Pleno. Sentencia 300/2023
EXP. N.° 04149-2022-PHC/TC
LIMA ESTE
ALEXANDER MARTÍN KOURI BUMACHAR
representado por CÉSAR AUGUSTO
NAKAZAKI SERVIGÓN Y RENZO PAOLO
MIRANDA LEÓN SEVILLANO-ABOGADOS
RAZÓN DE RELATORÍA
En la sesión del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 30 de mayo
de 2023, los magistrados Morales Saravia, Gutiérrez Ticse, Domínguez
Haro, Monteagudo Valdez y Ochoa Cardich han emitido la sentencia que
resuelve:
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en los extremos
referidos a la vulneración del derecho a la igualdad, a la
prescripción de la acción penal, al derecho a la debida
motivación y al derecho a la defensa.
2. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo referido a la
afectación del principio de irretroactividad de la ley.
Por su parte, la magistrada Pacheco Zerga emitió un voto singular que
declara improcedente la demanda respecto a lo expuesto en los
fundamentos 11 al 15 de su voto, fundada en parte en relación a la
vulneración de los derechos a la debida motivación de las resoluciones
judiciales y de defensa e infundada en lo demás que contiene.
Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de
conformidad.
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
GUTIÉRREZ TICSE
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
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ALEXANDER MARTÍN KOURI BUMACHAR
representado por CÉSAR AUGUSTO NAKAZAKI
SERVIGÓN Y RENZO PAOLO MIRANDA
LEÓN SEVILLANO-ABOGADOS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 30 días del mes de mayo de 2023, el Pleno del
Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Morales Saravia,
Pacheco Zerga, Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro, Monteagudo Valdez
y Ochoa Cardich, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular
de la magistrada Pacheco Zerga, que se agrega.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don César Nakazaki
Servigón y don Renzo Paolo Miranda León, abogados de don Alexander
Martín Kouri Bumachar, contra la resolución de fecha 22 de agosto del
20221, expedida por Segunda Sala Penal de Apelaciones Permanente de
San Juan de Lurigancho de la Corte Superior de Justicia de Lima Este,
que declaró infundada la demanda de habeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 24 de noviembre del 2017, doña Andrea Cecilia Llona
Barreda interpone demanda de habeas corpus2 a favor de don Alexander
Martín Kouri Bumachar, y la dirige contra los jueces integrantes de la
Cuarta Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima,
señores Sequeiros Vargas, Sánchez Espinoza y Lizárraga Rebaza; y,
contra los jueces integrantes de la Segunda Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la República, señores Calderón Castillo,
Pacheco Huancas, Cevallos Vegas y Neyra Flores. Denuncia la
afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional efectiva, en conexidad con la libertad personal del
favorecido.
La recurrente solicita que se disponga la nulidad de: (i) la sentencia de
fecha 30 de junio de 20163, que condenó a don Alexander Martín Kouri
Bumachar a cinco años de pena privativa de la libertad por la comisión
1 Foja 2034.
2 Foja 1.
3 Foja 111.
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del delito de colusión en agravio del Estado; y (ii) la resolución suprema
de fecha 6 de julio del 20174, que declaró no haber nulidad en la
sentencia condenatoria dictada en contra del favorecido (Expediente 88-
2008 (85-2008) / R.N. 1842-2016).
La recurrente requiere que se declare la nulidad de la sentencia
condenatoria en los extremos que se pronuncia sobre la excepción de
prescripción deducida por la defensa del favorecido; la condena que le
fue impuesta; y la indebida incorporación de sujetos procesales y
conductas delictivas con posterioridad a la construcción de la imputación
penal, la instrucción, la acusación y el juzgamiento.
De igual manera, solicita la nulidad de la ejecutoria suprema, que declaró
no haber nulidad en la condena; y que se ordene: (iii) la inaplicación de
la Ley 29758, que incorporó la agravante “defraudación patrimonial al
Estado” en el segundo párrafo del artículo 384 del Código Penal; (iv) la
inaplicación de la Ley 30111, del 26 de noviembre del 2013, en el
extremo que regula la colusión simple; y (v) se ordene la inmediata
libertad del favorecido.
Alega la recurrente que las resoluciones judiciales cuya nulidad se
demanda presentan violaciones al orden constitucional, lo cual justifica
la necesidad de un remedio en vía constitucional. Asevera que lo
apreciado no se condice con el histórico tratamiento que la Constitución
Política del Estado, los tratados internacionales y las leyes nacionales les
han dado a los principios de retroactividad benigna, legalidad,
combinación de leyes, igualdad ante la ley, derecho de defensa y debida
motivación de las resoluciones judiciales.
Sostiene la recurrente que en la sentencia de primer grado, que condenó
al favorecido, se aplicó la Ley 29758, del 21 de julio de 2011, para
juzgar hechos ocurridos entre los años 1999 y 2006, lo cual, lejos de
beneficiar al favorecido, don Alexander Martín Kouri Bumachar, lo
perjudicó, toda vez que dicha ley modificó por tercera vez el artículo 384
del Código Penal, que tipificaba el delito de colusión simple.
4 Foja 1641.
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Puntualiza que al favorecido se le aplicó el segundo párrafo del artículo
384 del Código Penal, a espaldas de lo dispuesto por la legislación
nacional y los tratados internacionales que rigen en nuestro país desde
1920. Es decir, de manera arbitraria y flagrantemente prevaricadora se le
condenó por el delito de colusión agravada, a sabiendas de que dicho tipo
penal no tenía existencia jurídica entre los años 1999 y 2006. En todo
caso, sostiene que se le debió aplicar al favorecido la Ley 30111, del 26
de noviembre de 2013, en virtud del principio de combinación de leyes,
tal como se señala en diversos acuerdos plenarios de obligatorio
cumplimiento. Lo que, además, habría determinado un cumplimiento en
exceso del plazo de prescripción.
Refiere también que a los coprocesados del favorecido, a quienes se les
imputó la comisión de los mismos hechos, se les excluyó del proceso
penal, lo que fue confirmado por la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la República en el R.N. 1109-2014 LIMA, de
fecha 9 de junio de 2015. Sin embargo, en su caso sí se procedió a
formalizar la acusación penal, lo que vulneró el principio de igualdad
ante la ley.
Manifiesta además que, finalizado el juicio oral y ante el archivamiento
de los procesados (extraneus – particulares), originales al proceso,
señores Mario Ernesto Ángel Guasco y Javier Lowry Gazzini, con la
consiguiente imposibilidad de construir un fallo condenatorio del delito
de colusión, la Sala superior demandada, a solicitud de la Fiscalía,
incorporó a sujetos no procesados ni acusados, para construir un fallo
condenatorio del delito de colusión (señores Augusto Dall’Orto Falconi y
Roberto Dall’Orto). Al respecto, asevera que al favorecido no se le
otorgó ninguna posibilidad de contradecir dichas premisas de colusión
con sujetos ajenos al proceso, afectando así su derecho de defensa.
Finalmente, aduce que las resoluciones judiciales cuestionadas adolecen
de una debida motivación, debido a que: i) no justifican la aplicación de
una norma penal que no estaba vigente al momento de los hechos; ii) no
establecen razones para condenar al favorecido sin que se haya
acreditado la presencia del extraneus o particular que exige el delito de
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colusión; y iii) se contradicen con lo expuesto en el R.N. 1109-2014
LIMA, que indica que no existió en el caso de autos perjuicio
patrimonial para el Estado .
El Quinto Juzgado de Penal de San Juan de Lurigancho, con fecha 4 de
diciembre de 2017 (f. 400), declara improcedente in limine la demanda5.
La Sala Mixta de Vacaciones de San Juan de Lurigancho de la Corte
Superior de Justicia de Lima Este, mediante resolución de fecha 15 de
febrero de 2018, confirma la apelada6.
Interpuesto el recurso de agravio constitucional, el Tribunal
Constitucional, mediante auto de fecha 24 de abril de 2019, recaído en el
Expediente 01531-2018-PHC/TC7, ordena la admisión a trámite de la
demanda.
El Sexto Juzgado Penal Unipersonal de Permanente de San Juan de
Lurigancho, mediante resolución de fecha 19 de mayo de 20218, admite a
trámite la demanda.
El procurador público adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del
Poder Judicial, contesta la demanda y solicita que sea declarada
improcedente, sosteniendo que se debe tener en cuenta que la
competencia para dilucidar la responsabilidad penal, la valoración de
medios probatorios y la determinación de la pena, es exclusiva de la
justicia ordinaria. Además, conforme a lo dispuesto en la sentencia de
fecha 30 de junio de 2016, así como a información de conocimiento
público, el favorecido habría cumplido con la condena que le fue
impuesta y se ha efectivizado su inmediata libertad, por lo que ha
operado la sustracción de la materia9.
El Sexto Juzgado Penal Unipersonal de San Juan de Lurigancho de la
Corte Superior de Justicia de Lima Este, mediante sentencia, Resolución
5 Foja 400.
6 Foja 512.
7 Foja 1058.
8 Foja 1371.
9 Foja 1499.
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20, de fecha 20 de junio de 202210, declara infundada la demanda, por
considerar que el favorecido ha sido denunciado, procesado, acusado y
condenado por un hecho que se encuentra debidamente delimitado en la
ley penal como delito, como lo es la colusión desleal, previsto y
sancionado en el artículo 384 del Código Penal modificado por la Ley
26713. Afirma que, si se le hubiera aplicado al beneficiario la Ley
30111, esta le hubiera sido desfavorable, ya que se le hubiera aplicado
una pena en peor. Argumenta que a la fecha de emisión de las sentencias
cuestionadas no habría operado la prescripción de la acción penal, pues
en caso de funcionarios públicos, el plazo se duplica y la prescripción
habría operado recién en el año 2024.
Sostiene además que no se aprecia vulneración del derecho de defensa,
pues el favorecido estuvo en todo momento informado de los cargos
imputados, y tuvo la posibilidad de declarar y defenderse de la acusación
de una modalidad delictiva determinada. Agrega que a la fecha el
favorecido se encuentra en libertad, al haber cumplido la totalidad de su
pena, el 29 de junio del 2021.
Finalmente, arguye que lo que se pretende, en puridad, no es otra cosa
que buscar que en vía constitucional se disponga la anulación de dos
sentencias emitidas en contra del favorecido; a pesar de que, conforme se
tiene de los anexos que obran en autos, se aprecia que están debidamente
fundamentadas. Por tanto, concluye que no es atendible la pretensión de
un reexamen del contenido de los medios probatorios detallados en la
resolución materia de cuestionamiento, y que han sido analizados en la
vía ordinaria.
La Segunda Sala Penal de Apelaciones Permanente de San Juan de
Lurigancho de la Corte Superior de Justicia de Lima Este, mediante
Resolución 524, de fecha 22 de agosto del 202211, confirma la sentencia
que declaró infundada la demanda. Sostiene que lo realmente pretendido
es que se declare la inconstitucionalidad de la condena impuesta al
favorecido por colusión, con el alegato de que no se ha probado
10 Foja 1950.
11 Foja 2034.
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concertación con algún particular, pese a que es un delito de encuentro.
Estima que de los fundamentos de las resoluciones cuestionadas, se
aprecia que estas motivaron suficientemente sus argumentos para aplicar
la norma penal a la conducta ilícita del favorecido, por lo que no se
observa algún vicio de motivación que produzca una eventual trasgresión
de sus derechos fundamentales.
Añade que no existe vulneración del derecho de defensa, toda vez que las
partes han tenido la oportunidad de ofrecer los medios probatorios que a
su derecho convenía y, en relación con el acto de concertación que se
habría cometido con los señores Augusto Dall'Orto Falconi y Roberto
Dall'Orto Lizárraga, este fue materia del debate, por lo que no era ajeno
al conocimiento de la defensa y del favorecido. Por todo ello, concluye
que no es de competencia de la justicia constitucional atender los
requerimientos del favorecido, ya que en este proceso no existe actuación
probatoria.
Aduce la Sala revisora que el proceso constitucional de habeas corpus no
debe ser utilizado como vía indirecta para revisar una decisión
jurisdiccional penal, en la medida en que esta implica un juicio de
reproche sustentado en actividades de investigación y de valoración de
pruebas; por lo que los hechos y el petitorio de la demanda no están
referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de
los derechos invocados. Finalmente, enfatiza que la presente demanda de
habeas corpus desde su sustanciación ha sido resuelta dentro de un plazo
prudente, atendiendo a la naturaleza de la pretensión y a la situación
presentada por la pandemia.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. Conforme aparece del petitorio de la demanda, el objeto del presente
proceso constitucional se dirige a que se declare la nulidad de: (a) la
sentencia de fecha 30 de junio de 2016, en los extremos que se
pronuncia sobre la excepción de prescripción deducida por la
defensa don Alexander Martín Kouri Bumachar; la condena de cinco
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años de pena privativa de la libertad por la comisión del delito de
colusión desleal; la indebida incorporación de sujetos procesales y
conductas delictivas con posterioridad a la construcción de la
imputación penal, la instrucción, la acusación y el juzgamiento; y,
(b) la resolución suprema de fecha 6 de julio del 2017, que declaró
no haber nulidad en la sentencia condenatoria dictada en contra del
favorecido (Expediente 88-2008 (85-2008) / R.N. 1842-2016); y
que, en consecuencia, se ordene: (a) la inaplicación de la Ley 29758,
que incorporó la agravante “defraudación patrimonial al Estado” en
el segundo párrafo del artículo 384 del Código Penal; (b) la
inaplicación de la Ley 30111, del 26 de noviembre del 2013, en el
extremo que regula la colusión simple; y, (c) se ordene la inmediata
libertad del favorecido.
2. Se denuncia la vulneración de los derechos fundamentales al debido
proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, en conexidad con la
libertad personal.
Análisis del caso concreto
Cuestión procesal previa y emisión de pronunciamiento en el
presente caso
3. El objeto de los procesos constitucionales de la libertad, de
conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Nuevo Código
Procesal Constitucional, es la protección de los derechos
constitucionales, ya sean de naturaleza individual o colectiva, y
cuando se trata de conductas constitutivas de actos
inconstitucionales, reponer las cosas al estado anterior a la violación
o amenaza de violación de un derecho constitucional.
4. En el presente caso, se advierte que la parte recurrente solicita la
nulidad de la sentencia condenatoria y de su confirmatoria, por las
que don Alexander Martín Kouri Bumachar fue condenado por el
delito de colusión y fue internado en el Establecimiento
Penitenciario Ancón II, razón por la que solicita su inmediata
excarcelación.
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5. Este Tribunal Constitucional, sin embargo, aprecia de la búsqueda
del Servicio de Información Vía Web de la Dirección de Registro
Penitenciario del Instituto Nacional Penitenciario, específicamente
de la Ubicación de Internos N° 417511, que don Alexander Martín
Kouri Bumachar actualmente no se encuentra recluido en ningún
establecimiento penitenciario. Asimismo, de la revisión de
Antecedentes Judiciales de Internos N° 417514, se tiene que el
favorecido egresó del Establecimiento Penitenciario Ancón II con
fecha 29 de junio del 2021, tras el cumplimiento de la pena. Es
decir, a la fecha, las sentencias materia de cuestionamiento en el
presente proceso ya no tienen efectos jurídicos sobre la libertad
personal del favorecido.
6. En las circunstancias descritas y de manera preliminar se podría
concluir que en el presente caso no existe necesidad de emitir
pronunciamiento de fondo, al haberse producido la sustracción de la
materia por el cese de los hechos que en su momento sustentaron la
interposición de la demanda, de fecha 24 de noviembre del 2017.
7. Sin embargo, dada la naturaleza de los hechos producidos y la
trascendencia de lo acontecido en el caso de autos, particularmente
en relación con los alegados efectos o consecuencias que, según
alega la parte demandante, se habrían producido de forma continua
en su perjuicio, incluso hasta la fecha -sobre la base de resoluciones
judiciales que, a consideración suya, son inconstitucionales – y de
forma sobreviniente en el devenir del presente proceso, este
Tribunal Constitucional considera necesario analizar la controversia
planteada y evaluar si se produjeron las presuntas vulneraciones
alegadas en la demanda, o no.
8. En las circunstancias descritas, este Tribunal Constitucional pasará a
desarrollar su análisis y consideraciones sobre los cuestionamientos
y petitorio planteados por el recurrente en su demanda.
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Cuestionamientos y petitorio planteados por el recurrente en su
demanda
a) Sobre la alegada aplicación de acuerdos plenarios y supuesta
afectación del derecho a la igualdad
9. La demandante aduce, en un extremo, que al favorecido se le debió
aplicar la Ley 30111, de 26 de noviembre de 2013, en virtud del
principio de combinación de leyes, tal como se señala en diversos
acuerdos plenarios de obligatorio cumplimiento.
10. Al respecto, este Tribunal ha enfatizado, en reiterada jurisprudencia,
que la aplicación o inaplicación de los acuerdos plenarios al caso en
concreto y en sede penal es un asunto que compete a la justicia
ordinaria (cfr. resoluciones de los expedientes 03725-2009-PHC/TC
y 03980-2010-PHC/TC), y en principio ello no debe ser visto en
sede constitucional, salvo que dicha aplicación devenga contraria a
la Constitución o a los derechos y principios que esta reconoce.
11. De otro lado, la demandante denuncia la vulneración del principio
de igualdad, debido a que únicamente al favorecido se le emitió
acusación fiscal, mientras que a sus coprocesados se les excluyó del
proceso penal, al declarar que no había mérito a pasar a juicio oral
respecto de estos, lo cual fue confirmado mediate R.N. 1109-2014
LIMA.
12. Sobre el particular, este Tribunal Constitucional ya ha dejado
sentado que la audiencia de control de acusación, el juicio oral y el
auto de enjuiciamiento, en sí mismos, no agravian el derecho a la
libertad personal, puesto que no inciden en una afectación negativa,
directa y concreta en el mencionado derecho, que constituye materia
de tutela del proceso constitucional de habeas corpus12. En todo
caso, la restricción de la libertad cuestionada por el recurrente en el
presente caso se refiere, en estricto, a las resoluciones judiciales que
lo condenan.
12 Sentencia emitida en el Expediente 00122-2018-PHC/TC, fundamento 10.
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13. Por tanto, estos extremos de la demanda son improcedentes, en
aplicación del artículo 7, inciso 1, del Nuevo Código Procesal
Constitucional (artículo 5, inciso 1, del derogado Código Procesal
Constitucional), que dispone que no proceden los procesos
constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no
están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente
protegido del derecho invocado.
b) Sobre la prescripción de la acción penal
14. La demandante sostiene, a fojas 15, que lo que tocaba, "en el peor
de los casos", era que se sentenciara al favorecido por colusión
simple, delito que al momento de la condena estaba sancionado con
un máximo de seis años de pena privativa de la libertad (cfr. primer
párrafo del artículo 384 del Código Penal, según la redacción de la
Ley 30111 del 2013). Alega que, debido a este monto de pena y a la
antigüedad de los hechos, es evidente que, al momento de emitir la
sentencia de condena, la acción penal ya había prescrito.
15. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional esclarece que la
prescripción, "desde un punto de vista general, es la institución
jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona
adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la óptica
penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal
fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos
o en la renuncia del Estado al ius punendi, bajo el supuesto de que el
tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo
apenas memoria social de ella". (Sentencia emitida en el Expediente
00616-2008-HC/TC, fundamento 6; también la emitida en el
Expediente 02203-2008-PHC/TC, fundamento 2).
16. Asimismo, sobre el control constitucional de la prescripción de la
acción penal, este Tribunal ha hecho las siguientes precisiones:
[L]a prescripción de la acción penal tiene relevancia constitucional,
toda vez que se encuentra vinculada con el contenido esencial del
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derecho al plazo razonable del proceso, el cual forma parte del
derecho fundamental al debido proceso. Es por ello que muchas de
las demandas de hábeas corpus en las que se ha alegado prescripción
de la acción penal han merecido pronunciamiento de fondo por parte
de este Tribunal [...].
Sin embargo, es preciso indicar que no obstante la relevancia
constitucional de la prescripción de la acción penal, el cálculo de
dicho lapso requiere, en algunas ocasiones, una dilucidación de
aspectos que no corresponde a la justicia constitucional. En
efecto, conforme al artículo 82° del Código Penal el cómputo del
plazo de prescripción se cuenta desde la fecha en que se consumó el
delito (para el delito instantáneo) o desde el momento en que cesó la
actividad delictuosa (en los demás casos). Como es de verse, la
determinación de la prescripción de la acción penal requerirá
previamente dilucidar la fecha en la que cesó la actividad
delictiva o el momento de la consumación, lo que es competencia
de la justicia ordinaria.
En caso de que la justicia penal hubiera determinado todos estos
elementos que permiten el cómputo del plazo de prescripción, podrá
cuestionarse ante la justicia constitucional la prosecución de un
proceso penal a pesar de que hubiera prescrito la acción penal. En
caso contrario, la pretensión deberá ser rechazada (sentencia del
Expediente 00616-2008-HC/TC, fundamentos 10 a 12). [Resaltado y
subrayado agregados].
17. En esa línea, este Colegiado considera que debe desestimarse este
extremo de la demanda, en la medida en que no le corresponde
efectuar una determinación o valoración sobre la fecha base para
iniciar el cómputo del plazo de prescripción, así como sobre el lapso
definido para la prescripción en el caso concreto, pues dichas
determinaciones -de índole penal- son competencia de la justicia
ordinaria.
18. Ciertamente, fue dicha judicatura la que motivó sus decisiones sobre
este aspecto, en particular en el caso del favorecido, y fundamentó
sus conclusiones. Al respecto, la Sala superior emplazada expuso lo
siguiente al momento de resolver la excepción de prescripción de la
acción penal planteada por la defensa del favorecido:
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(…) 10. El artículo 80° del Código Penal determina que la
prescripción opera en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por
la ley para el delito que en este caso alcanza los 15 años y el último
párrafo de dicha norma indica que en caso de delitos cometidos por
funcionarios públicos contra el patrimonio del estado, el plazo se
duplica y finalmente el artículo 83 del mismo cuerpo normativo
indica que si hubo interrupción del término de prescripción, en todo
caso la prescripción funciona cuando a ese máximo de la pena se
agrega una mitad, que en este caso sería de 7 años y medio haciendo
un total de 22 años y medio como plazo ordinario de prescripción que
al dar cumplimiento al plazo duplicado que también establece el
artículo 41° de la Constitución Política, estamos ante un prolongado
término de prescripción que en este caso no ha operado aún, razones
por las que debe declararse infundado el pedido13.
19. Por su parte, la Corte Suprema expresa lo siguiente sobre la
prescripción de la acción penal en el caso de autos:
Cuadragésimo Sexto, a) Como se ha demostrado en los fundamentos
de la presente sentencia, existe concierto entre el procesado Kouri
Bumachar y los terceros interesados, que han ocasionado el perjuicio
motivado. Nuestra interpretación de la ley penal aplicable en el
tiempo, artículo 384° del Código Penal, modificado por la Ley 26713,
que prevé una sanción de 3 a 15 años de pena privativa de libertad
[...], coincide con el voto por Mayoría que es de aplicación cuando
hubiera perjuicio patrimonial real demostrado como en el presente,
siendo subsumible al caso, por cuanto los hechos datan de 1999 a
marzo de 2006. c) Posteriormente, se reformó varias veces [...] y en el
artículo único de la Ley N.° 30111, del veintiséis de noviembre de
dos mil trece, estableciéndose que la Colusión simple es cuando no
haya perjuicio con una pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis años, y Colusión agravada, cuando haya perjuicio
patrimonial con una pena privativa de libertad no menor de seis ni
mayor a quince años, que no resulta aplicable por lo expuesto y
porque tiene un extremo mínimo mayor que aquella14.
20. Así las cosas, este extremo de la demanda también debe ser
declarado improcedente.
13 Foja 12 de la sentencia de primera instancia; foja 121 de autos.
14 Foja 145 de la sentencia; foja 396 de autos.
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c) Sobre la alegada aplicación retroactiva de la ley en el
presente caso
21. La Constitución establece en sus artículos 103 y 139, inciso 11, lo
siguiente:
Artículo 103° [...] La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no
tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en
materia penal cuando favorece al reo [...].
Artículo 139° Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
[…] 11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de
duda o de conflicto entre leyes penales.
22. Conforme a ello, en nuestro ordenamiento jurídico rige, en
principio, la aplicación inmediata de las normas. En el derecho
penal sustantivo la aplicación inmediata de las normas determina
que a un hecho punible se le aplique la pena vigente al momento de
su comisión (cfr. sentencia del Expediente 01300-2002-HC/TC,
fundamento 7). Asimismo, la aplicación inmediata de las normas
tiene su excepción en la aplicación retroactiva de la ley penal
cuando ésta resulte favorable al procesado. Este principio
constitucional cuenta con desarrollo expreso de nuestra legislación
penal, y se ha previsto en el artículo 6 del Código Penal que: “si
durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable
al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que
corresponda, conforme a la nueva ley”.
23. La parte demandante denuncia la violación del principio de
irretroactividad de la ley (artículo 103 de la Constitución), ya que
cuando en el año 2011 se incorporó al Código Penal (artículo 384,
segundo párrafo) la agravante "defraudación patrimonial al Estado"
al tipo penal de colusión, debió tomarse en cuenta que los hechos
imputados al favorecido habían sucedido cinco años antes (año
2006), por lo que se ha aplicado retroactivamente la ley penal en su
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perjuicio, y ha sido condenado por el delito de "colusión
agravada"15. Así lo expresa la demandante:
[...] a nuestro patrocinado se le aplicó el segundo párrafo del artículo
384 del Código Penal a espaldas de lo dispuesto por la legislación
nacional y los tratados internacionales (...). Es decir, de manera
arbitraria y flagrantemente prevaricadora se le condenó por el delito
de Colusión Agravada a sabiendas que no tenía existencia jurídica
entre los años 1999 y 2006 lo cual es inaceptable en un Estado de
derecho16.
24. Al respecto, es preciso citar los extremos pertinentes de la
resolución suprema de fecha 6 de julio del 2017, sobre el Recurso de
Nulidad 1842-2016, adoptada por la mayoría de la Segunda Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Así, en el
apartado “Tipo penal aplicable”17, expone lo siguiente:
16. Conforme con la aplicación temporal de la Ley Penal, prevista en
el artículo 6 de Código Penal: "La Ley Penal aplicable es la vigente
en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se
aplicará ¡a más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de
leyes penales. Si durante la ejecución de la sanción se dictara una ley
más favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta
por la que corresponda, conforme a la nueva Ley".
17. En el caso de autos, según la acusación fiscal, los hechos
materia de imputación, tuvieron lugar desde el año 1999, fecha en
la que se acordó declarar en emergencia todas las vías de la
Provincia Constitucional del Callao hasta el año 2006, con la
dación de la última adenda. Luego de los hechos se modificó el
tipo penal, pero dichas modificatorias no resultan favorables al
procesado, por cuanto el extremo mínimo de la modalidad agravada
del delito de colusión, que es la aplicable al caso, es de seis años de
pena privativa de libertad, a diferencia del tipo penal vigente al
momento de los hechos, que es de cinco años.
18. En consecuencia, la normativa aplicable es el tipo penal
modificado por el Artículo 2 de la Ley N.° 26713, publicada el 27
15 Cfr. fojas 9 y 12.
16 Foja 12.
17 Foja 267 del expediente; fojas 16 y 17 de la sentencia suprema.
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de diciembre de 1996, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 384.- El
funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros,
licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación
semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión
especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según
ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes,
liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de quince años". [Resaltado y
subrayado agregados].
25. Este Tribunal Constitucional coincide con el criterio adoptado en
dicha resolución suprema, en tanto el favorecido fue condenado por
el delito de colusión con el texto del artículo 384 del Código Penal
vigente desde 1996; esto es, al momento de la comisión de los
hechos imputados al beneficiario (1996-2006), que sancionaba ese
delito con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
quince años.
26. Así también lo reconoce hasta la propia defensa del favorecido,
cuando, en el escrito denominado "Exp. N° 1842-2016. Recurso de
Nulidad. Solicito tener presente", que obra en el cuaderno de este
Tribunal, se dice: "finalmente se acaba condenando a nuestro
patrocinado mediante la aplicación del texto vigente del art. 384 CP
al momento de ocurridos los hechos".
27. Adicionalmente a lo expuesto, se debe tomar en cuenta lo siguiente:
i) En la sentencia condenatoria de fecha 30 de junio de 2016,
en la parte referida a la determinación de la pena18, se señala
que el delito de colusión (Art. 384 CP) vigente al momento
de la comisión de los hechos delictivos imputados al
favorecido, establecía una pena de entre 3 a 15 años. En ese
sentido, la Sala superior se refiere al delito de colusión,
modificado por el artículo 2 de la Ley 26713, publicada el 27
diciembre 1996.
18 Fundamento 11.7, pág. 126 de la sentencia, foja 235.
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ii) Asimismo, y a solicitud del Ministerio Público, se le impuso
al favorecido una pena de 5 años privativa de libertad, dentro
del margen de pena establecido para el delito de colusión,
vigente al momento de la comisión de los hechos.
iii) La pena mínima del delito de colusión en su modalidad
agravada, incorporado al Código Penal mediante el artículo
único de la Ley 29758, publicada el 21 julio 2011, era de 6 a
15 años, y al favorecido se le condenó por 5 años, esto es,
por debajo de dicho margen. Por tanto, no era posible
aplicarle esta modificación, como sostiene erróneamente la
demandante.
28. En consecuencia, tampoco se ha violado la prohibición de
retroactividad de la ley, ya que el juzgador ha aplicado la ley penal
vigente al momento de la comisión de los hechos que se le imputó al
favorecido y no otra posterior, pues, como se advierte, la primera
resultaba favorable al beneficiario.
29. Por estas consideraciones, la demanda en este extremo debe ser
declarada infundada.
d) Sobre el derecho de defensa y el derecho a la debida motivación
de las resoluciones judiciales
30. Al favorecido se le ha atribuido que, en su otrora condición de
alcalde de la Municipalidad Provincial del Callao, intervino en todo
el procedimiento previo, en el otorgamiento de la concesión y en la
ejecución de la obra referida a la Vía Expresa del Callao, para
presuntamente favorecer a la empresa CONVIAL CALLAO SA.
Entre los diversos delitos presuntamente cometidos, se le atribuyó el
delito de colusión desleal, previsto en el artículo 384 del Código
Penal
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31. En la demanda se alega la violación del derecho de defensa en los
términos siguientes19:
El delito de colusión desleal, al ser un delito de encuentro obliga a la
existencia de una imputación conjunta, la cual vincula
‒indiscutiblemente‒ al funcionario público y al tercero (extraneus)
interesado. Dicha imputación tiene una parte fáctica y una jurídica, la
primera ‒que implica la necesaria identidad entre el autor y el tercero
interesado‒ es inamovible, porque forma parte del objeto procesal. Al
haber alterado la imputación conjunta, el Ministerio Público, lo que
fue avalado por la Sala Penal Superior, ha alterado la parte fáctica, lo
que afecta directamente el objeto procesal y, consiguientemente, el
derecho a la defensa del beneficiario.
En este caso, se afectó el derecho de defensa, al incorporarse,
concluido el juicio oral, otros sujetos particulares (extraneus), para
arbitrariamente construir una nueva colusión y de esta forma concluir
con el proceso penal y condenar a nuestro beneficiario, solicitando
remitir copias al Ministerio Público para que inicien el proceso
judicial contra los nuevos terceros particulares incorporados
‒Augusto Dall´Orto Falconi y Roberto Dall´Orto‒ éstos [sic] últimos
también responsables bajo título de partícipe, sin ser acusados y
juzgados.
32. Asimismo, sobre la presunta afectación al derecho a la debida
motivación de las resoluciones judicial, en la demanda se manifiesta
lo siguiente20:
[…] estamos en condiciones de asegurar que no solo ha sido
motivada en hechos imposibles, lo cual de por sí constituye un vicio
insalvable; sino que, por adición, no ha sido debidamente motivada
en Derecho, lo cual es aún más inaceptable. […] al contextualizar la
imputación de Colusión Agravada los demandados fundamentaron
como circunstancia agravante la "defraudación patrimonial al Estado"
a pesar de que el único informe pericial contable que se actuó como
prueba señalaba lo contrario, lo cual supone que estamos frente a una
agravante que no se condice con la Casación 661-2016, la cual refiere
a la prueba pericial contable como la prueba absoluta de base para
para acreditar la Colusión Agravada. […]
19 Foja 22.
20 Fojas 24 a 26.
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[…] al contextualizar la imputación de Colusión Agravada los
demandados prescindieron de los extraneus a pesar de tratarse de un
delito de concertación de voluntades o encuentro, lo cual hace
imposible que hubiera podido ser realizado por una sola persona, en
este caso, nuestro patrocinado.
[…] no existe motivación en derecho que justifique como es que el
coautor Gordillo Tordoya fue excluido del proceso, si las
imputaciones que éste recibió son exactamente las mismas que las
expresadas contra nuestro patrocinado.
[…] en ninguno de sus extremos encontramos una fundamentación
táctica ni jurídica que justifique la decisión final en los siguientes
extremos:
• El de la errada aplicación de la ley penal en el tiempo • El de
la prescindencia de los extraneus a pesar de haber sentenciado
un delito de encuentro y concertación de voluntades, solo
factible con la participación dos partes: el extraneus
(contratista) y el intráneos (funcionario público).
• El de la evidente contradicción con la resolución 1109-2014-
Lima que emitió la Sala Penaí Permanente de la Corte
Suprema en el desarrollo del mismo proceso, con el que se
sustrajo del juicio oral al coautor y los cómplices primarios, en
razón a que la celebración y ejecución del contrato no produjo
perjuicio patrimonial alguno en agravio del Estado, según
Informe Pericial Contable realizado por los peritos de la
REPEJ con fecha 11 de julio 2011.
•El de la evidente contradicción entre los resultados de la
pericia contable (Exp No 85-2008) del 11 de julio del 2011
que se actuó como prueba y la condena por Colusión
Agravada.
33. Es preciso mencionar que el artículo 139, inciso 3, de la
Constitución, contempla los principios y derechos de la función
jurisdiccional y la observancia del debido proceso y de la tutela
jurisdiccional. En consecuencia, cuando el órgano jurisdiccional
imparte justicia, está obligado a observar los principios, derechos y
garantías que la Norma Fundamental establece como límites del
ejercicio de las funciones asignadas. En este sentido, la necesidad de
que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que
informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo,
es un derecho fundamental de los justiciables. Mediante la debida
motivación, por un lado, se garantiza que la impartición de justicia
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se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes
(artículo 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables
puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa.
34. Por su parte, en cuanto al derecho de defensa reconocido en el
artículo 139, inciso 14, de la Constitución, este garantiza que los
justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones,
cualquiera que sea su naturaleza (civil, penal, laboral, etc.), no
queden en estado de indefensión. El contenido esencial del derecho
de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial,
cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los
órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y
eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos (sentencia
emitida en el Expediente 01230-2002-HC/TC).
35. No obstante, en cuanto al caso concreto y con relación a las
alegaciones de la parte recurrente, conviene recordar y resaltar que
este Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha
establecido que no es función del juez constitucional proceder a la
subsunción de la conducta en un determinado tipo penal; a la
calificación específica del tipo penal imputado; a la resolución de
los medios técnicos de defensa; a la realización de diligencias o
actos de investigación; a efectuar el reexamen o revaloración de los
medios probatorios, así como al establecimiento de la inocencia o
responsabilidad penal del procesado, pues, como es evidente, no
están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente
protegido del derecho a la libertad personal, siendo ello tarea
exclusiva del juez ordinario, que escapa a la competencia del juez
constitucional, salvo que el sustento sea manifiestamente
irrazonable o se afecte derechos fundamentales de forma evidente21.
No corresponde a la jurisdicción constitucional decidir causas
propias de la jurisdicción ordinaria, conforme al principio de reserva
de jurisdicción que les atribuida al Poder Judicial, conforme al
artículo 139, inciso 1 de la Constitución, que prevé como principio
de la función jurisdiccional su unidad y exclusividad. Por tanto, lo
21 Sentencia emitida en el Expediente 02758-2004-HC/TC, fundamento 8.
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pretendido resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza
de este proceso constitucional de habeas corpus.
36. De lo expuesto, se advierte entonces que este extremo de la
demanda deviene también improcedente, habida cuenta de que la
demandante cuestiona, en rigor, la valoración de los medios
probatorios, así como el razonamiento jurisdiccional de los jueces
emplazados que condenaron al beneficiario. Ello porque aduce que
se incorporó indebidamente a otros extraneus luego del juicio oral;
que se condenó penalmente solo al favorecido y no a los extraneus,
aun cuando se trata de un delito de colusión, que supone una
concertación; que existe contradicción entre la pericia contable
precitada y la condena al beneficiario; entre otros argumentos de
naturaleza valorativa en el ámbito penal; cuestionamientos que, a
todas luces, rebasan el análisis constitucional y deben ser
desestimados, por ser competencia propia del juez ordinario, además
de que no aprecia vulneración de derechos o un proceder
irrazonable.
37. Asimismo, se observa que si bien la parte demandante denuncia la
afectación a su derecho a la debida motivación de las resoluciones
judiciales, conjuntamente con su derecho a la defensa, en realidad,
su verdadera pretensión es otra, pues durante el iter procesal del
presente habeas corpus, se advierte una serie de cuestionamientos a
la valoración de las actuaciones probatorias y consideraciones de la
judicatura ordinaria, que apuntarían a su vez a objetar los puntos
resolutivos en los que se concluye, y que se relacionan en estricto
con la determinación de responsabilidad penal del involucrado, a
pesar de que los órganos jurisdiccionales competentes que se
pronunciaron en este caso desarrollaron su argumentación
motivando la decisión que adoptaron y la incluyeron en sus
sentencias correspondientes.
38. Así, la Cuarta Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de
Justicia de Lima, en su sentencia de fecha 30 de junio de 2016 (f.
111), expone que existiría, por parte del beneficiario, evidencia
suficiente de que habría favorecido al consorcio CCCSA (después
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CONVIAL CALLAO SA) para que obtenga la concesión del
proyecto, aunque no se habría identificado, hasta ese momento, a los
terceros con quienes habría realizado el acuerdo defraudatorio.
Asimismo, entre otros asuntos, dicha Sala sostiene que no hay
afectación del derecho de defensa por la variación en la
determinación del extraneus (la fiscalía superior, en sus
conclusiones del juicio oral, varió su tesis persecutoria y determinó
que el acuerdo colusorio se habría realizado presuntamente entre el
favorecido y los señores Augusto Dall’Orto Falconi y Roberto
Dall’Orto Lizárraga), pues los cargos de imputación del autor (esto
es, el demandante en su calidad de funcionario público) se
mantienen y han sido uniformes desde el inicio. En ese sentido, la
Sala indica lo siguiente:
7.97. Estas consideraciones nos derivan en la existencia de
abundante evidencia referencial sobre el acuerdo colusivo que se
habría producido entre Kouri Buchamar y el representante del
Consorcio CCCSA, para beneficiar a dicha empresa, lo que en
realidad no personaliza al beneficiario, aun cuando están
identificados los representantes de la empresa, en efecto se mencionó
inicialmente a Ángel Guasco y Lowry Gazzini (ambos gerentes),
los mismos que fueron excluidos del proceso pero tampoco son los
beneficiados directos con la concesión, por tanto es esencial
determinar quien o quienes serían los directos beneficiados de
esos actos de concertación defraudatoria, lo que deriva en las
conclusiones a las que arriba el Ministerio Público en su requisitoria
oral, concluido el debate judicial. Lo que queda claro es que se
benefició al CCCSA, hecho denunciado y reiterado a través de todo el
proceso penal.
[…]
8.2. Evidentemente esta variación tiene efecto inmediato en el
derecho de defensa, debido a que el procesado que planteó su
defensa en función de determinadas condiciones materiales, se ve
sorprendido por una variación en el planteamiento del caso por parte
del titular de la acción penal, por tanto tenemos tres opciones: i)
concluir el caso como estaba inicialmente planteado e ignorar lo que
señala la Fiscalía, situación que eventualmente puede derivar en
impunidad; ii) admitir esas nuevas condiciones fácticas, retroceder el
proceso y luego de un debate en las nuevas condiciones planteadas, y
decidir el caso; iii) concluir el proceso penal respecto del acusado
Kouri Bumachar y remitir copias al Ministerio Público para que
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inicien el proceso judicial contra los terceros particulares
mencionados.
[…]
9.1. Conforme hemos descrito el Ministerio Público en la acusación
oral a la conclusión del debate, ha sostenido una variación
trascendental en la imputación fáctica, en efecto dice que los
actos de concertación habrían sido con Augusto Dall’Orto
Falconi y Roberto Dall’Orto Lizárraga, debido a que serían ellos
los directamente beneficiados con la concesión y teniendo en
cuenta la vinculación de parentesco que existe entre estas personas y
Kouri Buchamar. Esta sustancial variación origina que el presupuesto
fáctico acusatorio inicial haya sido dejado de lado y se plantee uno
nuevo a la conclusión del debate oral, no obstante dicha variación
no modifica la conducta atribuida al acusado Kouri Buchamar
desde el inicio del proceso, esto es haber concertado con los
interesados particulares, para otorgar la buena pro en el
concurso público de concesión convocado por su representada,
situación que debe ser evaluado procesal y sustancialmente.
9.2.- En efecto, la imputación penal tiene que ser concreta, puntual,
precisa y definida, es parte de la seguridad jurídica y del idóneo
ejercicio del derecho de defensa, en este caso esa imputación es
concreta, constante y definida. respecto de actos colusorios los
que habría incurrido Kouri Bumachar, para favorecer a CCC5A
en el otorgamiento de la concesión para la construcción de la Vía
Expresa Callao, lo que ha variado es la identidad del operador u
operadores intervinientes en este hecho colusorio, vale decir el
extraneus, la persona o personas con las que el acusado Kouri
Bumachar se coludió para favorecer en este concurso público y la
contratación, la identidad de éstos no fue definida sino hasta el final
del debate oral, […].
[…]
9.5.- […] En este caso la defensa ha sido idónea, suficiente y clara, en
función del punto esencial del debate, esto es la colusión del Alcalde
para favorecer al consorcio, extremo que no ha variado y es
constante y en todo caso la variación de las personas
intermediarias en esos actos colusorios, no trasciende mas (sic)
allá de una precisión de personas, cuando el hecho es el mismo.
9.6.- La posibilidad de defensa idónea, se ve perjudicada cuando la
imputación no es definida y debidamente configurada y se traduce en
un deficiente ejercicio de defensa, […]. Condiciones que en este caso
no se dan debido a que el planteamiento del caso es claro, preciso y
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contundente, conforme reiteramos, lo que varía son los
operadores extraneus, lo que no significa que no haya extraneus.
9.10.- Una imputación concreta, en el delito de colusión ilegal, no
puede obviar, ni escatimar y mucho menos ignorar, la necesaria
intervención de un contratista beneficiado, en este caso, el consorcio
CONVIAL CALLAO SA, que obtuvo la buena pro, pero si pueden
variar, conforme avanzan los debates, la identidad de las
personas que en representación de la empresa participan de
dicha concertación, pues es perfectamente viable que surjan
nuevas personas, tanto en la entidad pública, como en la empresa
contratista, que hayan estado involucrados en el hecho delictivo,
situación que deberá ser resuelta bajo las condiciones antes
descritas, retrocediendo el proceso para incluir a los nuevos
involucrados, si la etapa procesal admite, adecuando o
acomodando a la etapa procesal en que se encuentra el caso, o
sencillamente concluir el proceso ya avanzado y luego procesar y
decidir la situación jurídica de los recién descubiertos
involucrados en el hecho.
9.11. En este caso se ha presentado esta última opción, debido a
que el Ministerio Publico, como resultado del debate en el
plenario ha concluido que los interlocutores del acusado Kouri
Bumachar en el concierto ilegal para favorecer al Consorcio
CCCSA, con el otorgamiento de la buena pro en el concurso público
convocado por la Municipalidad Provincial del Callao, serian
Augusto Dall'orto Falconi y Roberto Dall'orto Lizarraga, por
tanto tiene fundadas sospechas que habrían sido los que se
concertaron con el funcionario público acusado y solicita que se les
procese, condición que por cierto no corresponde a la línea inicial de
la acusación fiscal, pero que debido a las novedades que se presenta
en el debate penal de juzgamiento se originan y permiten sostener la
inicial imputación contra el procesado por colusión desleal, significa
esto que el comportamiento del servidor público se mantiene,
pero surgen nuevos personajes con los que se habría puesto de
acuerdo en su afán colusorio, defraudando al Estado, en este caso
representado por la Municipalidad del Callao
9.12. Esta nueva determinación de los extraneus intervinientes,
no afecta el derecho de defensa en tanto los cargos de imputación
contra el servidor público se mantiene, pues no se ha variado en
ningún caso que el acusado se ha coludido para beneficiar al
consorcio CCCSA, […].
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9.21. […] es factible jurídicamente condenar al servidor público por
delito de colusión desleal en agravio del Estado, con la sola condición
de haberse mencionado al tercero interesado, aun cuando sus
operadores no estuviesen procesados, […].
9.23.-Igualmente es menester señalar que el tipo penal requiere,
esencialmente que la conducta del servidor público, tenga las
condiciones que describe el tipo penal, voluntad y conciencia de
defraudar al Estado para beneficiar a un tercero, utilizando el cargo o
comisión pública especial, para lo cual entra en concierto, acuerdo o
pacto con un tercero particular, el que por diversas razones puede no
haber sido comprendido en el proceso o no ser procesado o
habiéndolo sido, no se concluyo (sic) el proceso contra él, por
diversas razones. […].
9.24.- En el presente caso se ha establecido de manera probada y
razonable que hubo favorecimiento reiterado, evidente y
recurrente al Consorcio CCCSA por parte del ex Alcalde de la
Municipalidad Provincial del Callao, sin embargo la
determinación del operador particular del concierto ilegal,
inicialmente fue errado, pues los intervinientes en la acción no
fueron los representantes legales del Consorcio en mención, como se
señaló en la denuncia y la acusación antes del juicio oral, sino serían
los accionistas de dicho Consorcio, personas que deben ser
investigadas y procesadas como corresponde, […].
10.- CALIFICACION JURIDICA DE LA PARTICIPACION DEL
ACUSADO.
[…]
10.2.-Se menciona que es autor del delito de colusión, el servidor
público que actúa directamente en el ejercicio de su función, en
cualquier forma contractual, defraudando al Estado y beneficiando a
tercero previo acto de concertación, lo que deriva en la necesidad de
determinar que el servidor público imputado tenga vínculo con el
hecho formal de contratación, directa vinculación, en este caso
quienes directamente reciben los documentos de las propuestas y
admiten a los postores, son los miembros de la comisión de recepción
de propuestas y quienes otorgan la buena pro son los miembros del
comité de concesión, por tanto serian ellos los servidores
directamente vinculados con la contratación y por tanto autores del
delito de colusión.
10.3.- Ya se ha establecido que esas personas miembros de dichos
Comités, no tienen responsabilidad penal, sin embargo queda el
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principal servidor de la Municipalidad, el Alcalde Provincial del
Callao, quien no formo (sic) parte de ninguno de los Comités, sin
embargo fue quien designo (sic) a los miembros de los comités, fue
quien declara en emergencia la red vial del Callao, fue quien
convoco (sic) al concurso de concesión y es quien firma el
contrato preparatorio, como resultado de los actos de concertación
ilegal que desarrollo (sic) directamente con representantes del
consorcio favorecido, además de ser directo responsable del
favorecimiento ilegal con el que se beneficio (sic) el consorcio en las
negociaciones (adendas) que se celebraron con posterioridad al
otorgamiento de la buena pro y la suscripción de los contratos, por
tanto está directamente vinculado, como funcionario público, con
todo el proceso realizado para otorgar la concesión y las
condiciones de ilegalidad en que se otorgó la buena pro así como
el proceso de ejecución, lo que determina que su participación en
estos hechos tenga la condición de autor.
10.4.- Es en esa condición que ha sido considerado desde la
denuncia fiscal, condición en la que se ha sometido al proceso
penal y ha concurrido al debate penal, debiendo excluirse esa
inicial condición que también se le atribuyo, la de inductor, por
ausencia de inducidos a quienes se les ha sobreseído la causa.
10.5.- De todas estas consideraciones llegamos a una conclusión,
ineludible, convincente y sin lugar a ninguna duda, que
Alexander Kouri Bumachar es responsable del delito de colusión
desleal en agravio del Estado, en calidad de autor, por tanto debe
ser sancionado penalmente. [Resaltado agregado].
39. Posteriormente, luego de que la defensa del favorecido interpuso
recurso de nulidad, la mayoría de los magistrados de la Segunda
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, mediante resolución de
fecha 6 de julio del 2017 (f. 1641), confirmó la condena impuesta,
coincidiendo en sostener que no hubo vulneración del principio
acusatorio, del derecho de defensa, entre otras conclusiones. Así, en
la resolución se argumenta lo siguiente:
31. La primera exigencia de este delito de infracción de deber, es
que el sujeto activo sea un sujeto cualificado. En este caso vendría a
ser el funcionario público, […]. […] este elemento se encuentra
debidamente acreditado, pues al momento de la comisión de los
hechos el procesado Kouri Bumachar desempeñaba la, función
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pública de Alcalde de la Municipalidad Provincial del Callao;
[…].
32. Segundo, el funcionario público, debe intervenir en el contrato
por razón de su, cargo. En el caso concreto, el ex Alcalde Alexander
Kouri Bumochar, actuó como representante de la Municipalidad
Provincial del Callao, desde el acuerdo de declaratoria de
emergencia, convocatoria al concurso público, adjudicación y
suscripción de contrato de concesión y adendas; […].
[…]
36. La acreditación del acuerdo colusorio se debe evaluar a la luz de
la prueba indiciarla, para probar la ocurrencia de este elemento […].
[…]
100. Todas las acciones realizadas por el recurrente en concierto
con los interesados, defraudaron al Estado, se produjeron desde el
inicio y en el transcurso del contrato de concesión, se encuentran
debidamente analizadas y constituyen indicios probados,
plurales, concomitantes e interrelacionados, conforme lo exige la
Ejecutoria Vinculante número 912-2010; por lo que, acreditan en
grado de certeza, que surgieron como consecuencia de la
concertación entre el procesado y los interesados.
[…]
104. En conclusión, solo a través de un acto colusorio entre los que
intervinieron en el proceso de concesión (funcionario público e
interesados), pudo ser posible que: a) Se le otorgue la buena pro a la
empresa CONVIAL CALLAO S.A. b) Se modifiquen en múltiples
oportunidades los términos del mencionado proceso, retrasando la
realización de la obra final, por ello, a través de los criterios de sana
crítica se determina en grado de certeza que existió colusión por parte
del acusado con los extraneus.
[…]
106. De lo expuesto, se ha determinado que el momento de
concertación se produjo, días anteriores al 21 de junio de 1999,
fecha en la que, a través de la Resolución de Alcaldía N.° 000180, del
Callao; se convocó a concurso público de Proyectos Integrales para la
ejecución de la vía Expresa del Callao, se elaboraron las Bases
Generales del contrato y se conformaron los miembros que
integrarían el comité de concesión y el último con fecha anterior al 3
de marzo de 2006 en que se produjera la última adenda.
[…]
108. Se debe precisar, que si bien, los inicialmente imputados como
terceros interesados-cómplices primarios del delito de colusión,
fueron Mario Ernesto Ángel Guaseo y Javier Roberto Lowry
Gazzini, se ha determinado que la colusión se produjo con los
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familiares del procesado Kouri Bumochar, Augusto Dall'orto
Falconí y Roberto Dall'orto Lizórrago, por cuanto, se valoraron
todos los medios de prueba señalados y debidamente apreciados por
este Supremo Tribunal; […].
[…]
111. Los medios de prueba que acreditan el perjuicio ocasionado al
patrimonio del Estado, han sido citados en el informe especial N.
172- 2007-CG/OEA elaborado por la Contraloría General de la
República, […].
[…]
117. En conclusión, la prueba en el delito de colusión implica la
acreditación de los elementos del tipo penal, lo que en el caso
concreto se ha producido. Las acciones del procesado Kouri
Bumachar han configurado el tipo penal de colusión,
demostrándose que: fue funcionario público, Alcalde de la
Municipalidad Provincial del Callao quien, interviniendo por razón
de su cargo se coludió con los interesados paro defraudar al Estado.
[…]
118. La defensa técnica del procesado Kouri Bumachar argumentó
que la Sala vulneró el principio acusatorio, derecho de defensa y a la
prueba, […].
[…]
137. […], la Sala no se atribuyó competencias exclusivas del
Ministerio Público, como el acusar de forma repentina y vulnerar el
derecho de defensa del procesado, sino que individualizó a los
interesados Augusto Dall’orto Falconi y Roberto Dall’orto
Lizárraga a partir de la imputación que sí realizó el Fiscal y que
se derivan de las sesiones anteriores del juicio oral, por ello, se
aprecia del examen del procesado Kouri Bumachar y la defensa
pudo ejercer el contradictorio respecto a este punto, y así lo
hicieron […]..En este sentido, delimitada expresamente su
participación, los hechos imputados así como el tipo penal, la
posibilidad de defensa del procesado estuvo vigente durante todo
el proceso, no viéndose vulnerado.
138. Entonces, no se vulneró el principio acusatorio, pues existe
una acusación formulada por persona ajena al órgano jurisdiccional,
siendo el imputado condenado por los mismos hechos a los acusados,
pues en lo esencial (que se coludió para defraudar el Estado) no varió.
[…]
141. En este sentido, primero, no existe afectación al principio
acusatorio que a la vez vulnere el derecho de defensa, pues, están
delimitados la definición de los hechos que han sido objeto de
investigación, definidos detalladamente en la acusación y que no
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han variado; segundo, no se alteró la identidad de los actos de
ejecución delictiva investigados y la homogeneidad del bien
jurídico tutelado, pues la participación del procesado Kouri
Bumachar se ha mantenido así como la lesión al correcto
funcionamiento de la Administración Pública que ocasionó con su
actuar ilícito se encuentran debidamente especificados y sobre los
extraneus Augusto Dall’orto Falconí y Roberto Dall’orto
Lizárraga se conoció su participación desde incluso antes de la
acusación y la defensa técnica y material tuvo la oportunidad de
contradecir su participación, como lo hizo efectivamente en el
juicio oral, lo cual permite concluir que no se generó indefensión y
por el contrario se cumplió con los requerimientos del principio de
imputación necesaria; por ende, devienen en inatendibles los
argumentos de la defensa.
142. De igual forma, este Supremo Tribunal valoró los elementos
de prueba existentes que han permitido establecer de forma
categórica la existencia del acto colusorio, por lo que, aceptar los
argumentos de la defensa sobre su inexistencia, significaría
desconocer la realidad de los hechos y establecer por encima de
ellos formalismos que a todas luces son contrarios a una libre
valoración de la prueba..
[…]
147. En el caso concreto, la situación jurídica fue resuelta sobre los
procesados imputados como particulares interesados en el delito de
colusión, pero no así, del procesado recurrente Kouri Bumachar; por
lo que no es lógico estimar que de una resolución absolutoria a los
investigados como los interesados (extraneus) se deduzca la
inocencia del encausado, deviniendo en inatendibles sus
argumentos. [Resaltado agregado].
40. Por lo expuesto, queda corroborado que ambas instancias de la
judicatura ordinaria se pronunciaron, en el marco del proceso penal
contra el favorecido, sobre diversos temas en los que a este Tribunal
Constitucional no le corresponde intervenir, pues forman parte del
ámbito de competencia propia del Poder Judicial (tales como la
tipicidad penal objetiva, la valoración de los medios probatorios
sobre la responsabilidad penal del encausado, la factibilidad de la
variación de la determinación de los extraneus, etc.). Se observa
además que incluso dichos órganos judiciales emitieron sus
consideraciones sobre la alegada afectación de los derechos a la
debida motivación y a la defensa del beneficiario.
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41. Frente a dos tesis extremas: (i) el TC no puede ingresar a determinar
si el juez ha seleccionado e interpretado correctamente la ley penal,
y (ii) el TC puede fiscalizar con plena jurisdicción si el juez
ordinario ha errado al seleccionar e interpretar la ley penal; este
Colegiado asume una doctrina intermedia: el Tribunal
Constitucional puede tutelar frente a violaciones manifiestas del
derecho a la legalidad penal, como derecho subjetivo de los
ciudadanos22. En consecuencia, no le corresponde determinar cuál
es la selección correcta de la normatividad penal, ni cuál es la
interpretación jurídicamente correcta, pero sí está obligado a
garantizar que la selección e interpretación del juez gire dentro de lo
razonable.
42. En tal sentido, al tratarse de asuntos propios de la judicatura
ordinaria, y porque se aprecia de la motivación que el juzgador ha
alcanzado su convicción de una manera razonable y no arbitraria
sobre una prueba de cargo suficiente, que desvirtúa la presunción de
inocencia, este extremo de la demanda es improcedente, en
aplicación de lo previsto en el artículo 7, inciso 1 del Código
Procesal Constitucional, que prescribe que: “[n]o proceden los
procesos constitucionales cuando: (…) los hechos y el petitorio de la
demanda no están referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado”.
43. En consecuencia, luego de haberse desestimado (por ser
improcedentes o infundado) los extremos antes mencionados de la
demanda, cabe destacar que la constitucionalidad de las resoluciones
judiciales cuestionadas ha sido convalidada por este Tribunal
Constitucional y, por ende, carece de sentido emitir
pronunciamiento sobre la validez de aquellos efectos aún vigentes y
que recaen sobre el favorecido a razón de lo dispuesto en dichas
sentencias. Se debe precisar, por otra parte, que el beneficiario
cumplió debidamente su condena impuesta sobre la base de su
responsabilidad penal determinada en sede judicial.
22 Sentencia emitida en el Expediente 02758-2004-HC/TC, fundamentos 3 al 5.
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Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que
le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en los extremos referidos
a la vulneración del derecho a la igualdad, a la prescripción de la
acción penal, al derecho a la debida motivación y al derecho a la
defensa.
2. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo referido a la
afectación del principio de irretroactividad de la ley.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MORALES SARAVIA
GUTIÉRREZ TICSE
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
PONENTE OCHOA CARDICH
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VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA
PACHECO ZERGA
Con el debido respeto, me aparto de lo resuelto por mis colegas en
mérito a las razones que a continuación expongo:
Delimitación del petitorio
1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de: (i) la
sentencia de fecha 30 de junio de 2016 en los extremos que se
pronuncia sobre la excepción de prescripción deducida por la
defensa don Alexander Martín Kouri Bumachar; la condena de cinco
años de pena privativa de la libertad por la comisión del delito de
colusión desleal; la indebida incorporación de sujetos procesales y
conductas delictivas con posterioridad a la construcción de la
imputación penal, la instrucción, la acusación y el juzgamiento; y,
(ii) la Resolución Suprema de fecha 6 de julio del 2017, que declaró
no haber nulidad en la sentencia condenatoria dictada en contra del
favorecido23; y que, en consecuencia, se ordene: (iii) la inaplicación
de la Ley 29758 que incorporó la agravante “defraudación
patrimonial al Estado” en el segundo párrafo del artículo 384 del
Código Penal; (iv) la inaplicación de la Ley 30111, del 26 de
noviembre del 2013, en el extremo que regula la colusión simple; y,
(v) se ordene la inmediata libertad del favorecido.
2. Se alega la vulneración de los derechos al debido proceso y a la
tutela jurisdiccional efectiva, en conexidad a la libertad personal.
Sobre la necesidad de emitir un pronunciamiento de fondo
3. El objeto de los procesos constitucionales de la libertad, de
conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Nuevo Código
Procesal Constitucional, es la protección de los derechos
23 Expediente N° 88-2008 (85-2008) / R.N. N°1842-2016.
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constitucionales, ya sean de naturaleza individual o colectiva, y por
ende, reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza
de violación de un derecho constitucional.
4. En el presente caso, se advierte que la recurrente solicita la nulidad
de la sentencia condenatoria y de su confirmatoria, por las que don
Alexander Martín Kouri Bumachar fue condenado por el delito de
colusión y fue internado en el Establecimiento Penitenciario Ancón
II, razón por la que solicita su inmediata excarcelación.
5. Asimismo, se aprecia de la búsqueda del Servicio de Información
Vía Web de la Dirección de Registro Penitenciario del Instituto
Nacional Penitenciario, que de la Ubicación de Internos N° 417511,
que Alexander Martín Kouri Bumachar no se encuentra recluido en
ningún Establecimiento Penitenciario; así como, de Antecedentes
Judiciales de Internos N° 417514, se tiene que el favorecido egresó
del Establecimiento Penitenciario Ancón II en fecha 29 de junio del
2021 por cumplimiento de la pena. Es decir, a la fecha, las
sentencias materia de cuestionamiento en el presente proceso ya no
tienen efectos jurídicos sobre la libertad personal del favorecido.
6. Por lo expuesto, de manera preliminar se podría afirmar que, en el
presente caso no existe necesidad de emitir pronunciamiento de
fondo al haberse producido la sustracción de la materia por haber
cesado los hechos que en su momento sustentaron la interposición
de la demanda, esto es, 24 de noviembre del 2017.
7. Sin embargo, considero que las resoluciones judiciales que
impusieron y confirmaron la condena del favorecido afectaron
diversos derechos fundamentales, como se expondrá más adelante.
8. En ese entendido, en el presente caso se emitirá un habeas corpus de
carácter innovativo24, el cual además está reconocido
24 Cfr. STC expediente 2663-2003-HC/TC, fundamento 6.g.
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legislativamente en el artículo 1 del Nuevo Código Procesal
Constitucional, cuya parte pertinente señala lo siguiente:
(…) Si luego de presentada la demanda, cesa la agresión o
amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella
deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio
producido, declarará fundada la demanda precisando los
alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no
vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron
la interposición de la demanda, y que si procediere de modo
contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en
el artículo 27 del presente código, sin perjuicio de las
responsabilidades que correspondan.
9. Dos argumentos adicionales abonan a la decisión de emitir un
pronunciamiento de fondo en el presente caso:
a) El caso de autos tuvo inicialmente rechazo liminar, lo que
determinó que mediante recurso de agravio constitucional
llegara a conocimiento del Tribunal Constitucional en una
primera oportunidad25. Al respecto, el Tribunal determinó
declarar nulo todo lo actuado y que se admita a trámite la
demanda, en razón a que se habría producido un rechazo
liminar sin una adecuada investigación de los hechos alegados
por el demandante26.
Por tanto, la demora en la tramitación del presente proceso
constitucional responde al indebido rechazo liminar de la
demanda en que incurrió el Poder Judicial, como fue advertido
por este Alto Colegiado.
b) Si bien la pena privativa de libertad impuesta al recurrente ha
surtido plenamente sus efectos, deviniendo en irreparable este
extremo, existen otros pronunciamientos en las sentencias
25 Expediente 01531-2018-PHC/TC
26 Auto de fecha 24 de abril de 2019.
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cuestionadas que todavía están vigentes, como es el punto
referido a la reparación civil. En ese sentido, una decisión de
este Colegiado sí tendría efectos en todos aquellos puntos de las
sentencias que no se han cumplido en su totalidad.
Al respecto, conforme lo dispone el artículo 69 del Código
Penal, modificado por el artículo 1 del Decreto Legislativo
1453, vigente al momento de la ejecución de la sentencia
impuesta al favorecido, “el que ha cumplido la pena o medida
de seguridad que le fue impuesta, o que de otro modo ha
extinguido su responsabilidad, queda rehabilitado sin más
trámite, cuando además haya cancelado el íntegro de la
reparación civil”.
En consecuencia, a pesar de que el beneficiario ha cumplido
con el íntegro de la pena privativa de la libertad, no podrá tener
la condición de rehabilitado en tanto no cumpla con cancelar de
manera íntegra el monto de la reparación civil impuesta. Esta
situación tiene relevancia constitucional porque la falta de
rehabilitación le impide al favorecido restituir los derechos que
se le restringieron con la emisión de la sentencia, además de la
cancelación de los antecedentes penales, judiciales y policiales.
10. A continuación, pasaré a analizar los alegatos expuestos en la
demanda.
Análisis del caso concreto
Cuestión previa
11. La demandante alega, en un extremo, que al favorecido se le debió
aplicar la Ley 30111 del 26 de noviembre de 2013, en virtud al
principio de Combinación de Leyes, tal como se señala en diversos
acuerdos plenarios de obligatorio cumplimiento.
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12. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado, en reiterada
jurisprudencia, que la aplicación o inaplicación de los acuerdos
plenarios al caso en concreto y en sede penal es un asunto que
compete a la justicia ordinaria27.
13. De otro lado, la demandante alega también la vulneración del
principio de igualdad debido a que únicamente al favorecido se le
emitió acusación fiscal, mientras que a sus coprocesados se les
excluyó del proceso penal, al declarar que no había mérito a pasar a
juicio oral respecto de estos, lo cual fue confirmado mediate R.N.
1109-2014 LIMA.
14. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ya ha señalado que la
audiencia de control de acusación, el juicio oral y el auto de
enjuiciamiento, en sí mismos, no agravian el derecho a la libertad
personal, puesto que no inciden en una afectación negativa, directa y
concreta en el mencionado derecho que constituye materia de tutela
del proceso constitucional de habeas corpus28. En todo caso, la
restricción de la libertad cuestionada por el recurrente en el presente
caso se refiere en estricto a las resoluciones judiciales que lo
condenan.
15. Por tanto, estos extremos de la demanda son improcedentes, en
aplicación del artículo 7, inciso 1, del Nuevo Código Procesal
Constitucional, que señala que no proceden los procesos
constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no
están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente
protegido del derecho invocado.
Sobre la aplicación retroactiva de la ley
16. La Constitución establece en sus artículos 103 y 139, inciso 11, lo
siguiente:
27 Cfr. Resoluciones 03725-2009-PHC/TC y 03980-2010-PHC/TC.
28 STC expediente 00122-2018-PHC/TC, fundamento 10.
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Artículo 103°. (...) La ley, desde su entrada en vigencia, se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos;
salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece
al reo (...).
Artículo 139°. Son principios y derechos de la función
jurisdiccional: (...) 11. La aplicación de la ley más favorable
al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes
penales.
17. Conforme a ello, en nuestro ordenamiento jurídico rige, en
principio, la aplicación inmediata de las normas. En el derecho
penal sustantivo la aplicación inmediata de las normas determina
que a un hecho punible se le aplique la pena vigente al momento de
su comisión29. Asimismo, la aplicación inmediata de las normas
tiene su excepción en la aplicación retroactiva de la ley penal
cuando ésta resulte favorable al procesado. Este principio
constitucional cuenta con desarrollo expreso de nuestra legislación
penal, estableciéndose en el artículo 6 del Código Penal que: “si
durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable
al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que
corresponda, conforme a la nueva ley”.
18. La demandante alega la violación del principio de irretroactividad
de la ley, previsto en el artículo 103 de la Constitución, ya que
cuando se incorporó al Código Penal30, la agravante "defraudación
patrimonial al Estado", el 2011, los hechos imputados al favorecido
habían sucedido cinco años antes31, por lo que se ha aplicado
retroactivamente la ley penal en su perjuicio, condenándolo por el
delito de "colusión agravada"32 Así lo expresa la demandante:
29 Cfr. STC 1300-2002-HC/TC, fundamento 7.
30 Artículo 384, segundo párrafo.
31 2006
32 Cfr. fojas 9 y 12.
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[...] a nuestro patrocinado se le aplicó el segundo
párrafo del artículo 384 del Código Penal a espaldas
de lo dispuesto por la legislación nacional y los
tratados internacionales (...). Es decir, de manera
arbitraria y flagrantemente prevaricadora se le
condenó por el delito de Colusión Agravada a
sabiendas que no tenía existencia jurídica entre los
años 1999 y 2006 lo cual es inaceptable en un Estado
de derecho33.
19. Debido a que la demandante alega cuestiones de sucesión normativa
respecto al artículo 384 del Código Penal, que contempla el delito
de colusión, conviene tener presente las modificaciones que
presenta dicho artículo en el período que va desde que ocurrieron
los hechos supuestamente delictivos y el momento en que se
dictaron las resoluciones cuestionadas por el presente hábeas
corpus.
20. A este propósito, se tiene el siguiente cuadro:
Delito de colusión (Código Penal)
Ley 26713 (1996) Ley 29703 (2011) Ley 29758 (2011) Ley 30111 (2013)
Artículo 384 Artículo 384 Artículo 384 Artículo 384
El funcionario o servidor El funcionario o servidor El funcionario o servidor El funcionario o servidor
público que, en los público que, interviniendo público que, interviniendo público que,
contratos, suministros, por razón de su cargo o directa o indirectamente, interviniendo directa o
licitaciones, concurso de comisión especial en por razón de su cargo, en indirectamente, por razón
precios, subastas o cualquiera de las cualquier etapa de las de su cargo, en cualquier
cualquier otra operación contrataciones o negocios modalidades de etapa de las modalidades
semejante en la que públicos mediante adquisición o contratación de adquisición o
intervenga por razón de concertación ilegal con los pública de bienes, obras o contratación pública de
su cargo o comisión interesados, defraudare servicios, concesiones o bienes, obras o servicios,
especial defrauda al patrimonialmente al Estado cualquier operación a concesiones o cualquier
Estado o entidad u o entidad u organismo del cargo del Estado concerta operación a cargo del
33 Foja 12
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organismo del Estado, Estado, según ley, será con los interesados para Estado concierta con los
según ley, concertándose reprimido con pena defraudar al Estado o interesados para
con los interesados en privativa de libertad no entidad u organismo del defraudar al Estado o
los convenios, ajustes, menor de seis ni mayor de Estado, según ley, será entidad u organismo del
liquidaciones o quince años.” reprimido con pena Estado, según ley, será
suministros será privativa de libertad no reprimido con pena
reprimido con pena menor de tres ni mayor de privativa de libertad no
privativa de libertad no seis años. menor de tres ni mayor
menor de tres ni mayor El funcionario o de seis años y con ciento
de quince años." servidor público que, ochenta a trescientos
interviniendo directa o sesenta y cinco días-
indirectamente, por razón multa.
de su cargo, en las El funcionario o
contrataciones y servidor público que,
adquisiciones de bienes, interviniendo directa o
obras o servicios, indirectamente, por razón
concesiones o cualquier de su cargo, en las
operación a cargo del contrataciones y
Estado mediante adquisiciones de bienes,
concertación con los obras o servicios,
interesados, defraudare concesiones o cualquier
patrimonialmente al operación a cargo del
Estado o entidad u Estado mediante
organismo del Estado, concertación con los
según ley, será reprimido interesados, defraudare
con pena privativa de patrimonialmente al
libertad no menor de seis Estado o entidad u
ni mayor de quince años. organismo del Estado,
según ley, será reprimido
con pena privativa de
libertad no menor de seis
ni mayor de quince años
y con trescientos sesenta
y cinco a setecientos
treinta días-multa."
21. Al respecto, la Resolución Suprema de fecha 6 de julio del 2017,
cuestionada en el presente caso, en el apartado "Tipo penal
aplicable"34 señala lo siguiente:
34 Foja 267 del expediente; fojas 16 y 17 de la sentencia suprema.
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(…) 17. En el caso de autos, según la acusación
fiscal, los hechos materia de imputación, tuvieron
lugar desde el año 1999, fecha en la que se acordó
declarar en emergencia todas las vías de la Provincia
Constitucional del Callao hasta el año 2006, con la
dación de la última adenda. Luego de los hechos se
modificó el tipo penal, pero dichas modificatorias no
resultan favorables al procesado, por cuanto el
extremo mínimo de la modalidad agravada del delito
de colusión, que es la aplicable al caso, es de seis
años de pena privativa de libertad, a diferencia del
tipo penal vigente al momento de los hechos, que es
de cinco años [SIC].
18. En consecuencia, la normativa aplicable es el
tipo penal modificado por el Artículo 2 de la Ley
N.° 26713, publicada el 27 de diciembre de 1996,
cuyo texto es el siguiente: "Artículo 384.- El
funcionario o servidor público que, en los contratos,
suministros, licitaciones, concurso de precios,
subastas o cualquier otra operación semejante en la
que intervenga por razón de su cargo o comisión
especial defrauda al Estado o entidad u organismo del
Estado, según ley, concertándose con los interesados
en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros
será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de quince años" [énfasis
agregado].
22. Como puede apreciarse, el favorecido fue condenado por el delito de
colusión con el texto del artículo 384 del Código Penal vigente
desde 1996, esto es, al momento de la comisión de los hechos,
1996-2006, que sancionaba ese delito con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de quince años.
23. Así lo reconoce hasta la propia defensa del favorecido, cuando, en el
escrito denominado "Exp. N° 1842-2016. Recurso de Nulidad.
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Solicito tener presente", que obra en el cuaderno del Tribunal
Constitucional, se dice: "finalmente se acaba condenando a nuestro
patrocinado mediante la aplicación del texto vigente del art. 384 CP
al momento de ocurridos los hechos".
24. Adicionalmente a lo expuesto, se debe tomar en cuenta lo siguiente:
a) En la sentencia condenatoria de fecha 30 de junio de 2016, en la
parte referida a la determinación de la pena35, se señala que el
delito de colusión, Art. 384 CP, vigente al momento de la
comisión de los hechos delictivos imputados al favorecido),
establecía una pena de entre 3 a 15 años.
En ese sentido, la sala superior se refiere al delito de colusión
modificado por el Artículo 2 de la Ley 26713, publicada el 27
diciembre 1996.
b) Finalmente, y a solicitud del Ministerio Público, se le impuso
una pena de 5 años privativa de libertad, dentro del margen
de pena establecido para el delito de colusión vigente al
momento de la comisión de los hechos.
c) La pena mínima del delito de colusión en su modalidad
agravada, incorporado al Código Penal mediante el Artículo
Único de la Ley 29758, publicada el 21 julio 2011, era de 6 a
15 años, y al favorecido se le condenó por 5 años, esto es, por
debajo de dicho margen. Por tanto, no se le pudo aplicar esta
modificación, como sostiene erróneamente la demandante.
25. En consecuencia, no se ha violado la prohibición de retroactividad
de la ley, ya que el juzgador ha aplicado la ley penal vigente al
momento de la comisión de los hechos y no otra posterior, pues,
precisamente, este última resultaba desfavorable al favorecido.
35 Fundamento 11.7, pág. 126 de la sentencia, foja 235
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26. Por estas consideraciones, la demanda en este extremo debe ser
declarara infundada.
Sobre la prescripción de la acción penal
27. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional señala que la
prescripción, "desde un punto de vista general, es la institución
jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona
adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la óptica
penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal
fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos
o en la renuncia del Estado al ius punendi, bajo el supuesto de que el
tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo
apenas memoria social de ella"36.
28. Sobre el control constitucional de la prescripción de la acción penal,
el Tribunal Constitucional ha hecho las siguientes precisiones:
[L]a prescripción de la acción penal tiene relevancia
constitucional, toda vez que se encuentra vinculada
con el contenido esencial del derecho al plazo
razonable del proceso, el cual forma parte del derecho
fundamental al debido proceso. Es por ello que
muchas de las demandas de hábeas corpus en las que
se ha alegado prescripción de la acción penal han
merecido pronunciamiento de fondo por parte de este
Tribunal [...].
Sin embargo, es preciso indicar que no obstante la
relevancia constitucional de la prescripción de la
acción penal, el cálculo de dicho lapso requiere, en
algunas ocasiones, una dilucidación de aspectos que
no corresponde a la justicia constitucional. En efecto,
36 STC 616-2008-HC/TC, fundamento 6; también STC 2203-2008-PHC/TC,
fundamento 2.
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conforme al artículo 82° del Código Penal el cómputo
del plazo de prescripción se cuenta desde la fecha en
que se consumó el delito (para el delito instantáneo) o
desde el momento en que cesó la actividad delictuosa
(en los demás casos). Como es de verse, la
determinación de la prescripción de la acción penal
requerirá previamente dilucidar la fecha en la que
cesó la actividad delictiva o el momento de la
consumación, lo que es competencia de la justicia
ordinaria.
En caso de que la justicia penal hubiera determinado
todos estos elementos que permiten el cómputo del
plazo de prescripción, podrá cuestionarse ante la
justicia constitucional la prosecución de un proceso
penal a pesar de que hubiera prescrito la acción penal.
En caso contrario, la pretensión deberá ser rechazada
(STC 616-2008-HC/TC, fundamentos 10 a 12).
29. La demandante sostiene, a fojas 15, que lo que tocaba, "en el peor
de los casos", era que se sentenciara al favorecido por colusión
simple, delito que al momento de la condena estaba sancionado con
un máximo de seis años de pena privativa de la libertad37 .Para la
demanda, debido a este monto de pena y la antigüedad de los hechos
(2006), es evidente al momento de la sentencia de condena (2016) la
acción penal ya había prescrito (2015).
30. Al respecto, la sala superior emplazada señaló lo siguiente al
momento de resolver la excepción de prescripción de la acción
penal planteada por la defensa del favorecido:
(…) 10. El artículo 80° del Código Penal determina
que la prescripción opera en un tiempo igual al
máximo de la pena fijada por la ley para el delito
37 Cfr. primer párrafo del artículo 384 del Código Penal, según la redacción de la Ley
30111 del 2013.
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que en este caso alcanza los 15 años38 y el último
párrafo de dicha norma indica que en caso de
delitos cometidos por funcionarios públicos contra
el patrimonio del estado, el plazo se duplica y
finalmente el artículo 83 del mismo cuerpo
normativo indica que si hubo interrupción del
término de prescripción, en todo caso la
prescripción funciona cuando a ese máximo de la
pena se agrega una mitad, que en este caso sería de
7 años y medio haciendo un total de 22 años y
medio como plazo ordinario de prescripción que al
dar cumplimiento al plazo duplicado que también
establece el artículo 41° de la Constitución Política,
estamos ante un prolongado término de
prescripción que en este caso no ha operado aún,
razones por las que debe declararse infundado el
pedido39.
31. Por su parte, la Corte Suprema señala lo siguiente sobre la
prescripción de la acción penal en el caso de autos:
Nuestra interpretación de la ley penal aplicable en el
tiempo, artículo 384° del Código Penal, modificado
por la Ley 26713, que prevé una sanción de 3 a 15
años de pena privativa de libertad [...], coincide con
el voto por Mayoría que es de aplicación cuando
hubiera perjuicio patrimonial real demostrado como
en el presente, siendo subsumible al caso, por cuanto
los hechos datan de 1999 a marzo de 2006. c)
Posteriormente, se reformó varias veces [...] y en el
artículo único de la Ley N.° 30111, del veintiséis de
noviembre de dos mil trece, estableciéndose que la
Colusión simple es cuando no haya perjuicio con una
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
38 La Sala se refiere al artículo 384 del Código Penal según el texto de la Ley 26713 de
1996 (ver cuadro supra).
39 Foja 12 de la sentencia de primera instancia; foja 121 de autos.
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de seis años, y Colusión agravada, cuando haya
perjuicio patrimonial con una pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor a quince años, que
no resulta aplicable por lo expuesto y porque tiene un
extremo mínimo mayor que aquella40.
32. En mi opinión, aun cuando se aceptara la tesis de la demandante, en
el sentido de que, por la retroactividad benigna de la ley penal,
debería, "en el peor de los casos", aplicarse al favorecido el delito de
colusión simple que, conforme al primer párrafo del artículo 384 del
Código Penal, con la redacción de la Ley 30111 del 2013, tiene una
pena máxima de seis años, no habría operado la prescripción de la
ley penal.
33. En efecto, conforme al Código Penal, la acción penal prescribe en
un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito,
si es privativa de libertad (artículo 80); y, en todo caso, prescribe
cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo
ordinario de prescripción (artículo 83). A ello hay que añadir lo que
señala el artículo 41 de la Constitución (y repite el artículo 80 del
Código Penal): el plazo de prescripción de la acción penal se
duplica en caso de los delitos cometidos contra la Administración
Pública o el patrimonio del Estado, tanto para los funcionarios o
servidores públicos como para los particulares.
34. Desde esta perspectiva, si la demandante indica que el delito por el
que debió ser condenado el favorecido tiene una pena máxima de
seis años y los hechos imputados ocurrieron entre 1999 y 2006,
tenemos que, sumados el plazo de prescripción ordinaria y
extraordinaria, la acción penal habría prescrito el 2015 (nueve años).
Sin embargo, ya que por mandato del artículo 80 de la Constitución
el plazo de prescripción se duplica (18 años), la acción penal
prescribiría recién el 2024 (2006 más 18 años).
40 Foja 145 de la sentencia; foja 396 de autos.
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35. Por dichas razones, este extremo de la demanda debe declararse
infundado.
Sobre el derecho de defensa y el derecho a la debida motivación de
las resoluciones judiciales
Cuestión previa: el delito de colusión como delito de encuentro
36. Para analizar los extremos de la demanda referidos a la vulneración
del derecho de defensa y de la debida motivación de las
resoluciones judiciales, es necesario previamente realizar ciertos
comentarios respecto del delito de colusión, por el que habría sido
condenado el recurrente y que es materia de cuestionamiento.
37. En primer lugar, cabe señalar que, de acuerdo a la sentencia recaída
en el Expediente 00017-2011-PI/TC, fundamento 20, la persecución
penal de los actos de colusión, conforme al artículo 384 del CP,
tiene como objeto proteger condiciones de transparencia e
imparcialidad en la contratación estatal, así como el trato justo e
igualitario a los posibles proveedores.
38. El tipo penal de colusión vigente al momento de que se cometieron
los hechos imputados al recurrente, modificado por el Artículo 2 de
la Ley 26713, señalaba lo siguiente:
Artículo 384.- El funcionario o servidor público que, en los
contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios,
subastas o cualquier otra operación semejante en la que
intervenga por razón de su cargo o comisión especial
defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según
ley, concertándose con los interesados en los convenios,
ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince
años.
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39. Al respecto, el citado delito presenta como verbo rector el
“concertar”, lo que implica la adopción de un acuerdo entre el
funcionario público y el particular interesado en la contratación
pública, que tenga como efecto defraudar al Estado. Así lo ha
señalado la doctrina en los siguientes términos:
(…) Para la configuración del tipo penal de colusión, en
referencia al término “concierta con los interesados”, es
necesaria la intervención del funcionario o servidor público
y del interesado, quienes, a través de un acuerdo ilegal o
negocio privado, persiguen defraudar al Estado. La
concertación ilegal, por tanto, importa el concurso de dos
comportamientos encaminados a un mismo objetivo: se
trata, pues, del encuentro de dos acciones voluntarias con el
propósito de defraudar al Estado (delito de encuentro). En
este marco, la concertación supone que el funcionario y el
interesado se pongan de acuerdo con la finalidad de
defraudar al Estado (…)
(…) Por esa razón, el acuerdo ilegal requiere del concurso
de dos conductas, de lo contrario, el hecho corre el riesgo de
quedar fuera del contexto típico del delito41.
(…) un elemento del delito de colusión que merece un
análisis es el referido a las características que debe tener el
acuerdo colusorio. El delito de colusión implica una
relación bilateral que se ve reflejada en el acuerdo colusorio
que debe existir entre el funcionario público y el particular
interesado. Siendo esto así, en primer lugar, el sujeto activo
y el particular interesado deben celebrar un acuerdo
colusorio, que, se entiende, debe ser fraudulento dado que
tiene un fin ilícito y con el que se busca defraudar al Estado.
Así también lo ha entendido la jurisprudencia.
41 PARIONA ARANA, Raúl. El delito de colusión. Instituto Pacífico. Lima, 2017. pp.
42-43
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En segundo lugar, la concertación debe darse de manera
dolosa, en vista de que el funcionario público privatiza
dolosamente o con conocimiento su actividad funcionarial,
representando más los intereses particulares que los del
Estado. En tercer lugar, puesto que la conducta típica
“concertar”, según el tipo penal, debe darse “para defraudar
al Estado”, el acuerdo colusorio debe ser idóneo para
defraudar dichos intereses42.
40. En similar sentido, García Cavero, afirma que “el delito de colusión
desleal es un delito de intervención necesaria en la modalidad de
delito de encuentro, lo que significa que, para que se pueda
configurar el delito, resulta necesaria la realización de dos conductas
de sujetos distintos que, orientándose a una finalidad común, se
complementan en el hecho típico”43(énfasis añadido).
41. Dicha característica del tipo penal también ha sido confirmada por
la jurisprudencia de la Corte Suprema:
Cuarto (…) El delito de colusión es de participación
necesaria (concretamente de encuentro) que requiere de la
intervención de un particular, esto es, exige que el agente
público se ponga ilícitamente de acuerdo con las partes
implicadas en un contrato o acto (los interesados) que se
quiere celebrar o que se ha celebrado en perjuicio de los
intereses de la administración pública; ambos sujetos
apuntan a una misma finalidad típica. El carácter
fraudulento del acuerdo colusorio reside pues en la
“privatización” de la actividad funcional que realiza el
funcionario público que, como tal, debe tender a representar
y cautelar los intereses de la administración pública y no,
42 MONTOYA VIVANCO, Yván (Coordinador). Manual sobre delitos contra la
administración pública. Open Society Foundations-IDEHPUCP. Lima, 2015. p. 139.
43 “El delito de colusión desleal” en Delitos contra la Administración Pública, Ed.
Ideas, 2020, p. 181. Reafirma esta interpretación ALVAREZ DÁVILA, Francisco, “El
Injusto Típico en el Delito de Negociación Incompatible” en Delitos contra la
Administración Pública, Ed. Ideas, 2020, p. 132.
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por el contrario, a beneficiar a los particulares; en ese
sentido, el tipo penal de colusión exige como presupuesto
de su configuración la “concertación” consistente en
ponerse de acuerdo de manera subrepticia con los
interesados en lo que la ley no permite para beneficiarse a sí
mismo y a los intereses privados, lo que debe darse de
manera fraudulenta y causando perjuicio a la administración
pública.44
42. A partir del artículo 384 del Código Penal y de lo dicho por la
doctrina y jurisprudencia citadas, considero que, en el delito de
colusión, la concertación entre el funcionario y el particular
interesado es el sustento del injusto penal. Es decir, de no haberse
probado la concertación (con qué particular se concertó el
funcionario), no se configuraría el delito de colusión.
43. En la demanda se alega la violación del derecho de defensa en los
términos siguientes45:
El delito de colusión desleal, al ser un delito de
encuentro obliga a la existencia de una imputación
conjunta, la cual vincula ‒indiscutiblemente‒ al
funcionario público y al tercero (extraneus)
interesado. Dicha imputación tiene una parte
fáctica y una jurídica, la primera ‒que implica la
necesaria identidad entre el autor y el tercero
interesado‒ es inamovible, porque forma parte del
objeto procesal. Al haber alterado la imputación
conjunta, el Ministerio Público, lo que fue avalado
por la Sala Penal Superior, ha alterado la parte
fáctica, lo que afecta directamente el objeto
procesal y, consiguientemente, el derecho a la
defensa del beneficiario.
44 Recurso de Nulidad 5-2015 JUNÍN
45 Foja 22.
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En este caso, se afectó el derecho de defensa, al
incorporarse, concluido el juicio oral, otros sujetos
particulares (extraneus), para arbitrariamente
construir una nueva colusión y de esta forma
concluir con el proceso penal y condenar a nuestro
beneficiario, solicitando remitir copias al
Ministerio Público para que inicien el proceso
judicial contra los nuevos terceros particulares
incorporados ‒Augusto Dall´Orto Falconi y
Roberto Dall´Orto‒ éstos [sic] últimos también
responsables bajo título de partícipe, sin ser
acusados y juzgados.
44. A partir de lo señalado en la demanda, que ha sido reiterado
posteriormente en el transcurso del presente proceso constitucional,
analizaré las sentencias que han sido materia de cuestionamiento.
Sentencia condenatoria de fecha 30 de junio de 2016, emitida por la
Cuarta Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de
Lima
45. Al favorecido se le ha atribuido que, en su otrora condición de
alcalde de la Municipalidad Provincial del Callao, intervino en todo
el procedimiento previo, en el otorgamiento de la concesión y en la
ejecución de la obra referida a la Vía Expresa del Callao, para
presuntamente favorecer a la empresa CONVIAL CALLAO SA.
Entre los diversos delitos presuntamente cometidos se le atribuyó el
delito de colusión desleal, previsto en el artículo 384 del Código
Penal que, justamente, es materia de análisis en el presente caso.
46. Sin embargo, la sala penal superior demandada, en el texto de la
sentencia cuestionada, identifica de manera inicial un problema en
la imputación de los hechos realizada al favorecido: la falta de
terceros particulares con los que se habría presuntamente coludido
el favorecido Kouri Buchamar para concertar en perjuicio de la
Municipalidad Provincial del Callao. La sentencia en mención
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señala que este defecto se produjo desde que la Segunda Fiscalía
Suprema en lo Penal solicitó que se acusara al favorecido por el
delito de colusión46, desaprobando el dictamen de la Cuarta Fiscalía
Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de
Lima, que inicialmente consideró que no procedía dicha
acusación47.
47. En efecto, tal como se señala en la sentencia de la sala superior
cuestionada:
1.4 (…) con el dictamen Acusatorio N° 56-2012
formulando en un extremo acusación contra Alexander
Martín Kouri Buchamar como presunto autor y contra
Javier Roberto Lowry Gazzini como cómplice del delito
contra la administración pública, corrupción de funcionarios
en la modalidad de Negociación Incompatible en agravio
del Estado (…) y en otro extremo opina que no hay mérito
para pasar juicio oral contra Alexander Martín Kouri
Buchamar y Fernando Enrique Gordillo Tordoya en calidad
de autores; Edwin Flores Torrejón, Mario Ernesto Ángel
Guasco y Javier Roberto Lowry Gazzini en calidad de
cómplices primarios, por la presunta comisión del delito
contra la Administración pública-Colusión Desleal en
agravio del Estado (Municipalidad Distrital del Callao);
posteriormente el Colegiado de la Cuarta Sala Penal
Liquidadora resuelve elevar en consulta al Fiscal
Supremo a fin de que emita el Dictamen correspondiente
en el extremo que no hay mérito a pasar juicio oral
contra Martín Alexander Kouri Buchamar por el delito
contra la administración pública-Colusión, estando al
pronunciamiento de la Fiscalía Suprema en lo Penal la
Cuarta Fiscalía Superior emite el Dictamen acusatorio
ampliatorio N° 003-2015 de fecha 13 de febrero del 2015,
mediante el cual formula acusación sustancial contra
Alexander Martín Kouri Buchamar por el delito de
46 Dictamen 1857-2014 del 9 de diciembre de 2014.
47 Dictamen 056-2012-4ta.FSEDCF-MP del 18 de diciembre de 2012
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Colusión y otro en agravio del Estado representado por
la Municipalidad Distrital del Callao (…)48 [énfasis
agregado].
48. Como se advierte, no existía acuerdo en acusar al favorecido por el
delito de colusión desleal, lo que determinó que sea la Fiscalía
Suprema la que ordene la acusación por dicho delito.
49. Ahora bien, tal como lo refiere la propia sentencia condenatoria, los
cargos acusatorios no fueron claros desde un inicio. De hecho, la
acusación que dio inicio al juicio oral en ningún momento
determinó o identificó al particular que habría concertado
presuntamente con el favorecido, que exige el tipo penal de
colusión, reconociendo inclusive que dicha situación vulnera el
derecho de defensa.
50. Tal como se señala en la sentencia condenatoria de primera
instancia o grado:
(…) 1.9. Es fundamental señalar que la acusación por delito
de colusión desleal contra Kouri Buchamar se origina de la
desaprobación por parte de la Fiscalía Suprema, de la inicial
acusación, donde se considera que no hay lugar para acusar
por el citado delito, por tanto esta opinión fiscal debió ser
puntual en establecer los hechos y las personas
involucradas, sin embargo no se ha precisado, teniendo en
cuenta solo las referencias de la denuncia fiscal y auto
cabeza de proceso. Puntualmente debemos advertir que
esta imputación de cargos no precisa ni determina con
quienes o quienes [sic] se habría concertado con el
Alcalde acusado, condiciones que es preciso definir para la
adecuada determinación del hecho49[énfasis agregado].
48 Fojas 2 y 3 de la sentencia; fojas 111 y 112 de autos.
49 Foja 16 de la sentencia; foja 125 de autos.
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(…) 1.14. En esta descripción de los hechos planteados por
el titular de la acción penal, reiteramos, no se delimita con
quien o quienes se habría concertado el acusado Kouri
Buchamar y quienes serían los funcionarios y terceros
con los que en cada etapa del proceso se habría
vinculado y concertado, sino que se hace referencia
genérica de funcionarios, terceros y hechos, condiciones
procesales que no satisfacen las exigencias de una
imputación de hechos clara y precisa, lo que deriva
también en una primera acusación imprecisa,
originando distorsión en el debate y por cierto afectando
el derecho de defensa, hasta ese momento50 [énfasis
agregado].
51. Posteriormente, a partir de lo señalado en la acusación fiscal
superior, de fecha 13 de febrero de 2015, que da inicio al juicio oral,
la sala superior demandada indicó que la presunta concertación
imputada al favorecido habría sido con don Mario Ernesto Ángel
Guasco, quien habría actuado como representante del Consorcio CC
Concesiones Perú, que luego devino en la empresa CONVIAL
CALLAO SA51.
52. No obstante, la Corte Suprema de Justicia de la República, mediante
Recurso de Nulidad 1109-2014 LIMA, confirmó la Resolución de
fecha 16 de enero de 2014, que determinó, entre otras cosas, que no
había mérito para pasar a juicio oral, entre otros, al imputado Mario
Ernesto Ángel Guasco como cómplice primario del delito de
colusión desleal en agravio de la Municipalidad Provincial del
Callao. En esa medida, la acusación fiscal respecto del favorecido se
vio modificada, en tanto ya no se le podía imputar la concertación
defraudatoria contra el Estado, a partir del acuerdo colusorio con
Mario Ángel Guasco, dado que este último ya había sido excluido
del proceso penal.
50 Foja 18 de la sentencia; foja 127 de autos.
51 Fundamento 1.15 de la sentencia, a foja 19 (foja 128 de autos); fundamento 6.3 a foja
53 (foja 162 de autos); fundamento 7.16 a fojas 65-66 (fojas 174-175).
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53. Dicho esto, la sala superior demandada señala que existiría, por
parte del beneficiario Kouri Buchamar, indicios suficientes de que
habría favorecido al consorcio CCCSA (después CONVIAL
CALLAO SA) para que obtenga la concesión del proyecto, aunque
no se habría identificado a los terceros con quienes habría realizado
el acuerdo defraudatorio. En ese sentido, la sala indica lo siguiente:
(…) 7.97. Estas consideraciones nos derivan en la existencia
de abundante evidencia referencial sobre el acuerdo
colusivo que se habría producido entre Kouri Buchamar y el
representante del Consorcio CCCSA, para beneficiar a
dicha empresa, lo que en realidad no personaliza al
beneficiario, aun cuando están identificados los
representantes de la empresa, en efecto se mencionó
inicialmente a Ángel Guasco y Lowry Gazzini (ambos
gerentes), los mismos que fueron excluidos del proceso pero
tampoco son los beneficiados directos con la concesión, por
tanto es esencial determinar quien o quienes serían los
directos beneficiados de esos actos de concertación
defraudatoria, lo que deriva en las conclusiones a las que
arriba el Ministerio Público en su requisitoria oral,
concluido el debate judicial. Lo que queda claro es que
se benefició al CCCSA, hecho denunciado y reiterado a
través de todo el proceso penal52 [énfasis agregado].
54. Esta falta de identificación en los terceros con los que
presuntamente se habría coludido el recurrente genera, a decir de la
propia sala superior demandada, una situación de incertidumbre
legal, lo que además implica que no se haya configurado
normativamente el tipo penal de colusión. Así, dice la sala superior:
(…) 8.3. Lo que ha ocurrido en este caso es que
inicialmente se dijo de manera genérica que el acusado
Kouri Bumachar se habría concertado con los
52 Foja 109 de la sentencia; foja 218 de autos.
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representantes legales del Consorcio CCCSA, al igual que
otros funcionarios municipales, pero al haberse resuelto
favorablemente la situación de esas [sic] terceros
involucrados en condición de extraneus y haber quedado
Kouri Bumachar como único acusado de colusión, sin que
existan terceros interesados (extraneus), procesado, origina
evidentemente una situación de incertidumbre legal, debido
a que como bien reclama la defensa, con quien [sic] se ha
coludido su patrocinado, situación de hecho que no
satisface formalmente el requerimiento normativo del
tipo penal de colusión desleal, pero por otro lado está la
evidente actuación del funcionario público para beneficiar
al consorcio53 [énfasis agregado].
55. Ante dicha situación, la fiscalía superior, en sus conclusiones del
juicio oral, varió su tesis persecutoria y determinó que el acuerdo
colusorio se habría realizado presuntamente entre el favorecido y los
señores Augusto Dall’Orto Falconi y Roberto Dall’Orto Lizárraga,
en tanto: i) tendrían participación en la empresa CCSSA; y ii)
tendrían relación de parentesco con el favorecido y serían los
directamente beneficiarios.
56. Así lo recoge la sala superior en la sentencia de primera instancia
objeto de análisis:
(…) 9.1. Conforme hemos descrito el Ministerio Público en
la acusación oral a la conclusión del debate, ha sostenido
una variación trascendental en la imputación fáctica, en
efecto dice que los actos de concertación habrían sido con
Augusto Dall’Orto Falconi y Roberto Dall’Orto Lizárraga,
debido a que serían ellos los directamente beneficiados con
la concesión y teniendo en cuenta la vinculación de
parentesco que existe entre estas personas y Kouri
Buchamar. Esta sustancial variación origina que el
presupuesto fáctico acusatorio inicial haya sido dejado de
53 Foja 111 de la sentencia; foja 220 de autos.
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lado y se plantee uno nuevo a la conclusión del debate oral,
no obstante dicha variación no modifica la conducta
atribuida al acusado Kouri Buchamar desde el inicio del
proceso, esto es haber concertado con los interesados
particulares, para otorgar la buena pro en el concurso
público de concesión convocado por su representada,
situación que debe ser evaluado procesal y
sustancialmente54 [énfasis agregado].
57. Lo que más llama la atención en este punto es que la propia sala
superior advirtió que el cambio en la participación de nuevos
terceros no incorporados antes al proceso, para configurar el delito
de colusión, tenía directas implicancias en el ejercicio del derecho
de defensa del favorecido, y así lo hacer saber expresamente en su
sentencia:
(…) 8.2. Evidentemente esta variación tiene efecto
inmediato en el derecho de defensa, debido a que el
procesado que planteó su defensa en función de
determinadas condiciones materiales, se ve sorprendido
por una variación en el planteamiento del caso por parte
del titular de la acción penal, por tanto tenemos tres
opciones: i) concluir el caso como estaba inicialmente
planteado e ignorar lo que señala la Fiscalía, situación que
eventualmente puede derivar en impunidad; ii) admitir esas
nuevas condiciones fácticas, retroceder el proceso y luego
de un debate en las nuevas condiciones planteadas, y decidir
el caso; iii) concluir el proceso penal respecto del acusado
Kouri Bumachar y remitir copias al Ministerio Público para
que inicien el proceso judicial contra los terceros
particulares mencionados55 [énfasis agregado].
58. A pesar de dicho análisis, la sala superior demandada optó por la
última de las alternativas planteadas, condenando al favorecido y
señalando lo siguiente:
54 Fojas 113 y 114; fojas 222-223 de autos.
55 Fojas 110 y 111 de la sentencia; fojas 219-220 de autos.
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(…) 9.24. En el presente caso se ha establecido de manera
probada y razonable que hubo favorecimiento reiterado,
evidente y recurrente al Consorcio CCCSA por parte del ex
Alcalde de la Municipalidad Provincial del Callao, sin
embargo la determinación del operador particular del
concierto ilegal, inicialmente fue errado, pues los
intervinientes en la acción no fueron los representantes
legales del consorcio en mención, como se señaló en la
denuncia y la acusación antes del juicio oral, sino serían los
accionistas de dicho consorcio, personas que deben ser
investigadas y procesadas como corresponde, debiendo
expedirse copias de las piezas pertinentes a fin de que el
Ministerio Público actúe según sus atribuciones56 [énfasis
agregado].
59. En esa línea, a criterio de la sala superior, no se habría vulnerado el
derecho de defensa del favorecido, en tanto considera que su
conducta típica, consistente en favorecer a la empresa CONVIAL
CALLAO SA durante el proceso de concesión convocado por la
Municipalidad Provincial del Callao habría sido constante y
uniforme y “(…) en todo caso la variación de las personas
intermedias en esos actos colusorios no trasciende más allá de una
precisión de personas, cuando el hecho es el mismo”57 (cursivas
añadidas).
Recurso de Nulidad 1842-2016 LIMA, emitida por la Segunda Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia (en mayoría)58
60. Posteriormente, luego que la defensa del favorecido interpuso
recurso de nulidad, la mayoría de los magistrados de la Segunda
56 Foja 122; foja 231 de autos
57 Fundamento 9.5, foja 115; foja 224 de autos
58 La mayoría fue conformada por los magistrados Calderón Castillo, Pacheco Huancas
y Cevallos Vegas. Posteriormente, a este bloque se sumó el magistrado Neyra Flores.
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Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema confirmó la condena
impuesta.
61. Respecto a los cuestionamientos referidos a la incorporación de los
señores Augusto Dall’Orto Falconi y Roberto Dall’Orto Lizárraga al
finalizar el juicio oral, como terceros con quienes habría concertado
el favorecido y por lo que habría cometido el delito de colusión
desleal, la sala suprema en mayoría señaló lo siguiente:
(…)
137. En dicho orden de ideas, la Sala no se atribuyó
competencias exclusivas del Ministerio Público, como el
acusar de forma repentina y vulnerar el derecho de defensa
del procesado, sino que individualizó a los interesados
Augusto Dall’orto Falconi y Roberto Dall’orto Lizárraga a
partir de la imputación que sí realizó el Fiscal y que se
derivan de las sesiones anteriores del juicio oral, por ello,
se aprecia del examen del procesado Kouri Bumachar y la
defensa pudo ejercer el contradictorio respecto a este punto,
y así lo hicieron (…)59 [énfasis agregado].
138. Entonces, no se vulneró el principio acusatorio, pues
existe una acusación formulada por persona ajena al órgano
jurisdiccional, siendo el imputado condenado por los
mismos hechos a los acusados, pues en lo esencial (que se
coludió para defraudar el Estado) no varió60 [énfasis
agregado].
(…)
141. En este sentido, primero, no existe afectación al
principio acusatorio que a la vez vulnere el derecho de
defensa, pues, están delimitados la definición de los hechos
que han sido objeto de investigación, definidos
detalladamente en la acusación y que no han variado;
segundo, no se alteró la identidad de los actos de ejecución
59 Foja 69 de la sentencia; foja 320 de autos
60 Foja 69 de la sentencia; foja 320 de autos
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delictiva investigados y la homogeneidad del bien jurídico
tutelado, pues la participación del procesado Kouri
Bumachar se ha mantenido así como la lesión al correcto
funcionamiento de la Administración Pública que ocasionó
con su actuar ilícito se encuentran debidamente
especificados y sobre los extraneus Augusto Dall’orto
Falconí y Roberto Dall’orto Lizárraga se conoció su
participación desde incluso antes de la acusación y la
defensa técnica y material tuvo la oportunidad de
contradecir su participación, como lo hizo efectivamente
en el juicio oral, lo cual permite concluir que no se
generó indefensión y por el contrario se cumplió con los
requerimientos del principio de imputación necesaria;
por ende, devienen en inatendibles los argumentos de la
defensa [énfasis agregado].
142. De igual forma, este Supremo Tribunal valoró los
elementos de prueba existentes que han permitido establecer
de forma categórica la existencia del acto colusorio, por lo
que, aceptar los argumentos de la defensa sobre su
inexistencia, significaría desconocer la realidad de los
hechos y establecer por encima de ellos formalismos que
a todas luces son contrarios a una libre valoración de la
prueba61 [énfasis agregado].
62. En ese sentido, a criterio de la mayoría de magistrados de la sala
suprema demandada: i) no se vulneró el derecho de defensa del
beneficiario, en la medida que los terceros recién incorporados en la
acusación oral realizada por la fiscalía, al concluir el juicio oral, ya
habían sido mencionados en sesiones anteriores del juicio oral,
respecto de los cuales el favorecido habría indicado su relación; ii)
se ha acreditado el acto colusorio; y iii) la variación de personas con
quienes se habría cometido el acto colusorio constituye un mero
formalismo, en tanto la conducta evidenciada por el favorecido se
encuentra corroborada.
61 Foja 70 de la sentencia; foja 321 de autos
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63. Por último, hay que señalar que esta posición no fue unánime. En
ese sentido, los jueces supremos Chávez Mella62 y Ventura Cueva63
optaron más bien por declara nula la sentencia condenatoria de
primera instancia o grado, al advertir que no se había configurado el
delito de colusión, en tanto no se llegó a demostrar el acuerdo
colusorio entre el beneficiario y Ángel Guasco, propuesto
inicialmente por la fiscalía.
62 En el voto en discordia emitido por la magistrada Chávez Mella, se indica lo
siguiente:
“DECIMO CUARTO.- Así las cosas, no es posible fundar una sentencia de condena
contra el acusado Alexander Martín Kouri Bumachar por cuanto no está acreditado el
encuentro colusorio del acusado y los supuestos terceros interesados quienes por su
condición actual es la de sospecha, los que serían investigados después de once años
desde la última adenda suscrita (marzo del 2006), y sí bien procesalmente el artículo
265 del Código de Procedimientos Penales de 1940 faculta al juzgador la remisión de
copias al Fiscal para el inicio de otro proceso cuando fluya objetivamente
responsabilidad de terceras personas, tal circunstancia no se da porque en estos autos
no se ha probado el concierto colusorio defraudatorio del antes mencionado con las
personas de Augusto Dall’orto Falconí y Roberto Da’llorto Lizárraga y el ordenar el
pago solidario de una reparación civil vulnera el principio fundamental de la
presunción de inocencia” (foja 89 de la sentencia; foja 340 de autos).
63 En el voto en discordia emitido por el magistrado Ventura Cueva, se precisa lo
siguiente:
DECIMOCUARTO: En consecuencia, la omisión realizada por la Fiscalía no puede
subsanarse mediante la decisión del Juez, porque de ser así, se vulneraría los Principios
y Garantías Constitucionales como de Defensa, de Imputación Necesaria, las cuales se
manifiestan en consonancia con el principio acusatorio. En este sentido, corresponde
que se realice una descripción fáctica de los hechos, e imputación concreta a cada uno
de los acusados por el delito de colusión desleal, así como lo correspondiente a las
demás actuaciones que corresponde al Ministerio Público como titular de la acción
penal. Por estas consideraciones resulta aplicable el inciso 1 del artículo 298 del
Código de Procedimientos Penales que establece: “La Corte Suprema declarará
nulidad: 1. Cuando en la sustanciación de la instrucción, o en la del proceso de
juzgamiento, se hubiera incurrido en graves irregularidades u omisiones de trámites o
garantías establecidas por la Ley Procesal Penal” (foja 98 de la sentencia; foja 349 de
autos).
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Consideraciones del Tribunal Constitucional
Sobre el derecho de defensa
64. El derecho de defensa reconocido en el artículo 139, inciso 14, de la
Constitución garantiza que los justiciables, en la protección de sus
derechos y obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (civil,
penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión. El
contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando,
en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta
impedida, por concretos actos de los órganos judiciales, de ejercer
los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus
derechos e intereses legítimos (Expediente 1230-2002-HC/TC).
65. El Tribunal Constitucional ha señalado que la vigencia del principio
acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas
características: 1) no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser
formulada esta por persona ajena al órgano jurisdiccional
sentenciador, de manera que si el fiscal no formula acusación contra
el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente; 2) no
puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona
distinta de la acusada; 3) no pueden atribuirse al juzgador poderes de
dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad
(Expediente 2005-2006-PHC/TC). Conforme a lo expuesto, de
conformidad con el segundo aspecto del principio acusatorio, sería
indebido que se condene al procesado por hechos distintos a los
acusados.
66. En cuanto al principio de congruencia entre la acusación y sentencia,
el Tribunal Constitucional ha señalado que constituye un límite a la
potestad de resolver por parte del órgano jurisdiccional, toda vez que
garantiza que la calificación jurídica realizada en el marco de un
proceso penal (tomando en cuenta lo señalado por el Ministerio
Público, en virtud de su competencia postulatoria) sea respetada al
momento de emitirse sentencia. Entonces, resultaría vulneratorio del
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derecho de defensa si el procesado, ejerciendo su defensa respecto
de determinados cargos, termina condenado por otros no discutidos
y que no pudieron ser objeto del contradictorio dentro del proceso
penal.
67. Los principios acusatorio y contradictorio se integran y
complementan, toda vez que el primero identifica los elementos
necesarios para individualizar la pretensión penal e individualizar al
procesado, mientras que el segundo custodia que el acusado pueda
alegar o presentar todas las pruebas que estime necesarias para su
interés.
68. Una calificación distinta al momento de sentenciar puede
eventualmente afectar el derecho de defensa, ya que puede
introducir temas jurídicos y elementos fácticos no discutidos en el
proceso. No obstante, cabe advertir que la falta de concordancia
entre los términos de la acusación y de la sentencia no siempre
resulta vulneratoria del derecho de defensa. Al respecto, el Tribunal
Constitucional ha identificado ciertos supuestos en los que, si bien
no hubo correlación entre acusación y sentencia, tal desvinculación
no resultaba vulneratoria del derecho de defensa64.
69. Cabe precisar que el juzgador penal se encuentra premunido de la
facultad para apartarse de los términos de la acusación fiscal, en
tanto respete los hechos que son objeto de acusación, sin que cambie
el bien jurídico tutelado por el delito acusado, así como que respete
el derecho de defensa y el principio contradictorio65. De ahí que el
juzgador penal puede dar al hecho imputado una distinta definición
jurídica sin que ello comporte per se la tutela de diferente bien
jurídico protegido por el ilícito imputado, pues la definición jurídica
al hecho imputado por un tipo penal que tutele otro bien jurídico, en
principio, implicaría la variación de la estrategia de la defensa que
en ciertos casos podría causar indefensión al procesado.
64 Expedientes 05596-2007-PHC/TC, 0402-2006-PHC/TC y 2179-2006-PHC/TC.
65 Expedientes 2179-2006-PHC/TC, 0402-2006-PHC/TC y 02901-2007-PHC/TC
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70. En el presente caso, soy de la opinión que ha existido una variación
de los sujetos intervinientes con el favorecido (extraneus), para la
configuración del delito de colusión (Art. 384 C.P.). En efecto, de lo
expuesto supra se advierte que la acusación fiscal contra el
recurrente inicialmente planteaba que existió el acuerdo colusorio
entre el favorecido y la persona de don Mario Ernesto Ángel
Guasco. Sin embargo, al concluir el juicio oral, la fiscalía a cargo del
caso desestimó su tesis inicial y planteó, esta vez, que el acuerdo
colusorio se llevó a cabo con las personas de Augusto Dall’orto
Falconí y Roberto Dall’orto Lizárraga, lo que finalmente fue
acogido por la sala superior demandada.
71. Esto no solo implica una variación sustancial en la configuración del
injusto penal, sino también un cambio en la tesis acusatoria que
incide directamente en el ejercicio del derecho de defensa. Y es que,
si la defensa del favorecido se centró durante todo el proceso en
negar la concertación defraudatoria sostenida con la persona de
Mario Ernesto Ángel Guasco, incorporar a otros terceros y sostener
que es con ellos con quienes se habría producido la relación
colusoria exigía, mínimamente, que el beneficiario pudiese tomar
conocimiento de estos nuevos cargos y tener el tiempo y el espacio
prudencial para sustentar una nueva estrategia de defensa.
72. Lo que llama la atención además es que la propia sala reconozca, en
el texto de la sentencia, que el presunto acuerdo colusorio con los
señores Augusto Dall’orto Falconí y Roberto Dall’orto tampoco se
encuentra plenamente acreditado y solo existe una causa
probable66del mismo. En ese sentido, señala lo siguiente:
(…) 7.26. Al haberse excluido a los representantes del
consorcio (gerentes) como presuntos cómplices de colusión
y advirtiendo la forma y circunstancias en que se maneja el
asunto de la concesión por parte del Alcalde Municipal,
evidentemente continúa la sospecha de colusión, por tanto
66 Fundamento 7.22, foja 69
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no se descarta la imputación al servidor público por delito
de colusión, en tanto Kouri Buchamar actúa como Alcalde
siempre suscribiendo documentos que favorecen al
consorcio, de ahí la sospecha de que se habría coludido
con algunos accionistas de las empresas que forman el
consorcio (por sus vínculos, cercanía e inclusive
posterior grado de parentesco), hecho que ha sido
propuesto por la Fiscalía, recién en su acusación oral, y
que Ángel Guasco únicamente habría sido el
intermediario o partícipe formal de la contratación,
sujeto a las disposiciones de quienes tienen capacidad de
decisión en dichas empresas, sin embargo esta opción no
ha sido precisada, ni muchos menos establecida lo que
evidentemente contribuye en beneficio del principal
funcionario de la Municipalidad, puesto que a pesar de
haberse incidido en el grado de parentesco político con
uno de los principales accionistas no se menciona como
hecho sometido a debate y mucho menos probado, que
haya existido concertación colusoria entre Kouri
Buchamar y dichos empresarios, circunscribiéndose
únicamente a los gerentes de la corporación, Ángel
Guasco y Lowri Gazzini, ambos excluidos del caso por la
Corte Suprema67 [énfasis agregado].
7.35 (…) lo que deriva en una legítima sospecha que la
concertación de Kouri Buchamar sería con otras personas,
dentro de las que se encuentra Roberto Dallorto Lizarraga,
accionista de una de las empresas del consorcio, sospecha
que no ha sido formalizada ni mencionada inicialmente
por el Ministerio Público, que en todo caso solo ha
concentrado su atención en los representantes formales
de la corporación y recién al concluir el debate oral,
termina señalando los nombres de otros responsables
extraneus68 [énfasis agregado].
67 Foja 71; foja 180 de autos.
68 Foja 77; foja 186 de autos.
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73. Asimismo, en el punto resolutivo 5 de la sentencia condenatoria de
primera instancia se dispuso recién “Remitir copias certificadas al
Ministerio Público a fin de que la Fiscalía respectiva inicie las
acciones correspondientes según sus atribuciones, respecto de las
personas señaladas por la Fiscalía Superior como terceros
interesados” (cursivas agregadas).
74. De allí que se concluya que se vulneró el derecho de defensa y
también el principio de presunción de inocencia del favorecido, al
haberse determinado su responsabilidad penal por un acuerdo
colusorio que no ha sido demostrado.
75. Asimismo, no puede ser de recibo el argumento de la sala suprema
demandada, referido a que, como los señores Augusto Dall’orto
Falconí y Roberto Dall’orto han sido mencionados en varias
audiencias del juicio oral, el favorecido tuvo conocimiento de dicha
situación y pudo ejercer su derecho de defensa.
76. Al respecto, lo que no precisa la sala es que ellos no tenían la
calidad formal de acusados al inicio del juicio oral, y recién cuando
concluyó el debate oral es que la fiscalía superior decide
incorporarlos como los particulares con los que el favorecido habría
configurado el delito de colusión (extraneus), sin que haya existido
margen de tiempo para que el beneficiario pudiera adecuar su
estrategia de defensa.
77. Pero el derecho de defensa no solo se ha vulnerado por la
modificación fáctica realizada por la fiscalía y convalidada por el
Poder Judicial respecto a los terceros interesados-extraneus. Al
respecto, la sentencia de la sala demandada, en varios de sus
fundamentos, reconoce expresamente que los actos imputados al
favorecido son genéricos, en tanto no se precisa no solo a los
terceros con los que habría concertado de manera defraudatoria en
contra del Estado, sino también en qué momento del proceso para la
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adjudicación de la concesión a CONVIAL CALLAO SA se habrían
realizado los presuntos actos colusorios.
78. En ese sentido, se señala lo siguiente:
(…) 1.20. Así descritas las cosas por quien tiene la
titularidad de la acción penal, la carga de la prueba y sobre
todo siguiendo el principio acusatorio, tan privilegiado y
necesario para la satisfacción de estándares mínimos del
debido proceso, estamos ante una acusación sustentada
respecto de la responsabilidad penal del servidor público
por el delito de colusión, pero imprecisa, en la referencia
del tercero particular involucrado puesto que el
Ministerio Público por un lado afirma actos de
concertación entre Kouri Buchamar y Ángel Guasco,
basado en que ambos suscribieron el denominado
contrato preparatorio, luego el contrato definitivo y
finalmente las cláusulas adicionales, pero también se
hace referencia a actos de concertación durante el
proceso de ejecución, lo que desconcierta debido a que
no se determina con qué persona o personas se habría
concertado en esta etapa y solo se afirma genéricamente
que habrían intervenido funcionarios y representantes
de la empresa como terceros, esta genérica apreciación
fiscal no puede servir de argumento de acusación para
considerar que los actos de concertación habría sido con
todos los demás involucrados en la denuncia fiscal y auto
que abre el proceso penal69 [énfasis agregado].
(…) 7.83. Por tanto resulta válido considerar que los actos
de colusión para tanto favorecimiento pudo haberse
realizado antes, durante o después de la suscripción del
contrato (aun cuando parece que fuera antes por eso se
admite a la empresa a pesar de las deficiencias y
69 Fojas 22 y 23 de la sentencia; fojas 131 y 132 de autos.
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limitaciones que no le permiten cumplir con lo que las
bases exigen)70 [énfasis agregado].
79. En otros términos, las sentencias no precisan en qué momento del
otorgamiento de la concesión a la empresa CONVIAL CALLAO
SA, el favorecido, en su calidad de alcalde de la Provincia del
Callao, habría concertado defraudatoriamente en contra del Estado.
80. Por lo expuesto, concluyo que los jueces demandados vulneraron el
derecho de defensa y el principio de presunción de inocencia del
favorecido, pues: i) al convalidar la variación que hizo el Ministerio
Público de los presuntos extraneus "en la última etapa del juicio
oral", han impedido, injustificadamente, que este ejercitara su
defensa de la forma más amplia y eficaz que por derecho le
corresponde; ii) no se ha acreditado la participación de los señores
Augusto Dall’orto Falconí y Roberto Dall’orto como extraneus del
delito de colusión y, a pesar de ello, el favorecido fue condenado; y
iii) no se ha precisado en qué etapa del proceso de concesión a
CONVIAL CALLAO el favorecido intervino con el presunto
acuerdo ilícito.
81. Esta transgresión al derecho de defensa se agrava por el hecho de
que, frente a la situación creada por el Ministerio Público por el
cambio de los supuestos particulares interesados, la Sala Superior
demandada (convalidada por la Corte Suprema) escogió la
alternativa más gravosa a la libertad personal del favorecido:
concluir el proceso penal respecto de él, condenándolo.
82. Por lo tanto, este extremo de la demanda debe ser declarado
fundado.
Sobre el derecho a la debida motivación de las resoluciones
judiciales
70 Foja 102; foja 211 de autos.
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83. El artículo 139, inciso 3, de la Constitución establece los principios
y derechos de la función jurisdiccional y la observancia del debido
proceso y de la tutela jurisdiccional. En consecuencia, cuando el
órgano jurisdiccional imparte justicia, está obligado a observar los
principios, derechos y garantías que la Norma Fundamental
establece como límites del ejercicio de las funciones asignadas.
84. En este sentido, la necesidad de que las resoluciones judiciales sean
motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función
jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho fundamental de los
justiciables. Mediante la debida motivación, por un lado, se
garantiza que la impartición de justicia se lleve a cabo de
conformidad con la Constitución y las leyes (artículo 138 de la
Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de
manera efectiva su derecho de defensa.
85. En esa línea de razonamiento, en la sentencia recaída en el
Expediente 00728-2008-PHC/TC71, el Tribunal Constitucional
desarrolló el contenido constitucionalmente protegido del derecho a
la debida motivación de las resoluciones judiciales, precisando
diversos supuestos que citamos a continuación, entre los que destaca
la motivación aparente. Esta se produce cuando la motivación no da
cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no
responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo
intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en
frases sin ningún sustento fáctico o jurídico.
86. Un vicio que también puede darse es la falta de motivación interna
del razonamiento, que "se presenta en una doble dimensión; por un
lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las
premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por
otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se
presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de
71 Fundamento 7
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transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la
decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito
constitucional de la debida motivación mediante el control de los
argumentos utilizados en la decisión asumida por el Juez o Tribunal;
sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su
coherencia narrativa".
87. Otro caso de vulneración de este derecho ocurre cuando las
resoluciones presentan deficiencias en la motivación externa o en la
justificación de las premisas. Al respecto, el Tribunal
Constitucional ha dicho lo siguiente:
El control de la motivación también puede autorizar
la actuación del juez constitucional cuando las
premisas de las que parte el Juez no han sido
confrontadas o analizadas respecto de su validez
fáctica o jurídica. Esto ocurre por lo general [...] en
aquellos casos donde suele presentarse problemas de
pruebas o de interpretación de disposiciones
normativas. La motivación se presenta en este caso
como una garantía para validar las premisas de las
que parte el Juez o Tribunal en sus decisiones. Si un
Juez, al fundamentar su decisión: 1) ha establecido la
existencia de un daño; 2) luego, ha llegado a la
conclusión de que el daño ha sido causado por "X",
pero no ha dado razones sobre la vinculación del
hecho con la participación de "X" en tal supuesto,
entonces estaremos ante una carencia de justificación
de la premisa fáctica y, en consecuencia, la aparente
corrección formal del razonamiento y de la decisión
podrán ser enjuiciadas por el juez [constitucional] por
una deficiencia en la justificación externa del
razonamiento del juez.
Hay que precisar, en este punto y en línea de
principio, que el hábeas corpus no puede reemplazar
la actuación del juez ordinario en la valoración de los
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medios de prueba, actividad que le corresponde de
modo exclusivo a éste, sino de controlar el
razonamiento o la carencia de argumentos
constitucionales; bien para respaldar el valor
probatorio que se le confiere a determinados hechos;
bien tratándose de problemas de interpretación, para
respaldar las razones jurídicas que sustentan
determinada comprensión del derecho aplicable al
caso. Si el control de la motivación interna permite
identificar la falta de corrección lógica en la
argumentación del juez, el control en la justificación
de las premisas posibilita identificar las razones que
sustentan las premisas en las que ha basado su
argumento. El control de la justificación externa del
razonamiento resulta fundamental para apreciar la
justicia y razonabilidad de la decisión judicial en el
Estado democrático, porque obliga al juez a ser
exhaustivo en la fundamentación de su decisión y a
no dejarse persuadir por la simple lógica formal.
88. Por último, es también una violación de la debida motivación de las
resoluciones judiciales, la ausencia de una motivación cualificada
en los casos que corresponda, esto es cuando resulta indispensable
una especial justificación pues, por ejemplo, producto de la decisión
jurisdiccional se afectan derechos fundamentales como el de la
libertad. "En estos casos, la motivación de sentencia opera como un
doble mandato, referido tanto al propio derecho a la justificación de
la decisión como también al derecho que está siendo objeto de
restricción por parte del Juez o Tribunal".
89. Al respecto, tanto la sentencia del 30 de junio del 2016 de la Cuarta
Sala Penal Liquidadora, que condenó al favorecido, como la
sentencia del 06 de julio del 2017 de la Segunda Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema que declaró no haber nulidad en la
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recurrida72, vulneran el derecho del favorecido a la debida
motivación de las resoluciones judiciales.
90. Ambas resoluciones incurren en falta de motivación interna del
razonamiento, por presentar incorrección lógica, ya que se condena
al favorecido no obstante reconocerse que existe "una situación de
incertidumbre legal"73 respecto de los terceros "interesados"74 con
quienes supuestamente se habría coludido, con lo cual, según la
propia judicatura penal, "no [se] satisface formalmente el
requerimiento normativo del tipo penal de colusión desleal"75, a foja
220.
91. En efecto, como se advierte de la transcripción realizada supra, la
sentencia de primera instancia en gran parte de sus fundamentos
hace notar la deficiencia en la acusación fiscal sustentada contra el
favorecido e, inclusive, advierte que la incorporación de nuevos
partícipes en el delito de colusión, al finalizar el juicio oral, tiene
directa repercusión en el derecho de defensa. No obstante dicha
situación, finalmente la sala superior demandada emite sentencia
condenatoria, lo que evidencia una manifiesta incorrección lógica.
92. Asimismo, dichas resoluciones caen en deficiencias en la
motivación externa o en la justificación de las premisas, pues
declaran la existencia de un delito (colusión) cometido por el
favorecido, pero sin determinar los particulares interesados
(extraneus) con quienes el favorecido se habría coludido, derivando
tal determinación a una futura investigación del Ministerio Público.
Es decir, estas resoluciones no han dado razones sobre la
vinculación del favorecido con el delito, al estar ausente la figura
del extraneus, requisito normativo para la configuración del tipo
penal por el que ha sido condenado.
72 R.N. 1842-2016 LIMA
73 Fundamento 8.3 de la sentencia de primera instancia, a fojas 111.
74 Artículo 384 del Código Penal
75 Fundamento 8.3 de la sentencia de primera instancia, a fojas 111.
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93. En este punto, llama la atención la argumentación esgrimida por la
sala suprema demandada, en cuanto afirma que la incorporación de
los señores Augusto Dall’orto Falconí y Roberto Dall’orto como
terceros extraneus en el delito de colusión se entiende justificada
por cuanto habrían sido mencionados en varias audiencias del juicio
oral.
94. En efecto, la sala suprema da este argumento sin atender a que no se
ha acreditado la participación de estos con el recurrente en el
acuerdo colusorio y que recién al final el juicio oral se les otorgó la
calidad de imputados, sin que antes tuvieran dicha condición, lo que
evidentemente repercutió en la estrategia de defensa del favorecido.
95. Asimismo, la sentencia emitida por la sala superior demandada
incurre en un vicio de motivación aparente, al alegar que no importa
la incorporación de nuevos extraneus en los actos colusorios,
cuando el hecho imputado al favorecido es el mismo76, lo que
además también fue acogido por la Corte Suprema, al indicar que lo
importante es que la conducta del favorecido fue la que no varió77.
Y es que el artículo 384 del CP exige, para que se configure el delito
de colusión, del acuerdo defraudatorio al Estado entre el funcionario
público y el particular, por lo que sí es relevante la identidad de
ambas partes.
96. También, los demandados (jueces de la Corte Suprema) caen en otro
vicio de motivación, cuando dicen:
117. En conclusión, la prueba en el delito de
colusión implica la acreditación de los elementos
del tipo penal, lo que en el caso concreto se ha
producido. Las acciones del procesado Kouri
Bumachar han configurado el tipo penal de
colusión, demostrándose que: fue funcionario
76 Fundamento 9.5 de la sentencia de primera instancia, a fojas 115.
77 Fundamento 138 de la sentencia suprema, a fojas 69.
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público, Alcalde de la Municipalidad Provincial del
Callao quien, interviniendo por razón de su
cargo se coludió con los interesados para
defraudar al Estado78 [énfasis agregado].
97. No es cierto que se hayan acreditado "los elementos del tipo penal"
de colusión, pues no se ha probado en el proceso quién es el
particular interesado con el que el favorecido hizo el acuerdo para
defraudar al Estado, no obstante que esta concertación es el núcleo
central de delito de colusión (delito de encuentro). Por esto, los
demandados incurren en motivación aparente; lo que resulta aún
más evidente cuando dicen que el favorecido "se coludió con los
interesados para defraudar al Estado" sin demostrar fehacientemente
quiénes son dichos interesados.
98. Estos defectos resultan aún más graves si se considera que las
citadas resoluciones debieron contar con una motivación
cualificada, es decir una especial justificación por afectar la libertad,
lo cual no se cumple al presentar los vicios de motivación
advertidos.
99. Por estas razones, corresponde declarar fundada la demanda en el
extremo en que se alega la violación del derecho a la debida
motivación de las resoluciones judiciales.
Sobre la necesidad de determinar al particular interesado en el delito
de colusión
100. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente
00017-2011-PI/TC, señaló lo siguiente:
25. Como se sabe, una misma disposición legal puede ser
interpretada válidamente de diversas maneras, lo que ha
llevado a este Tribunal a distinguir entre disposición y
78 Foja 61 de la sentencia suprema.
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norma siendo la primera el enunciado legal y la segunda el
sentido interpretativo (…) No corresponde a este Tribunal
en principio, determinar cuál es la mejor forma de
interpretación de la norma legal, siendo ello competencia de
la justicia ordinaria y de la doctrina penal. Sin embargo, sí
le es posible advertir cuándo estamos ante la
interpretación de la norma penal que resulta
inconstitucional. En el ámbito de la aplicación de las
normas penales -como ya ha sido referido- será la
protección de un bien constitucional lo que autoriza la
restricción de la libertad personal a través de la persecución
penal. De este modo, resultará contrario a la Constitución
poner en funcionamiento la persecución penal sin que ello
se vea reflejado en la protección de bienes constitucionales.
101. A propósito del caso, la sala superior demandada alega que es
posible condenar al imputado por delito de colusión, a pesar de que
no se identificó a su cómplice extraneus con quien realizó el
acuerdo defraudatorio para el Estado y que ello se determine
posteriormente en otro proceso penal. Sobre el particular, refiere que
esta es una interpretación válida del artículo 384 del Código Penal,
que ya ha tenido recibo en la jurisprudencia penal. Cita, a modo de
ejemplo, el Recurso de Nulidad 1153-2008 que confirma la condena
impuesta a un servidor público sin que se haya procesado a los
particulares que, conjuntamente con él, intervinieron en el acto
colusorio79.
102. Igualmente, la Segunda Sala Penal Transitoria, en el Recurso de
Nulidad 1842-2016 LIMA, ha confirmado la condena impuesta al
recurrente, afirmando que es posible condenar a un funcionario
público por colusión sin necesidad de procesar a los particulares
interesados. Para tal efecto, cita el fundamento quincuagésimo del
Recurso de Nulidad 1318-2012 LIMA, de fecha 29 de agosto de
2012, que indica lo siguiente:
79 Fundamento 9.17 de la sentencia de primera instancia, a fojas 120.
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103. El citado fundamento quincuagésimo dice lo siguiente:
QUINCUAGÉSIMO.- “El delito de colusión ilegal
constituye un tipo penal de intervención necesaria en la
modalidad de delito de encuentro por la participación de un
tercero interesado en la contratación, pero el representante
del Ministerio Público omitió considerar a la empresa
ganadora de la buena pro (…) como extraneus. No obstante,
del análisis efectuado (…) se determinó irrefutable e
indiscutiblemente la concertación entre los funcionarios
públicos y el interesado para defraudar al Estado. Dentro de
ese contexto, la negligencia del Fiscal carece de
relevancia típica en el caso concreto y no ocasiona vicio a
la sentencia, pues esta consideración no fue decisiva y
relevante para resolver el caso judicial a favor de los
inculpados y enervar las pruebas de cargo en su contra –
esto no significa que el extraneus no exista sino que
preexistiendo no fue considerado formalmente en el
proceso como sujeto procesal-. Por tanto, no existe interés
jurídico para declarar la nulidad de la sentencia por dos
motivos: i) No se afectó el derecho de defensa de los
acusados. ii) La omisión no es de tal entidad que prive el
fallo de motivo suficiente para justificar la condena de los
imputados (…) por el delito de colusión ilegal” [énfasis
agregado].
104. A decir de los jueces emplazados, entonces, sí es posible condenar a
un funcionario público por delito de colusión, aunque no se hayan
identificado a los terceros interesados con los que se habría coludido
o no hayan sido incorporados al proceso penal, lo que tendría
sustento en alguna jurisprudencia.
105. Sin embargo, dicha posición jurisprudencial no es la única. En
efecto, existe otra postura que considera que la participación del
extraneus en el proceso penal, plenamente identificado, es
indispensable. Así, el Recurso de Nulidad 533-2015/PASCO señala
expresamente lo siguiente:
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Décimo tercero: Por último, el elemento típico de este
delito, el acuerdo colusorio, determina que estemos frente a
un delito de encuentro, por lo tanto, de ser cierta la
connivencia entre los funcionarios públicos y el extraneus,
este también debió ser procesado y obrar en el
expediente prueba de cargo contra él, que no es el caso.
De ahí que no se haya acreditado este element [énfasis
agregado].
106. En ese sentido, si bien el Tribunal Constitucional no es competente
para establecer cuál es la mejor interpretación que debe tener un tipo
penal, sí puede precisar en qué casos una interpretación puede
vulnerar derechos fundamentales y ser inconstitucional.
107. En este caso, advirtiendo las deficiencias que se han identificado en
el presente caso, considero que la posibilidad de condenar a un
funcionario público sin haberse identificado plenamente a los
terceros extraneus y sin que estos sean investigados en el mismo
proceso penal, conlleva irremediablemente una vulneración del
derecho de defensa y del principio de presunción de inocencia. Y es
que se restringe la libertad personal: i) sin que exista la posibilidad
de acreditar plenamente la concertación defraudatoria contra el
Estado, justamente por la ausencia de una de las partes; y ii) sin que
se haya demostrado además la vulneración a las condiciones de
transparencia e imparcialidad en la contratación estatal, así como el
trato igualitario entre proveedores, en tanto bien jurídico protegido
por este delito.
Efectos de la presente decisión
108. Reponiendo las cosas al estado anterior de los derechos
fundamentales vulnerados y de conformidad con el artículo 1 del
Nuevo Código Procesal Constitucional, debe declararse nula la
sentencia del 30 de junio del 2016 de la Cuarta Sala Penal
Liquidadora, que condenó al favorecido, y nula la sentencia del 06
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de julio del 2017 de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema que declaró no haber nulidad en la recurrida.
109. Ahora bien, queda claro que las citadas sentencias, en el extremo
referido a la pena privativa de libertad, han surtido sus efectos
plenamente. Así, se aprecia de la búsqueda del Servicio de
Información Vía Web de la Dirección de Registro Penitenciario del
Instituto Nacional Penitenciario (Ubicación de Internos 417511),
que Alexander Martín Kouri Bumachar no se encuentra recluido en
ningún Establecimiento Penitenciario. Igualmente, de los
Antecedentes Judiciales de Internos 417514, se tiene que el
favorecido egresó del Establecimiento Penitenciario Ancón II en
fecha 29 de junio del 2021 por cumplimiento de la pena.
110. Respecto a este punto, considero necesario conminar a los jueces
emplazados a no volver a incurrir en las vulneraciones a los
derechos fundamentales identificadas en el presente caso.
111. Sin embargo, no se han cumplido todos los extremos de la
sentencia, como es el punto referido a la reparación civil ordenada.
Al respecto, en tanto se ha determinado la nulidad de las sentencias
cuestionadas, corresponde también declarar la nulidad de los
extremos que se mantienen vigentes, como es el caso de la
reparación civil.
112. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
señalado lo siguiente:
105. Esta Corte ha determinado que la sentencia emitida el
25 de septiembre de 2001 por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación que confirmó la condena impuesta por un
tribunal de alzada, violó el derecho a la libertad de
expresión de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor
D'Amico […]. Por lo tanto, el Tribunal dispone, de
conformidad con su jurisprudencia, que el Estado debe
dejar sin efecto dichas sentencias en todos sus extremos,
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incluyendo, en su caso, los alcances que estas tengan
respecto de terceros; a saber: a) la atribución de
responsabilidad civil de los señores Jorge Fontevecchia y
Héctor D'Amico; b) la condena al pago de una
indemnización, de intereses y costas y de la tasa de
justicia; tales montos deberán ser reintegrados con los
intereses y actualizaciones que correspondan de acuerdo
al derecho interno, y c) así como cualquier otro efecto
que tengan o hayan tenido aquellas decisiones. A efectos
de cumplir la presente reparación, el Estado debe adoptar
todas las medidas judiciales, administrativas y de cualquier
otra índole que sean necesarias, y cuenta para ello con el
plazo de un año a partir de la notificación de la presente
Sentencia80 [énfasis agregado].
113. Debe quedar claro que únicamente me he pronunciado sobre la
vulneración de derechos fundamentales alegados en la demanda, sin
que ello implique en modo alguno la determinación de la
responsabilidad penal del recurrente, lo cual es competencia de la
justicia ordinaria. A la vez, se ha de tener en cuenta que es un
derecho fundamental que “toda persona es considerada inocente
mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”81.
Por todo lo expuesto, mi voto es en el siguiente sentido:
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto a lo expuesto en
los fundamentos 11 a 15 supra.
2. Declarar FUNDADA EN PARTE la demanda por haberse
acreditado la vulneración de los derechos a la debida motivación de
las resoluciones judiciales y de defensa; en consecuencia, nula la
sentencia del 30 de junio del 2016 de la Cuarta Sala Penal
Liquidadora, que condenó al favorecido, y nula la sentencia del 06
80 Caso Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238.
81 Artículo 2, inciso 24.e), de la Constitución.
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de julio del 2017 de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República que, en mayoría, declaró no
haber nulidad en la recurrida.
3. Declarar INFUNDADA la demanda en lo demás que contiene.
S.
PACHECO ZERGA