Pleno. Sentencia 278/2023
EXP. N° 00142-2021-PA/TC
CUSCO
MELISA GABRIELA LUNA MENDOZA
RAZÓN DE RELATORÍA
El 15 de diciembre de 2022, el Pleno del Tribunal Constitucional,
integrado por los magistrados Morales Saravia, Pacheco Zerga,
Domínguez Haro, Monteagudo Valdez y Ochoa Cardich, han emitido la
sentencia que resuelve:
1. Declarar FUNDADA la demanda, al haberse acreditado la
vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, a la no
discriminación y al trabajo de la demandante.
2. ORDENAR a la emplazada la reposición de la accionante en su
puesto de trabajo o en otro de similar nivel o categoría. Su
permanencia en el puesto quedará supeditada a la confianza el
empleador. La reposición deberá efectuarse bajo apercibimiento de
que el juez de ejecución aplique las medidas previstas en el Nuevo
Código procesal Constitucional.
3. ORDENAR a la Municipalidad Provincial de Anta el pago de las
remuneraciones devengadas, desde el día siguiente al que la
demandante dejó de laborar, por la no renovación de su contrato,
hasta la fecha de su reposición, con deducción de los periodos de
inactividad procesal no imputables a las partes, con el abono de los
costos del proceso.
Por su parte, el magistrado Gutiérrez Ticse emitió un voto singular por
declarar fundada en parte la demanda de amparo e improcedente en otro
extremo.
Los magistrados intervinientes en el Pleno firman digitalmente en señal
de conformidad.
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
GUTIÉRREZ TICSE
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
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MELISA GABRIELA LUNA MENDOZA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 15 días del mes de diciembre de 2022, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los magistrados Morales Saravia, Pacheco Zerga,
Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro, Monteagudo Valdez y Ochoa Cardich, pronuncia la
siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Gutiérrez Ticse que se agrega.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Melisa Gabriela Luna
Mendoza contra la resolución de fojas 174, de fecha 10 de noviembre de 2020, expedida
por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que declaró infundada la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 10 de junio de 2019, la recurrente interpone demanda de amparo
contra la Municipalidad Provincial de Anta, solicitando que se declare la nulidad del
despido por discriminación basado en razón de su estado de gravidez del que fue
víctima; y que, consecuentemente, se ordene su reposición laboral como jefa de la
Oficina de Estudios y Proyectos de la emplazada. Refiere que ingresó a laborar a la
municipalidad emplazada el 10 de enero de 2019 bajo un contrato de locación de
servicios, para luego suscribir un contrato administrativo de servicios (CAS).
Sostiene que luego de haber comunicado su estado de gestación mediante el
Informe 056-2019-MPA/DEP/MGLM, de fecha 26 de abril de 2019, para lo cual
adjuntó el carné de control perinatal y el informe médico correspondiente, empezó a
sufrir casi de inmediato actos de hostigamiento por parte de su empleador, los cuales
quedan evidenciados con el Informe 069-2019-MPA/DEP/MGLM, del 13 de mayo de
2019, sin merecer respuesta alguna. Acota que mediante la Carta 013-2019.UPER-
URRHH-MPA/C, de fecha 23 de mayo de 2019, se le comunicó que la extinción de su
vínculo laboral concluiría el 31 de mayo de 2019.
La demandante alega que la emplazada utilizó el término del plazo del contrato
CAS para encubrir un despido discriminatorio motivado por su embarazo. Aduce en su
demanda y en su recurso de agravio constitucional que se han vulnerado sus derechos
constitucionales al trabajo y a la igualdad y no discriminación por razón de sexo.
Admitida a trámite la demanda, el procurador público de la municipalidad
emplazada contesta la demanda aduciendo que la accionante no laboró desde el 10 de
enero de 2019, sino desde el 20 de febrero de 2019 hasta el 31 de mayo de 2019, bajo
un contrato administrativo de servicios reglado por el Decreto Legislativo 1057; es
decir, la demandante fue contratada por el período de tres meses y 10 días, por lo que la
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prórroga del contrato era una decisión de ambas partes, motivo por el cual la
Municipalidad Provincial de Anta dio por concluido el contrato al vencer su plazo.
Agrega que es falso que existieron actos hostiles y discriminatorios contra ella, y
también que no se haya renovado su contrato debido a su estado de embarazo.
El Juzgado Mixto y Liquidador Penal de Anta, con fecha 3 de agosto de 2020,
declaró infundada la demanda de amparo, por considerar que de lo actuado no se
observa que la conclusión del contrato administrativo de servicios, comunicada
mediante la Carta 013-2019.UPER-URRHH-MPA/C, obedezca al estado de gestación
de la demandante, sino más bien al vencimiento del plazo pactado por las partes.
La Sala superior revisora confirmó la apelada por similar argumento.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio de la demanda
1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene la reposición de la demandante
en el cargo que venía desempeñando como jefa de la Oficina de Estudios y
Proyectos de la Municipalidad Provincial de Anta, porque habría sido objeto de un
despido discriminatorio por razón de sexo, debido a que se encontraba en estado de
gravidez.
La discriminación basada en el sexo y la tutela reforzada de los derechos de la
mujer en la Constitución
2. La Constitución, en su artículo 2.2, dispone que “[n]adie debe ser discriminado por
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquiera otra índole”. De esta disposición se desprende que se considerarán
discriminatorias todas aquellas prácticas que consideren como relevantes los
factores expresamente prohibidos por la Constitución. Sin embargo, como ya se ha
precisado, la expresión “de cualquier otra índole” que se recoge en el artículo 2.2
permite que la Constitución se configure como un instrumento vivo, que considere
las necesidades particulares de las sociedades y su especial evolución [cfr. sentencia
emitida en el Expediente 05157-2014-PA/TC, fundamento 19]. De esta forma, la
norma suprema permite que ciertos grupos históricamente discriminados y que no
cuenten con alguna tutela reforzada que derive de su texto, puedan ser protegidos
atendiendo a su condición de vulnerabilidad.
3. De esta disposición se advierte que uno de los especiales motivos de
discriminación, que originan el surgimiento de una tutela reforzada, se suele fundar
en el sexo de las personas. Así, toda distinción, exclusión, restricción o preferencias
injustificadas basadas en este criterio, y que tengan por objeto o resultado anular o
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menoscabar el reconocimiento de sus derechos, se encuentra constitucionalmente
prohibida. El reconocimiento que ha hecho el constituyente de determinadas
categorías, como el sexo, la religión o la opinión política, no es casual. Obedece a
contextos históricos de discriminación en contra de dichos colectivos, lo que
origina que cualquier distinción que se funde en uno de estos motivos genera una
presunción de inconstitucionalidad que corresponde desvirtuar a quien efectuó la
práctica cuestionada.
4. La Constitución de 1993, además de la cláusula general de no discriminación que
se regula en el artículo 2.2, contiene distintas disposiciones direccionadas a tutelar
de manera especial determinados derechos de la mujer. Así, el artículo 4 reconoce
que “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la
madre y al anciano en situación de abandono”. Y el artículo 23 establece que el
“trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado,
el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que
trabajan”.
La igualdad de oportunidades en materia laboral de las mujeres embarazadas
5. Una especial situación se presenta en el caso de las mujeres embarazadas en los
centros de trabajo, ya que es el escenario en el que se advierten los mayores casos
de discriminación en contra de estas personas. Esto obedece a que, por lo general,
los empleadores no desean que se vea mermada la productividad del centro de
labores al mantener un vínculo laboral con una persona que, por su especial
situación, requerirá de atenciones médicas periódicas y un tiempo considerable para
dedicarlo a su hijo recién nacido.
6. En esta clase de casos, se compromete el derecho de la mujer a contar con las
mismas oportunidades en el trato durante el empleo, ya que, por la especial
condición que acarrean tanto el embarazo como el cuidado de los niños, se ve
expuesta a tratamientos discriminatorios que la colocan en una posición distinta a la
del hombre. Al respecto, este Tribunal ha precisado que “el principio constitucional
de igualdad de trato en el ámbito laboral hace referencia a la regla de no
discriminación en materia laboral, el cual específicamente hace referencia a la
igualdad ante la ley. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos
laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo y de tratamiento
durante el empleo” [sentencia emitida en el Expediente 05652-2007-PA/TC,
fundamento 35].
7. Ahora bien, esta cláusula genérica de prohibición de discriminación se ve
comprometida en distintos escenarios cuando se trata de mujeres embarazadas. En
el ámbito de la justicia a nivel comunitario, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea ha reconocido distintos casos en los que puede existir una
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discriminación en razón del sexo durante el embarazo: i) extinción de relaciones
laborales por ausencias debidas a una discapacidad laboral motivada por los
trastornos relacionados con su embarazo [STJCE de 30 de junio de 1998, asunto
Brown]; ii) prohibición de contratación originada por el estado de gestación
[STJCE de 8 de noviembre de 1990, asunto Dekker]; iii) la no renovación de
contrato relacionada con el embarazo de la reclamante [STJCE de 4 de octubre de
2001, asunto Jiménez Melgar]; o incluso cuando, por ejemplo, se impedía ejercer
determinados trabajos, como empleos nocturnos [STJCE de 5 de mayo de 1994,
asunto Habermann- Beltermann].
8. De tal modo, este Tribunal advierte que son múltiples las formas en las que se
pueden efectuar distintos tratos discriminatorios en contra de las mujeres
embarazadas o aquellas que hubiesen sido recientemente madres en lo que respecta
al acceso, al despido o la falta de renovación de contratos temporales. Es
importante que este Tribunal haga recordar que los constantes despidos o falta de
renovación de los contratos temporales de trabajo a las mujeres gestantes generan
distintas consecuencias a nivel personal y social. En el plano personal, pueden
conducir a algunas mujeres, en situaciones complejas -que se vinculen con
problemas personales, económicos o incluso de salud-, a interrumpir su embarazo a
fin de permanecer en su puesto de trabajo. A nivel social, incentiva a que las
parejas decidan no tener hijos, con todas las consecuencias que ello puede generar a
nivel poblacional. Por último, insensibiliza a la comunidad, pues invisibiliza los
grandes obstáculos que la mujer puede atravesar durante el embarazo y que
deberían ser objeto de medidas especiales de protección por parte del Estado.
9. El Tribunal, además, no puede dejar de advertir otro escenario que suele presentarse
como perjudicial para la mujer, y que se relaciona con las dificultades que ella
afronta para acceder a un empleo cuando cuenta con hijos de temprana edad. Del
mismo modo, un caso que ha empezado a cobrar importancia a nivel internacional
tiene que ver con el caso del padre que, frente al fallecimiento de la madre, asume
el cuidado del menor, ya que, en algunos países, frente a este supuesto, el padre
toma el resto de la “licencia de maternidad” al ser él quien asume la custodia
completa del menor [Organización Internacional del Trabajo. La maternidad en el
trabajo. Examen de la legislación nacional. Segunda Edición, Año 2010, página
74].
10. Puede afirmarse que, a nivel del derecho comparado, comunitario e internacional
existe un importante nivel de consenso respecto de la necesidad de tutelar de
manera especial y reforzada los derechos de la mujer en estado de gestación,
particularmente en el contexto de las relaciones de trabajo. Evidentemente, las
regulaciones legales que se adopten para esta especial protección diferirán en cada
ordenamiento jurídico. Lo que se encuentra dentro del ámbito de lo
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constitucionalmente prohibido es la ausencia de garantías a favor de la mujer que se
encuentre en esta condición. En el caso peruano, existe distinta normatividad que
protege a las mujeres embarazadas, dependiendo del régimen laboral en el que estas
trabajan.
La protección de la maternidad y la no renovación de los contratos temporales
11. Un escenario bastante debatible se presenta a propósito de las trabajadoras sujetas
al régimen previsto en el Decreto Legislativo 1057, esto es, trabajadoras que
laboran bajo el CAS. Este contrato, por sus características, ha expuesto a las
mujeres gestantes y a las que se encuentran en período de lactancia, a múltiples
inconvenientes relacionados con la no renovación del contrato. Es importante
recordar, por lo demás, que la discusión en torno a la renovación, específicamente,
de los CAS a favor de las mujeres gestantes había sido también analizada por la
Defensoría del Pueblo, órgano que interpretó que, de conformidad con la
Constitución y los tratados internacionales ratificados por el Estado peruano,
debería brindárseles una tutela particular [cfr. Defensoría del Pueblo. Nota de
Prensa N.º 090/OCII/DP/2017, de fecha 30 de marzo de 2017].
12. Asimismo, este Tribunal debe mencionar que de manera reciente se ha emitido la
Ley 30709, Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y
mujeres, la que, en su artículo 6, ha establecido que “[q]ueda prohibido que la
entidad empleadora despida o no renueve el contrato de trabajo por motivos
vinculados con la condición de que las trabajadoras se encuentren embarazadas o en
periodo de lactancia en el marco de lo previsto en el Convenio OIT 183 sobre
protección de la maternidad”. No obstante, se advierte que dicha normativa no es
suficiente para otorgar una tutela adecuada a las mujeres gestantes o en periodo de
lactancia; y además porque en su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo
002-2018-TR, se precisa que está dirigida al régimen laboral de la actividad privada
del sector privado, dejando de lado a las trabajadoras dependientes del Estado.
13. En ese sentido, es importante que este Tribunal precise que, en los casos de no
renovación del contrato de trabajo, no se presenta alguna situación que comprometa
la cláusula de prohibición del despido. Y es que, en estos supuestos, no ha existido
propiamente un “despido”, ya que lo que ha operado, en realidad, ha sido el
vencimiento del vínculo contractual por el vencimiento del plazo consignado en el
contrato de trabajo, lo cual es un supuesto válido para la extinción de la relación
laboral en los contratos temporales. Sin embargo, una interpretación conjunta de los
artículos 2.2 y 4 de la Constitución no puede avalar que la decisión de no
renovación del contrato pueda obedecer, sin más, a la condición de madre de la
trabajadora. La prohibición de discriminación en función del sexo, aunada a la
necesidad de tutela reforzada mencionada, obligan a considerar que, en estos
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supuestos, el empleador no puede adoptar decisiones o políticas de dirección en el
centro laboral que sean ajenas a criterios de razonabilidad.
14. Asimismo, se debe tener en cuenta que el Perú ha ratificado el Convenio 156 de la
OIT, en virtud del cual se ha obligado a tutelar “que las personas con
responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo
ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo
posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales”
(artículo 3).
15. En consecuencia, la protección a la madre trabajadora no se agota al culminar el
periodo de lactancia. Es importante que las decisiones jurisdiccionales tengan en
cuenta que, si el empleador decide extinguir la relación de trabajo, sea por la no
renovación del contrato o por despido, ha de acreditar que su decisión no se motiva
en la maternidad de la trabajadora, sino en una causal objetiva, como puede ser la
desaparición de aquella que justificó su contratación o la comisión de una falta
grave. En estos supuestos, la empresa o la entidad estatal deberán acreditar,
documentalmente, esa motivación.
16. En ese mismo sentido, el Convenio 183 de la OIT, ratificado por el Estado peruano,
dispone en su artículo 8 que “[s]e prohíbe al empleador que despida a una mujer
que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o
después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de
determinarse en la legislación nacional”. En consecuencia, ésta es una tarea
pendiente del Poder Legislativo que, además, en coordinación con el Poder
Ejecutivo, deberían evaluar la posibilidad de que el despido o la no renovación del
contrato de trabajo temporal pueda operar, previa autorización judicial o de alguna
autoridad administrativa, dada la naturaleza especial del caso y por los bienes y los
derechos que están en juego.
17. Asimismo, debe tenerse en cuenta que, a efectos de que opere la protección
reforzada que otorga la Constitución, no es exigible comunicarle al empleador el
embarazo, pues el Convenio 183 de la OIT, suscrito por el Perú, establece que esa
protección es de carácter objetivo. Efectivamente, la prohibición impide al
empleador “que despida a una mujer que esté embarazada”, sin que exista
condicionamiento a alguna comunicación. Como ha indicado este Tribunal es
suficiente que la trabajadora demuestre que se encuentra en estado de gestación
para que opere una suerte de “fuero maternal” (Sentencia recaída en el expediente
02748-2021-PA), conforme al cual el empleador no puede poner fin al contrato de
trabajo de manera unilateral –sea por el despido como por la no renovación de un
contrato temporal–, esto “excepto por motivos que no estén relacionados con el
embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la
prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el
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nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador”.
18. En todo caso, para este Tribunal la protección que brinda el “fuero maternal” frente
a casos de despidos nulos, debe ser integral y comprende, cuando menos, la
restitución en el puesto de trabajo y el pago de las remuneraciones dejadas de
percibir, en el marco de los procesos de tutela de derechos fundamentales.
Análisis de la controversia
19. La recurrente alega que luego de haber comunicado su estado de gestación, fue
víctima de hostigamiento laboral por parte de los funcionarios del municipio
emplazado. Sostiene que la emplazada utilizó el término del plazo del contrato CAS
para encubrir un despido discriminatorio motivado por su embarazo. Aduce que se
han vulnerado sus derechos constitucionales al de trabajo y a la igualdad y no
discriminación por razón de sexo.
20. Si bien la accionante manifiesta haber mantenido una relación laboral desde el 10 de
enero de 2019, mediante locación de servicios, no ha presentado prueba alguna para
acreditarlo. Más bien, con el contrato administrativo de servicios obrante de folios
21 a 25, queda demostrado que la demandante ha mantenido una relación laboral a
plazo determinado regulada por el Decreto Legislativo 1057, cuyo plazo de vigencia
se pactó desde el 20 de febrero de 2019 hasta el 31 de mayo de 2019.
21. Asimismo, del mismo contrato se advierte que la recurrente fue contratada para
desempeñarse como jefa de la Oficina de Estudios y Proyectos de la Municipalidad
de Anta; es decir, para ejercer un cargo de confianza, cuyas obligaciones eran dirigir
y mantener un sistema operativo de coordinación, supervisión y control permanente
sobre la formulación de estudios de preinversión; participar en la formulación y
programación de los planes de desarrollo regional y planes operativos del PEMD;
formular los términos de referencia para la contratación de ejecución de estudios;
evaluar e informar a la Gerencia Municipal y a la Oficina de Presupuesto y
Planificación sobre el cumplimiento y avance de las acciones y/o metas a su cargo,
entre otras. Cabe aquí recordar que este Tribunal ha resuelto, en la sentencia recaída
en el Expediente 00575-2011-PA/TC, que “(...) la realidad de los hechos y la
naturaleza de las labores son las que determinan si un cargo es o no de confianza o
de dirección”. Por tanto, a fin de determinar si un trabajador es de confianza, o no,
se deberá observar las funciones realizadas, las cuales ya fueron anotadas.
22. Ahora bien, en relación con lo afirmado por la demandante, esto es, que su despido
está directamente relacionado con su estado de gestación, la parte demandada, en su
escrito de contestación de la demanda (fojas 135), afirma que el término de la
relación laboral con la demandante obedeció al vencimiento de su contrato, y no a
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motivos relacionados con su embarazo.
23. Sin perjuicio de que no es exigible comunicar al empleador el embarazo, obra a
fojas 26 el Informe 56-2019-MPA/DEP/MGLM, a través del cual el empleador
tomó conocimiento el 26 de abril de 2019 del estado de gestación de la demandante.
Por otro lado, también obra a fojas 27 otro informe de la demandante, recibido por
la emplazada el 30 de abril de 2019, en el que comunica que está en estado de
gestación y que solicitó permiso para su control prenatal; así como otro escrito del
13 de mayo del mismo año, mediante el cual pone en conocimiento del gerente de la
municipalidad demandada que es víctima de diversos actos de hostilidad laboral por
parte del jefe de la Unidad Formuladora, como consecuencia de su estado de
gravidez. Se observa, además, un sello de recepción de la oficina correspondiente en
todos estos documentos.
24. Del escrito de contestación de la demanda del 11 de marzo de 2020 (fojas 135 y ss.),
se observa que no se ha podido dar razón alguna que acredite que la no renovación
haya obedecido a causa diferente al embarazo de la demandante. Asimismo, se
advierte que el procurador manifiesta que no se puede atribuir a la entidad
demandada el no haber renovado el contrato de la accionante como consecuencia de
su embarazo, pues cuando la demandante ingresó a laborar ya estaba embarazada;
sin embargo, dicha situación no enerva la obligación que tiene el empleador de no
terminar una relación laboral en el régimen CAS si se trata de una mujer en estado
de maternidad.
25. En este sentido, conforme al artículo 23 de la Constitución, con la finalidad de
brindar especial protección a la madre en el ámbito laboral, y conforme a lo
expresado en los fundamentos precedentes de la presente sentencia, se debe
presumir que el despido sufrido por la demandante fue un despido nulo que tuvo
como causa su estado de embarazo. Siendo ello así, está acreditado, por un lado, que
la entidad emplazada estaba en la obligación de no terminar la relación laboral que
mantenía con la recurrente en el régimen CAS, pues tenía la condición de madre
trabajadora; y, por otro, que no ha podido demostrar que la no renovación de su
contrato haya obedecido a que esta cometió una falta grave o que la necesidad
institucional que cubría se haya extinguido; es más, en la contestación de la
demanda argumenta que el CAS de la actora culminó por el vencimiento del plazo
estipulado en el contrato, y que, por tanto, no le correspondía que su contrato sea
renovado (f. 135).
26. De este modo, en el presente caso la entidad demandada no ha desvirtuado que el
despido de la demandante haya sido por razones discriminatorias. Justifica la
extinción del vínculo laboral recurriendo a la culminación del CAS, tal como lo
establece el artículo 13.1, numeral h) del Decreto Supremo 075-2008-PCM y su
modificatoria. No obstante, no acredita que la conclusión del contrato sea como
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consecuencia de la comisión de alguna falta grave o del fenecimiento de la
necesidad institucional respecto de los servicios de la demandante. En ese sentido,
este Colegiado concluye que la negativa de recontratación de la demandante estuvo
motivada por razones de su condición de mujer en estado de gestación; es decir,
tuvo por causa las consecuencias biológicas del embarazo.
Sobre el precedente recaído en el Expediente 05057-2013-PA/TC
27. Al respecto, dicho precedente, más conocido como “precedente Huatuco” estableció
las siguientes reglas de interpretación en los casos de despido en el sector público,
con respecto a la reincorporación de los trabajadores:
a. (…) resulta necesario establecer de modo vinculante determinados parámetros para
resolver procesos interpuestos por aquellas personas que, habiendo mantenido una
relación contractual de carácter temporal o civil con alguna entidad del aparato estatal,
reclaman la desnaturalización de sus contratos y exigen ser reincorporadas con una
relación de trabajo de naturaleza indeterminada. (énfasis agregado).
b. No podrá ordenarse la reincorporación de los trabajadores que no hayan ingresado a
laborar mediante un concurso público y para una plaza vacante, presupuestada y de
duración indeterminada.
c. Las entidades estatales deberán imponer las sanciones que correspondan a aquellos
funcionarios y/o servidores que incumplan las formalidades señaladas en la
Constitución, la ley y en la mencionada sentencia, así como las disposiciones internas
que cada entidad exige para la contratación del personal en el ámbito de la
administración.
d. El cumplimiento del precedente debía realizarse desde el día siguiente de la publicación
de la sentencia en el diario El Peruano.
28. El presente caso no es uno que trate de un supuesto puro de desnaturalización de
contrato, el cual ha sido regulado por el “precedente Huatuco”. Adicionalmente,
involucra una discriminación por razón de sexo de una trabajadora, despedida por su
estado de gestación, el cual convierte la decisión de no renovar el contrato de trabajo
en un despido nulo. Este elemento adicional, por sí solo, hace que el citado
precedente no sea aplicado en forma parcial.
29. No obstante, este Tribunal Constitucional aprecia que, desde la fecha en que se
emitió el precedente hasta la actualidad, el número de procesos de amparo
presentados solicitando la reposición por desnaturalización de contratos ha ido en
aumento, lo que pone de manifiesto que la Administración pública sigue empleando
esas modalidades de contratación para cubrir necesidades de las diversas entidades
del Estado. En consecuencia, no debería recaer sobre los funcionarios que celebran
esos contratos la responsabilidad a la que alude el “precedente Huatuco” en el
fundamento 19 necesariamente, ya que se realizan por indicación de sus superiores.
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Por el contrario, resulta indispensable que se sinceren las cifras de las necesidades
de recursos humanos en las entidades del Estado, y se convoque a los concursos que
se requieran para proveer de las plazas necesarias y así brindar el servicio que les
compete.
30. Por otro lado, las leyes son de obligatorio cumplimiento1 y entre los principios que
rigen la Ley Marco del Empleo Público2, se encuentran los de mérito y capacidad3,
así como el de previsión presupuestaria. Y que, en las relaciones individuales y
colectivas del empleo público, deben regir “los principios de igualdad de
oportunidades sin discriminación, el carácter irrenunciable de los derechos
reconocidos por la Constitución e interpretación más favorable al trabajador en caso
de duda. En la colisión entre principios laborales que protegen intereses
individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de
consenso y equilibrio. y la primacía de los derechos laborales”4.
31. De acuerdo con la norma glosada, la protección de los derechos laborales de los
trabajadores del sector público debe ser priorizada, lo cual resulta incompatible con
la prohibición expresa de ordenar la reposición cuando se comprueba que se ha
recurrido a modalidades que vulneran los derechos fundamentales, como es el caso
de una trabajadora embarazada a la que, sin causa alguna, no se le renueva el
contrato. A la vez, tampoco sería conforme al ordenamiento jurídico ordenar su
reposición a plazo indefinido cuando no ha accedido por concurso público a una
plaza presupuestada y vacante5, ya que se vulneraría tanto la meritocracia, como la
igualdad de oportunidades.
32. En consecuencia, a fin de tutelar los derechos constitucionales y laborales de la
trabajadora de dirección o de confianza, este Tribunal Constitucional concluye que
cuando no se le renueva el contrato a plazo fijo a una trabajadora que se encuentra
embarazada o está en período de lactancia, sin que el empleador haya acreditado
que el motivo para extinguir la relación laboral sea ajeno a la maternidad, se debe
ordenar la reposición en forma temporal. A la vez, al ser una trabajadora que desde
el inicio fue contratada para ocupar un cargo de confianza, su permanencia en el
cargo estará supeditada a la confianza del empleador. Asimismo, como resulta
1 Constitución del Perú, artículo 109.
2 Ley 28175, artículo IV.
3 El ingreso, la permanencia y las mejoras remunerativas de condiciones de trabajo y ascensos en el
empleo público se fundamentan en el mérito y capacidad de los postulantes y del personal de la
administración pública. Para los ascensos se considera además el tiempo de servicio (n.7).
4 Todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente
autorizado y presupuestado (n. 10).
5 El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional,
sobre la base de los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades.
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obvio, quedan habilitadas las facultades disciplinarias del empleador, cuando
compruebe faltas relacionadas con la conducta o capacidad de la trabajadora.
Efectos de la sentencia
33. En el presente caso, se evidencia que la recurrente ha mantenido una relación
laboral a plazo determinado regulada por el Decreto Legislativo 1057, cuyo plazo
de vigencia se pactó desde el 20 de febrero de 2019 hasta el 31 de mayo de 2019.
Asimismo, se advierte que fue contratada como jefa de la Oficina de Estudios y
Proyectos de la Municipalidad de Anta; es decir, para ejercer un cargo de
confianza, cuyas obligaciones, entre otras, eran dirigir y mantener un sistema
operativo de coordinación, supervisión y control permanente sobre la formulación
de estudios de preinversión; participar en la formulación y programación de los
planes de desarrollo regional y planes operativos del PEMD, entre otras. (Cfr.
contrato administrativo de servicios de folios 21 a 25).
34. En consecuencia, a partir de los hechos verificados supra, debe estimarse la
demanda y ordenar la reposición de la actora en su puesto de trabajo o en otro de
similar nivel o categoría. Sin embargo, por tratarse de un puesto de confianza, su
permanencia en el cargo quedará supeditada a la confianza el empleador.
Sobre las remuneraciones devengadas
35. Por otra parte, este Tribunal considera que frente a casos de despidos (y no
renovaciones contractuales) nulos, como este, corresponde brindar una tutela
integral a los derechos que fueron vulnerados, a fin de reponer las cosas al estado
anterior a la violación. En tal sentido es necesario emitir un pronunciamiento en
torno a las remuneraciones que fueron dejadas de percibir por la recurrente debido a
la conducta de la entidad empleadora.
36. Teniendo en cuenta que los despidos nulos son actos sin eficacia jurídica en el
ordenamiento jurídico, el incumplimiento del deber de laborar no puede ser
atribuido al trabajador, sino al empleador. Por lo que, para restituir el derecho al
trabajo y a la remuneración vulnerados por el acto discriminatorio del empleador,
corresponde aplicar lo previsto en el Decreto Supremo 003-97-TR, en lo que resulte
aplicable, en los casos de nulidad de despido de trabajadores CAS, según el cual, el
juzgador “ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la
fecha en que se produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no
imputables a las partes”6.
6
Artículo 40.
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37. Consecuentemente, en el presente caso, ese plazo debe computarse desde el día
siguiente al que se dejó de laborar hasta la fecha de su reposición.
38. El reconocimiento de las remuneraciones devengadas en sede constitucional, en los
casos de despido con vulneración de derechos fundamentales como ocurre en el
presente caso, es una práctica habitual en el derecho comparado. Así el Tribunal
Constitucional español, cuando califica el despido de una embarazada como nulo,
por discriminatorio (SSTC 41/2002, de 25 de febrero, 342/2006, de 11 de
diciembre, 92/2008, de 21 de julio, 124/2009, de 18 de mayo), esa declaración de
nulidad comporta la obligación de la empresa de readmitir inmediatamente a la
trabajadora, así como de abonar los salarios de tramitación, que son el equivalente a
las remuneraciones devengadas en nuestro país7. Criterio similar sigue la Corte
Constitucional de Colombia, la que añade, en estos casos, el pago de la
indemnización prevista en el Código Sustantivo de Trabajo de ese país8 (T-1236-
04; T-909-02; S. T-063/06, T-495/07, T-024/11). Finalmente, en Chile rige similar
protección en los casos de despido nulo, por no haberse respetado el fuero, sea
maternal o sindical, de un trabajador9.
39. Este derecho ha sido reconocido también por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, cuando ordenó la reposición de los magistrados del Tribunal
Constitucional inicuamente depuestos en el año 2001. En esa oportunidad, la Corte
estableció que “el Estado debe pagar los montos correspondientes a los salarios
caídos y demás prestaciones que en conformidad con su legislación correspondan a
los señores Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano,
de acuerdo con lo establecido en los párrafos 121 y 128 de la presente Sentencia”10.
7
El Tribunal español ordena el pago en virtud de lo establecido en el artículo 55.6 del Estatuto de los
Trabajadores, que es el equivalente al artículo 40 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
que se transcribe a continuación: “Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de
discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos
fundamentales y libertades públicas del trabajador. (…) 6. El despido nulo tendrá el efecto de la
readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir”.
8
Artículo 239: “PROHIBICIÓN DE DESPEDIR. 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo
de embarazo o lactancia. 2. (…) 3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene
derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días, fuera de las
indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y además, al
pago de las ocho (8) semanas de descanso remunerado de que trata este Capítulo, si no lo ha tomado”.
9
Cfr. Código de Trabajo de Chile, artículo 174: “(…) Si el tribunal no diere autorización para poner
término al contrato de trabajo, ordenará la inmediata reincorporación del que hubiere sido suspendido de
sus funciones. Asimismo, dispondrá el pago íntegro de las remuneraciones y beneficios, debidamente
reajustados y con el interés señalado en el artículo precedente, correspondientes al período de suspensión,
si la separación se hubiese decretado sin derecho a remuneración. El período de separación se entenderá
efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales”.
10
Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, Sentencia de 31 de enero de 2001, punto resolutivo n. 5.
Ubicable en https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_71_esp.pdf (énfasis añadido).
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40. Finalmente, de conformidad con el artículo 28 de Nuevo Código Procesal
Constitucional, la emplazada debe asumir el pago de los costos procesales.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda, al haberse acreditado la vulneración de los
derechos fundamentales a la igualdad, a la no discriminación y al trabajo de la
demandante.
2. ORDENAR a la emplazada la reposición de la accionante en su puesto de trabajo o
en otro de similar nivel o categoría. Su permanencia en el puesto quedará supeditada
a la confianza el empleador. La reposición deberá efectuarse bajo apercibimiento de
que el juez de ejecución aplique las medidas previstas en el Nuevo Código procesal
Constitucional.
3. ORDENAR a la Municipalidad Provincial de Anta el pago de las remuneraciones
devengadas, desde el día siguiente al que la demandante dejó de laborar, por la no
renovación de su contrato, hasta la fecha de su reposición, con deducción de los
periodos de inactividad procesal no imputables a las partes, con el abono de los
costos del proceso.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
PONENTE DOMÍNGUEZ HARO
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CUSCO
MELISA GABRIELA LUNA MENDOZA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO GUTIÉRREZ TICSE
Con el debido respeto al criterio por mis colegas magistrados, en el caso de autos emito
el presente voto singular sustentando mi posición en los siguientes fundamentos:
1. Si bien concuerdo con buena parte de los fundamentos de la sentencia, discrepo
con la decisión de ORDENAR el pago de las remuneraciones devengadas, desde
el día siguiente al que dejó de laborar por la no renovación de su contrato, hasta la
fecha de su reposición, con deducción de los periodos de inactividad procesal no
imputables a las partes (punto resolutivo 3).
2. A nuestro modo de ver, el despido nulo -por su naturaleza- implica la amenaza o
vulneración de uno o varios derechos fundamentales, lo que genera un grave daño
sobre los derechos de los trabajadores.
3. En el particular caso, la recurrente es una mujer que se encontraba en gestación
cuando acaecieron los hechos, por lo que dicho despido nulo afecta el derecho a la
igualdad y no discriminación, la protección a la madre en el ámbito laboral y el
derecho al trabajo; por lo que -teniendo en cuenta la especial protección
constitucional reforzada a favor de la mujer gestante- en el presente caso se
aprecia que la parte emplazada, al optar por continuar con su decisión de no
renovar el contrato laboral de la demandante sin esperar el periodo de protección
de la mujer gestante, se generó una situación de discriminación por razón de
sexo, circunstancia que conlleva a concluir que su cese laboral resulta
inconstitucional.
4. Así las cosas, corresponde tutelar el derecho al trabajo y a la protección de la
madre en el ámbito laboral, en relación con el derecho a la igualdad y no
discriminación de la demandante, y disponer su reposición laboral en un puesto de
trabajo de igual o similar categoría (jerárquica y remunerativa) al que tenía antes
del despido, quedando su permanencia supeditada a la confianza del empleador,
por tratarse de una trabajadora que desde el inicio fue contratada para ocupar un
cargo de confianza.
5. Por estas razones, considero que debe declararse FUNDADA en parte la
demanda de amparo en relación con el derecho al trabajo y a la protección de la
madre en el ámbito laboral, en relación con el derecho a la igualdad y no
discriminación de la demandante, y ORDENAR a la emplazada que reponga a
la recurrente en un puesto de trabajo de igual o similar categoría (jerárquica
y remunerativa) al que tenía cuando no le renovaron el contrato, quedando
su permanencia supeditada a la confianza del empleador; así como la
respectiva condena de pago de costos del proceso.
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6. Sin embargo, considero que debe declararse IMPROCEDENTE la demanda en
relación con el pago de remuneraciones devengadas por el tiempo que no laboró
la recurrente hasta su reposición; por cuanto tales remuneraciones son de
naturaleza laboral e indemnizatoria que no corresponden ser resueltos aquí
en razón que no hay objetividad en que dichos beneficios le corresponde. En
tal sentido, forzar el amparo en una lógica supra reparatoria difiere de la
naturaleza del proceso de amparo.
7. Adicionalmente a ello, debemos advertir que, inclusive, de la propia demanda de
amparo (fs. 15) no se advierte ninguna pretensión sobre el pago de
remuneraciones devengadas, limitándose la accionante a solicitar la nulidad del
despido por discriminación en razón de embarazo, para que -consiguientemente-
se le reincorpore a su centro de labores en calidad de Jefe de la Oficina de
Estudios y Proyectos de la Municipalidad Provincial de Anta; por lo que dicho
extremo resolutivo de la sentencia en mayoría (punto 3) no sólo desnaturaliza el
carácter restitutivo del proceso de amparo, sino que -además- constituye una
decisión extra-petita que colisiona con la reiterada jurisprudencia de este Tribunal
Constitucional que ha definido a la remuneración como la contraprestación por el
trabajo efectivamente realizado, y -por consiguiente- declaró improcedentes los
pagos de remuneraciones y beneficios dejados de percibir durante los períodos en
los que no hubo prestación efectiva de servicios.
8. Finalmente, si ese va ser el criterio de la mayoría del colegiado, considero que
debe evaluarse la línea jurisprudencial y los precedentes vinculantes sobre materia
laboral vigentes, para no incurrir en incongruencia argumentativa.
S.
GUTIÉRREZ TICSE