecto, si bien en autos obran medios probatorios —como los contratos de
trabajo (folios 3 a 37), las constancias de trabajo expedidas por SILSA (folios 36 y
37), el fotocheck de ingreso (folio 38), la Carta RRHH-SILSA-20123 (de fecha 18
de marzo de 2013) y las boletas de pago (folios 29 a 35)— mediante los cuales se
pretendía acreditar un vínculo laboral con la empresa SILSA, ello queda
desvirtuado con lo señalado en los fundamentos 8 a 11 supra. Así, se constató la
desnaturalización del contrato de intermediación laboral entre la empresa SILSA y
EsSalud y, por ende, se acreditó que la accionante mantenía un contrato a plazo
indeterminado con esta última entidad.
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Así, al no haber expresado causa justa derivada de su conducta o capacidad laboral
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para cesar a la actora, EsSalud ha incurrido en un despido arbitrario, más aún si,
como consta en la Carta RRHH-SILSA-20123, de fecha 18 de marzo de 2013, y el
acta de verificación de despido arbitrario (folio 42), se cesó a la accionante antes
V
del vencimiento del último contrato suscrito (folio 27).
5. En consecuencia, en armonía con el artículo 77, inciso "d", del Decreto Supremo
003-97-TR, se debe concluir que se han desnaturalizado los contratos de trabajo
sujetos a modalidad en cuestión. No obstante, se debe tener en cuenta lo siguiente:
i) lo expuesto en el aludido precedente del Expediente 05057-2013-PA/TC (que
0 tiene como fundamento el artículo 5 de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo
Púb -(cid:9) que exige verificar, antes de ordenar la reposición laboral, si el respectivo
.nte ingresó o no mediante concurso público de méritos para una plaza
.uestada y vacante de duración indeterminada; y ii) que en el caso de autos,
• orme se desprende de la demanda y sus recaudos, la demandante no ingresó
ediante dicho tipo de concurso público.
ill(cid:9)
/ 16. Por ello, el Tribunal Constitucional estima que la pretensión de la parte demandante
se debe declarar improcedente en esta sede constitucional. Por otro lado, y
atendiendo a que la demanda de autos fue interpuesta con anterioridad a la
publicación de la sentencia recaída en el Expediente 05057-2013-PA/TC en el
diario oficial El Peruano, corresponde remitir el expediente al juzgado de origen
para que proceda a reconducir el proceso a la vía ordinaria laboral, conforme se
dispone en el fundamento 22 de la precitada sentencia; y ordenar que se verifique lo
pertinente con relación a la identificación de las responsabilidades funcionales
mencionada en el fundamento 20 del precedente contenido en el Expediente
05057-2013-PA/TC.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
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2. Ordenar la remisión del expediente al juzgado de origen para que proceda conforme
se dispone en los fundamentos 20 y 22 del precedente contenido en el Expediente
05057-2013-PA/TC.
Publíquese y notifíquese.
SS.
LEDESMA NARVÁEZ
MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA BAR' ERA
[PONENTE MIRANDA CANALES]
Lo que certifico:
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Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA
Si bien estoy de acuerdo con el fallo de la sentencia expedida en autos, discrepo de su
fundamentación.
A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el artículo 22 de la Constitución no
incluye la reposición. Como señalé en el voto singular que emití en el Expediente
05057-2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo
debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente al mercado laboral o a des-
arrollar la actividad económica que uno quiera, dentro de los límites que la ley establece
por razones de orden público. Solo esta interpretación es consistente con las libertades de
contratación y trabajo consagradas en el artículo 2°, incisos 14 y 15; la libertad de empresa
establecida en el artículo 59°; y, la visión dinámica del proceso económico contenida en el
artículo 61° de la Constitución.
Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993 establece que "la ley otorga al
trabajador protección adecuada contra el despido arbitrario", se refiere solo a obtener
una indemnización determinada por la ley.
A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo arbitrario, englobó tanto al
despido nulo como al injustificado de los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley
de Fomento del Empleo, de 12 de noviembre de 1991.
Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua Española, arbitrario es:
Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón.
Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se encontraba vigente la actual
Constitución— pretendió equiparar el despido que la Constitución denominó arbitrario
solo a lo que la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustificado.
Semejante operación normativa implicaba afirmar que el despido nulo no puede ser
descrito como "sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón", lo
que es evidentemente inaceptable.
Más allá de su deficiente lógica, la Ley 26513 tuvo como consecuencia resucitar la re-
posición como medida de protección frente a un tipo de despido, entregándoles a los
jueces poder para forzar la continuidad de una relación de trabajo.
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Esta nueva clasificación —que se mantiene en el Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante
Decreto Supremo 003-97-TR— es inconstitucional.
Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal Constitucional mediante los
casos Sindicato Telefónica (2002) y Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que co-
rrespondía la reposición incluso frente al despido arbitrario.
Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del amparo laboral, Llanos Huasco
pretendió que se distinguiera entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así,
si no convencía, al menos confundiría.
A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición incluye, ciertamente, a los
trabajadores del Estado sujetos al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen
laboral público.
La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el término "estabilidad laboral",
con el que tanto su predecesora de 1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de
marzo de 1984, se referían a la reposición.
El derecho a la reposición del régimen de la carrera administrativa no sobrevivió, pues,
a la promulgación de la Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas
que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se percaten de ello.
Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE, en aplicación
del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.
S.
SARDÓN DE TABOADA
(1-
Lo que certifico:
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
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g—(cid:9) Cc
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI
OPINANDO PORQUE SE DECLARE FUNDADA LA DEMANDA POR HABERSE
ACREDITADO EN AUTOS LA DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE
TRABAJO Y, EN CONSECUENCIA, SE ORDENE LA REPOSICIÓN DE LA
DEMANDANTE
Con el debido respeto a mis ilustres colegas magistrados, discrepo de la resolución de
mayoría, que declara improcedente la demanda y ordena la remisión del expediente al
juzgado de origen para que proceda conforme se dispone en los fundamentos 20 y 22 del
precedente establecido en la Sentencia 05057-2013-PA/TC, conocido como Precedente
Huatuco.
A mi juicio, el amparo resulta la vía idónea, por lo que debe declararse fundada la demanda
al haberse acreditado la desnaturalización del contrato de trabajo y, en consecuencia, debe
ordenarse la inmediata reposición de la actora y no reconducirse el expediente a la vía
ordinaria laboral, en aplicación de las reglas contenidas en el Precedente Huatuco, que
indebidamente ha eliminado la reposición laboral para los trabajadores del Estado que
ingresaron sin concurso público.
Las razones de mi discrepancia en cuanto a la pertinencia, sentido, contenido, alcances y
aplicación del citado precedente aparecen extensamente expuestas en el voto singular que
emití en el Expediente 05057-2013-PA/TC, a cuyo texto me remito y el cual reproduzco en
parte en los términos siguientes:
1. Resumen de las reglas del Precedente Huatuco.
2. Principales razones de mi discrepancia.
3. Concepto de precedente constitucional vinculante.
4. Premisas para el dictado de un precedente vinculante.
5. Línea jurisprudencial desarrollada por el Tribunal Constitucional.
Falta de presupuestos y premisas para el dictado del Precedente Huatuco.
La obligación del Tribunal Constitucional de respetar su propia jurisprudencia: la
predictibilidad y la seguridad jurídica.
8. Alcances de la protección adecuada al trabajador y el derecho a la reposición.
9. Aplicación y efectos en el tiempo del Precedente Huatuco.
10. Análisis del caso.
11. Sentido de mi voto.
A continuación desarrollo dicho esquema, siguiendo la misma numeración temática:
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1.(cid:9) Resumen de las reglas establecidas en el Precedente Huatuco
De una lectura detallada de las reglas establecidas en los Fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23
del Precedente Huatuco, se aprecia que, en resumen, dicho precedente ha establecido que:
1.1 En el sector público no podrá ordenarse la incorporación o reposición a tiempo
indeterminado de los trabajadores despedidos en los casos que se acredite la
desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil,(cid:9) por cuanto la
incorporación o reposición a la Administración Pública solo procede cuando el
ingreso del trabajador se haya realizado mediante concurso público y abierto para una
plaza presupuestada, vacante de duración indeterminada. Esta regla es de aplicación
inmediata y no alcanza al sector privado.
1.2 Las entidades estatales deben imponer las sanciones que correspondan a aquellos
funcionarios y/o servidores que tuvieron responsabilidad en la elaboración del
contrato temporal que fue declarado desnaturalizado en un proceso judicial.
1.3 A fin de determinar la responsabilidad de tales funcionarios y/o servidores, las
entidades estatales recurrirán a sus propios documentos internos y de gestión,
proporcionando posteriormente dicha información a la Oficina de Control Interno, a
fin de que se efectúen las investigaciones del caso, se lleve a cabo el procedimiento
administrativo disciplinario respectivo y se establezcan las sanciones pertinentes.
1.4 Los servidores y funcionarios públicos incurren en responsabilidad administrativa
funcional cuando contravienen el ordenamiento jurídico administrativo y las normas
internas de la entidad a la que pertenecen o cuando en el ejercicio de sus funciones
hayan realizado una gestión deficiente. A su vez, incurren en responsabilidad civil
cuando, por su acción u omisión, hayan ocasionado un daño económico al Estado,
siendo necesario que este sea ocasionado por incumplir sus funciones, por dolo o
culpa, sea esta inexcusable o leve.
1.5 En el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante no pueda ser
reincorporado por no haber ingresado por concurso público de méritos para una plaza
presupuestada, vacante, de duración indeterminada, el juez reconducirá el proceso a
la vía ordinaria laboral para que la parte demandante solicite la indemnización que
corresponda. Se otorgará al demandante un plazo razonable a efectos de que adecúe
su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso
laboral. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva
adecuación, procederá el archivo del proceso.
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1.6 Sus reglas son de aplicación inmediata a partir del día siguiente de su publicación en
el diario oficial "El Peruano", incluso a los procesos de amparo que se encuentren en
trámite ante el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional.
1.7 Las demandas presentadas luego de su publicación y que no acrediten el presupuesto
de haber ingresado por concurso público de méritos a la Administración Pública para
una plaza presupuestada y vacante a plazo indeterminado, deberán ser declaradas
improcedentes, sin que opere la reconducción del proceso.
2.(cid:9) Principales razones de mi discrepancia
Discrepo en cuanto a la pertinencia, sentido, contenido, alcances y aplicación del
precedente Huatuco, por cuanto:
2.1 Contrariando la línea jurisprudencial uniforme desarrollada por el Tribunal
Constitucional desde que inició sus funciones (hace cerca de veinte años), elimina el
derecho a la reposición o reincorporación de los trabajadores del sector público que
ingresaron sin las formalidades de un concurso público, sin importar el tiempo
durante el cual hayan venido prestando sus servicios para el Estado y a pesar de que
por aplicación del principio de la primacía de la realidad se haya acreditado que
realizan una labor permanente, afectando el contenido constitucionalmente protegido
del derecho al trabajo y del derecho a la protección adecuada contra el despido
arbitrario, consagrados en los artículos 22 y 27, respectivamente, de la Constitución
Política del Perú.
2.2 Convalida un eventual accionar abusivo, lesivo e irresponsable del Estado en la
contratación pública laboral, perjudicando injustamente al trabajador y desconociendo
las garantías mínimas previstas en el artículo 8 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, sin tener en cuenta las graves consecuencias socioeconómicas
para las personas despedidas y sus familiares y dependientes, tales como la pérdida de
ingresos y la disminución del patrón de vida, contrariando la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos sentada en el Caso Baena Ricardo y
otros vs. Panamá sobre los despidos efectuados sin respetar las garantías mínimas, a
pesar de que tal jurisprudencia ha sido invocada, recogida y asumida por el propio
Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, como es el caso de la STC 00606-
2010-PA/TC, ejecutoria en la que el Tribunal Constitucional señaló que el despido
será legítimo solo cuando la decisión del empleador se fundamente en la existencia de
una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada en el
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procedimiento de despido, en el cual se deben respetar las garantías mínimas que
brinda el derecho fundamental al debido proceso, pues el resultado de una sanción en
el procedimiento de despido no solo debe ser consecuencia de que se respeten las
garantías formales propias de un procedimiento disciplinario, sino, además, de que
sea acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad que deben aplicarse
teniendo presentes la gravedad de la falta cometida, la categoría, la antigüedad y los
antecedentes disciplinarios del trabajador, entre otros aspectos.
2.3 Tiene un sentido reglamentista, punitivo y draconiano que hace énfasis en la sanción
y penalización de los funcionarios y trabajadores encargados de la contratación
pública, desconociendo que la contratación pública nacional presenta, desde hace
varias décadas, la característica que de los más de 1'400,000.00 trabajadores' que
laboran en el sector público, el mayor número de ellos ha sido contratado sin
concurso, obviando que las renovaciones constantes de sus contratos traducen
también una evaluación en los hechos, confirmada por su permanencia en el trabajo y
por la primacía de la realidad; confundiendo, además, el ejercicio de la magistratura
constitucional con el ejercicio de la labor legislativa y el ejercicio del control de la
gestión gubernamental, que son propias del Poder Legislativo y de los entes
facultados para emitir normas de derecho positivo, así como de la Contraloría General
de la República, como si el Tribunal Constitucional fuera un órgano legislativo y
parte dependiente del sistema nacional de control.
2.4 Irradia inconstitucionales efectos retroactivos sobre situaciones anteriores a su
aprobación, frustrando las expectativas y violando el derecho de los trabajadores del
sector público que hayan celebrado contratos temporales o civiles del sector público,
que hayan obtenido sentencia que ordene su reposición, que se encuentran tramitando
su reposición judicial o que se encuentren por iniciar un proceso con tal fin.
2.5 Desnaturaliza el sentido de la figura del precedente constitucional vinculante, no
responde mínimamente al concepto de lo que debe entenderse por precedente
constitucional vinculante ni respeta las premisas básicas que se exigen para su
aprobación.
Precisadas las principales razones de mi discrepancia con la pertinencia, sentido, contenido,
alcances y aplicación del Precedente Huatuco, me referiré a continuación al concepto de
precedente constitucional vinculante y a las premisas que exige su aprobación, que desde
mi punto de vista han sido dejadas totalmente de lado.
Dato contenido en el Informe de Implementación de la Reforma del Servicio Civil. Avances y logros
durante el año 2014. Consultado en (http://www.servir.gob.pe)
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3.(cid:9) Concepto de precedente constitucional vinculante
El precedente constitucional vinculante, creado por el artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional (sin perjuicio de su tímido antecedente que recogía la
derogada Ley de Hábeas Corpus y Amparo de 1982), es una regla expresamente establecida
como tal por el Tribunal Constitucional, con efectos vinculantes, obligatorios y generales,
en una sentencia que haya adquirido la calidad de cosa juzgada, dictada al resolver un
proceso constitucional en el que ha emitido pronunciamiento sobre el fondo del asunto;
regla que es consecuencia de una larga secuencia de sentencias en las que el Tribunal
Constitucional ha ido perfilando determinado criterio que estima necesario consagrar como
obligatorio y vinculante porque contribuye a una mejor y mayor cautela de los derechos
constitucionales y fortalece su rol de máximo garante de la vigencia efectiva de los
derechos fundamentales, guardián de la supremacía constitucional y supremo intérprete de
la Constitución.
Al respecto, resulta ilustrativo citar los comentarios del maestro Domingo García Belaunde,
principal gestor y autor del Código Procesal Constitucional, quien al comentar sobre la
figura del precedente constitucional vinculante afirma:
"El precedente en el Perú tiene relativamente corta vida. Para efectos concretos
la primera vez que esto se introduce entre nosotros a nivel legislativo, si bien
tímidamente, es en 1982, en la Ley de Hábeas Corpus y Amparo de ese año, fruto
de una comisión ad hoc nombrada por el entonces Ministro de Justicia, Enrique
Elías Laroza y presidida por mí. Tal propuesta la planteé desde un inicio y tuvo
acogida entre mis colegas miembros de la Comisión. Y como tal fue sancionada
por el Pleno del Congreso de la República y entró en vigencia en diciembre de
ese año.
Ahora bien, lo que tenía o teníamos en mente, era sobre todo la idea de ir
construyendo una jurisprudencia orientadora que, por un lado, contribuyese a
asentar la naciente experiencia de jurisdicción constitucional que entonces
recién empezaba, (de acuerdo al modelo adoptado en la Constitución de 1979 y
hasta que ahora se mantiene). Y por otro lado, crear firmeza en los
pronunciamientos que contribuyesen a afianzar nuestro Estado de Derecho.
Pero como sucede siempre en estas ocasiones, el enunciado normativo sirvió de
muy poco. Fue más bien en el Código Procesal Constitucional de 2004 donde se
le precisó en el artículo VII del Título Preliminar. Fue pensado para que fuera
usado con calma y prudencia y solo en casos especiales. Para tal efecto, pensaba
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yo en la evolución de los precedentes en el sistema jurídico norteamericano, que
dentro de sus limitaciones, ha contribuido enormemente a afianzar su sistema
jurídico. Lamentablemente, ayuno nuestro país de tradiciones constitucionales
firmes, desconocedor de doctrina y jurisprudencia extranjera y sin literatura
especializada que la orientase, empezó a usar tal concepto en forma bastante
alegre y despreocupada, llegándose al caso de sentar precedentes en situaciones
muy inciertas y muy abiertas al debate y peor aún: cambiados con frecuencia.
Así, mientras en los Estados Unidos el precedente se fija y se vuelve obligatorio
luego de una larga hilera de casos que van desbrozando el camino, aquí sucedió
al revés. Primero se sentaba el precedente, y luego se veía qué pasaba y que
problemas nuevos asomaban. Esto condujo a resultados poco serios y
encontrados." (Presentación liminar consignada en: BARKER, Robert S. "El
precedente vinculante y su significado en el Derecho Constitucional de los
Estados Unidos". Serie Cuadernos Constitucionales. Editora Jurídica Grijley.
Lima. 2014, pp. 13 y 14).
Dicho esto, resulta desconcertante la asunción del Precedente Huatuco por el Tribunal
Constitucional, pues ha nacido contrariando su propia y uniforme jurisprudencia, sin que se
haya perfilado una regla a través de una hilera de sentencias y afectando el contenido
constitucionalmente protegido del derecho al trabajo y del derecho a la protección contra el
despido arbitrario, consagrados en los artículos 22 y 27, respectivamente, de la
Constitución Política del Perú, al eliminar el derecho a la reposición o reincorporación de
los trabajadores del sector público que ingresaron sin las formalidades de un concurso
público; sin importar, repito, el tiempo durante el cual hayan venido prestando sus servicios
para el Estado y a pesar de que por aplicación del principio de la primacía de la realidad se
haya acreditado que realizan una labor de naturaleza permanente.
4.(cid:9) Premisas para el dictado de un precedente vinculante
Son dos las principales premisas para el dictado de un precedente constitucional vinculante
por parte del Tribunal Constitucional y que corresponden al rol que le compete como
supremo intérprete de la Constitución, garante de la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales y garante de la supremacía normativa de la Norma Suprema de la República,
en armonía con los artículos 200, 201 y demás pertinentes de la Constitución, y los
artículos II, III, IV, V y VI del Título Preliminar, y demás pertinentes del Código Procesal
Constitucional, y los artículos 1, 2 y demás pertinentes de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional.
Rol que es armónico con los fines esenciales de los procesos constitucionales, que establece
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el artículo II del Título Preliminar del citado Código Procesal Constitucional, el cual a la
letra preceptúa:
"Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la
Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales."
Las premisas para el dictado de un precedente constitucional vinculante se desprenden del
concepto de dicho instituto procesal y de los fines de los procesos constitucionales.
Específicamente, si el precedente se refiere al ejercicio, alcances o cobertura de un derecho
fundamental, el precedente debe imperativamente ser armónico con el fin de garantizar su
vigencia efectiva.
Dicho esto, las premisas en mención son las siguientes:
a)(cid:9) Que el precedente sea la consecuencia de una praxis jurisdiccional continuada. De un
camino ya recorrido por el Tribunal Constitucional a través de sus fallos, en el que
haya ido perfilando una regla que considere necesario establecer como de obligatorio
y general cumplimiento en casos similares.
Vale decir, el precedente vinculante nace a raíz de un camino recorrido por el
Tribunal Constitucional en el ejercicio de la magistratura constitucional. No es
producto de un acto ajeno a la praxis jurisprudencial, que nazca sin tal condición,
como si se tratara de una labor meramente legislativa, propia del Poder Legislativo,
salvo que su objetivo sea fortalecer el marco de protección de los derechos
fundamentales.
Que el precedente vinculante tenga invívita una finalidad, acorde con la naturaleza
tuitiva, finalista y garantista de los procesos constitucionales: ampliar y mejorar la
cobertura de los derechos fundamentales y de su pleno y cabal ejercicio.
Por ello, la inspiración del precedente debe responder al rol tuitivo y reivindicativo
del Tribunal Constitucional, tendiente a mejorar los mecanismos de protección y de
garantía de la vigencia efectiva de los derechos humanos.
Por tanto, el motor o la inspiración del precedente no puede ni debe ser otro que
brindar mayor y mejor protección al justiciable que alega afectación de sus derechos
esenciales, sea por amenaza o por violación.
El Precedente Huatuco, que se está aplicando al presente caso, ha nacido contrariando la
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línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional, abandonando por completo el rol tuitivo
que le corresponde a favor de los derechos e inspirado, por el contrario, en la búsqueda de
una fórmula que proteja los intereses económicos del Estado, asumiendo un rol
sancionatorio y punitivo contra los funcionarios y las autoridades públicas que contrataron
sin concurso. Es decir, ayuno totalmente de las premisas que cimientan y sustentan su razón
de ser.
5. Línea jurisprudencial desarrollada por el Tribunal Constitucional
La línea jurisprudencial que ha venido construyendo el Tribunal Constitucional en materia
de amparos laborales del régimen público, a contramano de las reglas establecidas en el
Precedente Huatuco, ha sido tuitiva, finalista y garantista, aplicando el principio de la
primacía de la realidad y ordenando la reposición de aquellos trabajadores del Sector
Público despedidos, que ingresaron por contratos temporales o civiles, que demostraron
haber realizado una labor de naturaleza permanente, sujeta a subordinación y dependencia.
Esa línea se ve reflejada en numerosas sentencias dictadas por los sucesivos colegiados que
han integrado el Tribunal Constitucional, de las cuales solo en forma ilustrativa, he referido
algunas en el voto singular que emití en el Precedente Huatuco; sentencias en las que,
recalco, se ordenó la reposición del trabajador en casos de servidores que no habían
ingresado a la Administración Pública por concurso, pero que habían continuado laborando
a través de sucesivas renovaciones o prórrogas, desempeñando labores de naturaleza
permanente, bajo condiciones de horario, dependencia y subordinación; casos en los cuales
uniformemente se aplicó el principio de la primacía de la realidad.
Tales sentencias son, entre otras, las siguientes: STC 01562-2002-PA/TC STC 2541-2003-
PA/TC STC 2545-2003-PA/TC STC 01162-2005-PA/TC, STC 01846-2005-PA/TC STC
4877-2005-PA/TC, STC 4194-2006-PA/TC, STC 01210-2006-PA/TC STC 09248-2006-
PA/TC, STC 10315-2006-PA/TC, STC 04840-2007-PA/TC, STC 441-2011-PA/TC, STC
3923-2011-PA/TC, STC 3146-2012-PA/TC, STC 3537-2012-PA/TC, STC 1587-2013-
PA/TC, STC 968-2013-PA/TC, STC 3014-2013-PA/TC, STC 91-2013-PA/TC y STC
3371-2013-PA/TC.
6. Falta de presupuestos y premisas para el dictado del Precedente Huatuco
Como se aprecia de lo explicitado e invocado hasta aquí, no existen los presupuestos y las
premisas básicas que dan mérito a un precedente constitucional vinculante como el
denominado Precedente Huatuco, por cuanto:
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a) No es consecuencia de una praxis jurisdiccional continuada ni de un camino ya
recorrido por el Tribunal Constitucional a través de sus fallos, en el que haya ido
perfilando una regla que considere necesario establecer como de obligatorio y general
cumplimiento en casos similares.
b) Por el contrario, es producto de un acto ajeno a la praxis jurisprudencial del Tribunal
Constitucional. Nace sin cumplir tal condición. Como un acto meramente legislativo,
que es propio del Poder Legislativo.
No se condice con el rol tuitivo, reivindicativo y garante de la vigencia efectiva de los
derechos humanos que tiene el Tribunal Constitucional.
d) No mejora los mecanismos de protección y de garantía de la vigencia efectiva de los
derechos humanos ni amplía su cobertura ni vela por su cabal ejercicio y respeto.
e) Desprotege a los trabajadores del Sector Público que no ingresaron por concurso para
plaza vacante y presupuestada, despojándolos de sus derechos constitucionales al
trabajo, a la reposición y a la protección contra el despido arbitrario, desconociendo y
contradiciendo la línea jurisprudencia] desarrollada por el Tribunal Constitucional
desde su creación.
Desconoce el principio de la primacía de la realidad.
(cid:9)
Otorga un trato desigual y discriminatorio a los trabajadores del Sector Público frente
g)
a los trabajadores del Sector Privado respecto a sus derechos al trabajo y a la
protección contra el despido arbitrario.
En suma, el Precedente Huatuco que se aplica en el auto de mayoría desnaturaliza
totalmente el sentido y los alcances de lo que es un precedente constitucional
vinculante, variando el eje de preocupación y de atención del Tribunal Constitucional
en materia de derechos fundamentales, que no es otro que procurar su máxima
protección, hacia un eje que le es ajeno: la protección de los intereses del Estado en la
contratación de personal.
i)(cid:9) Finalmente, como se puede colegir, el Precedente Huatuco encierra un propósito
adicional: la idea de la simple descarga procesal. Al respecto, como ya lo he
manifestado en numerosos votos singulares, cualquier intento de descarga procesal no
debe ser ajeno a la siguiente lógica: descargar sin desamparar, descargar sin
desguarnecer y descargar sin abdicar.
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7.(cid:9) La obligación del Tribunal Constitucional de respetar su propia jurisprudencia:
la predictibilidad y la seguridad jurídica
El Tribunal Constitucional ha señalado en anterior jurisprudencia que: "La interpretación
constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la
Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta
vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la
sociedad en su conjunto ". En ese sentido, el Tribunal Constitucional no puede
desvincularse tan fácilmente de lo interpretado y resuelto por el mismo, porque sus propias
decisiones lo vinculan. En efecto, el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, determina que doctrina jurisprudencial exige que: "Los Jueces interpretan y
aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional".
Podemos decir que: "El Tribunal Constitucional, como máximo intérprete de la
Constitución y órgano supremo de control de la constitucionalidad, es titular de una
autonomía procesal para desarrollar y complementar la regulación procesal constitucional
a través de la jurisprudencia, en el marco de los principios generales del Derecho
Constitucional material y de los fines de los procesos constitucionales3", puesto que: "(...)
las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretación de la
Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de
derecho y vinculan a todos los poderes del Estado4".
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha declarado que: "La Constitución es la norma
jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (artículo
519, como desde el subjetivo-institucional (artículos 38° y 45°). Consecuentemente, es
interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización,
de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas
manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo I° de la
Constitución)5". Por tal motivo, el Tribunal Constitucional no puede modificar una línea
jurisprudencial contínua y coherente porque estaríamos afectando la concretización de los
contenidos de la Constitución, porque no se mantendría una interpretación perenne.
La legitimidad de un Tribunal Constitucional se obtiene a través de sus decisiones
2 STC N° 5854-2005-PA/TC, Fundamento 12.
3(cid:9) STC N° 0020-2005-PI/TC, Fundamento 2.
4 STC N° 1333-2006-PA/TC, Fundamento 11.
5 STC N° 0030-2005-AI/TC, Fundamento 40.
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jurisdiccionales, las mismas que deben ser coherentes y generar predictibilidad para los
justiciables, y sobre todo mantener la seguridad jurídica, principio que este mismo
Colegiado ha declarado que: "(...) forma parte consubstancial del Estado Constitucional de
Derecho. La predictibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes públicos)
frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía que
informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la
arbitrariedad"6 .
Por otro lado, no se puede emplear la figura del precedente vinculante para modificar una
línea jurisprudencial, pues el precedente está pensado para unificar y ratificar líneas
jurisprudenciales establecidas por el mismo Colegiado, ya que siguiendo lo expresado por
Domingo García Belaunde, respecto a la figura del presente en el ordenamiento jurídico
peruano señala que: "(....) éste no puede ser mecánico sino prudente, viendo la realidad a
la cual se aplica, y sin desnaturalizar la institución, más aun cuando proviene de otro
sistema jurídico7".
8.(cid:9) Alcances de la protección adecuada al trabajador y el derecho a la reposición
Ha sido el Tribunal Constitucional, en su calidad de intérprete supremo de la Constitución
y, más propiamente, de los contenidos normativos de las disposiciones constitucionales, el
que ha efectuado toda una construcción jurisprudencial del amparo laboral, a partir de la
consideración de que el derecho al trabajo y el derecho a la protección contra el despido
arbitrario, consagrados en los artículos 22 y 27, respectivamente, son derechos
fundamentales protegidos por el proceso de amparo, por lo que frente a su afectación
procede que la Justicia Constitucional retrotraiga las cosas al estado anterior a la agresión y
restituya su pleno ejercicio, lo cual significa la reposición del trabajador perjudicado si este
opta por reclamar dicha opción y la situación responde a las causales correspondientes.
Tal construcción jurisprudencial tiene su origen por el año 1997 (hace casi 20 años) al poco
tiempo que el Tribunal Constitucional iniciara sus funciones, como puede verificarse
revisando, entre otras, la STC 111-1996-AA/TC (Caso Hugo Putman Rojas), del 13 de
junio de 1997, y la STC 1112-1998-AA/TC (Caso César Antonio Cossío y otros), del 21 de
enero de 1999, y se consolida en la STC 976-AA-2001-AA/TC, en la que establece
claramente la posibilidad de recurrir vía amparo en los casos de despido incausado, despido
nulo y despido fraudulento, cuando resulte evidente la violación del derecho constitucional
(cid:9)
6 STC. N° 0016-2002-AI/TC, Fundamento 3.
7(cid:9)
GARCÍA BELAUNDE, Domingo. "El precedente vinculante y su revocatoria por parte del Tribunal
Constitucional(cid:9) (a(cid:9) propósito(cid:9) del(cid:9) caso(cid:9) Provías(cid:9) Nacional)."(cid:9) Disponible(cid:9) en:
http://www.uss.edu. pe/uss/Revi stasVi dual es/ssi as/ssi as2/pdf/GA RCI ABELAUNDE.pdf
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y no sea igualmente satisfactoria la vía paralela, por no constituir un remedio idóneo.
Al respecto, resulta ilustrativa la afirmación del maestro argentino Néstor Pedro Sagües es,
quien sostiene:
"No basta, pues, que haya una vía procedimental (de cualquier índole), para
desestimar un pedido de amparo: hay que considerar, inexcusablemente, si tal
trámite es auténticamente operativo para enfrentar el acto lesivo. Resultaría harto
fácil (y a la vez farisaico), rechazar una demanda de amparo por la simple razón de
existir acciones judiciales y administrativas que contemplaran el problema litigioso,
ya que con tal criterio, todo amparo resultaría prácticamente desechable. Lo que
debe determinarse, es si tales caminos son efectivamente útiles para 'lograr la
protección del derecho o garantía constitucional de que se trate', ..." (SAGÜÉS,
Néstor Pedro, "El Derecho Procesal Constitucional — Recurso Extraordinario".
Editorial Astrea. Buenos Aires. 1889, p. 169).
Durante el largo recorrido efectuado por el Tribunal Constitucional desde aquellos años
hasta la fecha, como se comprueba de las sentencias referidas al mencionar su línea
jurisprudencial, se ha consolidado el amparo laboral frente a casos de reclamos por
despidos incausados, nulos o fraudulentos de trabajadores del Sector Público que no
ingresaron por concurso y demostraron haber efectuado labores de naturaleza permanente,
bajo condiciones de subordinación y dependencia, por aplicación del principio de la
primacía de la realidad.
9.(cid:9) Aplicación y efectos en el tiempo del Precedente Huatuco
El Precedente Huatuco elimina y proscribe la reposición o reincorporación de los servidores
públicos despedidos que ingresaron al servicio del Estado sin concurso público y con plaza
presupuestada vacante, irradiando efectos inmediatos en el tiempo, a partir del día siguiente
de su publicación en el diario oficial "El Peruano" a todos los procesos de amparo que se
encuentren en trámite, cualquiera que sea la etapa en que se hallen, y manda declarar
improcedentes las nuevas demandas que se presenten.
Discrepo rotundamente de la aplicación y efectos en el tiempo que dispone el Precedente
Huatuco, pues la generación de precedentes constitucionales vinculantes con incidencias
retroactivas, aun cuando está permitida, no habilita de ninguna manera un uso
indeterminado o arbitrario de dicha facultad, ya que en cualquier circunstancia ha de estarse
al respeto de la propia Constitución y de su catálogo de derechos y principios
constitucionales.
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En efecto, si a los justiciables que iniciaron sus reclamos en una época en la que el amparo
les permitía reclamar reposición, como en el presente caso, se les aplica un precedente en el
que se les dice que ya no hay reposición, sino solo indemnización y que esta solo se obtiene
únicamente a través del proceso ordinario, dicha alternativa contraviene expresamente el
derecho fundamental al procedimiento preestablecido por la ley reconocido expresamente
en el artículo 139, inciso 3), de nuestra Norma Fundamental. Contraviene incluso nuestra
propia jurisprudencia que en forma constante, reiterada y uniforme, ha enfatizado que "el
derecho al procedimiento preestablecido por la ley[...] garantiza[...] que las normas con las
que se inició un determinado procedimiento, no sean alteradas o modificadas con
posterioridad por otra. De esta manera, iniciado un procedimiento determinado, cualquier
modificación realizada a la norma que lo regulaba no debe ser la inmediatamente aplicable
al caso[...]" (Cfr. Exps. 2928-2002-HC/TC, 1593-2003-HC/TC, 5307-2008-PA/TC, entre
otros).
Conviene recordar, por lo demás, que si nuestro propio legislador ordinario se encuentra
expresamente prohibido de emitir normas con fuerza o efecto retroactivo, salvo que las
mismas favorezcan (artículo 103 de la Constitución Política del Perú), no encuentro
sustento alguno para que el Tribunal Constitucional haga exactamente lo contrario, tanto
más cuanto que el precedente en mención, lejos de favorecer, termina perjudicando o
restringiendo derechos para el amparista que antes podía lograr una reposición, que la
nueva regla, inusitadamente y de forma inmediata, elimina y proscribe.
10. Análisis del caso
De la revisión del material probatorio de autos se puede apreciar el Informe Final de
Actuaciones Inspectivas (Orden de Inspección AI-750-2013-DRTPE-OIURA-SDNCIHSO
(fs. 154 a 157) realizado en las instalaciones de SILSA, por un inspector del Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo, en el cual se concluye que la inspeccionada mantuvo a
sus trabajadores en planillas e inscritos en la seguridad social y además que respecto a la
relación entre SILSA y EsSalud, no existió contrato de intermediación ni de tercerización.
Al respecto, debo mencionar que en autos no se advierte que la referida acta expedida por
la autoridad de trabajo haya sido observada o cuestionada por la entidad emplazada.
Asimismo, es necesario señalar que, conforme a la Resolución de Gerencia Central 562-
GCGP-ESSALUD-2014, de fecha 11 de abril de 2014 (fj. 370), se advierte que, en
cumplimiento de un mandato judicial (medida cautelar emitida en el cuaderno cautelar del
presente proceso seguido con el Expediente 02953-2013-66-2001-JR-CI-01), la entidad
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demandada dispuso la asignación temporal de la plaza 08245000, bajo el cargo de técnica
de servicio asistencial a la accionante, con lo cual se aprecia que el referido cargo es
permanente.
En tal sentido, se comprobó que entre la empresa SILSA y EsSalud no existía un contrato
de intermediación laboral, y que las labores que desempeñaba la recurrente, bajo la
apariencia de un contrato con SILSA para la empresa usuaria, como lo es, el Hospital III
José Cayetano Heredia ubicado en el distrito de Castilla, Piura, fueron de naturaleza
permanente en EsSalud. De lo mencionado, se concluye que entre la actora y EsSalud
existía una relación laboral de carácter indeterminado.
Así, EsSalud al no haber expresado causa justa derivada de su conducta o capacidad laboral
para cesar a la actora, ha incurrido en un despido arbitrario, más aun, si según se verifica en
la Carta RRHH-SILSA-20123, de fecha 18 de marzo de 2013 y en el acta de verificación de
despido arbitrario (f. 42), se cesó a la accionante antes de su vencimiento del último
contrato (f. 27).
De lo expuesto, se ha podido constatar la desnaturalización del contrato de intermediación
laboral entre la empresa SILSA y EsSalud, y por ende, se acreditó que la accionante
mantenía un contrato a plazo indeterminado con esta última entidad.
En tal sentido, el vínculo laboral se encuentra desnaturalizado. Así pues, en aplicación del
principio de primacía de la realidad, su relación laboral es de carácter indeterminado y, por
lo tanto, solo podía ser extinguida por una causa justificada y siguiendo el procedimiento
establecido en el Decreto Supremo 003-97-TR. Por tanto, al no haberse procedido en
dichos términos, se lesionó el derecho al trabajo de la actora, correspondiendo amparar su
pretensión.
Sentido de mi voto
Mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda y, en consecuencia, NULO el
despido de doña Sonia Elizabeth García Merino, debiéndose ordenar su reposición laboral
como trabajadora a plazo indeterminado en el cargo que venía desempeñando o en otro de
igual o similar categoría.
S.
BLUME FORTINI
Lo que certifico:
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Flavio Re tegui Apaza
Secretario Relator
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1111 1111111111111 (cid:9) 1001
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO FERRERO COSTA
Con el mayor respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito el presente voto
singular por las siguientes consideraciones.
La estabilidad laboral de la Constitución de 1993
La Constitución de 1993 establece una economía social de mercado, con una iniciativa
privada libre y el papel subsidiario del Estado.
En ese contexto, la promoción del empleo requiere que la estabilidad laboral, entendida
como el derecho del trabajador de permanecer en el empleo o conservarlo, sea relativa.
Ello explica por qué la Constitución vigente suprimió la mención al "derecho de
estabilidad en el trabajo", como lo hacía la Constitución de 1979 en su artículo 48.
En concordancia con lo expresado, la Constitución de 1993, en su artículo 27, prescribe
que la "ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario".
Consideramos que aquí se consagra un derecho de configuración legal cuyo ejercicio
requiere de un desarrollo legislativo.
Algunos entienden que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al
trabajo, reconocido en el artículo 22 de la Constitución, implica dos aspectos. El
primero, supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la
población acceda a un puesto de trabajo, lo cual implica un desarrollo progresivo y
según las reales posibilidades del Estado para materializar tan encomiable labor. El
segundo aspecto concibe el derecho al trabajo como proscripción de ser despedido salvo
por causa justa2.
Sin embargo, de la lectura conjunta de los artículos 2 (inciso 15), 22, 23 y 58 de la
Constitución, puede concluirse que el contenido constitucionalmente protegido del
derecho al trabajo es el siguiente:
1. El derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley (artículo 2, inciso 15).
2. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales,
ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (artículo 23).
3. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento
(artículo 23).
4. El Estado promueve políticas de fomento del empleo productivo y de educación
Sobre el debate del artículo 27 de la Constitución de 1993, puede consultarse: Congreso Constituyente
Democrático, Debate Constitucional - 1993. Comisión de Constitución y de Reglamento. Diario de los
Debutes, t. II, Lima, Publicación Oficial, pp. 1231-1233.
Cfr. STC 06681-2013-PA/TC, fundamento 19.
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para el trabajo (artículo 23).
5. Bajo un régimen de economía social de mercado, el Estado actúa en la promoción
del empleo (artículo 58).
Entonces, el derecho al trabajo consiste en poder trabajar libremente, dentro de los
límites legales; que ninguna relación laboral menoscabe los derechos constitucionales
del trabajador; y la proscripción del trabajo forzado o no remunerado. Y en protección
de ese derecho, en un régimen de economía social de mercado, toca al Estado promover
el empleo y la educación para el trabajo.
Asimismo, el mandato constitucional es proteger adecuadamente al trabajador frente a
un despido calificado como arbitrario (artículo 27), lo cual no necesariamente, según
veremos, trae como consecuencia la reposición en el puesto laboral en todos los casos.
La tutela ante el despido en los tratados internacionales suscritos por el Perú
Ya que conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los
derechos que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú, es preciso recurrir a la
legislación supranacional para entender cómo se concretiza la "adecuada protección
contra el despido arbitrario" de la que habla el artículo 27 de la Constitución.
El artículo 10 del Convenio 158 de la OIT indica lo siguiente:
Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente
Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la
relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y
la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran
posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y
eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador,
tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización
adecuada u otra reparación que se considere apropiada [énfasis
añadido].
Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San
Salvador), en su artículo 7.d, señala:
[...] En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una
indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra
prestación prevista por la legislación nacional [énfasis añadido].
Como puede apreciarse, conforme con estos tratados, el legislador tiene la posibilidad
de brindar protección contra el despido arbitrario ordenando la reposición del trabajador
inn
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o su indemnización 3.
La protección restitutoria y resarcitoria frente al despido en la Constitución de
1993
El despido constituye una extinción de la relación laboral debido a una decisión
unilateral del empleador. Este acabamiento genera desencuentros entre los integrantes
de la relación laboral, a saber, trabajadores y empleadores, pues, para aquellos, los
supuestos de despido son reducidos y están debidamente precisados en la normativa
respectiva; mientras que para los empleadores, la dificultad legal para realizar un
despido constituye una seria afectación al poder directivo y su capacidad de organizar el
trabajo en función de sus objetivos.
Los despidos laborales injustificados tienen tutela jurídica, tal como lo reconocen los
tratados internacionales en materia de derechos humanos que hemos citado, la que
puede ser restitutoria o resarcitoria. La primera conlleva el reconocimiento de una
estabilidad absoluta, en tanto que la resarcitoria implica la configuración de una
estabilidad relativa.
En el caso peruano, dado que la protección al trabajador contra el despido es de
configuración legal, resulta pertinente mencionar que el Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. L. 728),
establece una tutela resarcitoria para los despidos incausados o injustificados, mientras
que para los despidos nulos prescribe una protección restitutoria o resarcitoria a criterio
del demandante.
Así, el D. L. 728, en su artículo 34, prescribe:
El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su
conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no
poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al
pago de la indemnización establecida en el Artículo 38, como
única reparación por el daño sufrido. [...].
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el
trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de
sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38
Este mismo criterio es seguido por Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 31 de
3
agosto de 2017, caso Lagos del Campo vs. Perú (ver especialmente los puntos 149 y 151).
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[énfasis añadido].
Como puede apreciarse, la citada ley laboral señala que el despido arbitrario ("por no
haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio") se resarce con la
indemnización; no con la reposición del trabajador. A mi juicio, esta disposición resulta
constitucional, pues, como hemos visto, la Constitución faculta al legislador para
concretar la "adecuada protección contra el despido arbitrario". Y, conforme con los
tratados mencionados, el legislador tiene la posibilidad de brindar esa protección
ordenando la reposición del trabajador o su indemnización. Nuestro legislador ha
optado por esta última modalidad, lo cual es perfectamente compatible con la
Constitución y las obligaciones internacionales del Perú.
Tutela constitucional ante los despidos nulos
Convengo también con el citado artículo 34 del D. L. 728, cuando dispone que el
despido declarado nulo por alguna de las causales de su artículo 29 -afiliación a un
sindicato, discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma, embarazo, etc.-,
tiene como consecuencia la reposición del trabajador. Y tratándose de un despido nulo,
considero que este puede reclamarse a través del proceso de amparo, como lo ha
indicado el Tribunal Constitucional en la STC 00206-2005-PA/TC, siempre que se trate
de un caso de tutela urgente4.
En el caso de autos, la demanda de amparo pretende la reposición en el puesto de
trabajo. Por las consideraciones expuestas, voto por declarar IMPROCEDENTE la
demanda, de conformidad con el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional.
S.
frhyvvio7
FERRERO COSTA
Lo que certifico:
F1a vio Reátegui Apaza
Secretario Relator
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4 Cfr., por ejemplo, STC 0666-2004-AA/TC.