Pleno. Sentencia 809/2020
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. N° 2417-2014-PA/TC
LAMBAYEQUE
GABRIELA IVONE DUQUE SERQUÉN
RAZÓN DE RELATORÍA
Se deja constancia de que el expediente 02417-2014-PA/TC se ha resuelto de
conformidad con el artículo 10-A del Reglamento Normativo del Tribunal
Constitucional, el que, entre otros aspectos, establece el voto decisorio del Presidente del
Tribunal Constitucional, en las causas que se produzca empate en la votación.
Por lo que, la decisión de autos se encuentra conformada por los votos de la magistrada
Ledesma Narváez (presidenta) y de los magistrados Miranda Canales y Sardón de
Taboada, quienes coinciden en declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo.
Los magistrados Ramos Núñez, Espinosa-Saldaña Barrera y el ex-magistrado Urviola
Hani votaron por declarar infundada la demanda. También se deja constancia de que el
ex-magistrado Urviola Hani emitió su voto antes del cese de sus funciones.
El magistrado Blume Fortini votó porque se declare fundada la demanda.
Lima, 25 de noviembre de 2020
S.
Fla Reátegui Apiza
Secretario Relator
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EXP. N.° 02417-2014-PA/TC
LAMBA YEQUE
GABRIELA IVONE DUQUE SERQUÉN
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 12 días del mes de julio de 2017, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los magistrados Miranda Canales, Ledesma Narváez,
Urviola Hani, Blume Fortini, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera,
ronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento del magistrado Ramos Núñez,
aprobado en el Pleno del día 11 de junio de 2017. Asimismo, se agregan el fundamento
de voto del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera y los votos singulares de los
magistrados Miranda Canales, Ledesma Narváez Blume Fortini y Sardón de Taboada.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Gabriela Ivone Duque
Serquén contra la sentencia de fojas 166, de fecha 19 de marzo de 2014, expedida por la
Sala Especializada en Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque, que declaró improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 15 de noviembre de 2011, la recurrente interpone demanda de amparo
contra la Municipalidad Provincial de Chiclayo, solicitando que se deje sin efecto el
despido incausado del cual ha sido objeto y, en consecuencia, se -ordene su
reincorporación en el mismo cargo, nivel y remuneración que tenía antes de su cese
como obrera (policía municipal). Refiere que su relación laboral se desnaturalizó al
haber laborado para la demandada en actividades de carácter permanente del 1 de julio
de 2008 al 8 de noviembre de 2011, en primer lugar, suscribiendo contratos de locación
de servicios y, posteriormente, con contratos administrativos de servicios (CAS). Señala
que su despido puede responder a su estado de gestación y posterior alumbramiento.
Alega la vulneración de sus derechos constitucionales al trabajo, al debido proceso y de
defensa.
El procurador público de la Municipalidad Provincial de Chiclayo contesta la
demanda señalando que la accionante se desempeñó como trabajadora contratada por
contrato administrativo de servicios hasta que culminó su contratación y se dieron por
concluidos los servicios prestados.
El tercer Juzgado Civil de Chiclayo, con fecha 21 de mayo de 2013, declaró
improcedente la demanda por considerar que no corresponde analizar si los contratos de
locación de servicios que suscribió la demandante se han desnaturalizado, pues en el
caso que ello hubiese ocurrido, dicha situación de fraude es independiente del CAS que
es constitucional y que culminó en la fecha estipulada en su último contrato o prórroga.
La Sala superior revisora confirmó la apelada por estimar que es erróneo sostener que
la demandante tiene derecho a la reposición debido a la naturaleza de las labores que
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alizaba, pues la temporalidad del contrato suscrito no obedece a la labor desplegada
sino a la lógica del CAS, cuya constitucionalidad ya ha sido declarada por el Tribunal
Constitucional.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. La demandante solicita que se disponga su reposición en el cargo que venía
desempeñando corno obrera (policía municipal) en la Municipalidad Provincial de
Chiclayo. Refiere haber sido despedida incausadamente porque, a pesar de haber
suscrito contratos de locación de servicios y posteriormente CAS, en los hechos
prestó servicios bajo una relación a plazo indeterminado. Alega que se han
vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo, al debido proceso y de defensa.
Procedencia de la demanda
2. En la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC, publicada en el diario
oficial El Peruano el 22 de julio de 2015, este Tribunal estableció en el fundamento
15, con carácter de precedente, que la vía ordinaria será "igualmente satisfactoria” a
la vía del proceso constitucional de amparo si en un caso concreto se demuestra, de
manera copulativa, el cumplimiento de los siguientes elementos: i) que la estructura
del proceso es idónea para la tutela del derecho; ii) que la resolución que se fuera a
emitir pueda brindar tutela adecuada; iii) que no existe riesgo de que se produzca
irreparabilidad; y iv) que no existe necesidad de una tutela urgente derivada de la
relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias.
3. El presente caso pertenece al distrito judicial de Lambayeque, y la Nueva Ley
Procesal de Trabajo (Ley 29497) fue implementada en el referido distrito judicial
mediante Resolución Administrativa 232-2010-CE-PJ el 2 de noviembre de 2010,
es decir, antes de la interposición de la presente demanda de amparo. Sin embargo,
atendiendo al alegato de la recurrente de que su despido respondió a su estado de
gestación y posterior alumbramiento, y a los instrumentales adjuntados, este
Tribunal procederá a realizar un pronunciamiento de fondo, pues existe una
necesidad de tutela urgente derivada de la relevancia del derecho y de la posible
gravedad de las consecuencias.
Análisis de la controversia
4. Para resolver la controversia planteada, conviene recordar que en las sentencias
emitidas en los Expedientes 00002-2010-PI/TC y 03818-2009-PA/TC, así como en
la resolución emitida en el Expediente 00002-2010-PI/TC, este Tribunal ha
establecido que el régimen de protección sustantivo-reparador contra el despido
lehmirde
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arbitrario previsto en el régimen laboral especial del contrato administrativo de
servicios guarda conformidad con el artículo 27 de la Constitución.
Consecuentemente, en el proceso de amparo no corresponde analizar si, con
anterioridad a la suscripción de los contratos administrativos de servicios, los
diversos contratos que habría suscrito la demandante fueron desnaturalizados, pues
en el caso de que ello hubiese ocurrido, dicha situación de fraude constituiría un
periodo independiente del inicio del contrato administrativo de servicios, que es
constitucional.
5. Asimismo, debe precisarse que en la sentencia emitida en el Expediente 03818-
2009-PA/TC se señaló que al régimen laboral especial del contrato administrativo
de servicios no le resulta aplicable el régimen procesal de eficacia restitutiva
(indemnización).
6. Hecha la precisión que antecede, cabe señalar que de los contratos administrativos
de servicios, obrantes de fojas 9 a 31, de la prórroga de fojas 32, y de las boletas de
pago de fojas 36 a 69, queda demostrado que la recurrente ha mantenido una
relación laboral a plazo determinado que debió culminar al vencer el palzo
establecido en su última prórroga, esto es, el 27 de julio de 2011 (folio 32).
7. No obstante, de la de la Resolución de Gerencia 804-2011/GRR.HH de fecha 24 de
agosto de 2011, obrante a folio 34, por cuanto mediante dicha resolución
administrativa el gerente de recursos humanos de la Municipalidad Provincial de
Chiclayo otorgó a la actora subsidio por maternidad en su calidad de servidora bajo
contrato administrativo de servicios (CAS) por noventa (90) días entre el periodo
comprendido del 11 de agosto al 8 de noviembre de 2011.
8. En tal sentido, este Tribunal advierte que, si bien la relación laboral entre ambas
partes debió concluir el 27 de julio de 2011 conforme se observa de la prórroga de
su contrato CAS, no ocurrió así, toda vez que la accionante mantuvo vínculo
laboral con la demandada hasta el 8 de noviembre de 2011, último día de su
descanso por maternidad, puesto que según la constatación policial obrante a folios
2, se observa que a la recurrente se le impidió el ingreso a laborar desde el 9 de
noviembre de 2011.
9. Al respecto, cabe reconocer que las circunstancias de este hecho (trabajar después
de la fecha de vencimiento del plazo del contrato administrativo de servicios) no se
encuentran previstas en el Decreto Legislativo 1057, ni en el Decreto Supremo 075-
2008-PCM, es decir, se estaba ante una laguna normativa. Sin embargo, dicho
supuesto actualmente se en encuentra regulado en el artículo 5.2 del Decreto
Supremo 065-2011-PCM.
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10. Destaca la precisión que antecede, este Tribunal considera que el contrato
administrativo de servicios se prorroga en forma automática si el trabajador
continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su
último contrato administrativo de servicios. Este hecho no genera que el contrato
administrativo de servicios se convierta en un contrato de duración indeterminada
debido a que el artículo 5 del Decreto Supremo 075-2008-PCM prescribe que la
"duración del contrato no puede ser mayor al periodo que corresponde al año fiscal
respectivo dentro del cual se efectúa la contratación". Esto se encuentra reconocido
en el artículo 5.2 del Decreto Supremo 075-2008-PCM, incorporado por el Decreto
Supremo 065-2011-PCM.
Por lo tanto, en el presente caso se terminó la relación laboral sin que se presente
alguna de las causas de extinción del contrato administrativo de servicios. Por ello,
atendiendo a la condición de la trabajadora, se genera el derecho de percibir la
indemnización prevista para este régimen especial.
11. Finalmente, este Tribunal considera pertinente destacar que el hecho de que un
empleado continúe trabajando después de la fecha de vencimiento del plazo
estipulado en su último contrato administrativo de servicios constituye una falta
administrativa que debe ser objeto de un procedimiento disciplinario, a fin de que
se determinen las responsabilidades previstas en el artículo 7 del Decreto
Legislativo 1057, pues dicho hecho contraviene el procedimiento de contratación
previsto en el artículo 3 del Decreto Supremo 075-2008-PCM.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de ampa
Publíquese y notifíquese.
SS.
URVIOLA HANI
RAMOS NÚÑEZ
ESPINOSA-SALDAÑA B
Lo que certifico:
Flavto Reátegui Apaza
Secretario Relator
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SERQUÉN
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAÑA
BARRERA
Coincido con el sentido de lo resuelto por mis colegas, pero me permito señalar lo
siguiente:
1. En primer término, y sin duda alguna, una preocupación central de quien imparte
justicia en general, y de este Tribunal Constitucional en particular, es la de
asegurar el cumplimiento de sus decisiones. En ese sentido, en la sentencia
recaída en el Expediente 00002-2010-PI/TC se declaró infundada la demanda
de inconstitucionalidad, interpuesta en contra del Decreto Legislativo 1057,
que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios
(CAS).
2. Esto ha llevado a que el Tribunal Constitucional haya desestimado, en
numerosas ocasiones, demandas donde trabajadores que laboraban al amparo de
este régimen especial habían solicitado su reposición en el cargo que venían
desempeñando en condición de trabajador permanente, alegando la
desnaturalización de su contrato. Esta práctica constante, como queda claro,
resulta coherente con lo decidido en la sentencia recaída en el Expediente
00002-2010-P1/TC.
3. Ahora bien, y más allá de lo señalado a nivel jurisprudencial, resulta pertinente
recordar que el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios
(CAS) surgió con la intención de dejar atrás la Contratación por Servicios No
Personales (SNP), ampliamente extendida a inicios de la década pasada. Sin
embargo, resulta claro que, luego de varios años de utilización, no parece que
este sistema de contratación responda actualmente al objetivo de forjar una
administración pública eficiente, basada en la meritocracia y la igualdad de
oportunidades en el acceso a los cargos públicos.
4. En efecto, ello no podía ser de otro modo dada la temporalidad o, mejor dicho, la
transitoriedad que debía tener este régimen especial y que quedó plasmado en la
Ley 29849, que establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del
Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales, en cuyo artículo 1 se
dispuso como objetivo "establecer la eliminación del Régimen Especial de
Contratación Administrativa de Servicios, regulado mediante el Decreto
Legislativo 1057. (...) La eliminación del referido régimen se efectúa de manera
progresiva y de conformidad con las disposiciones establecidas en la presente
Ley".
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Sin embargo, y contra lo que pudiera pensarse, lo cierto es que, después de
varios años, el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios
(CAS) no solo continúa existiendo sino que también ha venido creciendo de
manera sostenida a una tasa promedio anual de 8% en el período 2009 — 2016,
de tal forma que actualmente representan al 22% del empleo público sujeto a un
régimen laboral, como bien se desprende del Informe "Régimen Especial de
Contratación Administrativa de Servicios", emitido por la Autoridad Nacional
del Servicio Civil (Servir).
6. Siendo así, cabe preguntarse por cuánto tiempo más el mantenimiento de este
régimen especial contará con una cobertura constitucional y legal suficiente,
muy independientemente de las loables intenciones que podrían guiar a quienes
han permitido su permanencia. En ese sentido, considero que éste representa un
punto sobre cuyos alcances conviene conversar.
7. Por último, conviene pronunciarse si en mérito a la propia estructura del
Tribunal Constitucional peruano, los procesos que allí se atienden y lo que
implica materializar las sentencias ya emitidas, este Alto Tribunal cuenta con la
debida capacidad operativa e institucional para afrontar los problemas existentes
en el escenario aquí descrito.
5. Adelantando algo de esa discusión, convendría señalar que si bien es cierto que
el ejercicio de las competencias explícitas e implícitas de un Tribunal
Constitucional puede reivindicar ciertas funciones y potestades para sí, aunque
no se encuentran expresamente reconocidas para él, siempre y cuando se
encuentren dentro de lo "constitucionalmente necesario", y no, como alegan
algunos, de lo "constitucionalmente posible". Señalo esto en mérito a que
considero que, en estricto respeto a una separación de funciones y un criterio de
corrección funcional, el Tribunal Constitucional peruano debe entender que en
rigor a quien corresponde solucionar la problemática en torno a la aún
permanencia del Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios
(CAS) es al legislador.
6. Lo recientemente señalado, por cierto, no debe llevar al inmovilismo de un
Tribunal Constitucional, cuya labor es precisamente la de defender y promover
la fuerza normativa de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos,
labor que, por cierto, implica resolver conforme a Derecho, inclusive muy a
despecho de los vacíos o insuficiencias que pueda presentar el ordenamiento
jurídico vigente del país donde le toca actuar.
7.(cid:9) Estamos pues ante materias sobre las cuales se hace necesario conversar, y
evaluar lo decidido en su momento, máxime cuando se aprecia que no se están
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produciendo los cambios legislativos que este Tribunal Constitucional había
tomado como presupuesto para decidir en determinado sentido en las
controversias que resuelve en relación a este régimen especial.
8. Como síntesis entonces a este primer tema, en tanto y en cuanto el Régimen
Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) se encuentra
plenamente vigente y su constitucionalidad ha sido confirmada, todavía seguirán
existiendo pronunciamientos que guarden coherencia con dicha posición. Sin
embargo, resulta indispensable analizar si lo ahora previsto permite una
participación del Tribunal Constitucional peruano que, sin romper los
parámetros constitucional o legalmente necesarios y su real capacidad
operativa, pueda afrontar los problemas derivados de la supervivencia de este
régimen especial, más allá de lo inicialmente proyectado.
9. Ahora bien, también existe un segundo tema que anotar; y es que la labor del
juez constitucional, que tiene por fin último el reconocimiento y la tutela de los
derechos, debe, precisamente, superar cualquier dificultad, limitación o
formalidad que dificulte ese quehacer. En ese sentido, debe dejarse de lado
cualquier interpretación formalista de una norma o un concepto. Además, debe
corregirse en sede de la interpretación constitucional cualquier lectura formalista
y en puridad técnicamente incorrecta de la normatividad vigente, máxime si se
trata de tutelar los derechos.
S.
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
Lo que certifico:
vio Reátegui Apaza
Secretario Relator
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VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVÁEZ
En el presente caso, estimo que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE. Mis
argumentos son los siguientes:
La parte demandante, con fecha 15 de noviembre de 2011, interpone demanda de
amparo contra la Municipalidad Provincial de Chiclayo. Solicita que se deje sin efecto
el despido incausado del cual ha sido víctima y se ordene su reincorporación en el
mismo cargo, nivel y remuneración que tenía antes de su cese como obrera (policía
municipal). Refiere que su relación laboral se desnaturalizó al haber laborado para la
demandada en actividades de carácter permanente del 1 de julio de 2008 al 8 de
noviembre de 2011, suscribiendo contratos de locación de servicios y CAS. Señala que
su despido responde a su estado de gestación y posterior alumbramiento. Alega la
vulneración de sus derechos constitucionales al trabajo y otros derechos.
El procurador público de la Municipalidad Provincial de Chiclayo contesta la demanda
señalando que la accionante se desempeñó como trabajadora contratada con CAS hasta
que dieron por concluidos los servicios prestados.
El Tercer Juzgado Civil de Chiclayo, con fecha 21 de mayo de 2013, declaró
improcedente la demanda por considerar que no corresponde analizar si los contratos de
locación de servicios que suscribió la demandante se han desnaturalizado, pues en el
caso que ello hubiese ocurrido, dicha situación de fraude es independiente del CAS que
es constitucional y que culminó en la fecha estipulada en su último contrato o prórroga.
a sala superior revisora confirmó la apelada por estimar que es erróneo sostener que la
emandante tiene derecho a la reposición debido a la naturaleza de las labores que
realizaba, pues la temporalidad del contrato suscrito no obedece a la labor desplegada
sino a la lógica del CAS, cuya constitucionalidad ya ha sido declarada por el Tribunal
Constitucional.
Procedencia de la demanda
En la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC, publicada en el diario
oficial El Peruano el 22 de julio de 2015, este Tribunal estableció en el fundamento 15,
con carácter de precedente, que la vía ordinaria será "igualmente satisfactoria" a la vía
del proceso constitucional de amparo si en un caso concreto se demuestra, de manera
copulativa, el cumplimiento de los siguientes elementos: i) que la estructura del proceso
es idónea para la tutela del derecho; ii) que la resolución que se fuera a emitir pueda
brindar tutela adecuada; iii) que no existe riesgo de que se produzca irreparabilidad; y
iv) que no existe necesidad de una tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o
de la gravedad de las consecuencias.
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El presente caso pertenece al distrito judicial de Lambayeque, y la Nueva Ley Procesal
de Trabajo (Ley 29497) fue implementada en el referido distrito judicial mediante
Resolución Administrativa 232-2010-CE-Pi el 2 de noviembre de 2010, es decir, antes
de la interposición de la presente demanda de amparo. Sin embargo, atendiendo al
alegato de la recurrente de que su despido respondió a su estado de gestación y posterior
alumbramiento, y a los instrumentales adjuntados, este Tribunal procederá a realizar un
pronunciamiento de fondo, pues existe una necesidad de tutela urgente derivada de la
relevancia del derecho y de la posible gravedad de las consecuencias.
La discriminación basada en el sexo y la tutela reforzada de los derechos de la
mujer en la Constitución
La Constitución, en su artículo 2.2, dispone que "[n]adie debe ser discriminado por
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquiera otra índole". De esta norma se deduce que se considerarán discriminatorias
todas aquellas prácticas que consideren como relevantes los factores expresamente
prohibidos por la Constitución. Sin embargo, como ya hemos tenido la oportunidad de
precisar, la expresión "de cualquier otra índole" que se recoge en el artículo 2.2 permite
que la Constitución se configure como un instrumento vivo, que considere las
necesidades particulares de las sociedades y su especial evolución [cfr. STC Exp.
05157-2014-PA, fundamento 19]. De esta forma, la norma suprema permite que ciertos
grupos históricamente discriminados, y que no cuenten con alguna tutela reforzada que
derive de su texto, puedan ser protegidos atendiendo a su condición de vulnerabilidad.
De esta disposición se desprende que uno de los especiales motivos de discriminación,
que originan el surgimiento de una tutela reforzada, se suele fundar en el sexo de las
personas. Así, toda distinción, exclusión, restricción o preferencias injustificadas
basadas en este criterio, y que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el
reconocimiento de sus derechos, se encuentra constitucionalmente prohibida. El
reconocimiento que ha hecho el constituyente de determinadas categorías, como el sexo,
la religión o la opinión política, no es casual. Obedece a contextos históricos de
discriminación en contra de dichos colectivos, lo que origina que cualquier distinción
que se funde en uno de estos motivos genera una presunción de inconstitucionalidad que
corresponde desvirtuar a quien efectuó la práctica cuestionada.
Las prácticas discriminatorias basadas en el sexo, y que han tenido como principales
destinatarias a las mujeres, no son de reciente data. De hecho, uno de los motivos más
persistentes para el otorgamiento de tratos diferenciados ha sido, precisamente, el sexo
de la persona. Así, aspectos tales como la restricción para el acceso de empleo, el no
reconocimiento del derecho al voto, las "leyes de obediencia femenina" o los conocidos
estereotipos que se asignan al sexo femenino han abarcado importantes espacios de
nuestra historia. Sin embargo, aun en la actualidad, se pueden advertir distintas prácticas
discriminatorias que son avaladas, e incluso aprobadas, por el propio aparato estatal. De
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este modo, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (en
adelante, Comité CEDAW, por las siglas en inglés) ha advertido, por ejemplo, que
todavía persisten, en distintos códigos, los denominados "delitos contra el honor", los
cuales tienen como principales destinatarias a todas aquellas mujeres que no hubiesen
desarrollado una conducta socialmente aceptable [Comité CEDAW. Observaciones
finales respecto del Líbano. CEDAW/C/LBN/CO/3, párr. 26]. Del mismo modo, en
distintos códigos penales se reduce o, incluso, extingue la responsabilidad penal cuando,
en casos de violación, el perpetrador se casa con la víctima [Comité CEDAW.
Recomendación General 31. CEDAW/C/GC/31/CRC/C/GC/18, párr. 23]. También se
han cuestionado, de manera severa, los denominados "matrimonios forzosos", los
cuales, también, tienen como principales destinatarias a niñas, y que se realizan de
manera habitual en distintas partes del mundo.
Todo este contexto ha ocasionado que, en ciertos sectores de la comunidad
internacional, se advierta la necesidad de adoptar instrumentos y/o tratados para la
protección especial de la mujer. Evidentemente, ello no quiere decir que la prohibición
de discriminación basada en el "sexo" no pueda desplegar sus efectos también para la
protección del hombre, cuando sea el caso; tan solo advierte que, en distintas ocasiones,
han sido las mujeres las principales afectadas por las conductas discriminatorias, las
cuales han sido practicadas y toleradas tanto por el Estado como por los particulares. De
este modo, a nivel de las Naciones Unidas, se aprobó la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer. Este instrumento
internacional ha precisado, en su artículo 3, que los Estados Partes
(T)omarán en todas las esferas, y en particular en las esferas política, social, económica y
cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el
pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce
de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el
hombre.
n el ámbito interamericano, de una manera similar, se han incluido distintas
obligaciones direccionadas principalmente al Estado. Sin embargo, en el artículo 1 de la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y erradicar la Violencia contra la
mujer "Convención Belém do Pará", se precisa que "debe entenderse por violencia
contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte,
daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público
como en el privado". Este mismo instrumento internacional, a propósito del
reconocimiento de los derechos que le corresponden a la mujer, garantiza el derecho a
"igualdad de protección ante la ley y de la ley" (artículo 4), lo cual implica la
prohibición de cualquier trato o práctica discriminatoria. Ahora bien, la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
("Convención de Belem do Pará") ha extendido sus alcances también para el ámbito
privado, lo cual es indispensable para lograr que las prácticas discriminatorias cesen de
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manera definitiva. El pleno goce y ejercicio de los derechos de la mujer demanda no
solo un accionar por parte del Estado, sino también un compromiso de respeto por parte
de los privados en escenarios como, por ejemplo el laboral (por la discriminación que se
presenta en los puestos de trabajo por aspectos concernientes a los embarazos, las
distintas remuneraciones que se otorgan a ambos sexos, o por la sub-representación
femenina en algunos puestos), el de salud (por la atención y los servicios que puedan
dispensarse, por ejemplo, en las clínicas) o el educativo (discriminación contra las niñas
y mujeres en centros educativos privados).
Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en su
jurisprudencia, ha contribuido en la exigibilidad de los derechos de la mujer y en la
visibilización de su situación especial de vulnerabilidad. Así, cabe rescatar sin ánimo de
exhaustividad, decisiones emblemáticas como las referidas al caso Gonzales y otras
("Campo Algodonero") v. México, mediante el cual se analizaron las obligaciones
reforzadas que poseen los Estados en la prevención de la desaparición y violencia
sexual que sufren las mujeres en contextos de violencia estructural basada en el género;
el caso Artavia Murillo y otros ("Fecundación in Vitro") v. Costa Rica, donde abordó la
autonomía reproductiva de la mujer, en el ámbito del derecho a la vida privada y
destacó el impacto negativo y desproporcional de la prohibición de la fecundación in
vitro en las mujeres; y el caso I.V. v. Bolivia, mediante el cual abordó el acceso a la
justicia en situaciones de violaciones a los derechos sexuales y reproductivos, y
estableció que las prácticas de esterilización no consentidas, involuntarias o forzadas no
pueden quedar impunes. Es así, que jurisprudencialmente, la Corte IDH ha ido sentando
progresivamente estándares de protección reforzada a nivel internacional en resguardo
de los derechos de la mujer, incluyendo la esfera sexual y reproductiva.
n ese sentido, la Constitución de 1993, además de la cláusula general de no
iscriminación que se regula en el artículo 2.2, contiene distintas disposiciones
'reccionadas a tutelar de manera especial determinados derechos de la mujer. Así, el
a ículo 4 reconoce que "La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al
a olescente, a la madre y al anciano en situación de abandono". De ello se desprende
que nuestro texto constitucional otorga una tutela reforzada a las mujeres que sean
madres o que estén por serlo, como ocurre particularmente en el caso de las mujeres
gestantes. Evidentemente, la especial tutela que se brinda a nivel constitucional tiene
estrecha conexión con la vulnerabilidad física y psíquica que se presenta a lo largo del
embarazo, la cual expone a la mujer a distintos riesgos. Como ha precisado la
Organización Internacional del Trabajo,
[e]l embarazo, el parto y el puerperio constituyen tres fases en la vida reproductiva de una
mujer en las que existen riesgos específicos para la salud, susceptibles de necesitar medidas
de protección especiales en el lugar de trabajo. Reconocer y abordar los peligros puede
reducir en gran medida los riesgos específicos para la salud, mejorar la probabilidad de un
resultado satisfactorio del embarazo y establecer una base para el desarrollo saludable [de la
criatura] [Organización Internacional del Trabajo. Proteger el futuro: Maternidad,
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paternidad y trabajo, pág. 4]
La situación de vulnerabilidad a la que se ven expuestas las mujeres es aun más latente
cuando confluyen, en ellas, otras condiciones. En esa línea, la Convención de Belem do
Pará, en su artículo 9, dispone que
los Estados Partes tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la
violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición
étnica, de migrante, refugiada o desplazada. En igual sentido se considerará a la mujer
que es objeto de violencia cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad,
anciana, o está en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de
conflictos armados o de privación de su libertad.
En estos supuestos, en los que concurren en una sola persona distintas condiciones de
vulnerabilidad, opera lo que se ha denominado como discriminación múltiple.
Evidentemente, en estos supuestos el deber de adoptar medidas de protección se torna
prioritario, pues la persona afectada se encuentra frente a una latente vulneración de sus
derechos fundamentales en caso de que las mismas no se implementen. Uno de los
escenarios en los que esta forma de discriminación se presenta se da en el caso de las
mujeres embarazadas o de aquellas que, de manera reciente, han sido madres, sobre
todo en lo que se relaciona con la permanencia en su centro de trabajo. De esta manera,
la cláusula de prohibición de discriminación en razón del sexo de la persona se activa,
especialmente, en los casos relacionados con mujeres embarazadas, esto es, las personas
que potencialmente serán madres, o aquellas que se encuentren en período de lactancia.
En estos supuestos la discriminación en función del sexo se presenta porque las medidas
restrictivas obedecen a situaciones que se presentan exclusivamente en el caso de las
mujeres. Como ha precisado este Tribunal en un pronunciamiento anterior, al analizar el
caso de las cadetes embarazadas y la inconstitucionalidad de los artículos 42 y 49 del
Decreto Supremo 001-2010- DE/SG, "[estas disposiciones] establecen un trato diferente
y perjudicial en función al sexo y a circunstancias que tienen una relación inequívoca
con el género femenino, como es el estado de gestación (discriminación directa)" [STC
xp. 01423-2013-PA/TC, fundamento 36.1].
in embargo, esta tutela reforzada también se fundamenta en la protección del
nasciturus. Al respecto, el Tribunal nota que, por ejemplo, cuando una madre gestante o
en período de lactancia es separada de su centro de labores, ello no solo le impide
obtener los recursos económicos propios de una remuneración, sino que, además, se le
priva de la posibilidad de utilizar los seguros que brindan los empleadores, así como
cualquier otro beneficio que pueda obtenerse en un centro de trabajo, lo cual tiene una
incidencia potencial en la salud del concebido o del hijo recién nacido. De esta forma,
existe una tutela reforzada, la cual se funda en la especial situación de la madre y la
necesidad de tutelar los derechos del menor. Como ha precisado la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), "la importancia que tiene el trabajo remunerado en la
vida de la mayoría de los adultos en la sociedad hace que la intersección entre la
C.
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maternidad y el trabajo sea un elemento central particularmente decisivo en los
esfuerzos por conseguir mejoras tanto de salud como de igualdad" [Organización
Internacional del Trabajo. La maternidad en el trabajo. Examen de la legislación
nacional. Segunda Edición, Año 2010, página V].
De hecho, la privación de la remuneración para la madre gestante tiene un efecto
bastante perjudicial tanto para ella como para su familia, ya que ella dejaría de percibir
una importante cuota de ingresos. Debe tomarse en cuenta, además, que el futuro
nacimiento del concebido genera gastos económicos adicionales dentro de su entorno
familiar, lo cual puede afectar tanto en la salud como en el desarrollo del menor, por lo
que se requiere que, tanto la sociedad como el Estado, presten una particular atención al
caso de las trabajadoras gestantes.
La igualdad de oportunidades en materia laboral de las mujeres embarazadas
Una especial situación se presenta en el caso de las mujeres embarazadas en los centros
de trabajo, ya que es el escenario en el que se advierten los mayores casos de
discriminación en contra de estas personas. Esto obedece a que, por lo general, los
empleadores no desean que se vea mermada la productividad del centro de labores al
mantener un vínculo laboral con una persona que, por su especial situación, requerirá de
atenciones médicas periódicas y un tiempo considerable para dedicarlo a su hijo recién
nacido.
En esta clase de casos, se compromete el derecho de la mujer a contar con las mismas
oportunidades en el trato durante el empleo, ya que, por la especial condición que
acarrean tanto el embarazo como el cuidado de los niños, se ve expuesta a tratamientos
discriminatorios que la colocan en una posición distinta a la del hombre. Al respecto,
este Tribunal ha precisado que "el principio constitucional de igualdad de trato en el
ámbito laboral hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral, el cual
específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta regla de igualdad asegura,
en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo
y de tratamiento durante el empleo [STC Exp. 05652-2007-PA/TC, fundamento 35]".
Ahora bien, esta cláusula genérica de prohibición de discriminación se ve
comprometida en distintos escenarios cuando se trata de mujeres embarazadas. En el
ámbito de la justicia a nivel comunitario, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea ha reconocido distintos casos en los que puede existir una
discriminación en razón del sexo durante el embarazo: i) extinción de relaciones
laborales por ausencias debidas a una discapacidad laboral motivada por los trastornos
relacionados con su embarazo [STJCE de 30 de junio de 1998, asunto Brown]; ii)
prohibición de contratación originada por el estado de gestación [STJCE de 8 de
noviembre de 1990, asunto Dekker]; iii) la no renovación de contrato relacionada con el
embarazo de la reclamante [STJCE de 4 de octubre de 2001, asunto Jiménez Melgar]; o
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incluso cuando, por ejemplo, se impedía ejercer determinados trabajos, como empleos
nocturnos [STJCE de 5 de mayo de 1994, asunto Habermann- Beltermann].
Asimismo, en el ámbito del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha destacado la necesidad de adoptar una
política estatal integral para garantizar los derechos laborales de las mujeres durante el
embarazo. En tal sentido ha rescatado que es de vital importancia implementar medidas
como "[...] la garantía de un mínimo de catorce semanas de licencia de maternidad
pagada en los términos comprendidos en el Convenio 183 de la OIT; protecciones
contra el despido y otro maltrato laboral durante el embarazo; la adopción de leyes
orientadas al periodo de lactancia; y la adopción de licencias de paternidad y
parentales". [CIDH. Informe temático: El trabajo, la educación y los recursos de las
mujeres: La ruta hacia la igualdad en la garantía de los derechos económicos sociales y
culturales, 2011. F. 169].
De tal modo, este Tribunal advierte que son múltiples las formas en las que se pueden
efectuar distintos tratos discriminatorios en contra de las mujeres embarazadas o
aquellas que hubiesen sido recientemente madres en lo que respecta al acceso, al
despido o la falta de renovación de contratos temporales. Es importante que este
Tribunal haga recordar que los constantes despidos o falta de renovación de los
contratos temporales de trabajo a las mujeres gestantes generan distintas consecuencias
a nivel personal y social. En el plano personal, pueden conducir a algunas mujeres, en
situaciones complejas —que se vinculen con problemas personales, económicos o
incluso de salud— a interrumpir su embarazo a fin de permanecer en su puesto de
trabajo. A nivel social, incentiva a que las parejas decidan no tener hijos, con todas las
consecuencias que ello puede generar a nivel poblacional. Por último, insensibiliza a la
comunidad, pues invisibiliza los grandes obstáculos que la mujer puede atravesar
durante el embarazo y que deberían ser objeto de medidas especiales de protección por
parte del Estado.
El Tribunal, además, no puede dejar de advertir otro escenario que suele presentarse
como perjudicial para la mujer, y que se relaciona con las dificultades que ella afronta
para acceder a un empleo cuando cuenta con hijos de temprana edad. Del mismo modo,
un caso que ha empezado a cobrar importancia a nivel internacional tiene que ver con el
caso del padre que, frente al fallecimiento de la madre, asume el cuidado del menor, ya
que, en algunos países, frente a este supuesto, el padre toma el resto de la "licencia de
maternidad" al ser él quien asume la custodia completa del menor [Organización
Internacional del Trabajo. La maternidad en el trabajo. Examen de la legislación
nacional. Segunda Edición, Año 2010, página 74].
Estos casos de discriminación, de dificil probanza, también se erigen como uno de los
problemas principales respecto del acceso al empleo para las mujeres, y que,
consecuentemente, se presentan como un elemento más que acredita las desventajas que
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ellas deben afrontar en la sociedad, lo cual no hace sino reforzar la idea que la
Constitución les ha dispensado una tutela especial en el ordenamiento jurídico por los
distintos problemas que atraviesan.
Consideraciones a propósito de la contratación laboral temporal de las mujeres
embarazadas
La tutela reforzada que se brinda a las mujeres gestantes en el ámbito laboral tiene
distintas manifestaciones, las cuales han sido objeto de desarrollo en el derecho
comparado. En el caso colombiano, por ejemplo, la regulación de las distintas formas de
contratación y la permanencia en el empleo de las mujeres gestantes tiene como pilar
fundamental salvaguardar "la garantía de la permanencia en el empleo consagrada en el
artículo 53 de la Constitución Política" [Corte Constitucional de Colombia. Sentencia
T-222/17]. Esto genera que los distintos regímenes de contratación, independientemente
de su naturaleza, se vean impedidos de adoptar medidas que supongan la separación
injustificada de las mujeres embarazadas de sus centros de trabajo. En Bolivia, el
Tribunal Constitucional Plurinacional ha otorgado una especial protección incluso a las
trabajadoras gestantes que fuesen de libre nombramiento por parte de autoridades
estatales [Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia. SCP 1417/2012 FJ. 111.2.],
lo cual genera que, en el lapso de un año, no las puedan separar de la entidad en la que
se encuentran laborando. Un caso especial se advierte en Chile, país en el que, como ha
resaltado su Tribunal Constitucional, las mujeres gestantes gozan, por un año, de lo que
se conoce como el "fuero laboral", esto implica que, durante ese lapso, solo podrán ser
separadas de su puesto de trabajo luego de que la decisión del empleador sea avalada
por el juez. Este fuero se extiende, incluso, hasta un año después de expirado el
descanso de maternidad [Tribunal Constitucional de Chile. Sentencia de 24 de
diciembre de 2015, considerando cuarto].
el mismo modo, la Unión Europea ha adoptado distintas disposiciones de derecho
omunitario dirigidos a una protección reforzada de los derechos laborales de las
ujeres gestantes. Así, por ejemplo, en la Directiva 92/85/CEE del Consejo de Europa
de 19 de octubre de 1992, se ha dispuesto, en el artículo 10, que los Estados miembros
"tomarán las medidas necesarias para prohibir el despido de las trabajadoras [...]
durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso
de maternidad [...] En el mismo artículo se precisa, en el segundo párrafo, que cuando
se despida a una trabajadora que se encuentre en el periodo detallado, "el empresario
deberá dar motivos justificados de despido por escrito". Ahora bien, el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, también se ha referido al caso particular de la renovación
de los contratos temporales de las mujeres gestantes, y ha precisado que "en
determinadas circunstancias, el hecho de no renovar un contrato de duración
determinada puede considerarse una negativa de contratación. Pues bien, según
jurisprudencia reiterada, una negativa de contratación de una trabajadora, considerada
por lo demás apta para ejercer la actividad de que se trate, debido a su embarazo
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constituye una discriminación directa por razón de sexo, contraria a los artículos 2,
apartado 1, y 3, apartado 1, de la Directiva 76/207" [Tribunal de Justicia de la Unión
Europea. Asunto C-438/99, María Luisa Jiménez Melgar y Ayuntamiento de Los
Barrios, fundamento 46]
En consecuencia, se advierte que, a nivel del derecho comparado, comunitario e
internacional existe un importante nivel de consenso respecto de la necesidad de tutelar
de manera especial y reforzada los derechos de la mujer en estado de gestación,
particularmente en el contexto de las relaciones de trabajo. Evidentemente, las
regulaciones legales que se adopten para esta especial protección diferirán en cada
ordenamiento jurídico. Lo que se encuentra dentro del ámbito de lo constitucionalmente
prohibido es la ausencia de garantías en favor de la mujer que se encuentre en esta
condición. En el caso peruano, existe distinta normatividad que protege a las mujeres
embarazadas dependiendo del régimen laboral en el que se trabaja.
Sin embargo, un escenario bastante debatible se presenta a propósito de las trabajadoras
sujetas al régimen previsto en el Decreto Legislativo 1057, esto es, de las trabajadoras
que laboran bajo el contrato administrativo de servicios (CAS). Al respecto, este
Tribunal ha considerado este régimen como de naturaleza laboral y compatible con la
Constitución [cfr. STC Exp. 0002-2010-PI/TC; 00035-2009-PI/TC]. Ahora bien, aún así
este contrato, por sus características, ha expuesto a las mujeres gestantes y a las que se
encuentran en período de lactancia, a múltiples inconvenientes relacionados con la no
renovación del contrato de trabajo. Es importante recordar, por lo demás, que la
discusión en torno a la renovación, específicamente, de los contratos administrativos de
servicios a favor de las mujeres gestantes había sido también analizada por la
Defensoría del Pueblo, órgano que interpretó que, de conformidad con la Constitución y
los tratados internacionales ratificados por el Estado peruano, debería brindárseles una
tutela particular [cfr. Defensoría del Pueblo. Nota de Prensa N° 090/OCII/DP/2017, de
30 de marzo de 2017].
Asimismo, este Tribunal debe mencionar que de manera reciente se ha emitido la Ley
30709, Ley que Prohíbe la Discriminación Remunerativa entre Varones y Mujeres, en el
que, en su artículo 6 ha establecido que "[q]ueda prohibido que la entidad empleadora
despida o no renueve el contrato de trabajo por motivos vinculados con la condición de
que las trabajadoras se encuentren embarazadas o en periodo de lactancia en el marco de
lo previsto en el Convenio OIT 183 sobre protección de la maternidad". No obstante, se
advierte que dicha normativa no es suficiente para otorgar una tutela adecuada a las
mujeres gestantes o en periodo de lactancia; y, porque en su reglamento, aprobado por
el Decreto Supremo 002-2018-TR, se precisa que está dirigida al régimen laboral de la
actividad privada del sector privado, dejando de lado a las trabajadoras dependientes del
Estado.
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En ese sentido, es importante que este Tribunal precise que, en los casos de no
renovación del contrato de trabajo, no se presente alguna situación que comprometa la
cláusula de prohibición del despido. Y es que, en estos supuestos, no ha existido
propiamente un "despido", ya que lo que ha operado, en realidad, ha sido el
vencimiento del vínculo contractual por el vencimiento del plazo consignado en el
contrato de trabajo, lo cual es un supuesto válido para la extinción de la relación laboral
en los contratos temporales. Sin embargo, una interpretación conjunta de los artículos
2.2 y 4 de la Constitución no pueden avalar que la decisión de no renovación del
contrato pueda obedecer, sin más, a la condición de gestante o de madre de la
trabajadora. La prohibición de discriminación en función del sexo, aunado a la
necesidad de tutela reforzada que requiere la persona que está por ser madre, obligan a
considerar que, en estos supuestos, el empleador no puede adoptar decisiones o políticas
de dirección en el centro laboral que sean ajenas a criterios de razonabilidad.
Por ello, con el fin de otorgar una especial tutela a la madre gestante o la que ha sido
recientemente madre, las autoridades jurisdiccionales deberán valorar los siguientes
aspectos: i) el plazo durante el cual se activa la garantía de la prohibición de no
renovación del contrato; ii) los supuestos en los cuales es posible que el empleador
pueda separar a una mujer en estado de gestación; y, iii) las medidas que deben
adoptarse en el supuesto que, pese a la prohibición reconocida en la norma, opere la
separación de la trabajadora gestante.
i) En relación con el primer punto, las autoridades jurisdiccionales, deben tomar en
cuenta el estado de gestación y el período de lactancia de la mujer embarazada, aun
en el caso de los contratos temporales de trabajo. En ese sentido, se debe considerar
que la especial protección que se dispensa a propósito de los artículos 2.2 y 4 de la
Constitución no debería comprender, en estricto, solo a la trabajadora que se
encuentra embarazada, sino también a aquella que se encuentre en periodo de
lactancia, de conformidad con lo que establecen las disposiciones legales
respectivas y los convenios internacionales ratificados por el Estado peruano. En
ese sentido, el Convenio 183 de la Organización Internacional del Trabajo,
ratificado por el Estado peruano, dispone en su artículo 8 que "[s]e prohíbe al
empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia
mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo
durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional".
ii) En lo que respecta al segundo punto, relativo a la posible regulación de los casos en
los que el empleador se encuentra facultado para extinguir la relación laboral, este
Tribunal exhorta al legislador a regular supuestos en los que esta posibilidad sea
válida. Evidentemente, la condición del embarazo no impide al empleador que,
frente a una falta grave (y previo ejercicio del derecho de defensa) pueda separar a
la trabajadora en estado de gestación o con período de lactancia, lo cual deberá
estar motivado y corroborado por escrito. Ello, por lo demás, se condice con el
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artículo 8 del Convenio 183 de la OIT al que se ha hecho referencia, pues este
instrumento internacional, al momento de hacer referencia a la prohibición de
separar a una madre gestante de su centro de labores, precisa que esta tutela se
brinda "excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el
nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que
los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del
hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador". Esta organización
internacional también ha precisado que "la protección contra el despido no sería tan
eficaz si el trabajador afectado tuviera que probar que las razones tenían que ver
con la maternidad o la condición de padre, sobre todo tratándose de la
discriminación indirecta, dado que a los trabajadores les podría resultar muy dificil
obtener pruebas" [Organización Internacional del Trabajo. La maternidad en el
trabajo. Examen de la legislación nacional. Segunda Edición, Año 2010, página
76]. De hecho, como se precisa en ese informe, esta separación solo puede operar
previa autorización administrativa o judicial, alternativa que podría evaluar, en una
posterior regulación, el Congreso de la República.
De esta manera, es recomendable que, sobre este punto, la normatividad precise de
manera clara en qué supuestos se podrá extinguir o no renovar una relación laboral
durante el embarazo o el periodo de lactancia. Lo que no permite una interpretación
conjunta de los artículos 2.2 y 4 de la Constitución es que, durante el desarrollo del
embarazo, el empleador fundamente la no renovación del contrato en criterios
meramente mercantilistas, y que asocian a las madres gestantes o en período de
lactancia como una persona que puede ser, según su criterio, improductiva.
Evidentemente, en caso concurra alguna causal válida de extinción o no renovación
del contrato de trabajo temporal, se encontrará autorizado para culminar la relación
laboral. En ese sentido, la separación de una mujer gestante de su puesto de
trabajo, o su no renovación contractual, deben relacionarse con motivos
vinculado con la comisión de una falta grave comprobada de la trabajadora o
porque la necesidad que motivo la temporalidad realmente haya desaparecido.
En este último supuesto, la empresa o la entidad estatal deben acreditar
documentalmente la concurrencia de esta situación.
Ahora bien, el legislador y el Poder Ejecutivo podrían evaluar, además, la
posibilidad que el despido o la no renovación del contrato de trabajo temporal
pueda operar previa autorización judicial o de alguna autoridad administrativa, dada
la naturaleza especial del caso y por los bienes y derechos que se encuentran en
juego.
iii) Finalmente, el Tribunal exhorta al legislador a regular las consecuencias que se
adoptarán en el supuesto que se despida a trabajadoras permanentes o no se renueve
el contrato a una trabajadora sujeta a regímenes de contratación temporal por
motivo de encontrarse embarazada o en periodo de lactancia; es decir, que se
establezca las sanciones que acarrearían ese tipo de despido o no renovación de
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contrato temporal. Ello independientemente de si, para los casos en trámite, la
trabajadora decida recurrir a la vía ordinaria para reclamar la reparación económica
o la reposición laboral que corresponda según el régimen laboral. Por lo demás, en
estos casos debe evaluarse, por parte del Congreso de la República y el Poder
Ejecutivo, la forma en que operará la protección reforzada.
Análisis de la controversia
En el presente caso, el objeto de la demanda es que se reponga a la demandante en el
mismo cargo, nivel y remuneración que tenía antes de su cese como obrera (policía
municipal) de la Municipalidad Provincial de Chiclayo. Afirma que fue despedida sin
expresarse alguna causa relativa a su conducta o capacidad laboral, por lo que en
realidad el cese respondería a su estado de gestación y posterior alumbramiento de su
menor hijo.
Para resolver la controversia planteada, conviene recordar que en las sentencias emitidas
en los Expedientes 00002-2010-PI/TC y 03818-2009-PA/TC, así como en la resolución
emitida en el Expediente 00002-2010-P1/TC, este Tribunal ha establecido que el
régimen de protección sustantivo-reparador contra el despido arbitrario previsto en el
régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios guarda conformidad
con el artículo 27 de la Constitución.
Debe precisarse que en la sentencia emitida en el Expediente 03818-2009-PA/TC se
señaló que al régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios no le
resulta aplicable el régimen procesal de eficacia restitutoria (readmisión en el empleo)
sino únicamente el régimen procesal de eficacia restitutiva (indemnización).
Hecha la precisión que antecede, cabe señalar que, de los contratos administrativos de
servicios, obrantes de fojas 9 a 31, de la prórroga de fojas 32, y de las boletas de pago
de fojas 36 a 69, queda demostrado que la recurrente mantuvo una relación laboral a
plazo determinado que debió culminar al vencer el palzo establecido en su última
prórroga, esto es, el 27 de julio de 2011 (folio 32).
No obstante, de conformidad con la Resolución de Gerencia 804-2011/GRR.HH de
fecha 24 de agosto de 2011, obrante a folio 34, el gerente de recursos humanos de la
Municipalidad Provincial de Chiclayo otorgó a la actora subsidio por maternidad en su
calidad de servidora bajo contrato administrativo de servicios (CAS) por noventa (90)
días entre el periodo comprendido del 11 de agosto al 8 de noviembre de 2011.
En tal sentido, este Tribunal advierte que si bien la relación laboral entre ambas partes
debió concluir el 27 de julio de 2011, conforme se observa de la prórroga de su contrato
CAS, no ocurrió así, toda vez que, como se señaló en el párrafo precedente, la
accionante mantuvo vínculo laboral con la demandada luego del vencimiento del CAS,
IghruPde
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puesto que según la constatación policial obrante a folios 2, se observa que a la
recurrente se le impidió el ingreso a laborar desde el 9 de noviembre de 2011.
Al respecto, este Tribunal considera que, de conformidad con su jurisprudencia, el
Decreto Legislativo 1057 y el Decreto Supremo 075-2008-PCM modificado por el
Decreto Supremo 065-2011-PCM, el CAS se prorroga en forma automática si el
trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado
en su último contrato. Este hecho no genera que el CAS se convierta en un contrato de
duración indeterminada debido a que el artículo 5 del Decreto Supremo 075-2008-PCM
prescribe que la "duración del contrato no puede ser mayor al periodo que corresponde
al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación".
Por lo tanto, en la medida que la entidad demandada no ha demostrado que el cese de la
actora se debió a una falta relativa a su conducta o capacidad laboral, debe entenderse
que el despido fue a causa de su estado de gestación y posterior parto, conforme se ha
demostrado precedentemente. Por ello, atendiendo a la condición de la trabajadora, se
genera el derecho de percibir la indemnización prevista para este régimen especial, el
cual deberá ser tramitado en la vía ordinaria laboral, por esta la vía para ese tipo de
pretensiones dado que el amparo solamente tiene una finalidad restitutiva (artículo 1 del
Código Procesal Constitucional).
Adicionalmente, respecto al pago de la indemnización, debe tenerse presente lo
estipulado en el artículo 10 del Decreto Legislativo 1057 (La resolución arbitraria o
injustificada del Contrato Administrativo de Servicios genera el derecho al pago de una
indemnización equivalente a las remuneraciones mensuales dejadas de percibir hasta el
cumplimiento del plazo contractual, con un máximo de tres (3) y lo señalado en la
sentencia recaída en el Expediente 03818-2009-PA/TC:
Asimismo, este Tribunal debe precisar que la interpretación constitucional del numeral 13.3
del Decreto Supremo N.° 075-2008-PCM debe ser la siguiente:
"Si el despido se produce por terminación injustificada, el empleador tiene la obligación de
pagar automáticamente al trabajador la indemnización equivalente a las remuneraciones
dejadas de percibir (...) En caso de que el empleador no abone en forma automática la
indemnización, el trabajador podrá interponer la demanda correspondiente. (...)
La interpretación dada es conforme con el principio-valor de dignidad de la persona
humana reconocido en el artículo 1° de la Constitución, ya que imponerle al trabajador que
es despedido en forma injustificada que inicie un proceso para que se le otorgue una
indemnización, supone atribuirle una carga innecesaria que no se encuentra justificada en
forma objetiva.
Por tanto, la entidad demandada tiene la obligación de pagar en forma automática la
indemnización correspondiente a la trabajadora cesada unilateralmente, sin expresión de
una causa relativa a su capacidad o conducta laboral.
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Finalmente, considero pertinente destacar que el hecho de que un trabajador continúe
laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último CAS
constituye una falta administrativa que debe ser objeto de un procedimiento
disciplinario a fin de que se determine las responsabilidades previstas en el artículo 7
del Decreto Legislativo 1057, pues dicho hecho contraviene el procedimiento de
contratación previsto en el artículo 3 del Decreto Supremo 075-2008-PCM.
Por estos argumentos considero que la demanda de amparo debe declararse
IMPROCEDENTE.
S.
LEDESMA N(cid:9) EZ
Lo que certifico:
--
I
7----
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MIRANDA CANALES
Con el debido respeto a mis ilustres colegas magistrados, discrepo de la sentencia
firmada en mayoría, por los siguientes fundamentos:
SOBRE LA APLICACIÓN DEL PRECEDENTE ELGO Ríos
1. En la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC, publicada en el diario
oficial El Peruano, el 22 de julio de 2015, este Tribunal estableció los criterios para
la aplicación de lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal
Constitucional. En ese sentido, señala que deben analizarse dos niveles para
determinar si la materia controvertida puede revisarse o no en sede constitucional:
a) La perspectiva objetiva, corrobora la idoneidad del proceso, bajo la
icación de otros dos subniveles: (a.1) La estructura del proceso,
spondiendo verificar si existe un proceso célere y eficaz que pueda
teger el derecho invocado (estructura idónea) y; (a.2) El tipo de tutela que
rinda el proceso, si es que dicho proceso puede satisfacer las pretensiones
del demandante de la misma manera que el proceso de amparo (tutela
idónea).
b) La perspectiva subjetiva, centra el análisis en la satisfacción que brinda el
proceso, verificando otros dos subniveles: (b.1) La urgencia por la
irreparabilidad del derecho afectado, corresponde analizar si la urgencia del
caso pone en peligro la reparabilidad del derecho y; (b.2) La urgencia por la
magnitud del bien involucrado, si la magnitud del derecho invocado no
requiere de una tutela urgente.
2. Al respecto, desde una perspectiva objetiva, considero que ningún proceso
ordinario hubiera sido igualmente satisfactorio al proceso de amparo en términos de
celeridad, pues, su naturaleza es breve, al contener etapas procesales cortas (artículo
53 del Código Procesal Constitucional), carecer de etapa probatoria (artículo 9 del
Código Procesal Constitucional), entre otras características que son propias del
proceso de amparo. Es decir, el eje central del razonamiento es la demora de los
procesos ordinarios en comparación con los procesos de amparo.
3. En el caso de autos, a la fecha de interposición de la demanda (15 de noviembre de
2011), se encontraba vigente en el distrito judicial de Lambayeque la Nueva Ley
Procesal de Trabajo, Ley 29497, esto es, que el proceso laboral abreviado se
constituiría como una vía igualmente satisfactoria para atender la pretensión de la
parte demandante.
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4. Sin embargo, desde una perspectiva subjetiva se puede observar que la recurrente
ha denunciado una presunta discriminación en razón a su condición de mujer y por
ser gestante, por ello, considero pertinente analizar el fondo de la controversia.
Los DERECHOS SOCIALES
5. Tradicionalmente se ha distinguido a los derechos sociales de los derechos civiles
en virtud de su exigibilidad judicial. Los últimos serían exigibles por medios de
procesos judiciales, mientras que los sociales responderían a decisiones políticas.
En efecto, los derechos sociales implicarían una prestación positiva por parte del
Estado, en tanto que los derechos civiles no requieren alguna actuación positiva.
6. Dichas distinciones pretenden asignar una característica única tanto a los derechos
sociales como a los civiles. No obstante, se pueden presentar diferentes supuestos
que dan cuenta del carácter autónomo y a su vez prestacional de algunos derechos
sociales.
hos sociales que en alguna medida comportan obligaciones negativas
el Estado, pero cuyo rasgo definidor principal sigue siendo prestacional.
h este supuesto pueden encontrarse la mayoría de los derechos sociales.
Derechos sociales cuyo rasgo definidor principal no es la prestación, sino la
autonomía. Precisamente, en este supuesto se encuentran derechos como la
huelga o libertad sindical.
v Derechos civiles y políticos que en alguna medida tienen un carácter
prestacional pero sin perder su condición de derechos de autonomía. Aquí
tenemos derechos como a la libertad religiosa o la libertad de trabajo.
7. Si bien el Tribunal Constitucional, a lo largo de su jurisprudencia constitucional, no
ha delimitado la tutela de los derechos sociales como en el parágrafo anterior, sí es
factible sostener que la diferencia entre derechos civiles y derechos sociales ha sido
superada.
8. En efecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que si bien la efectividad de los
derechos sociales requiere un mínimo de actuación del Estado a través del
establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la
contribución de impuestos, también lo es que estos derivan en obligaciones
concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y
PACHECO TORRES, Miguel Ángel. El estado del estado social. Una cuestión pendiente. Barcelona,
Atelier, 2017, pág. 49.
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eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los mismos en
igualdad de condiciones para la totalidad de la población2.
9. En esa misma línea, la estructura de los derechos civiles y políticos puede ser
caracterizada como un conjunto de obligaciones negativas y positivas de parte del
Estado: obligación de abstenerse de actuar en ciertos ámbitos y de realizar una serie
de funciones, a efectos de garantizar el goce de la autonomía individual e impedir
su afectación por otros particulares. Cuestión distinta es que las obligaciones
positivas revistan una importancia simbólica mayor para identificarlos3.
10. Como puede apreciarse, no existen diferencias, en razón a su estructura, entre los
derechos individuales y los derechos sociales, por lo que éstos últimos son tan
exigibles como los primeros. Caso contrario, confirmaríamos el presunto carácter
programático de los derechos sociales, posición que ha sido superada ampliamente.
EL DERECHO A LA IGUALDAD
11. La igualdad es un derecho fundamental que está consagrado en el artículo 2 de
nuestra Constitución: "(...) toda persona tiene derecho (...) a la igualdad ante la
die debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole". En ese sentido,
ibunal Constitucional ha precisado que estamos frente a un derecho
damental que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual
los demás, sino en ser tratadas del mismo modo que quienes se encuentran en una
idéntica situación (Cfr. STC 02835-2010-AA, fundamento jurídico 38).
12. Adicionalmente, se ha establecido que el derecho a la igualdad puede entenderse
desde dos perspectivas: Igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de
ellas está referida a la norma aplicable a todos los que se encuentren en la situación
descrita en el supuesto de la disposición normativa. La segunda implica que un
mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en
casos sustancialmente iguales.
13. Finalmente, el derecho a la igualdad debe complementarse con las categorías de
diferenciación y discriminación. La diferenciación, está constitucionalmente
admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se
estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas
objetivas y razonables, estaremos frente a una discriminación y, por tanto, frente a
2 Exp. 02945-2003-AA, fundamento jurídico 12.
3 ABRAMOVICH, Víctor, COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles.
Madrid, Trotta, 2002, pág. 24.
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una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable (Cfr. STC 02974-2010-
AA, fundamento jurídico 8; STC 02835-2010-AA, fundamento jurídico 41).
14. Entendida el derecho a la igualdad en los términos anteriormente descritos, el
mecanismo que ha utilizado el Tribunal Constitucional para determinar cuándo
estamos frente a un trato desigual es el test de razonabilidad.
15. Sin embargo, el derecho a la igualdad definida en estos términos por nuestra
jurisprudencia constitucional, a nuestro juicio, no es suficiente para dar cuenta de
las violaciones sistemáticas. En ese sentido, aquellas personas que padecen los
efectos de esa discriminación no pueden salir de esa situación en forma individual y
por sus propios medios, sino que se requieren medidas de acción positiva
reparadoras o transformadoras para lograr igualdad real de oportunidades para el
ejercicio de los derechos4. En consecuencia, considero que los alcances del derecho
a la igualdad deberían ser ampliados por la justicia constitucional.
16. Lo que nuestro Tribunal Constitucional ha desarrollado en parte de su
jurisprudencia es la igualdad formal en tanto ha sostenido que no hay vulneración al
derecho a la igualdad siempre que se trate del mismo modo a las personas que se
encuentran en una idéntica situación. Esta primera tesis tiene algunos
enientes. Primero no da cuenta de las violaciones estructurales, pues parte de
arar una situación individual frente a otras. Asimismo, no examina si las
ones por las que se realizó la clasificación son legítimas. Finalmente, no verifica
cuáles son las circunstancias y las propiedades relevantes para que una situación
pueda ser calificada como desigual.
17. Una segunda manera de abordar la igualdad es a través de una perspectiva material.
Lo que se busca aquí es la razonabilidad de la medida presuntamente contraria al
derecho a la igualdad. Para lograr dicho cometido, se utilizan tres sub exámenes,
que han sido tomados del principio de proporcionalidad, es decir, hay que analizar
la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, cuyos contenidos
han sido desarrollados por abundante jurisprudencia de este Tribunal
Constitucional, a la cual nos remitimos.
18. Una vez precisado los tres sub exámenes de igualdad, conviene ahora determinar su
ámbito de aplicación, el mismo que se hará en diferentes intensidades. Así tenemos
los siguientes escrutinios5;
' CLÉRICO, Laura y ALDAO, Martín. "Nuevas miradas de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos: la igualdad como retribución y como reconocimiento". En:
Lecciones y Ensayos, N° 89, 2011, pp. 142-143.
5 Ídem, pp. 147-148.
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i) Escrutinio(cid:9) leve:(cid:9) Se(cid:9) parte(cid:9) de(cid:9) la(cid:9) presunción(cid:9) de
legitimidad/constitucionalidad de la clasificación realizada por el
legislador. En consecuencia, la carga de la argumentación la tiene quien
se encuentra presuntamente vulnerado en su derecho a la igualdad.
ii) Escrutinio intermedio: Exige una relación más sustancias entre
clasificación, criterio de clasificación, efectos de la clasificación y
razones justificatorias, así debe demostrarse una relación estrecha entre
clasificación y razones justificatorias y alegarse algún fin estatal
importante que justifique la clasificación.
iii) Escrutinio estricto: Implica partir de la presunción de la arbitrariedad de
la discriminación. Asimismo, la carga de la argumentación se traslada a
quienes presuntamente han vulnerado el derecho a la igualdad. Por lo
general, se aplica a grupos que históricamente han sido vulnerados, como
las mujeres, las comunidades indígenas, entre otros. Es precisamente
aquí, donde ante la falta claridad es posible plantear las denominadas
"categorías sospechosas".
íd,i0
(cid:9)
1 11
,(cid:9)
.1
,
ente, la igualdad como redistribución y reconocimiento afirma que la
aldad debe ser construida en cada caso concreto, con la participación de todos
y iii/ '
los implicados en la situación de desigualdad. En consecuencia, la interpretación de
11V la igualdad debe adecuarse a la segmentación social que el paradigma predominante
/ (cid:9) ha producido6.
A SITUACIÓN DE LAS MUJERES EN LA SOCIEDAD ACTUAL
O. Durante el siglo pasado y en las últimas décadas la participación de las mujeres en
los asuntos sociales, educativos, políticos y laborales, ha registrado cambios muy
importantes. El avance en el reconocimiento de los derechos económicos, sociales y
culturales, así como el ejercicio efectivo de los derechos civiles y políticos de
aquella (por ejemplo, el derecho al sufragio y a la participación política, entre
otros), ha generado que las mujeres no solo ocupen un rol importante en la
sociedad, sino además que su "incorporación trajera aparejadas profundas
transformaciones en diferentes aspectos, incluidos cambios en el mercado laboral,
logros educativos, la disminución de la tasa de fecundidad femenina,
modificaciones en las relaciones familiares y avances en el acceso a la toma de
6 Ídem, pág. 153.
2,y13 \ C A
"
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL(cid:9) LAMBAYEQUE
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decisiones"7.
21. Dichos avances se han ido dando de manera paulatina y lentamente, por lo que aún
persiste el objetivo de alcanzar mayores niveles de igualdad en la participación de
las mujeres en los ámbitos social, educativo, político y laboral, por mencionar sólo
algunos.
22. Entre los factores que obstaculizan el acceso de las mujeres para alcanzar dicho
objetivo, tenemos los vinculados a la división sexual de trabajo, esto es, los
distintos papeles tradicionales asignados en razón del sexo. Un claro ejemplo de
ello se demuestra en la forma cómo se educa a las mujeres, a quienes desde
pequeñas se les enseña que su labor se encuentra en las tareas domésticas, cuando
realmente ellas pueden corresponder, sin distinción alguna, tanto al hombre como a
la mujer.
23. Otro factor a considerar tiene que ver con la naturaleza biológica de las mujeres,
di(cid:9) a a la de los hombres. Queda claro que tanto el hombre como la mujer son
es ante la Constitución y ante la ley; sin embargo, la naturaleza biológica de
ujeres en su aspecto reproductivo hace que se dificulte su acceso y
ermanencia en los ámbitos educativo, profesional y de trabajo remunerado. Esta
situación de desigualdad, que ha estado presente a lo largo de la historia, hasta el
día de hoy no ha logrado superarse.
24. La situación de desigualdad que afrontan las mujeres en las sociedades modernas es
un problema estructural. En consecuencia, se requiere que el derecho a la igualdad
sea ampliado. No basta entender igualdad como no discriminación, sino también
como reconocimiento de grupos desventajados. Ello permite incorporar datos
históricos y sociales que den cuenta de fenómenos de sometimiento y exclusión
sistemática a la que se encuentran amplios sectores de la sociedad, en este caso en
particular el de las mujeres8. En esa línea, se trata de desmantelar la estructura
social que sostiene una serie de prácticas que se acumulan sobre las mujeres
"desaventajadas".
25. En esta línea de pensamiento, el derecho a la igualdad definida en estos términos de
igualdad formal o material, no es suficiente para dar cuenta de estos problemas
estructurales. En ese sentido, aquellas personas que padecen los efectos de esa
Comisión Económica para América Latina y el Caribe - CEPAL (2004), Caminos hacia la equidad de
género en América Latina y el Caribe, en la Novena Conferencia Regional sobre la Mujer de América
Latina y El Caribe, Ciudad de México.
SABA, Roberto. "(Des)Igualdad estructural". En: ALEGRE, Marcelo, GARGARELLA, Roberto
8
(coords.). El Derecho a la Igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario. Buenos Aires: Lexis
Nexis, 2007.
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(cid:9)
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discriminación no pueden salir de esa situación en forma individual y por sus
propios medios, sino que se requieren medidas de acción positiva reparadoras o
transformadoras para lograr igualdad real de oportunidades para el ejercicio de los
derechos9. En consecuencia, para tratar problemas como los aquí anotados surge la
necesidad de ampliar la noción de igualdad.
26. Precisamente, asumir la noción de igualdad como reconocimiento y no
sometimiento permite abarcar las injusticias conocidas como culturales, aquellas
arraigadas en los modelos de la representación, interpretación y comunicación. Ello
se extiende, por ejemplo, para los grupos raciales, que están marcados como
distintos e inferiores, y a las mujeres, quienes son trivializadas, cosificadas
sexualmente y a las cuales se les falta al respeto de formas diferentes1°.
27. Finalmente, la igualdad como redistribución y reconocimiento afirma que la
igualdad debe ser construida en cada caso concreto, con la participación de todos
los(cid:9) cados en la situación de desigualdad. En consecuencia, la interpretación de
1(cid:9) dad debe adecuarse a la segmentación social que el paradigma predominante
ducido 11. Así entendido, el Tribunal Constitucional no puede hacer caso
iso a la vulneración de los derechos fundamentales de las mujeres.
28. Este Tribunal considera que en aras de promover la igualdad de oportunidades entre
sexos, debe desecharse la idea de que son prioritariamente las mujeres quienes
deben ocuparse de los hijos y de las tareas del hogar. Ello genera efectos negativos
en su derecho de acceder a una profesión, a la educación o a un trabajo fuera del
hogar. De lo que se trata es de garantizar que las funciones biológicas propias de las
mujeres no acarree perjuicios en su situación educativa, laboral y profesional, y que
el Estado otorgue toda la protección que resulte necesaria para combatir la situación
de desigualdad estructural en nuestro país. Este problema se agudiza aún más si las
mujeres sólo ven sobre el papel sus derechos sociales fundamentales.
29. La transformación de enfoque y percepciones tanto de hombres y mujeres, a efectos
de lograr, en primer lugar reconocimiento, para la consecución de paridad de las
CLÉRICO, Laura y ALDAO, Martín. "Nuevas miradas de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte
9
Interamericana de Derechos Humanos: la igualdad como retribución y como reconocimiento". En:
Lecciones y Ensayos, N° 89, 2011, pp. 142-143.
10 FRASER, Nancy. "Redistribución y reconocimiento: hacia una visión integrada de justicia de género".
Traducción de Rita María Radl Philipp. En: Revista Internacional de Filosofia Política, N.° 8, 1996, pp.
21-22.
11 CLÉRICO, Laura y ALDAO, Martín. "Nuevas miradas de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos: la igualdad como retribución y como reconocimiento". En: Ob.
Cit., pág. 153.
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mujeres en los ámbitos político, educativo y laboral, es una tarea pendiente que le
corresponde al Estado a través de acciones positivas y a la sociedad en su conjunto.
Ciertamente, "en el caso de las mujeres, las acciones positivas constituyen medidas
(normas jurídicas, políticas, planes, programas y prácticas) que permiten compensar
las desventajas históricas y sociales que impiden a las mujeres y a los hombres
actuar en igualdad de condiciones y tener las mismas oportunidades, es decir, que
tienen la finalidad de conseguir una mayor igualdad social sustantiva. En tal línea,
el Tribunal Constitucional, en la STC 0001-0003-2003-AI/TC (acumulados), ha
destacado en el fundamento jurídico 12: «(...) cuando el artículo 103 de la
Constitución prevé la imposibilidad de dictar leyes especiales "en razón de las
diferencias de las personas", abunda en la necesaria igualdad formal prevista en el
inciso 2) de su artículo 2, según la cual el legislador no puede ser generador de
diferencias sociales; pero en modo alguno puede ser interpretado de forma que se
limite el derecho y el deber del Estado de, mediante "acciones positivas" o "de
discriminación inversa", ser promotor de la igualdad sustancial entre los individuos
30. Ahor bien, las acciones positivas que debe ejecutar el Estado deben ir
a(cid:9) -adas del reconocimiento de algunos derechos diferenciados en favor de las
es Ello en la medida en que, como se afirmó antes, la naturaleza biológica
el ámbito reproductivo, pues conlleva a ciertas acciones biológicas que no
en ser asumidas por el hombre, tales como llevar el embarazo, el parto o la
actancia natural. No se pierde de vista que ya algunos tribunales se han
pronunciado extendiendo el derecho del permiso por lactancia a los hombres
cuando se trate de la lactancia artificial a diferencia de la lactancia natural que solo
puede ser asumida por la madre i2.
31. En el mismo sentido, en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas sobre el asunto Ulrich Hosfman del 12 de julio de 1984 (párrafo 25), se
consideró que respecto del embarazo y la maternidad, "se reconoce la legitimidad,
en relación con el principio de igualdad, de la protección de dos clases de
necesidades de las mujeres. Se trata de asegurar, de un lado, la protección de la
condición biológica de las mujeres durante el embarazo y al término de éste, justo
hasta el momento en que sus funciones fisiológicas y psíquicas se hayan
normalizado después del parto, y, de otro lado, la protección de las relaciones
particulares entre la mujer y su hijo/hija en el curso del período que sigue al
12 Véase por ejemplo la Sentencia 2005/2001 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo
Social,(cid:9) de(cid:9) 4(cid:9) de(cid:9) octubre(cid:9) de(cid:9) 2011(cid:9) (ver(cid:9) en(cid:9) el(cid:9) siguiente(cid:9) enlace:
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=638177
1&links=%222387%2F2011%22&optimize=20120524&publicinterface=true) y la Sentencia del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda), de 30 de septiembre de 2010, en el asunto C-104/09 (ver
en el siguiente enlace: http://europa.eu/rapid/press-release_CJE-10-94_es.htm)
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embarazo y al parto, evitando que estas relaciones sean turbadas por el cúmulo de
cargas resultantes del ejercicio simultáneo de una actividad profesional".
32. La Corte Constitucional de Colombia, tampoco ha sido ajena a esta problemática.
En efecto, bajo la garantía conocida como fuero de maternidad se impide el despido
o la terminación del contrato causados por el embarazo o la lactancia (T-138-15,
fundamento jurídico 6). Aunado a ello, también comprende el derecho al descanso
remunerado antes y después del parto, la prestación de los servicios médicos y
hospitalarios, la licencia remunerada para la lactancia del recién nacido y la
estabilidad laboral reforzada (SU070-13, fundamento jurídico 21).
33. El propio trato diferente que se establece entre mujeres y hombres (madres y
padres) al configurar derechos como la "licencia por maternidad" y el "permiso por
lactancia" para las mujeres, se justifica en la medida en que el derecho a la igualdad
también puede implicar tratos diferenciados, siempre que exista justificación
razonable y objetiva para ello.
34(cid:9) busca a través de derechos como la licencia por embarazo y por lactancia
es proteger el derecho a la igualdad y a la salud de las mujeres, así como el
o a la salud del niño o niña, sino que no haya conflicto entre las
sponsabilidades propias de su naturaleza biológica y las profesionales.
5. Han sido diversos los casos en los que dicho conflicto no solo no ha podido ser
conciliado por las mujeres, sino que además ellas han sido sujetas de
discriminación en razón de su sexo. Al respecto, este Tribunal ha tenido la
oportunidad de pronunciarse en casos en los que las demandantes solicitan hacer
uso de su descanso por maternidad con goce de remuneraciones y si bien en ellos se
determinó que había operado la sustracción de la materia; sin embargo, decidió
resolver el fondo de la controversia y estimar cada una de las demandas, dada la
gravedad de los casos, a fin de que no se vuelva a incurrir en actitudes de este tipo
en situaciones similares (Expedientes 03861-2013-PA/TC, 00388-2013-PA/TC y
00303-2012-PA/TC).
36. En el mismo sentido, se han advertido casos donde se ha constatado que las mujeres
han sufrido despido en razón de discriminación basada en su sexo (sentencia
recaída en el Expediente 05652-2007-PA/TC), situación en la que este Tribunal
declaró fundada la demanda y ordenó la inmediata reincorporación de la
demandante a su centro de labores. La discriminación laboral en el caso de las
mujeres y en razón de su sexo, no solo se refleja en los casos en los que es apartada
de su centro de labores, sea por despido, terminación o la no renovación de su
contrato de trabajo a causa o con ocasión de encontrarse en estado de embarazo,
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licencia por embarazo o por lactancia, esto es, cuando ya se encontraba trabajando,
sino además y a través de hostigamientos o cualquier otro acto de amedrentamiento
que tenga por objeto la renuncia de parte de aquella (despido indirecto).
37. La discriminación por sexo en el ámbito laboral también se evidencia desde la etapa
previa a la relación laboral, esto es, en el acceso a un trabajo. No puede soslayarse
que en entrevistas de trabajo se suele preguntar a las mujeres si son casadas, sino
también si tienen hijos o el número de hijos que tienen, lo cual no es determinante
para su desempeño profesional.
38. Así ha sido reconocido por este Tribunal Constitucional cuando señaló que "la
discriminación en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa cuando las
normas jurídicas, las políticas y los actos del empleador, excluyen, desfavorecen o
dan preferencia explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a características
como la opinión política, el estado civil, el sexo, la nacionalidad, el color de la piel
o la orientación sexual, entre otros motivos sin tomar en cuenta sus cualificaciones
y experiencia laboral [...]. En cambio, la discriminación es indirecta cuando ciertas
norma jurídicas, políticas y actos del empleador de carácter aparentemente
1 o neutro tienen efectos desproporcionalmente perjudiciales en gran
o de integrantes de un colectivo determinado, sin justificación alguna e
endientemente de que éstos cumplan o no los requisitos exigidos para ocupar
puesto de trabajo de que se trate [...]" (sentencia recaída en el Expediente 05652-
2007-PA/TC, fundamentos jurídicos 44 y 45).
39. La titularidad de los derechos derivados de la maternidad, solo y en tanto se
encuentren asociados por dicho hecho —la maternidad—, no solo puede verse violada
\ por la discriminación en razón de su sexo, sino también por la discriminación en
razón de la situación familiar, siendo ésta una categoría sospechosa de
discriminación también contenida en el artículo 2.2 de la Constitución cuando
establece que "nadie debe ser discriminado por motivo [...] de cualquier otra
índole". De igual manera lo ha reconocido la Observación General N° 20 del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales cuando señala que "[...]
también puede producirse discriminación cuando una persona no puede ejercer un
derecho consagrado en el Pacto como consecuencia de su situación familiar [...]"13.
40. En síntesis, tanto hombres como mujeres son iguales ante la Constitución y la Ley.
Sólo existen diferencias biológicas en el ámbito de la reproducción que pueden
" Observación General N° 20. La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales
(artículo(cid:9) 2,(cid:9) párrafo(cid:9) 2(cid:9) del(cid:9) Pacto(cid:9) Internacional(cid:9) de(cid:9) Derechos
Económicos,(cid:9) Sociales(cid:9) y(cid:9) Culturales).(cid:9) En(cid:9) el(cid:9) 42°(cid:9) período(cid:9) de(cid:9) sesiones,
Ginebra, del 4 al 22 de mayo de 2009, Se visitó el siguiente enlace:
www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/docs/E.C.12.GC.20_sp.doc
EXP. N.° 02417-2014-PA/TC
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generar una situación de desigualdad. En esa medida, corresponde al Estado
garantizar tutelas diferentes para situaciones desiguales como el reconocimiento de
la licencia por maternidad y el permiso por lactancia materna.
DELIMITACIÓN DEL PETITORIO
41. La demandante solicita que se disponga su reposición en el cargo que venía
desempeñando como obrera (policía municipal) en la Municipalidad Provincial de
Chiclayo. Refiere haber sido despedida incausadamente porque, a pesar de haber
suscrito contratos de locación de servicios y posteriormente CAS, en los hechos
prestó servicios bajo una relación a plazo indeterminado. Alega que se han
vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo, al debido proceso y de defensa.
ANÁLISIS DE LA CONTROVERSIA
42. Para resolver la controversia planteada, conviene recordar que en las sentencias
emitidas en los Expedientes 00002-2010-PI/TC y 03818-2009-PA/TC, así como en
la resolución emitida en el Expediente 00002-2010-PI/TC, este Tribunal ha
establecido que el régimen de protección sustantivo-reparador contra el despido
arbitrario previsto en el régimen laboral especial del contrato administrativo de
rv(cid:9) uarda conformidad con el artículo 27 de la Constitución.
uentemente, en el proceso de amparo no corresponde analizar si, con
rioridad a la suscripción de los contratos administrativos de servicios, los
iversos contratos que habría suscrito la demandante fueron desnaturalizados, pues
en el caso de que ello hubiese ocurrido, dicha situación de fraude constituiría un
periodo independiente del inicio del contrato administrativo de servicios, que es
constitucional.
44. Es justo precisar que dicho proceso de inconstitucionalidad ha sido pensado para
aquellos trabajadores que no se encuentran en una situación de especial
vulnerabilidad. En efecto, el régimen laboral especial del contrato administrativo, si
bien ha sido declarado constitucional, pueden existir algunas situaciones,
involucrando más derechos fundamentales, que requieran de una especial tutela
constitucional. Ello se configura, por ejemplo, en el caso de mujeres embarazadas.
45. Ello supone que la situación de especial vulnerabilidad de las mujeres embarazadas,
cuando son contratadas mediante un régimen como el de Contrato Administrativo
de Servicios, se agudiza, puesto que no tienen la misma protección que un
trabajador a plazo indeterminado. En ese sentido, ante una situación de máxima
tutela resulta necesario que este Colegiado pueda dar una respuesta adecuada.
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(cid:9)
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46. Por ello, conviene recordar que la normativa peruana no es ajena a este tipo de
situación. En efecto, el artículo 6 de la Ley 30709, Ley que Prohíbe la
Discriminación Remunerativa entre Varones y Mujeres, señala lo siguiente: "Queda
prohibido que la entidad empleadora despida o no renueve el contrato de trabajo
por motivos vinculados con la condición de que las trabajadoras se encuentren
embarazadas o en período de lactancia en el marco de los previsto en el Convenio
OIT 183 sobre protección de la maternidad".
47. La protección que le otorga a la mujer embarazada, no debe hacer distinciones
según el régimen de trabajo que mantenga con su empleador, pues en esta situación
no intervienen únicamente derechos laborales fundamentales de la mujer, sino
también de su menor hijo.
48. En ese sentido, somos de la opinión que la continuación de la mujer embarazada en
su puesto de trabajo debe ser garantizada hasta el término del período de lactancia,
cuando ella mantenga un contrato laboral a tiempo determinado. Ello, sin embargo,
no implica que ante la comisión de una falta grave pueda ser separada de la
institución a la que pertenece.
49. En el caso concreto, se puede observar que el 8 de noviembre de 2011 terminó el
descanso por maternidad de la recurrente. Además, por el tiempo transcurrido es
imposible retrotraer la situación al estado anterior de la afectación en la medida que
se ha .roducido la sustracción de la materia. En consecuencia, la demanda debe ser
decl da IMPROCEDENTE.
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LAMBAYEQUE
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA
No concuerdo con los argumentos ni el fallo de la sentencia en mayoría.
A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el artículo 22 de la Constitución no
incluye la reposición. Como señalé en el voto singular que emití en el Expediente
05057-2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo
debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente al mercado laboral o a
desarrollar la actividad económica que uno quiera, dentro de los límites que la ley
establece por razones de orden público. Solo esta interpretación es consistente con las
libertades de contratación y trabajo consagradas en el artículo 2°, incisos 14 y 15; la libertad
de empresa establecida en el artículo 59°; y, la visión dinámica del proceso económico
contenida en el artículo 61° de la Constitución.
Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993 establece que "la ley otorga al
trabajador protección adecuada contra el despido arbitrario", se refiere solo a obtener
una indemnización determinada por la ley.
A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo arbitrario, englobó tanto al
despido nulo como al injustificado de los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley
de Fomento del Empleo, de 12 de noviembre de 1991.
Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua Española, arbitrario es:
Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón.
Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se encontraba vigente la actual
Constitución— pretendió equiparar el despido que la Constitución denominó arbitrario
solo a lo que la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustificado.
Semejante operación normativa implicaba afirmar que el despido nulo no puede ser
descrito como "sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón", lo
que es evidentemente inaceptable.
Más allá de su deficiente lógica, la Ley 26513 tuvo como consecuencia resucitar la
reposición como medida de protección frente a un tipo de despido, entregándoles a los
jueces poder para forzar la continuidad de una relación de trabajo.
Esta nueva clasificación —que se mantiene en el Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante
Decreto Supremo 003-97-TR— es inconstitucional.
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Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal Constitucional mediante los
casos Sindicato Telefónica (2002) y Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que
correspondía la reposición incluso frente al despido arbitrario.
Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del amparo laboral, Llanos Huasco
pretendió que se distinguiera entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así,
si no convencía, al menos confundiría.
A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición incluye, ciertamente, a los
trabajadores del Estado sujetos al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen
laboral público.
La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el término "estabilidad laboral",
con el que tanto su predecesora de 1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de
marzo de 1984, se referían a la reposición.
El derecho a la reposición del régimen de la carrera administrativa no sobrevivió, pues,
a la promulgación de la Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas
que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se percaten de ello.
Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE, en aplicación
del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.
S.
SARDÓN DE TABOADA
Lo que certifico:
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO BLUME FORTINI, OPINANDO QUE
SE DECLARE FUNDADA LA DEMANDA Y, EN CONSECUENCIA, SE
ORDENE LA REPOSICIÓN DE LA DEMANDANTE
Con el debido respeto por mis ilustres colegas Magistrados, discrepo, muy
respetuosamente, de la resolución de mayoría que declara infundada la demanda.
Considero que en el presente caso debe estimarse la demanda y ordenarse la reposición
de la recurrente. Expongo mis razones a continuación:
1. El Tribunal Constitucional mediante las Sentencias 00002- 2010-PUTC y 03818-
2009-PA/TC, así como la Resolución 00002-2010-PI/TC, declaró la
constitucionalidad del régimen laboral especial del contrato administrativo de
servicios, pues consideró que guardaba conformidad con el artículo 27 de la
Constitución Política.
2. Con anterioridad, he estado de acuerdo con la respuesta que se ha venido otorgando
a los diversos casos en los que los trabajadores CAS solicitaban la reposición
laboral, invocando la desnaturalización de su relación laboral en aquellos supuestos
en los que el vínculo laboral iniciaba con una contrato de locación de servicios y
luego se transformaba en un contrato administrativo de servicio. Sin embargo, hoy,
luego de la emisión de la Sentencia 5057-2013-PA/TC, denominado precedente
Huatuco; de una detenida reflexión sobre los reclamos vinculados a la reposición
laboral; y, del estudio pormenorizado de los alcances del régimen laboral CAS, he
llegado a la conclusión que la regulación del contrato administrativo de servicios es
constitucional siempre que en los hechos la relación laboral del trabajador
únicamente se haya encontrado sujeto a este tipo de contratación estatal y para el
desarrollo de funciones de carácter temporal; pues de existir desarrollo de
actividades de naturaleza permanente con anterioridad a la suscripción del CAS, se
evidenciaría la desnaturalización de las labores para las cuales fue contratado el
trabajador.
3. La constitucionalidad del régimen especial de contratación administrativa de
servicios plasmada en la Sentencia 00002-2010-PI/TC se sustenta entre otros
fundamentos en que:
"(...) este sistema de contratación laboral es sustitutorio del sistema civil de
contratación de locación de servicios, también conocido como de servicios no
personales —regulado por el artículo 1764 y siguientes del Código Civil—,
siempre que se advierta la desnaturalización de dicho contrato. Esto no
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significa que el Estado no pueda recurrir a los contratos de locación de
servicios, cuando por la naturaleza de la actividad a desarrollar, ello se
justifique; lo que se proscribe es recurrir a este sistema de contratación, para
actividades que importan la existencia de un vínculo laboral.
En efecto, el contrato de locación de servicios podía ser utilizado
fraudulentamente, en razón de las labores que se pretendía realicen los
comitentes —que podían ser de naturaleza permanente—, o por la duración de
estos contratos —cuya extensión los desnaturalizaba—, sin que por ello se
respetara el goce o acceso a ningún derecho constitucional de naturaleza
laboral" (fundamentos 35 y 36).
4. Por ello, considero que de presentarse situaciones en las que claramente se
demuestre que el desarrollo de la actividad laboral anterior a la suscripción de un
contrato CAS era de naturaleza permanente y la prestación de servicios al suscribir
un contrato CAS eran similares o iguales, no puede asumirse como constitucional
ni legal, desconocer la desnaturalización de la relación laboral del trabajador
aludiendo a un supuesto cambio de régimen laboral, pues ello nos llevaría a
convalidar un uso fraudulento del contrato CAS, negando que las labores
desarrolladas por el trabajador fueron de naturaleza permanente, avalando la
disminución de los derechos laborales que le corresponden, lo que lesiona el
derecho al trabajo, al convertir en ineficaz la garantía judicial para su defensa en
sede interna y descartar el análisis conjunto de la situación laboral de los servidores
sometidos a este tipo de contratación, como un supuesto válido de ser reclamado a
través del proceso de amparo, vía procedimental idónea para la tutela de los
derechos fundamentales, como el trabajo.
5. Cabe precisar también, que de acuerdo con el artículo 3 del Decreto Legislativo
1057, modificado por la Ley 29849, "[d]1 Régimen Laboral Especial del Decreto
Legislativo 1057 tiene carácter transitorio", es decir, que el propio Estado reconoce
normativamente que este tipo de contratación laboral, es solo una forma temporal
de respuesta al caos de la contratación pública que hoy se encuentra en proceso de
extinción, en la medida que de acuerdo con la Ley del Servicio Civil (Ley 30057),
el Estado busca reorganizar el sistema laboral público a fin de equiparar los
derechos laborales de todos los trabajadores que tiene a su cargo.
6. Es importante mencionar que el principio de efectividad progresiva previsto en el
numeral 1) del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, establece que
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"Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar
medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación
internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aquí reconocidos".
Como es de verse, el citado principio internacional reconoce a los Estados parte del
Pacto, que existen dificultades presupuestarias que impiden garantizar la plena
efectividad de los derechos sociales; sin embargo, también exige de ellos el mayor
esfuerzo para alcanzar su máxima eficacia y concreción.
7. En tal sentido, considero que los órganos encargados de administrar justicia
constitucional, entre ellos el Tribunal Constitucional, deben coadyuvar con el
Estado a fomentar la tutela de los derechos laborales de los trabajadores del sector
público a través de su jurisprudencia, sin que ello implique disminuir ni rebajar su
condición, pues en la actualidad el Poder Ejecutivo viene haciendo grandes
esfuerzos para dar solución a la problemática laboral pública, lo que supone
incluso, regular contrataciones laborales temporales que garanticen derechos
mínimos a favor de los servidores públicos que se encuentren en esta particular
situación laboral.
8. En razón de ello y de acuerdo con el precedente Baylón Flores (sentencia 00206-
2005-PA/TC), considero que cuando las entidades públicas se encuentren adscritas
al régimen laboral de la actividad privada, por norma expresa, el proceso de amparo
será la vía idónea para el análisis de la relación contractual previa o posterior a la
suscripción del CAS y el periodo laboral subsecuente bajo este régimen especial, a
fin de determinar si existió o no desnaturalización del vínculo laboral del
trabajador, y por consiguiente, si existió, o no, un uso fraudulento de este contrato
especial, esto en virtud del principio de primacía de la realidad, siempre y cuando
se presenten los medios de prueba necesarios que demuestren tal situación.
9. En el presente caso, del material probatorio presentado en autos que en su totalidad,
se aprecia que la recurrente prestó servicios para la Municipalidad Provincial de
(folios 03 a 32) de Chiclayo desde el 01 de julio de 2008 hasta el 08 de noviembre
de 2011 de manera ininterrumpida, a través de contratos de locación de servicios y
contratos administrativos de servicios, es decir, por un lapso de 3 años y 4 meses
aproximadamente. Asimismo, se evidencia que las labores de la accionante se
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desarrollaron de manera continua y cumpliendo las mismas funciones a lo largo de
todo su periodo laboral (Policía Municipal). Aunado a ello, el material probatorio
da cuenta que dicha relación contractual se encontraba desnaturalizada por haber
prestado servicios personales, subordinados y remunerados.
10. Como es de verse, la prestación de servicios de la accionante, no guarda coherencia
con una labor de la naturaleza temporal, como lo señalaban los objetos de los
últimos contratos que ha suscrito la actora durante todo su periodo laboral, pues las
funciones que desarrolló como Policía Municipal por la emplazada son de
naturaleza permanente, razón por la cual, su relación laboral se encontraba
desnaturalizada, por lo que la extinción de su vínculo laboral, se encontraba sujeta a
la existencia de una causa justa, hecho que en el presente caso no ha ocurrido, lo
cual acredita la afectación de su derecho invocado.
Sentido de mi voto
En tal sentido, mi voto es porque se declare fundada la demanda, debiéndose reponer a
doña Gabriela Ivone Duque Serquén como trabajadora a plazo indeterminado en el
mismo cargo que venía ocupando al momento de su cese u otro de similar nivel o
categoría, más el pago de costos.
S.
BLUME FORTINI
Lo que certifico:
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Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
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