TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. N.° 01037-2016-PA/TC
HUAURA
RICHARD ABRAHÁN ESTUPIÑAN
RAMOS
RAZÓN DE RELATORÍA
Lima, 2 de octubre de 2019
La Sentencia recaída en el Expediente N° 01037-2016-PA/TC es aquella suscrita por los
magistrados Miranda Canales, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera, quienes
coincidieron en declarar INFUNDADA la demanda, votos que alcanzan la mayoría
simple que exige el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional,
concordante con el artículo 10 de su Reglamento Normativo.
Se deja constancia que en la presente causa también han emitido votos en minoría los
magistrados Blume Fortini y Ramos Núñez, quienes declaran fundada la demanda, y los
magistrados Sardón de Taboada y Ferrero Costa quienes declaran improcedente la
demanda.
Flavio eátegui Apaza
Secretario Relator
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RICHARD ABRAHÁN ESTUPIÑAN
RAMOS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 25 días del mes de julio de 2018, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los magistrados Blume Fortini, Miranda Canales, Ramos
Núñez, Ledesma Narváez y Ferrero Costa, pronuncia la siguiente sentencia, con el
abocamiento de los magistrados Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera,
aprobado en la sesión de Pleno Administrativo del día 27 de febrero de 2018.
Asimismo, se agregan los votos singulares de los magistrados Blume Fortini y Ramos
Núñez, quienes consideran que la demanda debe ser declarada fundada y se debe
declarar nulo el despido del demandante, y los votos singulares de los magistrados
ardón de Taboada y Ferrero Costa, quienes consideran que la demanda debería
eclararse improcedente.
ASUNTO
urso de agravio constitucional interpuesto por don Richard Abrahán
an Ramos contra la resolución de fojas 582, de fecha 17 de noviembre de 2015,
edida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, que declaró
procedente la demanda de autos.
9
ANTECEDENTES
AO
Con fecha 16 de octubre de 2014, el recurrente interpone demanda de amparo
contra el Gobierno Regional de Lima Provincias, a fin de que se deje sin efecto el
despido incausado del cual ha sido objeto y que, en consecuencia, se disponga su
reposición en el cargo que venía desempeñando como agente de seguridad y vigilancia.
Manifiesta que prestó servicios desde el 1 de febrero de 2013 hasta el 30 de setiembre
de 2014 sin suscribir contrato alguno, mediante la expedición de recibos por honorarios,
por lo que en la realidad su relación se desnaturalizó y se convirtió en una relación
laboral a plazo indeterminado toda vez que prestó servicios de forma personal,
subordinada y sujeto a un horario de trabajo. Alega que, al ser despedido sin expresión
de causa, se han vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo, a la adecuada
protección contra el despido arbitrario y al debido proceso.
El procurador público adjunto regional de la entidad demandada contesta la
demanda. Señala que los medios probatorios obrantes en autos no acreditan la relación
laboral alegada y que el demandante prestó servicios mediante requerimientos, esto es, a
través de una relación de naturaleza civil. Por ende, se requiere de una instancia
probatoria, razón por la cual la pretensión demandada debe ser ventilada en una vía
procedimental específica e igualmente satisfactoria, de conformidad con lo dispuesto en
el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional.
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El Primer Juzgado Civil Transitorio de Huaura, con fecha 20 de abril de 2015,
declaró fundada en parte la demanda, por estimar que, teniendo en cuenta lo expresado
por el demandante, lo señalado en la constatación policial y la conducta de la parte
demandada al no haber cuestionado ni absuelto todos los puntos de la demanda, se
puede concluir que la prestación de servicios se efectuó en forma personal y bajo
subordinación. Además, se debe tener en cuenta que el despido se realizó sin justa causa
y sin un procedimiento previo que le permitiera al favorecido ejercer su derecho de
defensa.
La Sala superior revocó la apelada y declaró improcedente la demanda, por
considerar que, para que se produzca la reposición de un trabajador del Estado que
desempeña función pública, se debe acreditar que ocupaba un cargo previsto en el
Cuadro de Asignación de Personal (CAP), en el Presupuesto Analítico de Personal
(PAP), y en el Manual de Organización y Funciones (MOF); y que, mediante concurso
público de méritos haya ganado una plaza prevista en el CAP como permanente,
conforme a lo señalado en el artículo 5 de la Ley 28175, lo cual no ha ocurrido en el
caso del recurrente, siendo aplicable en su caso lo dispuesto en la sentencia emitida en
el Expediente 05057-2013-PA/TC.
FUNDAMENTOS
'ón del petitorio
presente demanda tiene por objeto que se ordene la reposición del demandante
en el puesto de trabajo que venía desempeñando, como agente de seguridad y
vigilancia, por haber sido despedido arbitrariamente.
Cuestión previa
2. De acuerdo con la información enviada por el Poder Judicial mediante Oficio 8784-
2015-CE-PJ, de 3 de setiembre de 2015, a la fecha de interposición de la presente
demanda (16 de octubre de 2014) aún no había entrado en vigor la Nueva Ley
Procesal del Trabajo en el Distrito Judicial de Huaura. Por ende, en el referido
distrital judicial no se contaba con una vía igualmente satisfactoria, corno lo es
el proceso laboral abreviado previsto en la Ley 29497, al que se hace mención en el
precedente establecido en la Sentencia 02383-2013-PA/TC.
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Procedencia de la demanda
3. De acuerdo con la línea jurisprudencial de este Tribunal respecto a las demandas de
amparo relativas a materia laboral individual privada, corresponde evaluar si el
demandante ha sido objeto de un despido arbitrario.
1
Análisis de la controversia
4. En el caso concreto, el demandante alega haber prestado sus servicios de forma
continua e ininterrumpida para el Gobierno Regional de Lima Provincias desde el 1
de febrero de 2013 hasta el 30 de setiembre de 2014 sin suscribir contrato alguno,
mediante la expedición de recibos por honorarios. Agrega que, al haber prestado
servicios de manera subordinada, sujeto a un horario y percibiendo una
remuneración, su relación laboral es a plazo indeterminado. No obstante ello, de lo
actuado no se advierte lo alegado por el recurrente, de acuerdo con el siguiente
detalle:
D fojas 6 a 25 de autos obran recibos por honorarios expedidos por el
rente, los cuales no contienen sello de recepción por parte de la
mandada.
De fojas 26 a 30 obran copias simples del Rol de Servicio 2014, documentos
que no contienen membrete ni sello de la entidad demandada, por lo que no
generan certeza.
c) A fojas 31 obra una constancia de trabajo expedida por el supervisor de
seguridad de la entidad demandada, la cual no contiene sello de la
demandada y no ha sido expedida por el área de Recursos Humanos.
d) De fojas 32 a 51 obran copias simples de informes emitidos por el
demandante a don Gilbert Raúl Soto Merino del área de Servicios Generales
de la entidad demandada.
e) De fojas 52 a 494 obran hojas simples de observaciones y ocurrencias en las
que el demandante participaba, las cuales no contienen sello ni membrete de
la entidad emplazada, por lo que no generan certeza.
5. Asimismo, cabe precisar que la empresa demandada, en su contestación de
demanda, señaló que la relación con el demandante se estableció a través de
requerimientos de servicios, que es una relación de naturaleza civil.
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6. Siendo ello así, de lo actuado no se puede determinar si el demandante prestó
servicios en el periodo alegado, sujeto a subordinación, a un horario de trabajo y a
dependencia. Por lo tanto, este Tribunal considera que no se ha vulnerado o
amenazado el derecho al trabajo, razón por la cual corresponde declarar infundada
la demanda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda porque no se ha acreditado la vulneración de los
derechos alegados.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MIRANDA CANALES
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRE
PONENTE
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
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I. vio Reátegui Apaza
Secretario Relator
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI EN EL
QUE OPINA QUE CORRESPONDE DECLARAR FUNDADA LA DEMANDA
Con el debido respeto por mis ilustres colegas Magistrados, discrepo, muy
respetuosamente, de la resolución de mayoría que declara infundada la demanda.
Considero que en el presente caso debe estimarse la demanda y ordenarse la reposición
del recurrente. Expongo mis razones a continuación:
Cuestión Previa
1. Como cuestión previa debo señalar que el proceso de amparo también puede
proceder en aquellos casos en que esté implementada y aplicándose la Nueva Ley
Procesal del Trabajo, Ley 29497, en tanto se demuestre que el proceso de amparo
que se encuentra tramitándose ante la justicia constitucional es una vía célere e
idónea para atender el derecho de la parte demandante, características que tiene que
determinarse no en función de un análisis constreñido al aspecto netamente
procedimental diseñado en las normativas correspondientes a cada tipo de proceso,
sino en función básicamente de un análisis coyuntural referido al momento de
aplicación de la vía paralela.
2. Se trata, entonces, de determinar si existe una vía igualmente, satisfactoria, teniendo
en cuenta el tiempo que viene empleando la parte demandante y la instancia ante la
que se encuentra su causa, ya que, obviamente no resultará igualmente satisfactorio
a su pretensión que estando en un proceso avanzado en la justicia constitucional, se
pretenda condenar al justiciable a iniciar un nuevo proceso en otra vía, lo cual
inexorablemente implicará un mayor tiempo de litigio y de lesión a sus derechos
constitucionales.
3. En el presente caso, el recurrente interpuso su demanda el 16 de octubre de 2014.
Esto es, hace más de 4 años y 1 mes, y su causa se encuentra en el Tribunal
Constitucional desde el 2016,,p9} lo que bajo ningún supuesto, haya estado vigente
o no la Nueva Ley Procesal del Trabajo en el Distrito Judicial de Huaura, resulta
igualmente satisfactorio que se le condene a reiniciar su proceso en la vía ordinaria,
a través del proceso laboral abreviado.
4. La postura de aplicar los criterios del precedente Elgo Ríos para casos como el
presente, alarga mucho más la espera del litigante para obtener justicia
constitucional; espera de por si tortuosa y extenuante, y que puede tardar varios
años. Tampoco se condice con una posición humanista, con los principios
constitucionales que informan a los procesos constitucionales, ni con una real y
efectiva tutela de urgencia de los derechos fundamentales.
Análisis del caso
5. El demandante solicita su reposición laboral en la condición de agente de seguridad
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y vigilancia del Gobierno Regional de Lima y Provincias, pues sostiene que fue
despedido sin expresión de causa.
6. De la documentación que obra en el expediente se observa que este prestó servicios
personales como agente de seguridad y vigilancia lo cual se puede corroborar con la
constancia de trabajo expedida en marzo de 2014 por el Gobierno Regional de
Lima Provincias, y, además, se encontraba designado al área de la Gerencia
Regional de Desarrollo Económico desde el 01 febrero de 2013.
7. Asimismo, de fojas 32 a 51 obran informes del recurrente en el cual se detalla las
actividades realizadas en forma mensual, los cuales eran remitidos al Gobierno
Regional, con lo cual se acredita el vínculo laboral y la subordinación.
8. Por otro, lado a fojas 6 a 25 se consignan las remuneraciones realizadas por su
empleador por el desempeño de su labor como agente de seguridad, vigilancia y
resguardo del Gobierno Regional de Lima. Además de fojas 26 a 30 obra el rol de
de servicios del personal con lo cual se acredita que el accionante laboraba en
dicha institución.
9. De lo expuesto se aprecia que las labores del accionante se desarrollaron de manera
continua y cumpliendo las mismas funciones a lo largo de todo su periodo laboral
agente de seguridad y vigilancia. Aunado a ello, el material probatorio da cuenta
que dicha relación contractual se encontraba desnaturalizada por haberse prestado
servicios personales, subordinados y remunerados.
10. En tal sentido, se aprecia que el vínculo laboral del recurrente se encontraba
desnaturalizado, por lo que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, es
claro que su relación laboral era de carácter indeterminado y solo podía ser
extinguida por una causa justificada y siguiendo el procedimiento establecido en el
Decreto Supremo 003-97-TR. Por lo que al no haberse procedido en dichos
términos, se lesionó el derecho al trabajo del mismo.
Sentido de mi voto
Como quiera que el despido ha sido arbitrario considero que la demanda debe ser
declarada FUNDADA y, en consecuencia, NULO el despido de don Richard Abrahán
Estupiñan, debiéndose ordenar la reposición laboral del demandante como trabajador a
plazo indeterminado en el cargo que venía desempeñando o en otro de igual o similar
categoría.
S.
BLUME FORTINI Lo que certifico:
F avio Reátegui Apaza
Secretario Relator
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO RAMOS NUÑEZ
Con el debido respeto por la opinión de mis colegas magistrados, discrepo con la
sentencia que declara infundada la demanda, por las consideraciones que expongo a
continuación:
1. Del expediente se advierte que, de la documentación presentada, se acredita que el
beneficiado sí mantuvo una relación laboral con el demandado, pues este expide en
marzo de 2014 una constancia de trabajo a favor del peticionario, la cual consta a
fojas 31. En su contenido se señala expresamente que Richard Abrahan Estupiñan
Ramos se encontraba laborando en el Gobierno Regional de Lima Provincias en
condición de Agente de Seguridad, Vigilancia y Resguardo, y además este estaba
designado al área de la Gerencia Regional de Desarrollo Económico desde el 01 de
febrero de 2013.
2. El recurrente también adjunta recibos por honorarios (foja 6 a 25), mediante los
cuales consigna las remuneraciones recibidas por su empleador por el desempeño
de su labor como agente de seguridad, vigilancia y resguardo del Gobierno
Regional de Lima, todas ellas con un valor de S/.1450.00. Asimismo, de fojas 6 a
30 se demuestra el rol de servicios del personal que acredita que el accionante
labora en dicha institución. Con ello, se cumple con acreditar la existencia de
vínculo laboral de duración indeterminada entre las partes mencionadas.
3. Del mismo modo, obra en el expediente de fojas 32 a 51 otra evidente razón para
señalar que sí existió un vínculo laboral de subordinación, debido a que el
accionante remitía informes al Gobierno Regional sobre las actividades realizadas
en forma mensual. Obran también de fojas 52 a 494, copias de las ocurrencias
emitidas por el accionante, las cuales acreditan información importante en el
desenvolvimiento en sus funciones de vigilancia.
4. De conformidad con lo establecido por el artículo 4 del Decreto Supremo 003-
97/TR, es evidente que el demandante ha ejecutado labores de naturaleza
permanente, subordinada y sujeta a una remuneración; lo que conlleva a la
conclusión que la recurrente y el Gobierno Regional de Lima Provincias han
establecido una relación de naturaleza laboral a plazo indeterminado; por lo tanto,
el accionante solo podía ser despedido por causa justa prevista por ley. En este
sentido el despido no tuvo ese carácter y es arbitrario.
En mi opinión, debe declararse lo siguiente:
1. FUNDADA la demanda de amparo interpuesta por Richard Abrahan Estupiñan
Ramos.
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2. NULO el despido arbitrario del demandante
3. ORDENAR al Gobierno Regional de Lima Provincias que reponga a Richard
Abrahan Estupiñan Ramos como trabajador a plazo indeterminado en el cargo
que venía desempeñando o en otro de igual o similar categoría o nivel.
4. QRDENAR el pago de costos procesales a favor de don Richard Abrahan
Estupiñan Ramos.
S.
RAMOS NUÑEZ
Lo que certifico:
0 ........00(cid:9) .....• ••COPP•0
o ReáteguitApaza
Secretario Relator
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA
No concuerdo con los argumentos ni el fallo de la sentencia en mayoría.
A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el artículo 22 de la Constitución no
incluye la reposición. Como señalé en el voto singular que emití en el Expediente
05057-2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo
debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente al mercado laboral o a
desarrollar la actividad económica que uno quiera, dentro de los límites que la ley
establece por razones de orden público. Solo esta interpretación es consistente con las
libertades de contratación y trabajo consagradas en el artículo 2°, incisos 14 y 15; la libertad
de empresa establecida en el artículo 59°; y, la visión dinámica del proceso económico
contenida en el artículo 61° de la Constitución.
Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993 establece que "la ley otorga al
trabajador protección adecuada contra el despido arbitrario", se refiere solo a obtener
una indemnización determinada por la ley.
A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo arbitrario, englobó tanto al
despido nulo como al injustificado de los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley
de Fomento del Empleo, de 12 de noviembre de 1991.
Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua Española, arbitrario es:
Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón.
IJ
Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se encontraba vigente la actual
Constitución— pretendió equiparar el despido que la Constitución denominó arbitrario
solo a lo que la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustificado.
Semejante operación normativa implicaba afirmar que el despido nulo no puede ser
descrito como "sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón", lo
que es evidentemente inaceptable.
Más allá de su deficiente lógica, la Ley 26513 tuvo como consecuencia resucitar la
reposición como medida de protección frente a un tipo de despido, entregándoles a los
jueces poder para forzar la continuidad de una relación de trabajo.
Esta nueva clasificación —que se mantiene en el Texto único Ordenado del Decreto
Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante
Decreto Supremo 003-97-TR— es inconstitucional.
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Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal Constitucional mediante los
casos Sindicato Telefónica (2002) y Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que
correspondía la reposición incluso frente al despido arbitrario.
Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del amparo laboral, Llanos Huasco
pretendió que se distinguiera entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así,
si no convencía, al menos confundiría.
A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición incluye, ciertamente, a los
trabajadores del Estado sujetos al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen
laboral público.
La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el término "estabilidad laboral",
con el que tanto su predecesora de 1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de
marzo de 1984, se referían a la reposición.
El derecho a la reposición del régimen de la carrera administrativa no sobrevivió, pues,
a la promulgación de la Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas
que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se percaten de ello.
Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE, en aplicación
del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.
S.
SARDÓN DE TABOADA
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Flavio Reátegui Apaza
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO FERRERO COSTA
Con el mayor respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito el presente voto
singular por las siguientes consideraciones.
La estabilidad laboral de la Constitución de 1993
La Constitución de 1993 establece una economía social de mercado, con una iniciativa
privada libre y el papel subsidiario del Estado.
En ese contexto, la promoción del empleo requiere que la estabilidad laboral, entendida
como el derecho del trabajador de permanecer en el empleo o conservarlo, sea relativa.
Ello explica por qué la Constitución vigente suprimió la mención al "derecho de
estabilidad en el trabajo", como lo hacía la Constitución de 1979 en su artículo 48.
En concordancia con lo expresado, la Constitución de 1993, en su artículo 27, prescribe
que la "ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario".
Consideramos que aquí se consagra un derecho de configuración legal cuyo ejercicio
requiere de un desarrollo legislativo'.
Algunos entienden que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al
trabajo, reconocido en el artículo 22 de la Constitución, implica dos aspectos. El
primero, supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la
población acceda a un puesto de trabajo, lo cual implica un desarrollo progresivo y
según las reales posibilidades del Estado para materializar tan encomiable labor. El
segundo aspecto concibe el derecho al trabajo corno proscripción de ser despedido salvo
por causa justa2.
Sin embargo, de la lectura conjunta de los artículos 2 (inciso 15), 22, 23 y 58 de la
Constitución, puede concluirse que el contenido constitucionalmente protegido del
derecho al trabajo es el siguiente:
1. El derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley (artículo 2, inciso 15).
2. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales,
ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (artículo 23).
3. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento
(artículo 23).
Sobre el debate del artículo 27 de la Constitución de 1993, puede consultarse: Congreso Constituyente
Democrático, Debate Constitucional - 1993. Comisión de Constitución y de Reglamento. Diario de los
Debates, t. II, Lima, Publicación Oficial, pp. 1231-1233.
2 Cfr. STC 06681-2013-PA/TC, fundamento 19.
Ivo
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4. El Estado promueve políticas de fomento del empleo productivo y de educación
para el trabajo (artículo 23).
5. Bajo un régimen de economía social de mercado, el Estado actúa en la promoción
del empleo (artículo 58).
Entonces, el derecho al trabajo consiste en poder trabajar libremente, dentro de los
límites legales; que ninguna relación laboral menoscabe los derechos constitucionales
del trabajador; y la proscripción del trabajo forzado o no remunerado. Y en protección
de ese derecho, en un régimen de economía social de mercado, toca al Estado promover
el empleo y la educación para el trabajo.
Asimismo, el mandato constitucional es proteger adecuadamente al trabajador frente a
un despido calificado como arbitrario (artículo 27), lo cual no necesariamente, según
veremos, trae como consecuencia la reposición en el puesto laboral en todos los casos.
La tutela ante el despido en los tratados internacionales suscritos por el Perú
Ya que conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los
derechos que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú, es preciso recurrir a la
legislación supranacional para entender cómo se concretiza la "adecuada protección
contra el despido arbitrario" de la que habla el artículo 27 de la Constitución.
El artículo 10 del Convenio 158 de la OIT indica lo siguiente:
Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio
llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es
injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no
estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias,
anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión
del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una
indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada
[énfasis añadido].
Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San
Salvador), en su artículo 7.d, señala:
[...] En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una
indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra
prestación prevista por la legislación nacional [énfasis añadido].
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Como puede apreciarse, conforme con estos tratados, el legislador tiene la posibilidad
de brindar protección contra el despido arbitrario ordenando la reposición del trabajador
o su indemnización 3.
La protección restitutoria y resarcitoria frente al despido en la Constitución de
1993
El despido constituye una extinción de la relación laboral debido a una decisión
unilateral del empleador. Este acabamiento genera desencuentros entre los integrantes
de la relación laboral, a saber, trabajadores y empleadores, pues, para aquellos, los
supuestos de despido son reducidos y están debidamente precisados en la normativa
respectiva; mientras que para los empleadores, la dificultad legal para realizar un
despido constituye una seria afectación al poder directivo y su capacidad de organizar el
trabajo en función de sus objetivos.
Los despidos laborales injustificados tienen tutela jurídica, tal como lo reconocen los
tratados internacionales en materia de derechos humanos que hemos citado, la que
puede ser restitutoria o resarcitoria. La primera conlleva el reconocimiento de una
estabilidad absoluta, en tanto que la resarcitoria implica la configuración de una
estabilidad relativa.
En el caso peruano, dado que la protección al trabajador contra el despido es de
configuración legal, resulta pertinente mencionar que el Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. L. 728),
establece una tutela resarcitoria para los despidos incausados o injustificados, mientras
que para los despidos nulos prescribe una protección restitutoria o resarcitoria a criterio
del demandante.
Así, el D. L. 728, en su artículo 34, prescribe:
El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta
o su capacidad no da lugar a indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no
poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago
de la indemnización establecida en el Artículo 38, como única
reparación por el daño sufrido. [...].
3 Este mismo criterio es seguido por Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 31 de
agosto de 2017, caso Lagos del Campo vs. Perú (ver especialmente los puntos 149 y 151).
pm
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En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el
trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de
sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38
[énfasis añadido].
Como puede apreciarse, la citada ley laboral señala que el despido arbitrario ("por no
haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio") se resarce con la
indemnización; no con la reposición del trabajador. A mi juicio, esta disposición resulta
constitucional, pues, como hemos visto, la Constitución faculta al legislador para
concretar la "adecuada protección contra el despido arbitrario". Y, conforme con los
tratados mencionados, el legislador tiene la posibilidad de brindar esa protección
ordenando la reposición del trabajador o su indemnización. Nuestro legislador ha optado
por esta última modalidad, lo cual es perfectamente compatible con la Constitución y las
obligaciones internacionales del Perú.
Tutela constitucional ante los despidos nulos
Convengo también con el citado artículo 34 del D. L. 728, cuando dispone que el
despido declarado nulo por alguna de las causales de su artículo 29 -afiliación a un
sindicato, discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma, embarazo, etc.-,
tiene como consecuencia la reposición del trabajador. Y tratándose de un despido nulo,
considero que este puede reclamarse a través del proceso de amparo, como lo ha
indicado el Tribunal Constitucional en la STC 00206-2005-PA/TC, siempre que se trate
de un caso de tutela urgente4.
En el caso de autos, la demanda de amparo pretende la reposición en el puesto de
trabajo. Por las consideraciones expuestas, voto por declarar IMPROCEDENTE la
demanda, de conformidad con el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional.
S.
FERRERO COSTA INMAY)
Lo
CitIC CCrrith;o:
4 Cfr., por ejemplo, STC 0666-2004-A A/TC. Flavo Reátegui Apaza
Secretario Relator
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL