Pleno. Sentencia 242/2020
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP N ° 05428-2015-PA/TC
ICA
DORA ANGÉLICA SALAZAR
MARCA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 15 días del mes de noviembre de 2017, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los señores magistrados Miranda Canales, Ledesma
Narváez, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada, Espinosa-Saldaña Barrera
y Ferrero Costa, pronuncia la siguiente sentencia. Asimismo, se agregan los
fundamentos de voto de los magistrados Blume Fortini y Ramos Núñez y los votos
singulares de los magistrados Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Ferrero Costa.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Dora Angélica Mazar
Marca contra la resolución de fojas 105, de fecha 21 de julio de 2015, expedida por la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, que declaró improcedente la
demanda de amparo de autos.
ANTEC NTES
cha 21 de noviembre de 2014, la recurrente interpone demanda de amparo
unicipalidad Provincial de Ica, a fin de que se ordene su reposición en el
de obrera de limpieza pública que venía desempeñando. Manifiesta que ingresó a
orar desde el 28 de febrero al 15 de noviembre de 2014, sin suscribir contrato, en
orma continua, permanente, con un horario y percibiendo una remuneración, por lo que
se encontraba sujeta a un contrato indeterminado. Por tanto, al ser despedida sin
expresión de una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, se han
lnerado sus derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso.
El procurador público de la Municipalidad Provincial de Ica contesta la demanda
se lando que no se puede aspirar a una restitución cual si fuera una condición laboral
permanente o indeterminada, cuando está dicho y reconocido por la propia actora que
accedió a laborar sin documento alguno, por lo que no existe requerimiento de servicios,
mucho menos convocatoria y concurso, requiriéndose para el ingreso de la carrera
administrativa un proceso de evaluación previo de méritos en el que se haya
determinado la existencia de una plaza disponible y que las personas cumplan con los
requisitos necesarios para desempañar dicha labor.
El Segundo Juzgado Civil de Ica, 1 de abril de 2015, declaró infundada la
demanda por estimar que los documentos adjuntados por la demandante no se ha podido
constatar que haya estado sometida a un horario de trabajo, que sus labores se hayan
desempeñado de manera subordinada o que se le haya reconocido algún tipo de derecho
laboral. Agrega que no es posible asumir la presunción que la labor por la cual fue
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retribuida la actora durante los meses de febrero a agosto de 2014 sea consecuencia de
un contrato con la entidad demandada.
La Sala Superior revisora revocó la apelada y, reformándola, declaró
improcedente la demanda por considerar que si bien de los documentos presentados se
advierte la existencia de una relación laboral entre la demandante y la demandada, la
actora no cumple con los requisitos establecidos en el precedente emitido en la
Sentencia 05057-2013-PA/TC, ya que, al haber ingresado a laborar sin contrato alguno,
se colige que no ha ingresado por concurso público de méritos, asimismo, la plaza que
estaba ocupando no era una plaza presupuestada. Agrega que corresponde que se
reconduzca el proceso a la vía laboral para que la actora solicite la indemnización que
corresponda.
FUNP. NTOS
ión del petitorio
La presente demanda tiene por objeto que se ordene la reincorporación de la
demandante en el cargo de obrera de limpieza pública de la Municipalidad
Provincial de lea, porque habría sido objeto de un despido, lesivo de sus derechos
constitucionales al trabajo y al debido proceso.
Procedencia de la demanda
2. En el caso Elgo Ríos (STC 02383-2013-PA), este Tribunal Constitucional ha
señalado que, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2 del Código
Procesal Constitucional, la procedencia de la demanda debe analizarse tanto desde
una perspectiva objetiva como de una subjetiva. Así, y desde una perspectiva
objetiva debe atenderse a la estructura del proceso, correspondiendo verificar a si la
regulación del procedimiento permite afirmar que estamos ante una vía célere y
eficaz (estructura idónea); así como a la idoneidad de la protección que podría
recibirse en la vía ordinaria, por lo que debe analizarse si en la vía ordinaria podrá
resolverse debidamente el caso iusfundamental puesto a consideración (tutela
idónea).
3. Por otra parte, y desde una perspectiva subjetiva, corresponde analizar si, por
consideraciones de urgencia y de manera excepcional, es preferible admitir a trámite
la demanda de amparo pese a existir una vía ordinaria regulada. Al respecto, es
necesario evaluar si transitar la vía ordinaria pone en grave riesgo al derecho
afectado, de tal modo que el agravio alegado puede tonarse irreparable (urgencia
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como amenaza de irreparabilidad). Asimismo, debe atenderse a si es necesaria una
tutela urgente, apreciando para ello la relevancia del derecho involucrado o también
a la gravedad del daño que podría ocurrir (urgencia por la magnitud del bien
involucrado o del daño).
7
. Co n respecto a la necesidad de tutela urgente por la magnitud del bien involucrado o
del daño, este mismo Tribunal ha sostenido que en determinados casos es necesario
analizar si, "aun cuando existan vías judiciales específicas igualmente satisfactorias,
la resolución de la pretensión planteada exige, en virtud de las circunstancias del
caso, una tutela jurisdiccional urgentísima y perentoria" (RTC Exp. n.° 09387-
2006-AA, f. j. 3). En otras palabras, que debe admitirse a trámite el amparo, de
manera excepcional, cuando lo alegado "pone de manifiesto la urgencia de la tutela
jurisdiccional requerida, muy al margen de la existencia de una vía igualmente
sati(cid:9) sria" (ídem, f. j. 4).
contexto, considero que en el presente caso, debe tenerse presente que
s ante una situación vinculada a trabajadores en manifiesta situación de
erabilidad e incluso pobreza' (se trata de obreros con remuneraciones y
restaciones sociales mínimas), quienes se encuentran además en situación de
precariedad institucional (están especialmente expuestos a despidos arbitrarios,
como se evidencia con los casos llegados a esta sede). Junto a ello, debe tomarse en
cuenta que existe un mandato constitucional expreso dirigido a brindar protección
reforzada a los sectores que sufren desigualdad (artículo 59 de la Constitución). En
mérito a todo lo expuesto, no puede hablarse de que en este caso en particular existe
una vía ordinaria igualmente satisfactoria, y debe, en principio, recurrirse al proceso
de amparo.
junto a lo ya señalado, debe verificarse también cuál es la pauta específica a
seguir para aquellos trabajadores que tienen como pretensión la reposición en la
función pública.
7. En ese sentido, conviene tener presente que, en la sentencia recaída en el Expediente
El Banco Interamericano de Desarrollo señala que la base de la pirámide económica está conformada
por la población vulnerable, cuyos ingresos son menores a US$ 10, y la población pobre, con ingresos
menores a US$ 4 por día (BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO. Un mercado creciente:
Descubriendo oportunidades en la base de la pirámide en Perú. Nueva York, 2015). La población
vulnerable se encuentra en riesgo inminente de pasar a la situación de pobreza. Es más, se señala que el
73,6% de la clase vulnerable sufrirá pobreza en el futuro, y que lo mismo ocurrirá con el 27,2% de la
clase media (STAMPINO et al. Pobreza, vulnerabilidad y la clase media en América Latina. Documento
de trabajo del BID, mayo de 2015, p. 45).
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05057-2013-PA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 5 de junio de 2015,
este Tribunal estableció en los fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23, con carácter de
precedente, que en los casos en que se verifique la desnaturalización del contrato
temporal o civil, no podrá ordenarse la reposición a plazo indeterminado cuando se
evidencie que la parte demandante no ingresó en la Administración Pública
mediante un concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de
duración indeterminada. Los procesos de amparo en trámite, en el Poder Judicial y
en el Tribunal Constitucional, deberán ser declarados improcedentes, pues no
procede la reposición en el trabajo. En tal caso, el juez reconducirá el proceso a la
vía ordinaria laboral para que el demandante solicite la indemnización que
corresponda.
En el caso "Cruz Liamos" (STC 06681-2013-PA/TC), estas reglas fueron
precisadas, partiendo de la distinción entre función pública y carrera administrativa,
toda(cid:9) que no todas las personas que trabajan en lo público en rigor realizan
c- era dministrativa ni acceden a sus puestos de trabajo por concurso público. De
en muchos casos no tiene sentido que ello sea así.
mo consecuencia de estos pronunciamientos se tiene que los elementos o
presupuestos fácticos que, conforme a lo establecido en el caso "Huatuco" y a su
precisión en el caso "Cruz+ Liamos" (STC 06681-2013-PA/TC), permiten la
aplicación de la regla jurisprudencial reposición en la función pública, son los
siguientes:
(a) El caso debe referirse a la desnaturalización de un contrato, que puede
tratarse de uno temporal (a.1) o de naturaleza civil (a.2), a través del cual
supuestamente se encubrió una relación laboral de carácter permanente.
(b) Debe pedirse la reposición en una plaza que forma parte de la carrera
administrativa (b.1), que, por ende, a aquella a la cual corresponde
acceder a través de un concurso público de méritos (b.2), y que además
se encuentre vacante (b.3) y presupuestada (b.4).
Análisis del caso en concreto
10. En el caso concreto que venimos analizando, tenemos que la plaza a la que pretende
ser repuesta la demandante, no forma parte de la carrera administrativa pues se
desempeñó como obrera de limpieza de la Municipalidad Provincial de lea,
situación que en este caso no comporta la pertenencia al régimen del empleo
público. En ese sentido, quedando claro que la consecuencia de no desnaturalizar lo
previsto en "Elgo Ríos" lleva a resolver la presente controversia en sede de Amparo;
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y además, resultando evidente que aquí es aplicable lo previsto en "Cruz Liamos"
como precisión a "Huatuco", corresponde a este Tribunal conocer el fondo de esta
controversia.
El artículo 22 de la Constitución Política del Perú establece que "El trabajo es un
deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de una
persona". El artículo 27 señala que "La ley otorga al trabajador adecuada protección
contra el despido arbitrario".
12. El artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR establece que "En toda prestación
personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un
contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede
celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero
celebrarse en forma verbal o escrita, y el segundo, en los casos y con los
os que la presente Ley establece".
r otra parte, el principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en
nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza
tuitiva de nuestra Constitución. Este Tribunal ha precisado, en la sentencia recaída
en el Expediente 01944-2002-AA/TC, que "[...] en caso de discordancia entre lo que
ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo
primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos" (fundamento 3).
14.E n el presente caso, la demandante sostiene que ha laborado ininterrumpidamente
para la municipalidad emplazada desde el desde el 28 de febrero de 2014 hasta 15
de noviembre de 2014, periodo en el cual realizó labores de naturaleza permanente.
Por su parte, la demandada afirma que la recurrente debió haber ingresado a través
e un concurso público de méritos, por lo que no sería posible reponerla.
15. A fojas 3 a 11 obran las boletas de pago de los meses de febrero a setiembre de
2014, y a fojas 13 se encuentra el cheque emitido por la emplazada a favor de la
demandante correspondiente al mes de junio de 2014. Con ello se da cuenta de la
prestación personal que realizaba la demandante a favor de la Municipalidad
Provincial de Ica y que era remunerada por esta. Asimismo, a fojas 15 se encuentra
el acta de constatación policial, en la cual se recoge la declaración del representante
de la municipalidad quien reconoce que la demandante efectivamente laboró para la
emplazada y que su cese se debió a una reducción de personal. Con ello se acredita
la continuidad de la labor prestada por el demandante, así como la verificación del
despido, hecho que se denuncia como acto lesivo en la presente controversia.
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16. En consecuencia, y en aplicación del artículo 4 del T.U.O. del Decreto Legislativo
728, ha quedado acreditado que el recurrente prestó servicios para la municipalidad
emplazada de manera personal, bajo subordinación y de forma remunerada. Por
ende, en rigor tenía un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
17. En mérito a lo expuesto, y en mérito a la aplicación del principio de primacía de la
realidad, queda establecido que aquí entre las partes ha existido una relación de
naturaleza laboral, toda vez que la relación contractual que mantuvieron la parte
demandante y la emplazada se ha desnaturalizado. Por ello, para el cese del actor
debió imputarse una causa relativa a su conducta o capacidad laboral que lo
justifique, otorgándole los plazos y derechos a fin de que haga valer su defensa, lo
cual no ha ocurrido en el presente caso.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda porque se ha acreditado la vulneración del
derecho al trabajo de la demandante.
2. En consecuencia, NULO el despido arbitrario de la misma. Asimismo, se
ORDENA a la Municipalidad Provincial de Ica que reponer a doña Dora Angélica
Salazar Marca como trabajadora a plazo indeterminado en el cargo que venía
desempeñando o en otro de igual o similar categoría o nivel.
Publíquese y notifíquese.
SS.
BLUME FORTINI
MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
_7 (cid:9)
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA (
I PONENTE ESPINOSA-SALDAÑA BARRE A Lo qui certifico:
Plavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
TitISUNAL CONSTITUCIONA L
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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI
Si bien concuerdo con declarar fundada la demanda por haberse acreditado la
vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, discrepo de los fundamentos 2 al
5 y 7 al 9 de la sentencia, por las consideraciones que paso a exponer:
1. En relación a los fundamentos que van del 2 al 5, considero que corresponde emitir
un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, teniendo en cuenta que no es
aplicable el precedente Elgo Ríos, recaído en el expediente 02383-2013- PA/TC,
por no existir una vía paralela igualmente satisfactoria en el estado en que se
encuentra el presente proceso, pues el amparo también puede proceder en tanto se
demuestre que el que se encuentra tramitándose ante la justicia constitucional es
una vía célere e idónea para atender el derecho del demandante, características que
tienen que determinarse no en función de un análisis constreñido al aspecto
netamente procedimental diseñado en las normativas correspondientes a cada tipo
de proceso, sino en función básicamente de un análisis coyuntural referido al
momento de aplicación de la vía paralela. Es decir, si se trata de una vía igualmente
satisfactoria, teniendo en cuenta el tiempo que viene empleando el demandante y la
instancia ante la que se encuentra su causa, ya que, obviamente no resultará
igualmente satisfactorio a su pretensión que estando en un proceso avanzado en la
justicia constitucional, se pretenda condenar al justiciable a iniciar un nuevo
proceso en otra vía, lo cual inexorablemente implicará un mayor tiempo de litigio y
de lesión de sus derechos.
2. Asimismo, discrepo puntualmente del contenido de los fundamentos 7 a 9 de la
sentencia, en cuanto citan la sentencia recaída en el expediente 05057-2013-PA/TC,
pues conforme a las consideraciones que desarrollé extensamente en el voto
singular que emití en dicha oportunidad y al que me remito en su integridad, el
proceso de amparo es la vía idónea para la tutela del derecho al trabajo frente al
despido arbitrario de los trabajadores del sector público, aun cuando no hayan
ingresado por concurso público. Esto, en aplicación del principio de primacía de la
realidad.
S.
BLUME FORTINI
Lo que certifico:
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Plavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
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1"1.1154191
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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO RAMOS NÚÑEZ
Emito el presente fundamento de voto porque si bien coincido con el sentido de lo resuelto,
est.mo necesario precisar mi posición respecto a la necesidad de tutela urgente en el
esente caso derivada de la situación específica en la cual se encuentran algunos obreros y
obreras municipales en nuestro país.
De lo esgrimido en los fundamentos 5 y 9 de la sentencia en autos, se aprecia que la
necesidad de tutela urgente se derivaría de la condición de vulnerabilidad e incluso pobreza
de los obreros municipales que enfrentan producto tanto de las remuneraciones y
prestaciones sociales mínimas como de la situación de precariedad institucional a la que se
encuentran expuestos. Al respecto, considero que es necesario hacer algunas precisiones.
Resulta innegable, como bien se afirma en la sentencia, la situación de precariedad
institucional y las condiciones de inestabilidad laboral que en ciertos casos afrontan los
obreros municipales los a veces los coloca en una situación particularmente preocupante.
Según cifras recogidas a junio de 2016, de los 64845 obreros municipales a nivel nacional,
2182 son nombrados (Decreto Legislativo 276); 1528 son contratados (Decreto Legislativo
276); 37544 laboran bajo el Decreto Legislativo 728; 10045 lo hacen con contratos
administrativos de servicios (CAS) y 13546 desempeñan labores bajo la modalidad de
locación de servicios [1NEI. Estadísticas Municipales 2016, página 160].
Por otra parte, un factor adicional importante a tener en cuenta viene representado por las
difíciles condiciones remunerativas de este grupo de trabajadores. En estos casos, por
ejemplo, la necesidad de tutela urgente puede derivar de la situación de pobreza que se
podría generar respecto de algunos obreros municipales que acuden al proceso
constitucional del amparo alegando un presunto despido arbitrario.
En ese sentido, debido a la condición en la que en muchos casos se encuentran estas
personas es que el Estado en general —y los órganos jurisdiccionales en particular— están en
la obligación de garantizarles el acceso a un recurso sencillo, rápido y efectivo pues, como
lo ha manifestado la Relatora Especial sobre la Extrema Pobreza y los Derechos Humanos
de Naciones Unidas, el acceso a recursos judiciales de tales características es fundamental
para hacer frente a las principales causas de la pobreza, la exclusión y la situación de
vulnerabilidad [Cfr. Asamblea General. A/67/278, 2012, párrafo 5].
De igual parecer en nuestro hemisferio ha sido la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) que, en su reciente informe temático sobre "Pobreza y derechos
humanos en las Américas", señaló que "las personas que viven en situación de pobreza o
pobreza extrema generalmente enfrentan mayores obstáculos para acceder a la justicia, así
como a los medios que les permitan la gestión efectiva para denunciar y exigir el
cumplimiento de sus derechos" [0EA/Ser.LN/II.164. Doc. 147. 2017, párrafo 504].
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En consecuencia, considero que la sola situación de precariedad institucional no puede
llevarnos a asumir, de manera general, la habilitación del proceso de amparo, sino que
debe verificarse, en el caso a caso, la situación específica de cada persona atendiendo a un
parámetro más concreto y, de esa manera, corroborar si el despido denunciado pone en
evidencia la condición de vulnerabilidad que justificaría una tutela urgente a través del
amparo. Al respecto, es necesario advertir que no existe una única forma de medir la
• ación de pobreza o la pobreza extrema y ello se debe, principalmente, a la multiplicidad
de enfoques desde los cuales puede ser abordado este fenómeno social. No obstante ello,
se puede apreciar que el enfoque monetario o de pobreza por ingresos es el más empleado
por instituciones como el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) o la Comisión
Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL).
Este enfoque basa su medición en la denominada "línea de pobreza", la cual es obtenida
partiendo de una consideración dual, conformada por una línea de indigencia o pobreza
extrema (componente alimentario) a la que se le suman los bienes y servicios básicos
(componente no alimentario). Es importante anotar que la CIDH ha reconocido que la
interpretación de los elementos que componen esta línea de pobreza y del concepto mismo
de pobreza por ingresos pueden variar dependiendo de cada Estado en razón a las
diferencias culturales sobre lo que se puede entender como bienestar y desarrollo [Cfr.
0EA/Ser.LN/II.164. Doc. 147. 2017, párrafos 26 y 49].
Es en ese sentido que se hace propicio determinar, de acuerdo con la realidad nacional
vigente, el parámetro objetivo para considerar si es que una persona se encuentra en
situación de pobreza.
El Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) en su informe técnico sobre la
"Evolución de la Pobreza Monetaria 2007-2016" ha empleado el análisis de la línea de
pobreza desagregándolo en dos componentes a saber: a) el componente alimentario,
constituido por el valor de una canasta socialmente aceptada de productos alimenticios
[Evolución de la Pobreza Monetaria 2007-2016, página 33] y b) el componente no
alimentario, constituido por el valor de la canasta de bienes y servicios que requiere una
persona para satisfacer sus necesidades referidas al vestido, calzado, alquiler de vivienda,
uso de combustible, muebles, enseres, cuidados de la salud, transporte, comunicaciones,
esparcimiento, educación, cultura y otros [Evolución de la Pobreza Monetaria 2007-2016,
página 36].
Para el primer componente, el INEI ha considerado un valor per cápita mensual nacional,
actualizado al 2016, por cada miembro que conforma el hogar, ascendente a S/. 183. Este
monto, sumado a lo que integra el componente no alimentario, establece la línea de
pobreza nacional en S/. 338 mensuales por cada persona que habita un hogar [Evolución
de la Pobreza Monetaria 2007-2017, páginas 33 y 36]. En virtud a estos criterios, la
condición de pobreza como situación de especial vulnerabilidad se configurará cuando una
persona reside en un hogar cuyo gasto per cápita es insuficiente para adquirir una canasta
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básica de alimentos y no alimentos (ambos componentes), mientras que, la condición de
per
extrema pobreza se presentará si es que la persona integra un hogar cuyos gastos
están por debajo del costo de la canasta básica de alimentos (solo el primer
cápita
componente) [Cfr. Evolución de la Pobreza Monetaria 2007-2017, página 41].
En consecuencia, al considerar la línea de pobreza per cápita nacional en S/. 338, se puede
asumir como monto base la suma de S/. 1352 si consideramos que, según la más reciente
Encuesta Demográfica y de Salud Familiar — ENDES 2016 realizada por INEI, una familia
promedio está compuesta por 3.7 miembros, es decir, por cuatro personas si se redondea
dicha cifra al número entero inmediatamente superior. Por lo tanto, cuando un obrero
municipal perciba una remuneración mensual por debajo del monto anteriormente
establecido, corresponderá ventilar el caso en la vía del proceso constitucional de amparo.
Ello se sustenta en el criterio asumido por este Tribunal de admitir a trámite las demandas
de amparo cuando se ponga de manifiesto la urgencia de la tutela jurisdiccional requerida
[Cfr.
en un caso concreto, independientemente de si existe una vía igualmente satisfactoria
STC 01406-2013-PAJTC, fundamento 5; 00967-2008-PA/TC, fundamento 6; 5702-2006-
PA/TC, fundamento 4].
Ahora bien, para aquellos casos en los cuales los ingresos mensuales de la parte
demandante sean variables, corresponderá evaluar las remuneraciones percibidas dentro de
los últimos doce meses, teniendo como punto de referencia la fecha en la cual se alega que
ha ocurrido el supuesto despido arbitrario, a fin de obtener un promedio de lo percibido y
verificar si ello supera o no el monto previamente señalado. Esto se sustenta en el hecho
mismo que la línea de pobreza es un concepto económico de naturaleza anual.
Análisis del caso concreto
En consideración a lo expuesto, si en el caso de autos se toman en cuenta las
remuneraciones percibidas dentro de los últimos doce meses por la demandante se
advierte que éste percibía un monto promediado de S/. 900 mensuales. En consecuencia, al
ser un monto menor al establecido como referencia en el presente voto, el proceso de
amparo se constituye en la vía adecuada para ventilar la controversia.
Lo que certifico:
14- (cid:9)
avio Reátegui Apaza
Secretario Relator
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VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVÁEZ
Con el debido respeto por la opinión de mis colegas magistrados, en el presente
caso estimo que la demanda de amparo debe declararse IMPROCEDENTE, ya que al
momento de interponer la demanda, la recurrente contaba con una vía igualmente
satisfactoria a la cual acudir. Asimismo, considero pertinente precisar que la sentencia
emitida en el Expediente 06681-2013-PA/TC (caso Cruz Liamos) al no constituirse en
precedente o doctrina jurisprudencial, carece de fuerza vinculante para inaplicar o
cambiar el precedente Huatuco. Mis razones son las siguientes:
El proceso laboral abreviado contemplado en la Ley 29497, es una vía igualmente
satisfactoria al proceso de amparo, conforme al precedente emitido en el
Expediente 02383-2013-PA/TC
1. La recurrente interpone demanda de amparo con fecha 21 de noviembre de 2014,
solicitando que se deje sin efecto el despido arbitrario del que fue objeto, y que en
consecuencia, se le reponga en el cargo de obrera. Manifiesta que laboró de forma
ininterrumpida para la municipalidad demandada bajo subordinación, dependencia
y cumpliendo estrictamente un horario.
2. Al respecto, en la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC,
publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de julio de 2015, el Tribunal
Constitucional estableció, en el fundamento 15, con carácter de precedente, que una
vía ordinaria será "igualmente satisfactoria" a la vía del proceso constitucional de
amparo si en un caso concreto se demuestra, de manera copulativa, el cumplimiento
de los siguientes elementos: i) que la estructura del proceso es idónea pára la tutela
del derecho; ii) que la resolución que se fuera a emitir pueda brindar tutela
adecuada; iii) que no existe riesgo de que se produzca irreparabilidad; y, iv) que no
existe necesidad de una tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de la
gravedad de las consecuencias.
3. En este caso, desde una perspectiva objetiva, tenemos que el proceso laboral
abreviado de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497, cuenta con una
estructura idónea para acoger la pretensión de la parte demandante y darle tutela
adecuada. Es decir, el proceso laboral se constituye en una vía célere y eficaz
respecto del amparo, donde puede resolverse el caso iusfundamental propuesto por
la parte demandante, de conformidad con el fundamento 27 de la sentencia emitida
en el Expediente 02383-2013-PA/TC.
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4. Por otro lado, atendiendo a una perspectiva subjetiva, en el caso de autos, considero
que no se ha acreditado un riesgo de irreparabilidad del derecho en caso se transite
la vía ordinaria.
De igual manera, tampoco aprecio la necesidad de tutela urgente derivada de la
relevancia del derecho en cuestión o de la gravedad del daño que podría ocurrir;
criterio que se encuentra conforme a los pronunciamientos reiterativos del Pleno de
este Tribunal, en los que también, obreros municipales alegaron la vulneración del
derecho al trabajo (sentencias emitidas en los Expedientes 01741-2013-PA/TC,
03269-2014-PA/TC, 01395-2013-PA/TC, 04381-2013-PA/TC, 04216-2014-
PA/TC, 03770-2014-PA/TC).
5. Por lo expuesto, concluyo que en el caso concreto existe una vía igualmente
satisfactoria que es el proceso laboral abreviado, por lo que la demanda de amparo
debe ser declarada improcedente.
6. Atendiendo a que la demanda de autos fue interpuesta con anterioridad a la
publicación de la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC en el
diario oficial El Peruano, corresponde habilitar el plazo para que en la vía ordinaria
la parte demandante pueda solicitar, si así lo estima pertinente, el reclamo de sus
derechos presuntamente vulnerados, conforme se dispone en los fundamentos 18 a
20 de la precitada sentencia.
a sentencia del caso Cruz Liamos no es jurisprudencia vinculante
1. Por otro lado, es necesario mencionar que el caso Cruz Llamos no debe ser
aplicado más allá del caso concreto que resolvió, dado que no es precedente ni
doctrina jurisprudencial. Es decir, no es una sentencia que sea vinculante, según el
artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
2. La referida sentencia pretende pues dejar sin efecto los criterios normativos
establecidos en el caso Huatuco sin respetar que este tiene el estatus de precedente
y que fue adoptado de conformidad con el artículo VII del citado código.
3. De tal forma que persistir en aplicar el caso Cruz Liamos en lugar del precedente
Huatuco carece de base normativa y jurisprudencial. Si no se está de acuerdo con
un precedente, no se puede intentar revocarlo con la etiqueta de "precisar" sus
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alcances. Esto pues debilita la fuerza vinculante de los precedentes del Tribunal
Constitucional.
4. En efecto, más allá que se señale en reiterada jurisprudencia que el caso Cruz
Liamos únicamente ha "precisado" los alcances del precedente Huatuco, lo cierto
es que en realidad lo que dicha sentencia pretende es dejarlo sin efecto. Su
vocación es deshacer su regla que es ordenar mediante un criterio unificado la
exigencia del concurso público de méritos para los trabajadores que no
pertenecen a la carrera administrativa, sean profesionales, técnicos, obreros,
etc. (como lo son los trabajadores públicos del régimen laboral del Decreto
Legislativo 728).
5. Esto es importante destacar porque la controversia que resolvió precisamente el
precedente Huatuco trató acerca de una trabajadora que se había desempeñado
como secretaria judicial de la Corte Superior de Justicia de Junín y que pertenecía
al régimen laboral privado del Decreto Legislativo 728 (es decir, no era una
trabajadora de carrera), situación que motivó a este Tribunal a esclarecer la
obligatoriedad del requisito del concurso público de méritos para acceder a una
plaza a tiempo indefinido en el régimen laboral privado del Estado.
6. Por eso, el precedente Huatuco estableció un criterio normativo que está dirigido a
los trabajadores del sector público que pertenecen al régimen laboral del Decreto
Legislativo 728 porque en dicho régimen no es un requisito legal el aprobar un
concurso público de méritos, en vista que primigeniamente fue concebido como
un régimen para regular los contratos laborales del sector privado y empresarial;
pero que, en la medida que luego se autorizó legalmente su aplicación a la
Administración Pública (poderes del Estado, ministerios, organismos reguladores,
municipalidades provinciales, locales, etc.), surgió el problema de si era o no
aplicable el concurso público respecto del personal del Estado.
7. De ahí que el Tribunal Constitucional haya establecido como regla vinculante, en
relación al acceso a una plaza de duración indeterminada, el concurso público de
méritos:
"en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del
contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez
que esta modalidad del Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la Administración
Pública, exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una
plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada" (fundamento 18).
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Regla que no ha sido más que el producto de delimitar los alcances de la
desnaturalización laboral regulados en los artículos 4 y 7 del Decreto Legislativo
728 en la Administración Pública, a partir de una interpretación sistemática de
las disposiciones de la Constitución que norman la función pública, la carrera
administrativa y la igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública.
8. Por esta razón, los fundamentos del caso Cruz Liamos confunden a los justiciables
y a todos cuando afirman que el precedente Huatuco se ampara en la carrera
administrativa como bien jurídico constitucional para preservar el concurso
público en los regímenes de la "carrera administrativa", lo cual no es, de ningún
modo, cierto. Lo que hace el precedente es demostrar que, conforme al capítulo de
la función pública de la Constitución y a la regulación constitucional de la carrera
administrativa, se desprende que la Administración Pública, aunque emplee el
régimen laboral del Decreto Legislativo 728 para vincular a sus trabajadores, no lo
convierte en una empresa privada, sino que quedaba claro que los trabajadores
estaban igualmente al servicio de la Nación y se regían por el principio del mérito
en el acceso a la función pública.
Y es que, de hecho, el precedente Huatuco no tiene la intención de referirse a los
servidores de carrera como mal afirma el caso Cruz Llamos; por la sencilla razón
de que la exigencia del concurso público para este universo de servidores nunca
representó una incertidumbre interpretativa para la jurisprudencia constitucional,
dado que ellos siempre han ingresado por concurso público y, por eso, hubiera
resultado ocioso una problematización sobre el tema. El mismo régimen general
de las carreras administrativas, el Decreto Legislativo 276, establece
expresamente en su artículo 12 que es un requisito para el acceso a la carrera la
aprobación de un "concurso de admisión". Lo mismo sucede con las carreras
especiales, como las del personal policial y militar, de los jueces, de los fiscales,
de los médicos, de los docentes universitarios, de los profesores, de los
diplomáticos, etc., que estipulan el acceso por concurso público como una
condición imperativa.
10. Además, ¿en qué oportunidad el Tribunal hubiera podido plantear el concurso
público para los servidores de carrera si las controversias laborales de los
trabajadores de la carrera administrativa no son desde hace mucho competencia de
los jueces constitucionales, en virtud del precedente Baylón Flores, vigente desde
el año 2005? Recordemos que desde ese precedente las pretensiones que se
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refieren a la reposición de los trabajadores de la carrera administrativa deben ser
tramitadas en el proceso contencioso-administrativo por ser la vía igualmente
satisfactoria, lo cual se cumple hasta la actualidad, incluso, con el actual Pleno de
magistrados.
11. ¿De dónde entonces el caso Cruz Llamos colige que el precedente tuvo como
finalidad real resguardar el concurso público de los servidores que pertenecen a
una "carrera administrativa"? Más aún si el mismo precedente precisa con
claridad en sus fundamentos 3 a 6, que era necesario establecer una regla
vinculante respecto de las diversas interpretaciones de los "artículos 4 y 77 del
T.U.O. del Decreto Legislativo 728" y del artículo 5 de la Ley 28175, Marco del
Empleo Público, en relación a la exigibilidad del concurso público. Es decir,
claramente se refiere al régimen laboral privado en el Estado.
De ahí que no hay razones para llegar a una conclusión como la que hace el caso
Cruz Liamos.
2. Entonces, cuando el caso Cruz Liamos refiere que "interpreta" el precedente
Huatuco y luego establece que la regla del concurso público de méritos está
circunscrita en realidad a las plazas de los trabajadores de la carrera
administrativa, lo que incorpora es una supuesta "precisión" totalmente ajena al
objeto del precedente, inoficiosa e innecesaria, toda vez que, como se ha referido,
ellos ya ingresan por concurso público, porque así lo estipula desde su origen la
misma regulación legal de su régimen, lo que no sucede con el régimen laboral del
Decreto Legislativo 728 aplicado al sector público, que es lo que se busca hacer
frente con el precedente Huatuco desde la Constitución.
13. Por eso, los criterios establecidos en el caso Cruz Liamos no interpretan, sino que
intentan "revocar" en forma encubierta el precedente porque si, en su inicio, este
precedente fue expedido para ser aplicado en el caso de los trabajadores públicos
que pertenecen al régimen laboral del Decreto Legislativo 728; ahora se procura
que el precedente se aplique a los trabajadores que pertenecen a la carrera
administrativa, lo cual no es en ningún sentido la razón del precedente. Sería
reducirlo a la nada y convertirlo en una mera repetición de lo que ya de por sí
exigen las carreras administrativas.
14. Y en este punto debo precisar lo siguiente. Desde una perspectiva jurisprudencial,
si se está en desacuerdo con el precedente Huatuco y se desea desmantelarlo, se
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deben utilizar los mecanismos institucionales adecuados para dejarlo sin efecto y
establecer la regla que defienden, esto es, "que no es exigible el concurso público
para acceder a una plaza para prestar servicios en el Estado", pero no se debe
recurrir a construcciones interpretativas artificiales que solamente generan
incertidumbre en los operadores jurídicos (sobre todo judiciales) y en los
ciudadanos.
15. En efecto, si se asume que el caso Cruz Liamos es vinculante (lo cual negamos)
restablecería la incertidumbre acerca de si los trabajadores que prestan servicios
en el Estado bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 728 ingresarían o no
por concurso público. Lo cual generaría desconcierto porque, sin perjuicio de la
vigencia del precedente Huatuco, si tenemos que el propio legislador en el artículo
5 de la Ley 28175, Marco del Empleo Público, ha previsto para toda la
Administración Pública, en forma general y expresa, que "[e]1 acceso al empleo
público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en
base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de
oportunidades", cómo es que el fundamento 10 del caso Cruz Liamos, sin
mayores reparos, en contravención al precedente y a esta ley expresa, señala en
relación al criterio meritocrático que "no tendría sentido exigir este tipo de
estándar para la reposición laboral si se tratara de plazas que no requieren tomar
en cuenta esas consideraciones ya que por la naturaleza de las funciones
desempeñadas no nos encontramos ante supuestos vinculados al ingreso a la
carrera administrativa" (resaltado agregado).
1 . Es decir, si se aplicara el criterio del caso Cruz Liamos, un secretario judicial de
una corte superior de justicia, un profesional de un ministerio o un técnico de un
organismo regulador que sea contratado o reincorporado en el régimen laboral
privado del Decreto Legislativo 728 podría pues ingresar a trabajar en la
Administración Pública sin que necesariamente haya superado un concurso
público porque, según se afirma, "no tendría sentido exigir este tipo de estándar"
dado que no es parte de una carrera administrativa, situación que a todas luces me
parece que no es el mandato de la Constitución ni de la ley.
17. En el caso de los trabajadores obreros, el caso Cruz Llamos asume de igual modo
el mismo criterio: en tanto no pertenecen a una carrera administrativa tampoco le
es exigible un concurso público de méritos. Sobre este particular, debo afirmar
que si bien sus labores son manuales, muy distintas por cierto a las de un
profesional, ello no significa que per se no puedan ser elegidos en virtud de
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criterios objetivos. Ellos pueden efectivamente aprobar un proceso de selección
mínimo.
18. El problema no es el concurso público en sí. Si los obreros deben ser elegidos en
forma distinta en comparación con los servidores profesionales o técnicos, dada la
naturaleza de sus servicios —con lo cual estoy totalmente de acuerdo— la
solución no es pues afirmar que no pertenecen a una carrera administrativa y, por
ende, que no estarían sujetos a ningún tipo de concurso público o que "no tendría
sentido exigir este tipo de estándar". Por el contrario, si la Constitución incorpora
el principio meritocrático para vincularse al Estado y, en el caso particular de los
obreros municipales, en el régimen laboral privado, lo razonable más bien sería
graduar el nivel de dificultad de los requisitos para ser elegible como obrero,
antes que eliminar de plano el concurso público, puesto que, aunque sean
obreros y la naturaleza de sus funciones sean manuales, ello no supone que no
exista ningún criterio objetivo de selección y que estemos a merced de la simple
voluntad de los empleadores al momento de contratarlos.
19. En ese sentido, estoy en desacuerdo con que se aplique el caso Cruz Liamos como
si fuera vinculante, pues como he explicado no es precedente ni doctrina
jurisprudencia) y, además, pretende deformar los criterios establecidos en el
precedente Huatuco, al señalar que solamente se aplica a los servidores de la
carrera administrativa cuando es evidente que está dirigido a los trabajadores que
no pertenecen a él y, sobre todo, a aquellos que se rigen bajo el régimen laboral
privado del Decreto Legislativo 728. Por eso, el precedente no necesita
"precisión" y debe ser acatado en todos sus términos sin modificación alguna.
La importancia del concurso público de méritos
20. Finalmente, debo advertir que existe en el caso Cruz Liamos una subestimación
implícita del concurso público de méritos. Como si este fuera un ritual burocrático
más que da igual si insistimos en él o no. Cuando en realidad el concurso público
de méritos es todo lo contrario; pues cumple un rol fundamental a favor de la
igualdad de oportunidades, en la calidad de los servicios públicos que brinda el
Estado y en la lucha contra la corrupción, que es uno de los problemas sociales
que más afecta a nuestro país y contra el cual deberíamos estar todos
comprometidos.
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21. El concurso público de méritos es pues una herramienta adecuada para hacer
realidad el principio de igualdad de oportunidades porque, con base en las mismas
reglas de juego para todos, nos asegura que los aspirantes a un puesto público
(profesionales, técnicos u obreros) que demuestren poseer los conocimientos y/o
experiencias para desempeñar las actividades requeridas serán seleccionados para
prestar servicios en el Estado.
22. Ello evidentemente redundará en la calidad de los servicios públicos estatales
dado » que la incorporación de los mejores trabajadores públicos incidirá
positivamente en la gestión interna de las instituciones estatales y,
consecuentemente, en la calidad de sus servicios a la ciudadanía, fortaleciendo,
finalmente, la confianza de estos respecto a sus autoridades y entidades públicas.
23. Por otro lado, el concurso público de méritos también es una forma de combatir la
corrupción en el Estado porque elimina las prácticas de contratación según el
beneficio privado o de terceros. De ahí que velar por procedimientos de selección
que sean públicos y sobre la base del mérito deba ser un esfuerzo no solo de las
autoridades de la Administración Pública, sino también de las jurisdiccionales,
entre ellas el Tribunal Constitucional.
4. En ese esfuerzo de lucha contra la corrupción se ha encaminado la reciente
Comisión Presidencial de Integridad, que entre sus puntos de su informe final ha
propuesto instaurar la máxima transparencia en el Estado y fortalecer el servicio
civil, afirmando que "para eliminar la corrupción en el Estado es indispensable
contar con un servicio civil profesional basado en el mérito y la flexibilidad"
(Informe de la Comisión Presidencial de Integridad, 4 de diciembre de 2016,
página 8).
25 En forma más específica, la Autoridad del Servicio Civil ha expedido la
Resolución de Presidencia Ejecutiva 060-2016-SERVIR-PE, que aprueba la
Directiva 002-2016-SERVIR/GDSRH, "Normas para la Gestión de los Procesos
de Selección en el Régimen de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil", con la
finalidad, precisamente, de estandarizar y uniformizar el proceso de selección para
promover que las entidades públicas cuenten con servidores civiles idóneos de
acuerdo con los perfiles de puestos y sobre la base de los principios de
meritocracia, transparencia e igualdad de oportunidades.
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26. En ese sentido, y en la lógica de promover la máxima transparencia en el Estado y
el fortalecimiento del criterio del mérito, estimo que en la aplicación del concurso
público como política pública de recursos humanos, los procesos de selección de
personal deben ser, por lo menos:
(cid:226) Públicos: La publicidad debe ser un principio de los procesos de selección
desde la convocatoria de la entidad con los requisitos del perfil del puesto
hasta el resultado final del proceso;
2 > Especializados: El órgano que realice el concurso público debe ser un órgano
técnico con las suficientes competencias para evaluar al candidato y asegurar
que su perfil se adecúe a lo requerido por la entidad;
Imparciales: Se debe verificar que el funcionario o los miembros del órgano
que lleven a cabo el concurso público no tengan amistad, relación o conflicto
de intereses con los candidatos al puesto, para garantizar la objetividad de la
selección del trabajador público;
(cid:226) Impugnables: Los resultados finales del concurso público deben ser
susceptibles de impugnación ante un órgano superior mediante un recurso
sencillo y rápido; y,
• Sujetos a veedurías: La sociedad civil organizada, organismos estatales
distintos de la entidad convocante o incluso los sindicatos o representantes de
los trabajadores deben tener la posibilidad de participar en la vigilancia de los
concursos públicos con la finalidad de que se controle la regularidad e
imparcialidad del proceso.
27. Por lo expuesto, considero entonces que el caso Cruz Liamos, además que
pretende desmantelar el precedente Huatuco sin ser un precedente vinculante ni
doctrina jurisprudencial, no apoya a una política de mejorar los servicios públicos
a través de destacados trabajadores públicos; y tampoco contribuye a fortalecer
aquellos mecanismos que pueden servirnos para combatir la corrupción dentro del
Estado, como lo es el concurso público de méritos para la selección de personal.
Por estas razones adicionales, reafirmo mi posición respecto a que el caso Cruz
Llamos carece de fuerza vinculante para inaplicar o cambiar el precedente
Huatuco, el mismo que sigue plenamente vigente.
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En consecuencia, ya que la demandante contaba con una vía igualmente
satisfactoria, al momento de interponer la presente demanda de amparo, conforme al
precedente emitido en el Expediente 02383-2013-PA/TC, mi voto es por declarar
IMPROCEDENTE la demanda de autos y ordenar habilitar el plazo para que en la
vía ordinaria la parte demandante pueda solicitar, si así lo estima pertinente, el reclamo
de sus derechos presuntamente vulnerados, conforme se dispone en los fundamentos
18 a 20 de la Sentencia 02383-2013-PA/TC.
S.
LEDESMA NARVÁEZ
Lo que certifico:
~1/T
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO FERRERO COSTA
Con el mayor respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito el presente voto
singular por las siguientes consideraciones.
La estabilidad laboral de la Constitución de 1993
La Constitución de 1993 establece una economía social de mercado, con una iniciativa
privada libre y el papel subsidiario del Estado.
En ese contexto, la promoción del empleo requiere que la estabilidad laboral, entendida
como el derecho del trabajador de permanecer en el empleo o conservarlo, sea relativa.
Ello explica por qué la Constitución vigente suprimió la mención al "derecho de
estabilidad en el trabajo", como lo hacía la Constitución de 1979 en su artículo 48.
En concordancia con lo expresado, la Constitución de 1993, en su artículo 27, prescribe
que la "ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario".
Consideramos que aquí se consagra un derecho de configuración legal cuyo ejercicio
requiere de un desarrollo legislativo.
Algunos entienden que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al
trabajo, reconocido en el artículo 22 de la Constitución, implica dos aspectos. El
primero, supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la
población acceda a un puesto de trabajo, lo cual implica un desarrollo progresivo y
según las reales posibilidades del Estado para materializar tan encomiable labor. El
segundo aspecto concibe el derecho al trabajo como proscripción de ser despedido salvo
por causa justa2.
Sin embargo, de la lectura conjunta de los artículos 2 (inciso 15), 22, 23 y 58 de la
Constitución, puede concluirse que el contenido constitucionalmente protegido del
derecho al trabajo es el siguiente:
1. El derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley (artículo 2, inciso 15).
2. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales,
ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (artículo 23).
3. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento
(artículo 23).
Sobre el debate del artículo 27 de la Constitución de 1993, puede consultarse: Congreso Constituyente
Democrático, Debate Constitucional - 1993. Comisión de Constitución y de Reglamento. Diario de los
Debates, t. II, Lima, Publicación Oficial, pp. 1231-1233.
Cfr. STC 06681-2013-PA/TC, fundamento 19.
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4. El Estado promueve políticas de fomento del empleo productivo y de educación
para el trabajo (artículo 23).
5. Bajo un régimen de economía social de mercado, el Estado actúa en la promoción
del empleo (artículo 58).
Entonces, el derecho al trabajo consiste en poder trabajar libremente, dentro de los
límites legales; que ninguna relación laboral menoscabe los derechos constitucionales
del trabajador; y la proscripción del trabajo forzado o no remunerado. Y en protección
de ese derecho, en un régimen de economía social de mercado, toca al Estado promover
el empleo y la educación para el trabajo.
Asimismo, el mandato constitucional es proteger adecuadamente al trabajador frente a
un despido calificado como arbitrario (artículo 27), lo cual no necesariamente, según
veremos, trae como consecuencia la reposición en el puesto laboral en todos los casos.
La tutela ante el despido en los tratados internacionales suscritos por el Perú
Ya que conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los
derechos que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú, es preciso recurrir a la
legislación supranacional para entender cómo se concretiza la "adecuada protección
contra el despido arbitrario" de la que habla el artículo 27 de la Constitución.
El artículo 10 del Convenio 158 de la OIT indica lo siguiente:
Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio
llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es
injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no
estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias,
anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión
del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una
indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada
[énfasis añadido].
Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San
Salvador), en su artículo 7.d, señala:
[...] En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una
indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra
prestación prevista por la legislación nacional [énfasis añadido].
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Como puede apreciarse, conforme con estos tratados, el legislador tiene la posibilidad
de brindar protección contra el despido arbitrario ordenando la reposición del trabajador
o su indemnización 3.
La protección restitutoria y resarcitoria frente al despido en la Constitución de
1993
El despido constituye una extinción de la relación laboral debido a una decisión
unilateral del empleador. Este acabamiento genera desencuentros entre los integrantes
de la relación laboral, a saber, trabajadores y empleadores, pues, para aquellos, los
supuestos de despido son reducidos y están debidamente precisados en la normativa
respectiva; mientras que para los empleadores, la dificultad legal para realizar un
despido constituye una seria afectación al poder directivo y su capacidad de organizar el
trabajo en función de sus objetivos.
Los despidos laborales injustificados tienen tutela jurídica, tal como lo reconocen los
tratados internacionales en materia de derechos humanos que hemos citado, la que
puede ser restitutoria o resarcitoria. La primera conlleva el reconocimiento de una
estabilidad absoluta, en tanto que la resarcitoria implica la configuración de una
estabilidad relativa.
En el caso peruano, dado que la protección al trabajador contra el despido es de
configuración legal, resulta pertinente mencionar que el Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. L. 728),
establece una tutela resarcitoria para los despidos incausados o injustificados, mientras
que para los despidos nulos prescribe una protección restitutoria o resarcitoria a criterio
del demandante.
Así, el D. L. 728, en su artículo 34, prescribe:
El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta
o su capacidad no da lugar a indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no
poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago
de la indemnización establecida en el Artículo 38, como única
reparación por el daño sufrido. [...].
3 Este mismo criterio es seguido por Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 31 de
agosto de 2017, caso Lagos del Campo vs. Perú (ver especialmente los puntos 149 y 151).(cid:9) mrA
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En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el
trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de
sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38
[énfasis añadido].
Como puede apreciarse, la citada ley laboral señala que el despido arbitrario ("por no
haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio") se resarce con la
indemnización; no con la reposición del trabajador. A mi juicio, esta disposición resulta
constitucional, pues, como hemos visto, la Constitución faculta al legislador para
concretar la "adecuada protección contra el despido arbitrario". Y, conforme con los
tratados mencionados, el legislador tiene la posibilidad de brindar esa protección
ordenando la reposición del trabajador o su indemnización. Nuestro legislador ha optado
por esta última modalidad, lo cual es perfectamente compatible con la Constitución y las
obligaciones internacionales del Perú.
Tutela constitucional ante los despidos nulos
Convengo también con el citado artículo 34 del D. L. 728, cuando dispone que el
despido declarado nulo por alguna de las causales de su artículo 29 -afiliación a un
sindicato, discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma, embarazo, etc.-,
tiene como consecuencia la reposición del trabajador. Y tratándose de un despido nulo,
considero que este puede reclamarse a través del proceso de amparo, como lo ha
indicado el Tribunal Constitucional en la STC 00206-2005-PA/TC, siempre que se trate
de un caso de tutela urgente4.
En el caso de autos, la demanda de amparo pretende la reposición en el puesto de
trabajo. Por las consideraciones expuestas, voto por declarar IMPROCEDENTE la
demanda.
S.
FERRERO COSTA
Lo que certifico:
(cid:9) 141?.‘.6/
Plavio Reátegui Apaza
Secretado Relator
4 Cfr., por ejemplo, STC 0666-2004-AA/TC. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA
No concuerdo con los argumentos ni el fallo de la sentencia en mayoría.
A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el artículo 22 de la Constitución no
incluye la reposición. Como señalé en el voto singular que emití en el Expediente
05057-2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo
debe ser entendido como
la posibilidad de acceder libremente al mercado laboral o a des-
arrollar la actividad económica que uno quiera, dentro de los límites que la ley establece
por razones de orden público.
Solo esta interpretación es consistente con las libertades de
contratación y trabajo consagradas en el artículo 2°, incisos 14 y 15; la libertad de empresa
establecida en el artículo 59°; y, la visión dinámica del proceso económico contenida en el
artículo 61° de la Constitución.
Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993 establece que "la ley otorga al
trabajador protección adecuada contra el despido arbitrario", se refiere solo a obtener
una indemnización determinada por la ley.
A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo arbitrario, englobó tanto al
despido nulo como al injustificado de los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley
de Fomento del Empleo, de 12 de noviembre de 1991.
Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua Española,
arbitrario es:
Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón.
Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se encontraba vigente la actual
Constitución— pretendió equiparar el despido que la Constitución denominó
arbitrario
solo a lo que la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó
injustificado.
Semejante operación normativa implicaba afirmar que el despido
nulo no puede ser
descrito como "sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón", lo
que es evidentemente inaceptable.
Más allá de su deficiente lógica, la Ley 26513 tuvo como consecuencia resucitar la re-
posición como medida de protección frente a un tipo de despido, entregándoles a los
jueces poder para forzar la continuidad de una relación de trabajo.
Esta nueva clasificación —que se mantiene en el Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante
Decreto Supremo 003-97-TR— es inconstitucional.
QVBUCA 0E,
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1111111111111111111111111111
EXP N ° 05428-2015-IWTC
ICA
DORA ANGÉLICA SALAZAR MARCA
Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal Constitucional mediante los
casos Sindicato Telefónica (2002) y Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que co-
rrespondía la reposición incluso frente al despido arbitrario.
Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del amparo laboral, Llanos Huasco
pretendió que se distinguiera entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así,
si no convencía, al menos confundiría.
A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición incluye, ciertamente, a los
trabajadores del Estado sujetos al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen
laboral público.
La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el término "estabilidad laboral",
con el que tanto su predecesora de 1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de
marzo de 1984, se referían a la reposición.
El derecho a la reposición del régimen de la carrera administrativa no sobrevivió, pues,
a la promulgación de la Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas
que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se percaten de ello.
De otro lado, desde que la sentencia realiza el análisis de procedencia de la demanda en
virtud del precedente Elgo Ríos (Expediente 02383-2013-PA/TC), me remito al voto
singular que suscribí entonces. En él señalé que, en mi opinión, los criterios allí deta-
llados generan un amplio margen de discrecionalidad, en perjuicio de la predictibilidad
que requiere el estado de derecho.
Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE, en aplicación
del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.
S.
SARDÓN DE TABOADA
Lo
que Certifico:
.......... ..................................
Flavio Reátegui Apeza
Secretario Relator
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL