Pleno. Sentencia 477/2020
EXP. N.° 02089-2014-PA/TC
LIMA
FAUSTINO VÍCTOR LUIS LAZO COLLADO
RAZÓN DE RELATORÍA
Con fecha 21 de julio de 2020, se reunió el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los señores magistrados Ledesma Narváez,
Ferrero Costa, Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de
Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera, a efectos de pronunciarse sobre la
demanda de amparo que dio origen al Expediente 02089-2014-PA/TC.
Estando a la votación efectuada y a lo previsto en el artículo 10-A del
Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, el que, entre otros
aspectos, establece el voto decisorio del Presidente del Tribunal
Constitucional en las causas que se produzca empate en la votación, en el
expediente de autos se aprobó la sentencia que declara INFUNDADA la
demanda de amparo y EXHORTA al Poder Ejecutivo, con el voto de los
magistrados Ledesma Narváez (presidenta), Ferrero Costa y Miranda
Canales.
Los magistrados Blume Fortini, Ramos Núñez y Espinosa-Saldaña Barrera
emitieron votos singulares, y coincidieron en declarar fundada la demanda.
El magistrado Sardón de Taboada formuló voto singular en el sentido de
declarar improcedente la demanda.
La Secretaría del Pleno deja constancia de que la presente razón encabeza la
sentencia y los votos singulares antes referidos, y que los magistrados
intervinientes firman digitalmente al pie de esta razón en señal de
conformidad.
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
SS.
LEDESMA NARVÁEZ
FERRERO COSTA
MIRANDA CANALES
BLUME FORTINI
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
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FAUSTINO VÍCTOR LUIS LAZO
COLLADO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 21 días del mes de julio de 2020, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los señores magistrados Ledesma Narváez, Ferrero
Costa, Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada y
Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, con los votos
singulares de los magistrados Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada y
Espinosa-Saldaña Barrera.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Faustino Víctor
Luis Lazo Collado contra la resolución de fojas 480, de fecha 15 de octubre de
2013, expedida por la Séptima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
que declaró infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 7 de diciembre de 2010, el recurrente interpone demanda de
amparo contra el Ministerio de Energía y Minas (MEM) y otros, solicitando se
ordene su reinserción laboral, social y económica en un puesto de trabajo a cargo
del Ministerio de Energías y Minas. El demandante señala que el 15 de agosto de
1995 sufrió la pérdida de su pierna izquierda mientras desactivaba un campo
minado, quedando mutilado por un accidente producido durante el ejercicio de sus
funciones como miembro de la Policía Nacional del Perú. Asimismo, refiere que,
en el año 2005, fue reinsertado laboralmente por recomendación de Contraminas,
en la empresa Etecen S A para llevar a cabo un proceso de desminado. Señala que
la razón por la cual se llevo a cabo su reinserción fue debido al compromiso del
Estado peruano previsto en el numeral 6 del Tratado de Ottawa y a la vasta
experiencia que tiene en la labor de desminado.
Sostiene que en Etecen S.A. ocupó el cargo de asesor, supervisor y líder
del desminado humanitario, demostrando un buen desempeño laboral, hasta que el
15 de enero de 2009 dejó de laborar porque le comunicaron que la empresa
entraría en proceso de liquidación porque ya había cumplido con sus objetivos de
creación, luego de lo cual fue contratado de manera eventual. El recurrente señala
que como parte del proceso de reinserción laboral al haber sido afectado por la
explosión de una mina antipersonal, se le prometió ser reubicado en otra empresa
bajo la responsabilidad del Ministerio de Energía y Minas (MEM), pero no se
cumplió dicha promesa. Finalmente, el recurrente afirma que existe
discriminación por su condición de discapacitado pues algunos trabajadores, de
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Etecen S.A. pasaron a trabajar a empresas dependientes del MEM, pero que en su
caso, no sucedió lo mismo. En consecuencia, alega la vulneración contra su
derecho a la no discriminación y el derecho del trabajo.
El procurador público a cargo de la defensa jurídica del Ministerio de
Energía y Minas deduce las excepciones de falta de legitimidad pasiva, de
oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, y de falta de
agotamiento de la vía previa, y contesta la demanda señalando que los medios
probatorios presentados por el demandante no demuestran que hubiera realizado
actividades ‘laborales’ en dicha entidad, sino que únicamente se trataba de
servicios que debía efectuar “por un tiempo determinado” y dentro de un proceso
de selección “licitación”.
El procurador público de la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM)
propone las excepciones de incompetencia por razón de la materia y prescripción
extintiva y, contesta la demanda alegando que el actor no ha acreditado en modo
alguno los requisitos básicos de una relación laboral para la determinación de
probables reconocimientos de derechos o beneficios laborales. Por otro lado,
refiere que Etecen es una empresa estatal de derecho privado que perteneció al
sector energía y minas, se encuentra en proceso de liquidación conforme a la Ley
General de Sociedades, las disposiciones o directivas que emite el Fonafe, y
supletoriamente por la Ley General del Sistema Concursal
El Sexto juzgado especializado en lo constitucional de lima, con fecha 6 de
marzo de 2013 declara infundadas las excepciones propuestas; y con fecha 13 de
marzo de 2013, declaró infundada la demanda por estimar que lo que pretende el
recurrente es ser reubicado en otra empresa bajo responsabilidad del MEM,
invocando las obligaciones asumidas mediante el Tratado de Ottawa y la
Convención de los derechos de las personas con discapacidad, alegando
reinserción laboral social y económica además del estado de discapacidad, lo cual
no resulta un argumento suficiente para proceder a una contratación laboral
inmediata, sin previa calificación, y sin perjuicio de los derechos que estos
convenios contengan. El A quo afirma que en el caso concreto no se advierte
ninguna disposición que obligue a un Estado a contratar a una persona victima de
mina por el solo pedido de ser contratado, sino que, más bien, la obligación del
Estado se circunscribe a respetar, promover, difundir y velar por el derecho al
trabajo de las personas con discapacidad.
La Sala revisora, confirmando la apelada, declara infundada la demanda,
por considerar que no existe en autos algún documento que obligue al Estado
Peruano a proporcionar al recurrente un nuevo puesto de trabajo, ya que la
empresa donde prestaba sus servicios el actor entró en liquidación. Y respecto a la
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posibilidad de haber sido despedido sin causa justa, es un hecho desvirtuado pues
el accionante no lo alega, por tanto, no existen elementos de juicio para
determinar la existencia de vulneración del derecho constitucional al trabajo.
Mediante recurso de agravio constitucional, el demandante reitera los
argumentos expresados en su demanda.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio y procedencia de la demanda
1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene la reinserción laboral,
social y económica del demandante en un puesto de trabajo dependiente del
Ministerio de Energías y Minas, en cumplimiento de las obligaciones que el
Estado Peruano asumió al ratificar el Convenio de Ottawa, así como otros
tratados internacionales y normas internas que protegen a la personas con
discapacidad, puesto que fue víctima de un accidente ocasionado cuando, en
cumplimiento de sus funciones, realizaba la labor de desminado.
2. Por lo que, dado que en el presente caso se alega la vulneración del derecho al
trabajo -en su aspecto relativo al acceso al trabajo-, y el derecho a la no
discriminación, corresponde evaluar a este Tribunal si se han vulnerado dichos
derechos constitucionales.
Análisis del caso concreto
3. El artículo 22 de la Constitución establece lo siguiente: “El trabajo es un deber
y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de la
persona”; y el artículo 7 de la carta magna señala que “la persona incapacitada
para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al
respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y
seguridad”. Así también, en su artículo 23, primer párrafo, se señala que son
objeto de protección prioritaria del Estado la madre, el menor de edad y el
impedido que laboran.
4. En el presente caso, el demandante alega haber sufrido un accidente en agosto
del 1995, cuando era miembro de la Policía Nacional del Perú y mientras
ejercía labores de desactivación de minas, dicho accidente trajo como
consecuencia la pérdida de su pierna izquierda. Posteriormente, refiere que fue
reinsertado laboralmente a Etecen S.A. como trabajador, ocupando el cargo de
asesor, supervisor y líder del desminado humanitario, habiendo laborado
desde el año 2005 hasta el 2009, lo cual se acredita con el certificado de
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trabajo de folio 8. Sin embargo, cuando la referida empresa entró en proceso
de liquidación, se le indicó que, previa coordinación con el viceministro de
energía y minas, sería reinsertado en otra empresa, pero ello nunca se produjo
hasta la fecha pese a sus constantes requerimientos.
5. En este sentido, y tomando en consideración que el demandante es una
persona con discapacidad, como obra en la Resolución Ejecutiva 412-2001-
SE/REG-CONADIS de fecha 31 de octubre de 2001 (f. 3), y que ello fue
consecuencia de la explosión de minas antipersonales, es decir, de medios
considerados como lesivos a los principios del Derecho Internacional
Humanitario, este Tribunal analizará los instrumentos internacionales
vinculantes que atañen a este caso.
6. La Convención sobre Prohibición del Empleo, Almacenamiento, Producción y
Transferencia de Minas Antipersonales y sobre su Destrucción (Convención
de Ottawa), ratificada por el Perú mediante Decreto Supremo 10-48-RE de
fecha 24 de mayo de 1998, respecto a la mina antipersonal, define en su
artículo 2, inciso 1 que:
“se entiende toda mina concebida para que explosione por la presencia, la
proximidad o el contacto de una persona, y que incapacite, hiera o mate a una o
más personas. Las minas diseñadas para detonar por la presencia, la proximidad
o el contacto de un vehículo, y no de una persona, que estén provistas de un
dispositivo antimanipulación, no son consideradas minas antipersonal por estar
así equipadas.”
7. Del mismo modo, la Convención de Ottawa señala en su artículo 6, inciso 3
“Cada Estado Parte que esté en condiciones de hacerlo, proporcionará asistencia
para el cuidado y rehabilitación de víctimas de minas, y su integración social y
económica, así como para los programas de sensibilización sobre minas.”.
8. Por su parte, el 30 de marzo del 2007 el Perú firmó la Convención sobre los
derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo Facultativo,
ratificados mediante Decreto Supremo 073-2007-RE, y cuya entrada en vigor
fue el 3 de mayo de 2008. Dicho instrumento jurídico señala en el artículo 27
que los Estados Partes reconocen, protegen y promueven el derecho de las
personas con discapacidad a trabajar, en este sentido, podrán adoptar las
siguientes medidas:
“(…)
e) Alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las
personas con discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la
búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo;
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(…)
g) Emplear a personas con discapacidad en el sector público;
(…)
k) Promover programas de rehabilitación vocacional y profesional,
mantenimiento del empleo y reincorporación al trabajo dirigidos a personas
con discapacidad.”.
9. En el Perú, el Centro Peruano de Acción contra las Minas Antipersonal
(Contraminas), creado por el Decreto Supremo 113-2002-RE, es el ente
encargado de supervisar el cumplimiento de los objetivos de la Convención
de Ottawa. Dicho ente tiene entre sus propios objetivos promover la
atención de las víctimas en razón de la acción de las minas antipersonales,
así como su reintegración económica y social.
10. De los instrumentos internacionales antes señalados, es posible observar
que el Estado peruano se comprometió a brindar asistencia a las víctimas de
las minas antipersonales, así como su integración social y económica esto
toda vez que, la existencia de las mismas responde a la acción u omisión
(según el caso) del propio Estado peruano.
11. El derecho al trabajo como parte de los derechos económicos, sociales y
culturales, tal implica que la obligación de su cumplimento por parte de los
Estados es de carácter progresivo, lo que significa que el Estado tiene el deber
de adoptar las medidas necesarias para su realización efectiva. El trabajo es un
medio que permite la realización de la persona, que ayuda a las personas a
reinsertarse no solo económicamente, sino también de manera social.
12. Este Tribunal ha desarrollado en su jurisprudencia que el contenido esencial
del derecho al trabajo implica dos aspectos, a saber, el acceso a un puesto de
trabajo y el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Respecto al
segundo, este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas ocasiones precisando
su contenido, pero en esta ocasión nos pronunciaremos respecto al primer
aspecto, el acceso al trabajo, ya que resulta pertinente para dilucidar el
presente caso.
13. Al respecto, cabe precisar que en la sentencia emitida en el Expediente
00263-2012-AA/TC, este Tribunal estableció respecto al acceso al trabajo que
dicho derecho constitucional “supone la adopción por parte del Estado de una política
orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo (…)”. El acceso al trabajo
abarca las posibilidades de poder acceder a un puesto de trabajo y que el
Estado efectivice este derecho a través de políticas públicas.
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Derecho al trabajo y personas con discapacidad
14. En el artículo 7 de las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades
para las personas con discapacidad, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1993, se señala que las personas con
discapacidad deben tener igualdad en oportunidades y es en ese sentido que
“(…) debe propiciarse la integración a la sociedad y en particular al empleo de las
personas con discapacidad”. Ello implica la eliminación de barreras y obstáculos
para que las personas con discapacidad puedan acceder a un puesto de trabajo.
15. Por su parte, en la Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad de Naciones Unidas y su Protocolo Facultativo, el Estado
Peruano asumió una serie de obligaciones internacionales orientadas a
promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de
los derechos humanos y libertades de todas las personas con discapacidad
(Expediente 04104-2013-PC/TC). Este modelo propone mayor participación
de las personas con discapacidad donde estas puedan definir sus propios
intereses, prioridades y necesidades dentro de la sociedad. Mientras que, por
su parte, la Constitución Política del Perú, en su artículo 23, precisa la especial
protección que poseen las personas con discapacidad, al igual que la madre
gestantes y el menor de edad.
16. En este orden de ideas, existen obligaciones internacionales asumidas por el
Estado Peruano en la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, artículo 27 literal e), g) y k); y la Convención Sobre la
Prohibición del Empleo, Almacenamiento, Producción y Transferencia de
Minas Antipersonal y sobre su Destrucción (Convención de Ottawa), articulo
6 inciso 3; que generan al Estado el deber de alentar las oportunidades de
empleo y emplear a las personas con discapacidad, y en el caso más concreto
de la Convención de Ottawa, el de asistencia a las víctimas de las minas y su
integración social y económica.
17. En autos el accionante refiere haber realizado las labores de desminado, -
alegación que no fuera negada por las entidades demandadas-, y que era
miembro de la Policía Nacional del Perú cuando ocurrió dicho accidente que
lo dejó con una discapacidad física. En el presente caso tenemos que el
demandante ha venido solicitando al Ministerio de Energía y Minas su
reinserción laboral, en cumplimiento de los instrumentos jurídicos ya
señalados, habiendo obtenido como respuesta el Oficio 1643-2011-MEM/SEG
de fecha 20 de setiembre de 2011, de folios 195, expedido por el secretario
general del Ministerio de Energía y Minas, que dispone:
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“(…) luego de efectuada la consulta respectiva a la Dirección General
de Electricidad, quien requirió su contratación en el año 2009, esta
informó que su trabajo concluyó a satisfacción de ambas partes no
existiendo ninguna tarea pendiente de realizar por su persona,
añadiendo que el supuesto improbable caso de que aún exista minas
antipersonales pendientes del desminado respectivo, dicha labor
debería ser realizada por el ministerio a través de una persona
jurídica con alta capacidad, experiencia y logística suficiente dado lo
delicado de este tipo de trabajos, (…).
Esto es, que a la fecha no se habría procedido a reinsertar en un puesto de trabajo al
actor como lo viene solicitando por haber sido víctima de una mina antipersonal.
18. En tal sentido, cabe señalar que no cabe duda que existe la obligación por
parte del Estado Peruano de implementar políticas públicas que coadyuven a
la reinserción efectiva en el ámbito laboral de las personas que tienen alguna
discapacidad, como lo son también, las personas que se han visto afectadas
por las minas antipersonales, esto último en cumplimiento de lo establecido en
el Convenio de Otawa. Sin embargo, ello no implica que a través del presente
proceso de amparo proceda a ordenarse la reinserción del actor a una empresa
perteneciente al sector del Ministerio de Energía y Minas, como se pretende
en la demanda, pues dicha reinserción laboral deberá efectuarse atendiendo a
los puestos de trabajo que existan en determinada entidad o empresa
perteneciente al sector público, capacidades, experiencia y habilidades de la
persona que se favorecerá con la política de reinserción, entre otros factores
razonables, por lo que corresponde desestimar la demanda.
19. En consecuencia, aún cuando en el presente proceso constitucional no
corresponde ordenar la reinserción laboral que solicita el actor, este Tribunal
procede a exhortar a las autoridades competentes en los procedimientos de
reinserción laboral de personas afectadas con minas antipersonales, a que se
adopten medidas urgentes y prioritarias que conlleven a una real e inmediata
reinserción de dichas personas en un puesto de trabajo de acuerdo a lo previsto
en el Convenio de Otawa, aprobado y ratificado por el gobierno peruano.
20. Finalmente, el demandante alega también que en su caso existió
discriminación por su condición de discapacitado y que por ello no fue
reincorporado como si sucedió con otros trabajadores de Etecen S.A. que
pasaron a trabajar a empresas dependientes del Ministerio de Energía y Minas,
sin embargo, dicha afirmación no se ha podido acreditar de autos.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú,
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COLLADO
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda por no haberse acreditado la vulneración
de los derechos constitucionales alegados.
2. EXHORTAR al Poder Ejecutivo para que a través de sus autoridades y
entidades respectivas, implemente las políticas que sean necesarias para
lograr una efectiva reinserción laboral de las personas que se encuentren en
estado de discapacidad por la labor de desminado conforme los instrumentos
internacionales suscritos por el Perú, así como, a sus normas internas.
Publíquese y notifíquese.
SS.
LEDESMA NARVÁEZ
FERRERO COSTAMag0
MIRANDA CANALES
1
PONENTE FERRERO COSTA
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO BLUME FORTINI, EN EL QUE
OPINA QUE DEBE DECLARARSE FUNDADA LA DEMANDA POR
HABERSE AFECTADO EL DERECHO FUNDAMENTAL AL TRABAJO
Con el debido respeto por mis ilustres colegas Magistrados, discrepo, de la
sentencia de mayoría que declara infundada la demanda. Soy de la opinión que,
por el contrario, debe declararse FUNDADA la demanda, por haberse acreditado
la vulneración del derecho al trabajo del demandante. En consecuencia,
corresponde ORDENAR al Ministerio de Energía y Minas, parte emplazada del
presente proceso, la reinserción, en un plazo máximo de dos meses, de Faustino
Víctor Luis Lazo Collado en un puesto de trabajo a plazo indeterminado, en un
cargo igual o de similar categoría o nivel, en el mismo Ministerio o en alguna de
las empresas adscritas al mismo. Asimismo, se debe CONDENAR a tal
Ministerio al pago de los costos procesales.
Las razones que sustentan mi posición son las siguientes:
Antecedentes
1. Con fecha 7 de diciembre de 2010, el recurrente interpuso demanda de
amparo contra el Ministerio de Energía y Minas (MEM) y otros, solicitando
que se ordene su reinserción laboral, social y económica en un puesto de
trabajo a cargo del Ministerio de Energías y Minas. El demandante señala que
el 15 de agosto de 1995, sufrió la pérdida de su pierna izquierda, como
consecuencia de desactivar un campo minado de la empresa Etecen, por lo
que quedó mutilado. Asimismo, refiere que fue reinsertado laboralmente por
recomendación de Contraminas en la empresa Etecen, para llevar a cabo el
proceso de desminado. Señala que se llevó a cabo su reinserción debido al
compromiso del Estado en el numeral 6 del Tratado de Ottawa y a su vasta
experiencia en desminado.
2. Menciona que en Etecen ocupó el cargo de asesor, supervisor y líder del
desminado humanitario, y durante el tiempo que estuvo ahí demostró un buen
desempeño laboral. Señala que el 15 de enero de 2009 le comunicaron que
Etecen entraría en proceso de liquidación, porque ya había cumplido con sus
objetivos de creación. Sin embargo, añade que se le prometió, como parte del
proceso de reinserción laboral, ser reubicado en otra empresa bajo la
responsabilidad del Ministerio de Energía y Minas (MEM). Finalmente, el
recurrente afirma que existe discriminación por su condición de
discapacitado, pues algunos trabajadores de la empresa en cuestión pasaron a
trabajar a empresas dependientes del MEM, pero que en su caso no sucedió lo
mismo, y todo debido a su condición de discapacidad. En consecuencia, alega
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la vulneración de su derecho a la dignidad, a la moral (evitando mejorar su
calidad de vida) y al trabajo.
3. El procurador público a cargo de la defensa jurídica del Ministerio de Energía
y Minas, dedujo las excepciones de falta de legitimidad pasiva, de oscuridad
o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, y de falta de agotamiento
de la vía previa. Contestó la demanda, señalando que los medios probatorios
presentados por el demandante no demuestran que hubiera realizado
actividades 'laborales' en dicha entidad, sino que realizó actividades dentro de
un contrato “por un tiempo determinado” y dentro de un proceso de
“licitación”.
4. El procurador público de la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM)
propuso las excepciones de incompetencia por materia y prescripción
extintiva, y contestó la demanda alegando que el actor no ha acreditado en
modo alguno los requisitos básicos de una relación laboral para la
determinación de probables reconocimientos de derechos o beneficios
laborales. Muy por el contrario, se advierte que ni siquiera adquiere la
relación vinculante sobre algún derecho fundamental. Por otro lado, refiere
que Etecen es una empresa estatal de derecho privado que perteneció al sector
Energía y Minas, y se encuentra en proceso de liquidación conforme a la Ley
General de Sociedades, las disposiciones o directivas que emite el Fonafe, y,
supletoriamente, por la Ley General del Sistema Concursal. Asimismo, señala
que la demanda carece de toda lógica jurídica al señalar que la autoridad
administrativa ha privado del supuesto “derecho” de pensión de pago total del
Fondo de Seguro de Vida, lo que es totalmente falso.
5. El Sexto Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima, mediante la
resolución de 6 de marzo de2013, declaró infundadas las excepciones de falta
de legitimidad para obrar del demandado, de ambigüedad y oscuridad en el
modo de proponer la demanda, de falta de agotamiento de la vía previa, de
incompetencia y de prescripción. Asimismo, mediante resolución de fecha 13
de marzo de 2013, declaró infundada la demanda por estimar que lo que
pretende el recurrente es ser ubicado en otra empresa bajo responsabilidad del
MEM, invocando las obligaciones asumidas mediante el Tratado de Ottawa y
la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, alegando
reinserción laboral social y económica además del estado de discapacidad.
Ello no resulta argumento suficiente para proceder a una contratación laboral
inmediata, sin previa calificación; y además, sin perjuicio de los derechos que
estos convenios contengan, en el caso concreto no se advierte ninguna
disposición que obligue a un Estado a contratar a una persona víctima de
mina por su solo pedido de ser contratado, sino que, más bien, la obligación
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del Estado se circunscribe a respetar, promover, difundir y velar por el
derecho al trabajo de las personas con discapacidad.
6. La Sala revisora, confirmando la apelada, declaró infundada la demanda por
considerar que no existe en autos “documento alguno que obligue al Estado a
proporcionar al recurrente un nuevo puesto de trabajo, al haber entrado en
Liquidación la empresa para la cual laboraba. Respecto a la posibilidad de
haber sido despedido sin causa justa, también es un hecho desvirtuado si
consideramos que el accionante, de acuerdo a lo expuesto en la demanda, no
alega en ningún momento tal posibilidad”. Por todo ello, no existen
elementos de juicio que permitan vislumbrar la violación del derecho
constitucional al trabajo.
Análisis del caso concreto
7. El artículo 22 de la Constitución establece lo siguiente: “El trabajo es un
deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de la
persona”; y el artículo 27 señala: “la ley otorga al trabajador adecuada
protección contra el despido arbitrario”.
8. En esa línea, la Constitución establece en su artículo 7 que “la persona
incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o
mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de
protección, atención, readaptación y seguridad”. Así también, en su artículo
23 señala en su primer párrafo que son objeto de protección prioritaria del
Estado la madre, el menor de edad y el impedido que trabajan.
9. Es preciso aclarar que si bien en el fundamento supra, al citar la normativa
constitucional, se hace uso de términos como “persona incapacitada” o
“impedido” (en referencia a las personas con discapacidad), estos han caído
en una desactualización en el ámbito del lenguaje jurídico, y esto es relevante
de dilucidar pues por medio de ello se describen situaciones fácticas que
tienen consecuencias jurídicas. En ese sentido, es importante señalar que
dichos términos en un determinado momento fueron apropiados e incluso
concebidos como una alternativa léxica para señalar a las personas con
discapacidad sin tener un carácter peyorativo o limitativo de derechos. Sin
embargo, hoy dentro de los estándares internacionales, han caído en desuso,
pues desde el actual paradigma de la discapacidad (el llamado “modelo
social”) resulta necesaria una actualización del uso del vocabulario para que
en este se refleje el sistema de valores y principios recogidos en el
ordenamiento nacional, además de otros instrumentos jurídicos como la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y en la
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misma normativa nacional, tal como es el caso de la Ley General de la
Persona con Discapacidad (Ley 29973).
10. En el presente caso, el demandante alega haber sufrido un accidente en agosto
del 1995, mientras ejercía labores como voluntario en la desactivación de
minas antipersonales en un campo de la Empresa de Transmisión Eléctrica
Centro Norte (Etecen S.A.). Dicho accidente trajo como consecuencia la
pérdida de su pierna izquierda. Posteriormente, en el año 2005 es reinsertado
a Etecen como trabajador, ocupando el cargo de asesor, supervisor y líder del
desminado humanitario como obra en la constancia de trabajo de folio 8. Sin
embargo, la referida empresa entró en un proceso de liquidación, indicándole
que, previa coordinación con el Viceministro de Energía y Minas, se le
reinsertaría en otra empresa, por lo que demanda su reinserción laboral.
11. En ese sentido, y tomando en consideración que el demandante es una
persona con discapacidad, como obra en la Resolución Ejecutiva 412-2001-
SE/REG-CONADIS, de fecha 3l de octubre de 2001 (folio 4), y que se
encuentra en dicha situación en razón de la explosión de minas
antipersonales, es decir, de medios de combate considerados como lesivos a
los principios del Derecho Internacional Humanitario, considero que deben
analizarse los instrumentos internacionales vinculantes que atañen a este caso.
12. La Convención sobre Prohibición del Empleo, Almacenamiento, Producción
y Transferencia de Minas Antipersonales y sobre su Destrucción (Convención
de Ottawa), ratificada por el Perú mediante Decreto Supremo 10-48-RE de
fecha 24de mayo de 1998, define en su artículo 2, inciso 1, que por mina
antipersonal “se entiende toda mina concebida para que explosione por la
presencia, la proximidad o el contacto de una persona, y que incapacite,
hiera o mate a una o más personas (…)”
13. Por su parte, la Convención de Ottawa señala en su artículo 6, inciso 3, que
los Estados Parte que se encuentren en condiciones de hacerlo, deben
proporcionar asistencia para el cuidado y rehabilitación de víctimas de minas,
y su integración social y económica, así como para los programas de
sensibilización sobre minas.
14. También encontramos la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, firmada por el Perú (junto a su Protocolo) el 30 de marzo del
2007 y ratificada el 30 de enero del 2008, cuya entrada en vigor fue el 3 de
mayo de 2008. Dicho instrumento jurídico señala, en su artículo 27, que los
Estados Partes reconocen, protegen y promueven el derecho de las personas
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con discapacidad a trabajar. En ese sentido, podrán adoptar las siguientes
medidas:
“(…)
e) Alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las
personas con discapacidad en el mercado laboral y apoyarlas para la
búsqueda, obtención,mantenimiento del empleo y retorno al mismo:
(…)
g) Emplear a personas con discapacidad en el sector público;
(…)
k) Promover programas de rehabilitación vocacional y profesional,
mantenimiento del empleo y reincorporación al trabajo dirigidos a personas
con discapacidad.”.
Derecho al trabajo: acceso al trabajo
15. Por otro lado, el derecho al trabajo es parte de los derechos económicos,
sociales y culturales, y como tal implica que la obligación de su
cumplimiento por parte de los estados es de carácter progresivo; es decir, que
puede ser satisfecha en el tiempo. En ese sentido, el Comité de Derechos
Económicos Sociales y Culturales ha señalado que el carácter progresivo de
la obligación de adoptar medidas "constituye un reconocimiento del hecho de
que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y
culturales en general no podrá lograrse en un breve periodo de tiempo".
(Aplicación del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Observación general 3 La índole de las obligaciones de los
Estados Partes – párrafo 1 del artículo 2 del Pacto-, Quinto período de
sesiones,1990, U.N. Doc. E/l991/23,1990).
16. De lo dicho, es preciso señalar que, aún siendo el derecho al trabajo de
carácter progresivo, esto no significa que sea postergado indefinidamente,
sino que el Estado tiene la obligación de establecer un piso mínimo y, a partir
de ahí, avanzar hacia su efectiva realización. Es así que la exigencia de este
supone que se adopten medidas necesarias hasta el máximo de los recursos de
que se dispongan. En esa misma línea, hay que señalar que la falta o
limitación de recursos de ninguna manera es eximente de la obligación de
supervisar el nivel de aplicación, y en especial de no aplicación, del derecho
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al trabajo, ni de formular estrategias y programas para dar efectividad a ese
derecho.1
17. El Tribunal Constitucional ha desarrollado en su jurisprudencia que el
contenido esencial del derecho al trabajo implica dos aspectos: el acceso a un
puesto de trabajo y el derecho a no ser despedido sino por causa justa.
Respecto al segundo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en
reiteradas ocasiones precisando su contenido. En esta ocasión me pronuncio
respecto al primer aspecto: el acceso al trabajo, ya que resulta pertinente para
dilucidar el presente caso.
18. Dicho ello, el acceso al trabajo “supone la adopción por parte del Estado de
una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo (...)"
(Cfr. Sentencia 00263-2012-PA/TC, entre otras), dentro de la adopción de
estas políticas, el acceso al trabajo puede ser genérico o específico. Será
genérico cuando "se trata de un elenco de políticas que generen un acceso
progresivo y según las posibilidades del Estado, razón por la cual no existe
posibilidad de recurrir a un juzgado constitucional vía amparo"; y específico
cuando "el derecho al trabajo se expresa específicamente en tanto estemos
ante una postulación en un concurso público o interno, lo que conduce a que
se acceda a un puesto de trabajo concreto"2.Por ello, el acceso al trabajo
abarca las posibilidades de acceder a un puesto de trabajo y que el Estado
efectivice este derecho a través de políticas públicas, que no solo deben
entenderse desde una perspectiva donde el Estado actúe solo sobre la oferta
del trabajo, sino también en la demanda de este, a través de políticas
educativas que capaciten y perfeccionen a los trabajadores.
Derecho al trabajo y personas con discapacidad
19. Al señalar que el Estado promueve el acceso al trabajo a través de políticas
públicas y con un enfoque en las personas con discapacidad y su inserción
laboral a través de ellas, podemos apreciar que los resultados son muy
opuestos a los objetivos que las políticas tienen; tal como se expresa en los
1Cfr. SAIDOV, Akmal. “El derecho al trabajo: hacia una observación general sobre el artículo 6°
del pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales. Documento de antecedentes
presentado al comité de derechos económicos, sociales y culturales el día de debate general sobre
el artículo 6° del pacto, 24 de noviembre de 2003”. E/c.12/2003/10, p. 15.
2VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. "El derecho al trabajo: En tránsito del despido libre al derecho
constitucional garantizado". En: revista de la facultad de derecho PUCP. 71. 309-339
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estudios que sobre ese tema se han hecho: “un desencuentro entre lo
estipulado normativamente y los avances efectivamente alcanzados”.3
20. Del mismo modo, en las normas internacionales se precisa, que uno de los
motivos de discriminación en el empleo es la discapacidad; por ello, en el
artículo 7 de las normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para
las personas con discapacidad, se señala que “Los Estados deben apoyar
activamente la integración de las personas con discapacidad en el mercado de
trabajo”. Ello implica la eliminación de barreras y obstáculos para que las
personas con discapacidad puedan acceder a un puesto de trabajo.
21. Por su parte, mediante la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad de Naciones Unidas y su protocolo facultativo, que fueron
ratificados mediante la Resolución Legislativa 29127, el Estado peruano
asumió una serie de obligaciones internacionales orientadas a promover,
proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los
derechos humanos y libertades de todas las personas con discapacidad
(Fundamento 6 de la sentencia de fecha 18 de mayo de 2015, Exp.04104-
2013-PC/TC). En esta Convención, se encuentra plasmado el modelo social
que ha permitido incorporar valiosas herramientas normativas y
hermenéuticas para la adopción de medidas y protección de las personas con
discapacidad. El llamado modelo social tiene un enfoque de derechos
humanos, a diferencia de los otros enfoques, pues este concibe “no solo los
aspectos médicos (tratamiento y rehabilitación) sino el conjunto de factores
que determinan la discapacidad, es una visión global de dimensión social”.4
22. Este modelo propone mayor participación de las personas con discapacidad
donde estas puedan definir sus propios intereses, prioridades y necesidades,
dentro de la sociedad. Desde esta visión, el respeto a la diversidad funcional
que, en buena cuenta, consiste en las propias capacidades que estas personas
poseen, es el camino para la integración de las personas con discapacidad a la
comunidad. Con todo lo dicho, este modelo social propone una nueva
perspectiva que sitúa la problemática de estas personas no en sus
discapacidades, sino en la sociedad, que es quien los limita, mediante los
obstáculos que la misma condiciona. Es por ello, que este modelo permite
valorar y respetar la diferencia, y es con base en ello que nuestra normativa
constitucional, en su artículo 23, precisa la especial protección que las
personas con discapacidad poseen, al igual que otros instrumentos en materia
que siguen la misma línea de protección.
3Cfr. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-047 de 1995.
4EROLES, Carlos. "La discapacidad: Una cuestión de derechos humanos". Espacio Editorial.
Buenos Aires.2002, p. 46.
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23. Resulta conveniente señalar que, siendo el trabajo un medio que permite la
realización de la persona y haciendo hincapié en que las limitaciones no solo
se restringen a este, sino a otros derechos, es el trabajo el que ayuda a las
personas a reinsertarse no solo económicamente, sino también de manera
social, logrando que las personas con discapacidad vuelvan a sentirse
productivas y no vean mellada su dignidad.
24. En su demanda, el accionante refiere haber realizado las labores de
desminado en forma voluntaria, alegación que no fuera negada por las
entidades demandadas y, por lo tanto, puede ser apreciada como
reconocimiento de su verdad. A esto cabe incluir las capacitaciones que le
fueran brindadas por Misión de Asistencia para la Remoción de Minas en
América del Sur, Marminas, que es una institución de la Junta Interamericana
de Defensa de la Organización de los Estados Americanos; que a la fecha de
su accidente por labores de desminado el demandante contaba con 29 años de
edad, con la consiguiente afectación al libre desenvolvimiento de su
personalidad y proyecto de vida como miembro de la Policía Nacional del
Perú y como ser humano, máxime si se encuentra en ese estado precisamente
por evitar que otras personas sufran las consecuencias de la detonación de
minas antipersonales, lo que indica claramente la excepcionalidad del caso.
25. En ese orden de ideas, considero que la medida solicitada por el demandante
es adecuada, de conformidad con las obligaciones asumidas por el Estado en
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad;
Convención Sobre la prohibición del Empleo, Almacenamiento, Producción y
Transferencia de Minas Antipersonal y sobre su Destrucción (Convención de
Ottawa); Normas Uniformes Sobre la Igualdad de Oportunidades para las
Personas con Discapacidad (artículo 27, numeral e), g) y k); artículo 6,
incisos 3 y 7.e; y el artículo 7 respectivamente), que generan al Estado los
deberes de alentar las oportunidades de empleo y emplear a las personas con
discapacidad. Asimismo, de la Convención de Ottawa, de asistencia a las
víctimas de las minas y su integración social y económica, toda vez que su
presente estado de discapacidad no interfiere con sus conocimientos en
materia de desminado, para el cual ha sido debidamente capacitado, tal como
se aprecia en los certificados emitidos por la Misión de Asistencia para la
Remoción de Minas en América del Sur (Marminas), que, repito, es una
institución de la Junta Interamericana de Defensa de la Organización de los
Estados Americanos, y donde se señala al recurrente como representante de la
empresa Etecen (folios 5 a7).
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26. Más aún cuando de autos se advierte que el demandante envió cartas dirigidas
al viceministro del despacho de Energía y Minas, en los meses de junio y
setiembre de2009, así como en el mes de abril de 2010, solicitando que se le
otorgue audiencia para exponer su caso (folios 22 a 25). Sin embargo, no
obtuvo respuesta inmediata a dichas solicitudes, pese a que la Defensoría del
Pueblo, mediante los oficios 941,572y 360-2010-OP/OD-LIMA-BA (folios
15 a2l) recomendara brindar de manera inmediata respuesta al pedido
formulado por el demandante.
27. Es mediante el oficio 1643-2011-MEM/SEG, de fecha 20 de setiembre de
2011, de folios 195, expedido por el secretario general del Ministerio de
Energía y Minas, que se dispone lo siguiente:
“(...) luego de efectuada la consulta respectiva a la Dirección General de
Electricidad, quien requirió su contratación en el año 2009, esta informó que
su trabajo concluyó a satisfacción de ambas partes no existiendo ninguna
tarea pendiente, de realizar por su persona, añadiendo que el supuesto
improbable caso de que aún exista minas antipersonales pendientes del
desminado respectivo, dicha labor debería ser realizada por el ministerio a
través de una persona jurídica con alta capacidad, experiencia y logística
suficiente dado lo delicado de este tipo de trabajos; (...)”.
28. Es claro que, como se advierte del fundamento supra, el Ministerio de
Energía y Minas con el Oficio1643-2011-MEM/SEG, le señala al recurrente
que las tareas desminado que él desempeñó han concluido y en el futuro de
presentarse alguna tarea pendiente, se tomará en consideración a una persona
jurídica especializada en ese rubro, pues tal como lo señala, se trata de
trabajos de delicado cuidado. Siendo ello así, es como si se le cerraran las
posibilidades de ser tomado en cuenta para tareas de esa actividad realizadas
por esa institución, y tomando en consideración que la idoneidad al cargo que
postula la persona a contratar es relevante, esta situación daría como
consecuencia la vulneración del derecho al trabajo.
29. Por otro lado, respecto a la alegación del demandante sobre que en su caso
existe discriminación por su condición de discapacitado y que por ello no se
le reincorporó, como sí sucedió con otros trabajadores del Etecen que pasaron
a trabajar en empresas dependientes del MEM, ello no se ha podido acreditar
de autos.
30. Por lo tanto, estimo que se ha vulnerado el derecho al trabajo en su dimensión
de acceso al trabajo, por lo que corresponde amparar la demanda y ordenar
que el demandante sea reinsertado laboralmente en alguna empresa
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perteneciente al Ministerio de Energía y Minas, en un puesto vinculado con la
preparación del recurrente.
El sentido de mi voto
31. Por las razones expuestas, mi voto es porque se declare FUNDADA la
demanda y, en consecuencia, se ordene al Ministerio de Energía y Mina la
reinserción laboral del demandante en alguna de sus empresas adscritas al
Ministerio, a efectos de que don Faustino Víctor Luis Lazo Collado se
desempeñe como trabajador a plazo indeterminado, en un cargo de igual o
similar categoría o nivel al que desempeñó, en el plazo de 2 meses, bajo
apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas
prescritas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional, con el
abono de los costos procesales.
S.
BLUME FORTINI
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO RAMOS NÚÑEZ
Con el mayor respeto por la posición de mis colegas magistrados, en el caso de autos
me adhiero al voto singular del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera, por las razones
que allí se expresan.
S.
RAMOS NÚÑEZ
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA
No concuerdo con los argumentos ni el fallo de la sentencia en mayoría.
A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el artículo 22 de la
Constitución no incluye la reposición. Como señalé en el voto singular que emití
en el Expediente 05057-2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al
trabajo
debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente al mercado laboral o
a desarrollar la actividad económica que uno quiera, dentro de los límites que la ley
establece por razones de orden público. Solo esta interpretación es consistente con
las libertades de contratación y trabajo consagradas en el artículo 2º, incisos 14 y 15;
la libertad de empresa establecida en el artículo 59º; y, la visión dinámica del
proceso económico contenida en el artículo 61º de la Constitución.
Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993 establece que “la ley otorga
al trabajador protección adecuada contra el despido arbitrario”, se refiere solo a
obtener una indemnización determinada por la ley.
A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo arbitrario, englobó tanto
al despido nulo como al injustificado de los que hablaba el Decreto Legislativo
728, Ley de Fomento del Empleo, de 12 de noviembre de 1991.
Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua Española, arbitrario es:
Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón.
Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se encontraba vigente la
actual Constitución— pretendió equiparar el despido que la Constitución
denominó arbitrario solo a lo que la versión original del Decreto Legislativo 728
llamó injustificado.
Semejante operación normativa implicaba afirmar que el despido nulo no puede
ser descrito como “sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la
razón”, lo que es evidentemente inaceptable.
Más allá de su deficiente lógica, la Ley 26513 tuvo como consecuencia resucitar
la reposición como medida de protección frente a un tipo de despido,
entregándoles a los jueces poder para forzar la continuidad de una relación de
trabajo.
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Esta nueva clasificación —que se mantiene en el Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
aprobado mediante Decreto Supremo 003-97-TR— es inconstitucional.
Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal Constitucional
mediante los casos Sindicato Telefónica (2002) y Llanos Huasco (2003), en los
que dispuso que correspondía la reposición incluso frente al despido arbitrario.
Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del amparo laboral, Llanos
Huasco pretendió que se distinguiera entre el despido nulo, el incausado y el
fraudulento. Así, si no convencía, al menos confundiría.
A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición incluye, ciertamente,
a los trabajadores del Estado sujetos al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro
régimen laboral público.
La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el término “estabilidad
laboral”, con el que tanto su predecesora de 1979 como el Decreto Legislativo
276, de 24 de marzo de 1984, se referían a la reposición.
El derecho a la reposición del régimen de la carrera administrativa no sobrevivió,
pues, a la promulgación de la Constitución el 29 de diciembre de 1993. No
cambia las cosas que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se
percaten de ello.
Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE, en
aplicación del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.
S.
SARDÓN DE TABOADA
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAÑA
BARRERA
Con el debido respeto, me aparto de lo resuelto por mis colegas por las razones
que a continuación expongo:
1. En el presente caso, el demandante solicita que se ordene su reinserción
laboral, en un puesto de trabajo dependiente del Ministerio de Energías y
Minas, en cumplimiento de las obligaciones que el Estado Peruano asumió al
ratificar el Convenio de Ottawa, así como otros tratados internacionales y
normas internas que protegen a las personas con discapacidad, puesto que fue
víctima de un accidente ocasionado cuando, en cumplimiento de sus
funciones, realizaba la labor de desminado. Alega, en ese sentido, la
vulneración de su derecho al trabajo y a la no discriminación.
Sobre el derecho al trabajo en su dimensión de acceso
2. En vasta jurisprudencia de este Tribunal, se ha reconocido el deber estatal de
adoptar las medidas necesarias para la realización efectiva del derecho al
trabajo. Ello, en la medida en que el trabajo es un medio que permite la
realización de la persona, tanto en el ámbito económico como social.
3. De otra parte, este Tribunal ha desarrollado en su jurisprudencia que el
contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo implica dos
aspectos, a saber, el acceso a un puesto de trabajo y el derecho a no ser
despedido sino por causa justa. Respecto al segundo, este Tribunal se ha
pronunciado en reiteradas ocasiones precisando su contenido, pero en esta
ocasión nos pronunciaremos respecto al primer aspecto, el acceso al trabajo,
ya que resulta pertinente para dilucidar el presente caso.
4. Al respecto, cabe precisar que en la sentencia emitida en el Expediente 00263-
2012- AA/TC, este Tribunal estableció respecto al acceso al trabajo que dicho
derecho constitucional “supone la adopción por parte del Estado de una
política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo (...)”. El
acceso al trabajo abarca las posibilidades de poder acceder a un puesto de
trabajo y que el Estado efectivice este derecho a través de políticas públicas.
5. Como se aprecia, si bien se ha reconoció al acceso al trabajo como parte del
contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, este acceso
debe efectuarse razonablemente. Por ello, en principio, lo que señala la
ponencia no resulta inválido, pues para la reinserción laboral debería atenderse
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a los puestos de trabajo que existan en determinada entidad o empresa
perteneciente al sector público, las capacidades, la experiencia y las
habilidades de la persona que se favorecerá con la política de reinserción,
entre otros factores razonables.
6. Sin embargo, considero que en la presente controversia existe una serie de
implicancias que nos plantean un escenario sustancialmente distinto de una
reinserción laboral efectuada por cualquier trabajador. Y es aquí donde
adquirirá importancia fundamental las obligaciones convencionales adquiridas
por el país y una interpretación que optimice la protección de los derechos
fundamentales inmersos en este caso concreto.
Sobre la importancia de la convencionalización del Derecho y su cabal
entendimiento
7. En primer lugar, y a propósito de las incidencias del caso concreto,
consideramos que comprender la actuación del juez constitucional desde el
parámetro de una Constitución “convencionalizada” o, dicho con otras
palabras, dentro de una lógica de “convencionalización del Derecho”, resulta
insoslayable. Y es que en contextos como el latinoamericano la
convencionalización del Derecho ha sido, indudablemente, un importante
elemento para proteger los derechos de las personas, y a la vez, para
democratizar el ejercicio del poder que desempeñan las autoridades
involucradas en esta dinámica.
8. Así, la apuesta por la “convencionalización del Derecho” permite, desde la
diversidad, construir o rescatar lo propio (que, por cierto, no es excluyente o
peyorativo de lo distinto). En este sentido, facilita acoger y sistematizar
aportes de la normativa y jurisprudencia de otros países, así como las buenas
prácticas allí existentes, elementos de vital relevancia para enriquecer el
quehacer jurisdiccional. Conviene entonces aquí resaltar que la
convencionalización del Derecho no implica la desaparición o el
desconocimiento de lo propio. Implica más bien su comprensión dentro de un
escenario de diálogo multinivel, para así enriquecerlo y potenciarlo.
9. Ahora bien, es también pertinente indicar que esta “convencionalización del
Derecho” se extiende más allá del circuito interamericano de protección de
derechos humanos, esto es, no se agotan en el respeto de lo previsto en la
Convención Americana o en la interpretación vinculante que de dicha
Convención desarrolla la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Comprende, además, a los tratados internacionales y las distintas
convenciones suscritas por los Estados, la interpretación vinculante de las
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mismas o aquello que hoy se nos presenta como normas de lus Cogens. Todo
ello sin que se deje de reconocer en modo alguno la relevancia de lo propio, si
existe, como elemento central para la configuración o el enriquecimiento,
según fuese el caso, de un parámetro común de protección de derechos
10. Finalmente, no debe olvidarse que todo esto parte de una idea de la
interpretación de la Constitución y del Derecho como “concretización”, por lo
que la dinámica aquí señalada le permite al juez o jueza constitucional
desarrollar una perspectiva de su labor a la cual podemos calificar como
“principalista”, o sustentada en la materialización de ciertos principios. Ello
posibilita a los juzgadores(as) contar con una compresión dinámica de su
labor, comprensión no cerrada a una sola manera de entender las cosas para
enfrentar los diferentes problemas existentes, problemas ante los cuales cada
vez se le pide más una respuesta pronta y certera de estos juzgadores.
11. Siendo así, y a modo de síntesis, bien puede señalarse que en un escenario tan
complejo como el que toca enfrentar a los jueces y juezas, la apuesta por un
Derecho Común deviene en un poderoso aliado para la configuración, el
enriquecimiento y la validación de las respuestas a dar a determinados y
graves problemas que se presentan en la realidad.
Obligaciones internacionales del Estado peruano relacionadas con los
derechos de las personas con discapacidad y, específicamente, de quienes
fueron víctimas de minar antipersonales
12. Al ratificar la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad
de Naciones Unidas y su protocolo facultativo, mediante Resolución
Legislativa 29127, el Estado Peruano asumió una serie de obligaciones
internacionales orientadas a promover, proteger y asegurar el goce pleno y en
condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades por todas
las personas con discapacidad. Parte consustancial a este compromiso es el de
generar las condiciones orgánicas o institucionales que permitan alcanzar
estos objetivos.
13. Es así que el literal a) del numeral 1. del artículo 4 de la mencionada
Convención, cuenta con una previsión dirigida a los Estados, quienes se
comprometen a: “a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y
de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos
reconocidos en la presente Convención.”
14. Respecto al tema del empleo, las Normas Uniformes sobre la igualdad de
oportunidades para las personas con discapacidad señala el deber de alentar
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las oportunidades de empleo y la calidad del mismo a personas con
discapacidad. Así, en su artículo 7 expresa que “Los Estados deben apoyar
activamente la integración de las personas con discapacidad en el mercado de
trabajo. Este apoyo activo se podría lograr mediante diversas medidas como,
por ejemplo, (...) el empleo reservado, (...) supervisión de contratos u otro tipo
de asistencia técnica y financiera para las empresas que empleen a
trabajadores con discapacidad. Los Estados han de estimular también a los
empleadores a que hagan ajustes razonables para dar cabida a personas con
discapacidad.”
15. De otro lado, en el ámbito regional, el Estado peruano aprobó, por medio de la
Resolución Legislativa 27484, la Convención interamericana para la
eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con
discapacidad comprometiéndose a adoptar: “... Medidas para eliminar
progresivamente la discriminación y promover la integración por parte de las
autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación o
suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales
como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación,
la educación, el deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las
actividades políticas y de administración” (Artículo III, Numeral l, Literal a).
16. Ahora bien, en cuanto a las personas con discapacidad producto de las labores
de desminado, resulta pertinente hacer alusión a la Convención sobre la
prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas
antipersonal y sobre su destrucción, también conocida como la Convención de
Ottawa, en donde, entre otros aspectos, se señala, en el inciso 3 de su artículo
6, el deber de asistencia a las víctimas de las minas y su integración social y
económica. Además, en el literal e del inciso 7 del artículo 6 se señala también
un deber genérico de asistencia a las víctimas, lo cual incluye, en una
interpretación en favor de la optimización de sus derechos fundamentales, en
asistencia en el marco del empleo y el acceso al mismo.
17. De las obligaciones internacionales adoptadas por el Estado peruano surge el
deber de generar condiciones para garantizar los derechos de las personas con
discapacidad, lo cual implica la adopción de medidas legislativas, lo que
puede incluir reformas institucionales, las cuales permitan promover la
inclusión de las personas con discapacidad, adoptando las “medidas positivas”
necesarias para garantizar su efectiva igualdad. Siendo esto así, se debe
recordar algunas de estas medidas exigibles como son, para este caso
concreto, los ajustes razonables y las medidas afirmativas propiamente dichas.
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Ajustes razonables y medidas afirmativas
18. La ya aludida Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad de Naciones Unidas en su artículo 2 establece que: “Por ‘ajustes
razonables’ se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y
adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando
se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con
discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales”.
19. Este Tribunal Constitucional ya ha tenido ocasión de señalar que el trato
homogéneo entre personas que poseen alguna discapacidad y personas que no
padecen tal limitación puede suponer una forma de afectación del principio de
igualdad por indiferenciación. Dicho principio, expresamente reconocido en el
inciso 2° del artículo 2 de la Constitución, se vulnera cuando se trata de modo
desigual a sujetos que se encuentran en la misma situación, pero también
cuando existe un tratamiento exactamente homogéneo de sujetos que se
encuentran en una condición claramente diferente.
20. En consecuencia, para asegurar condiciones de respeto del principio de
igualdad, pueden resultar exigibles determinadas medidas que compensen la
situación de desventaja que enfrentan las personas con discapacidad. En esa
línea, en la STC 02437-2013-AA se sostuvo que “... todas las actividades en
las que participa el ser humano -educativas, laborales, recreacionales, de
transporte, etcétera- han sido planeadas para realizarse en ambientes físicos
que se ajustan a los requerimientos y necesidades de las personas que no están
afectadas de discapacidad. Su planificación, por lo tanto, ha respondido a una
imagen del ser humano sin deficiencias físicas, sensoriales o mentales.
Históricamente, pues se entorno ha sido hostil con las personas que sufren de
alguna discapacidad. La falta de ambientes físicos adecuados a las necesidades
de las personas con discapacidad ha desencadenado, primero, su marginación
y, luego, su exclusión de todos estos procesos sociales, presentándose tales
déficits de organización de la estructura social como el principal impedimento
para que este sector de la población acceda al goce y ejercicio pleno de sus
derechos y libertades”.
21. De lo que se trata no es de favorecer a unas personas con base en su
discapacidad, sino asegurarles que su condición no constituya un obstáculo
para su realización personal y profesional en condiciones de igualdad con el
resto de la sociedad. Está claro que para alcanzar tal situación de igualdad las
personas con discapacidad, requerirán que se realicen determinados ajustes en
las condiciones o infraestructura disponible, pero este es un tratamiento
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diferenciado impuesto por el principio incorporado en el inciso 2° del artículo
2 de la Constitución.
22. Esta lógica es la que adopta la Ley General de la Persona con Discapacidad en
cuanto establece en su artículo 8.2 que: “Es nulo todo acto discriminatorio por
motivos de discapacidad que afecte los derechos de las personas. Se considera
como tal toda distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad
que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el
reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de uno o varios
derechos, incluida la denegación de ajustes razonables. No se consideran
discriminatorias las medidas positivas encaminadas a alcanzar la igualdad de
hecho de la persona con discapacidad”.
23. Ahora bien, cuando se añade el adjetivo “razonable” a los ajustes que pueden
ser demandados, se fija el límite de los mismos, dejando implícita la idea de
que resultan exigibles mientras no impongan al obligado el deber de soportar
una “carga indebida”. Ello bajo la comprensión de que la existencia de un
costo económico por sí mismo no es impedimento para considerarlo
razonable. En buena cuenta, cabría sostener que el ajuste puede ser
considerado como razonable, y, por lo tanto, resultar exigible, siempre que
resulte adecuado a las necesidades de la o las personas con discapacidad
favorecidas y no imponga obligaciones desproporcionadas o costos excesivos
al obligado a realizarlos.
24. Por otro lado, las medidas afirmativas, si bien favorecen a un grupo
indeterminado pero determinable, están basadas en la necesidad de
suplementar la posición de determinados sectores que se encuentran relegados
o marginados como producto del género, la raza o la discapacidad, entre otros
factores. El propio constituyente ha dispuesto que se brinde especial
protección a la madre, al niño, al adolescente y al anciano en abandono. El
artículo 7 de la constitución añade que: “La persona incapacitada para velar
por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al
respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención,
readaptación y seguridad”. A su turno, el artículo 23 establece que se debe
brindar especial protección: “... a la madre, al menor de edad y al impedido
que trabajan”. En dicho contexto constitucional queda claro que deben existir
medidas afirmativas que aseguren el respeto de la dignidad y la integración
social y laboral de las personas con discapacidad.
25. Como es evidente, la Constitución se limita a presentar el marco dentro del
que debe desenvolverse el legislador estableciéndole un deber positivo de
actuación sin especificar el concreto contenido que debe tener esa especial
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protección. Este Tribunal, en reiterados casos, ha admitido, de modo explícito
la legitimidad de las medidas afirmativas, en cuanto sostuvo que: “... el Estado
en algunas oportunidades promueve el trato diferenciado de un determinado
grupo social, otorgándoles ventajas, incentivos o, en general, tratamientos más
favorables. Esto es lo que en doctrina constitucional se conoce como
'discriminación positiva o acción positiva - affirmative action-'. La finalidad
de esta acción afirmativa no es otra que compensar jurídicamente a grupos
marginados económica, social o culturalmente; persigue, pues, que dichos
grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran con
acciones concretas del Estado” (STC 00048-2004-PI/TC, Fundamento
Jurídico 63. Este criterio sería reiterado en las STC 00050-2004-AI/TC,
00033-2007-PI/TC y 02861-2010-PA/TC, entre otras).
Análisis del caso concreto
26. En caso de autos, se aprecia que el demandante solicita que se ordene su
reinserción laboral, en un puesto de trabajo dependiente del Ministerio de
Energías y Minas. Señala que ya había comunicado de su situación a la
demandada sin obtener respuesta favorable al respecto
27. En efecto, del estudio de los actuados, es posible advertir que el demandante
envió cartas dirigidas al viceministro del despacho de Energía y Minas, en los
meses de junio y setiembre de 2009, así como en el mes de abril de 2010,
solicitando se le otorgue una audiencia en donde pueda exponer su caso (fojas
22 y 25). Sin embargo, no obtuvo respuesta inmediata a dichas solicitudes,
pese a que la Defensoría del Pueblo, mediante los oficios 941, 572 y 360-
2010-OP/OD-LIMA-BA (fojas 15 a 2l), recomendara brindar de manera
inmediata respuesta al pedido del recurrente.
28. Es recién en el año 2011 cuando, mediante el oficio 1643-2011-MEM/SEG,
de fecha 20 de septiembre (fojas 195), expedido por el secretario general del
Ministerio de Energía y Minas se le responde arguyendo que, luego de haber
efectuado la consulta a la Dirección General de Electricidad, se le informó que
la relación laboral había terminado, añadiendo que en “el supuesto improbable
caso de que aún exista minas antipersonales pendientes del desminado
respectivo, dicha labor debería ser realizada por el ministerio a través de una
persona jurídica con alta capacidad, experiencia suficiente y logística
suficiente dado lo delicado de este tipo de trabajo (...)”.
29. Dicha respuesta, como resulta claro, cierra por completo las posibilidades al
actor de ser tomado en cuenta para este tipo de trabajos en el demandado
ministerio. Por ende, a nuestro entender, ello representaría, por las particulares
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circunstancias de este caso concreto y las convenciones internacionales que
obligan al país en materia de discapacidad y en materia de desminado
antipersonal, una violación de su derecho al trabajo, en su dimensión de
acceso, por lo que corresponde declarar fundada la demanda.
30. Siendo así, y dada la excepcionalidad de la reinserción laboral que debe
ordenarse en el presente caso, correspondería que dicha reinserción se realice
en un puesto de trabajo en el mismo ministerio o en alguna de sus empresas
adscritas, como trabajador a plazo indeterminado en un cargo igual o de
similar categoría o nivel, en el plazo de dos meses, bajo apercibimiento de que
el juez de ejecución imponga las medidas coercitivas previstas en el artículo
22 y 59 del Código Procesal Constitucional.
31. Finalmente, debe ordenarse también el respectivo pago de los costos
procesales, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal
Constitucional.
Por las razones expuestas, considero que debe declararse FUNDADA la demanda,
al haberse acreditado la vulneración del derecho al trabajo. En consecuencia, se
debe ORDENAR al Ministerio de Energía y Minas la reinserción, en un plazo
máximo de dos meses, de Faustino Víctor Luis Lazo Collado en un puesto de
trabajo a plazo indeterminado, en un cargo igual o de similar categoría o nivel, en
el mismo ministerio o en alguna de las empresas adscritas al mismo. Asimismo, se
debe ORDENAR el respectivo pago de los costos procesales.
S.
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA