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EXP. N.° 01088-2016-PA/TC
ÁNCASH
LUIS MIGUEL DÍAZ MAGUIÑA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 31 días del mes de agosto de 2017, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Miranda Canales, Ledesma Narváez,
Blume Fortini, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera pronuncia la siguiente
sentencia, sin la intervención del magistrado Urviola Hani, y el abocamiento del
magistrado Ramos Núñez, que se han aprobado en la sesión del Pleno del día 22 de
agosto de 2017. Asimismo, se agregan el fundamento de voto del magistrado Blume
Fortini y los votos singulares de los magistrados Ledesma Narváez y Sardón de
Taboada.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Miguel Díaz
Maguiña contra la sentencia de fojas 180, de fecha 9 de junio de 2015, expedida por la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Áncash, que declaró improcedente la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 5 de junio de 2014, el recurrente interpone demanda de amparo contra
la Municipalidad Provincial de Carhuas en la que solicita que se ordene su reposición
laboral en el cargo de agente de serenazgo. Sostiene que laboró desde el 12 de
noviembre de 2010 hasta el 5 de marzo de 2014, fecha en que le ponen de conocimiento
la carta 012-2014-MPC/A, la cual señala que la conclusión del plazo contractual será
indefectiblemente el 28 de febrero de 2014. Manifiesta haber laborado en virtud
decontratos de prestación de servicios no personales, adendas y sin contrato, bajo
subordinación, ininterrumpidamente, desarrollando una función de carácter permanente,
con un horario y una remuneración. Por ello, considera que, en los hechos, se
desnaturalizó dicha relación y se generó una relación laboral de naturaleza
indeterminada. En consecuencia, debió existir una causa justa relacionada con su
capacidad o conducta laboral para que pudiera ser despedido. Alega la vulneración de
su derecho constitucional al trabajo, a la defensa y al debido proceso.
El procurador público de la municipalidad emplazada propone la excepción de
falta de agotamiento de las vías previas y contesta la demanda aduciendo que el
demandante se desempeñó como agente del proyecto implementación del servicio de
seguridad ciudadana, el cual se maneja con un presupuesto que se asigna
semestralmente y cuyo régimen es distinto a los Decretos Legislativos 728 y 276.
El alcalde de la municipalidad emplazada contesta la demanda indicando que se
ha tenido en cuenta únicamente el plazo de vigencia del contrato del actor para su cese.
Agrega que el actor laboró para un proyecto especial y que dicho proyecto maneja un
presupuesto que se asigna semestralmente y depende de la información final del
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responsable del proyecto con el requerimiento respectivo; asimismo, se estaría
generando un desbalance presupuestal muy peligroso para la entidad.
El Juzgado Mixto de Carhuaz, con fecha 14 de octubre de 2014, declara
infundada la excepción propuesta y con fecha 13 de noviembre de 2014, declara
fundada en parte la demanda por estimar que el actor solo podía ser despedido por una
causa justa prevista en la ley, lo cual no ha sucedido. Asimismo, indica que mediante
sentencia del Expediente 02273-2008-PA/TC se ha reconocido que los trabajadores del
serenazgo prestan servicios de manera permanente y no eventual.
La Sala superior competente revocó la apelada y declaró improcedente la
demanda por estimar que el propio demandante ha reconocido que se encuentra bajo los
alcances del artículo 1 de la Ley 24041, por lo que la vía procedimental específica
igualmente satisfactoria para proteger sus derechos laborales es el proceso contencioso-
administrativo.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene la reincorporación del
demandante en el cargo que venía desempeñando (obrero serenazgo), ya que habría
sido objeto de un despido, lesivo de su derecho constitucional al trabajo.
Procedencia de la demanda
2. En la sentencia emitida en el Expediente 06681-2013-PA/TC, publicada el 20 de
julio de 2016 en el portal web institucional, este Tribunal precisó los alcances del
precedente contenido en el Expediente 05057-2013-PA/TC, señalando que este
solamente será aplicable a los casos en los que la plaza en la que laboraba la parte
demandante antes de producirse el acto lesivo forme parte de la carrera
administrativa y no a otras modalidades de función pública, en mérito a que no
tendría sentido exigir el empleo de criterios meritocráticos cuando no se requiere
tomar en cuenta estas consideraciones frente a quienes no son parte de la carrera
administrativa (cfr. fundamentos 10 a 13 de la sentencia emitida en el Expediente
06681-2013-PA/TC).
3. Esto es especialmente relevante, pues implica tener en cuenta que hay distintos
regímenes legales que sí forman parte de la carrera administrativa (por ejemplo, y
sin ánimo taxativo, los trabajadores sujetos al Decreto Legislativo 276, Ley de
Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a la
Ley 30057, Ley del Servicio Civil), y otros que claramente no forman parte de ella
(como es el caso, también sin ánimo exhaustivo, de los obreros municipales sujetos
a la actividad privada, los trabajadores del régimen de la contratación
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administrativa de servicios, los funcionarios de confianza o los trabajadores de las
empresas del Estado).
4. Por estos motivos, este Tribunal precisó que, para que sean aplicables las reglas del
precedente contenido en el Expediente 05057-2013-PA/TC, es necesario que el
caso en cuestión presente las siguientes características:
a. El caso debe referirse a la desnaturalización de un contrato, que puede tratarse
de uno temporal (a.1) o de naturaleza civil (a.2), a través del cual
supuestamente se encubrió una relación laboral de carácter permanente.
b. Debe pedirse la reposición en una plaza que forma parte de la carrera
administrativa (b.1), a la cual corresponde acceder a través de un concurso
público de méritos (b.2), y que además se encuentre vacante (b.3) y
presupuestada (b.4).
5. En el presente caso, la parte demandante reclama la desnaturalización de un
contrato de naturaleza civil, cumpliéndose así con el primer elemento (a.2) de la
regla jurisprudencial expuesta. Sin embargo, el pedido de la parte demandante es
que se ordene su reposición en el puesto de obrero (serenazgo), esto es, en un
cargo en el que claramente no hay progresión en la carrera (ascenso). Por tanto, no
existe coincidencia entre lo solicitado y lo previsto en el presupuesto (b), esto es,
que se pida la reposición en una plaza que forme parte de la carrera administrativa.
6. En consecuencia, y al no ser aplicable el precedente contenido en el Expediente
05057-2013-PA/TC, este Tribunal se abocará al conocimiento de otros aspectos de
la presente controversia para evaluar si el recurrente fue objeto de un despido.
Análisis del caso concreto
Argumentos de la parte demandante
7. El demandante afirma que ha sido víctima de un despido sin expresión de causa,
violatorio de su derecho constitucional al trabajo, debido a que, si bien estuvo
sujeto a una relación civil, en los hechos prestó servicios a través de una relación
laboral a plazo indeterminado, por lo que solo podía ser despedido por causa
relacionada con su capacidad o conducta laboral.
Argumentos de la parte demandada
8. El. procurador público de la municipalidad emplazada propone la excepción de falta
de agotamiento de las vías previas y contesta la demanda aduciendo que el
demandante se desempeñó como agente del proyecto instalación del servicio de
seguridad ciudadana, el cual es un proyecto que se maneja con un presupuesto que
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se asigna semestralmente y cuyo régimen es distinto a los Decretos Legislativos 728
y 276. Por su parte, el alcalde de la municipalidad emplazada indica que se ha tenido
en cuenta únicamente el plazo de vigencia del contrato, el cual había vencido.
Consideraciones del Tribunal Constitucional
9. El artículo 22 de la Constitución establece lo siguiente: “El trabajo es un deber y un
derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de la persona”;
mientras su artículo 27 señala: “La ley otorga al trabajador adecuada protección
contra el despido arbitrario”.
10. Conforme a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 27972, Ley Orgánica de
Municipalidades, el personal obrero de las municipalidades se encuentra sujeto al
régimen laboral de la actividad privada.
11. En el presente caso se debe determinar si la prestación de servicios del recurrente,
en aplicación del principio de primacía de la realidad, puede ser considerada un
contrato de trabajo, porque, de ser así, el demandante solo podía ser despedido por
causa justa prevista en la ley. Así, en la sentencia emitida en el Expediente 1944-
2002-AA/TC se estableció que, mediante el referido principio, “[...] en caso de
discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos,
debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los
hechos” (fundamento 3).
12. Pues bien, para determinar si existió una relación de trabajo entre las partes
encubierta mediante un contrato civil, este Tribunal debe evaluar si en los hechos se
presentó, en forma alternativa y no concurrente, alguno de los siguientes rasgos de
laboralidad: a) control sobre la prestación o la forma en que esta se ejecuta; b)
integración del demandante en la estructura organizacional de la emplazada; c)
prestación ejecutada dentro de un horario determinado; d) prestación de cierta
duración y continuidad; e) suministro de herramientas y materiales al demandante
para la prestación del servicio; f) pago de remuneración al demandante; y g)
reconocimiento de derechos laborales, tales como las vacaciones anuales, las
gratificaciones y los descuentos para los sistemas de pensiones y de salud.
13. En el presente caso, se observa que el demandante prestó servicios para la entidad
emplazada de octubre a diciembre de 2010 y del 1 de agosto de 2011 a febrero de
2014 como serenazgo de la Municipalidad Provincial de Carhuaz (folios 22 a 68),
por lo que este último periodo ininterrumpido será objeto de análisis y se examinará
si se desnaturalizó la relación laboral del recurrente.
14. De los medios probatorios ofrecidos, se observa que la Resolución de Alcaldía 077-
2012-MPC/A, de fecha 21 de febrero de 2012 (folio 71), reconoce al demandante
como trabajador de agente de seguridad. Dicha resolución lo reconoce, agradece y
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felicita por su destacada labor en la planificación, organización y ejecución del
proceso electoral del alcalde y regidores del Centro Poblado Pampacancha. De otro
lado, de sus contratos (folios 24 a 36), se corrobora cuáles eras las funciones y
responsabilidades que tenía y que debía percibir un pago mensual por sus servicios.
Finalmente, de sus recibos por honorarios (folios 40 a 68), se corrobora que
percibía un pago mensual.
15. Habiéndose determinado que la labor ejercida por el demandante tiene naturaleza
laboral debido a la existencia de prestación de servicios remunerados, subordinados
y sujetos a un horario de trabajo, se concluye que, en aplicación del principio de
primacía de la realidad, debe prevalecer la realidad de los hechos sobre las formas y
apariencias que se pretende dar con las relaciones civiles. Por ello, la labor ejercida
por el demandante tiene naturaleza laboral debido a la existencia de los elementos
de un contrato de trabajo.
16. En mérito a lo expuesto, queda establecido que entre las partes ha existido una
relación de naturaleza laboral y no civil, toda vez que la relación contractual que
mantuvieron la parte demandante y la emplazada se ha desnaturalizado. Por esta
razón, para el cese del actor debió imputarse una causa relativa a su conducta o
capacidad laboral que lo justifique, otorgándole los plazos y derechos a fin de que
haga valer su defensa, lo que no ha ocurrido en el presente caso.
Efectos de la sentencia
17. En la medida en que en este caso se ha acreditado que la entidad demandada ha
vulnerado su derecho constitucional al trabajo, corresponde ordenar la reposición
del demandante como trabajador a plazo indeterminado en el cargo que venía
desempeñando o en otro de similar categoría o nivel, en el plazo de dos días, bajo
apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas coercitivas
previstas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional.
18. De otro lado, y de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal
Constitucional, la entidad emplazada debe asumir los costos del proceso, los cuales
deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia.
19. Teniendo presente que existen reiterados casos en los que se estima la demanda de
amparo por haberse comprobado un despido arbitrario, este Tribunal considera
pertinente señalar que, cuando se interponga y admita una demanda de amparo
contra una entidad del Estado que tenga por finalidad la reposición del demandante,
ello debe registrarse como una posible contingencia económica que ha de preverse
en el presupuesto de cada una de dichas entidades, con la finalidad de que la plaza
que ocupaba se mantenga presupuestada para, de ser el caso, poder actuar o ejecutar
en forma inmediata la sentencia estimativa.
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20. En estos casos, la Administración Pública, para justificar el mantenimiento de la
plaza presupuestada, tendrá presente que el artículo 7 del Código Procesal
Constitucional dispone lo siguiente: “El procurador público, antes de que el proceso
sea resuelto en primer grado, está facultado para poner en conocimiento del titular
de la entidad su opinión profesional motivada cuando considere que se afecta el
derecho constitucional invocado”.
21. Con la opinión del procurador público pueden evitarse y preverse gastos fiscales, ya
que la Administración Pública puede allanarse a la demanda (si es que la pretensión
buscada es estimable según la jurisprudencia y los precedentes del Tribunal
Constitucional) o proseguir con el proceso.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda, toda vez que se ha acreditado la vulneración de
los derechos al trabajo y a la defensa. En consecuencia, es NULO el despido
arbitrario del demandante.
2. ORDENAR a la Municipalidad Provincial de Carhuaz que reponga a don Luis
Miguel Díaz Maguiña como trabajador a plazo indeterminado, en el cargo que
venía desempeñando o en otro de igual o similar categoría o nivel, en el plazo de
dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas
coercitivas prescritas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional,
con el abono de los costos procesales.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MIRANDA CANALES
BLUME FORTINI
RAMOS NÚÑEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
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ˆ010882016AA1Š
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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI
EN EL QUE OPINA QUE EN EL CASO DE AUTOS NO CORRESPONDE
APLICAR EL PRECEDENTE ELGO RÍOS NI CITAR EL DENOMINADO
PRECEDENTE HUATUCO
Si bien concuerdo con declarar fundada la demanda en los términos expuestos en la
parte resolutiva, discrepo de los fundamentos 2, 4 y 6 de dicha resolución en cuanto cita
la sentencia recaída en el expediente 05057-2013-PA/TC, por cuanto conforme a las
consideraciones que desarrollé extensamente en el voto singular que emití en dicha
oportunidad y al que me remito en su integridad, el proceso de amparo es la vía idónea
para la tutela del derecho al trabajo frente al despido arbitrario de los trabajadores del
sector público aun cuando no hayan ingresado por concurso público. Esto, en aplicación
del principio de primacía de la realidad.
S.
BLUME FORTINI
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ˆ010882016AA1Š
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA
No concuerdo con los argumentos ni el fallo de la sentencia en mayoría por lo siguiente:
La parte demandante solicita su reposición en el puesto de trabajo, por considerar que
fue despedida arbitrariamente. Sin embargo, como he señalado repetidamente en mis
votos emitidos como magistrado de este Tribunal Constitucional, considero que nuestra
Constitución no establece un régimen de estabilidad laboral absoluta.
El artículo 27 de la Constitución dice:
La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.
El Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, establece que corresponde indemnizar —no reponer— al
trabajador despedido arbitrariamente. No hay nada inconstitucional en ello, ya que el
legislador está facultado por la Constitución para definir tal adecuada protección.
Por demás, el artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
—Protocolo de San Salvador—, suscrito por el Perú, establece que cada legislación
nacional puede determinar qué hacer frente al despido injustificado.
Así, la reposición no tiene base en la Constitución ni en las obligaciones internacionales
del Perú. Deriva solo de un error —de alguna manera tenemos que llamarlo— de este
Tribunal, cometido al resolver el caso Sindicato Telefónica el año 2002 y reiterado
lamentablemente desde entonces. La persistencia en el error no lo convierte en acierto.
Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE, en aplicación
del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.
S.
SARDÓN DE TABOADA
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Puede ser ubicado en el portal web del Tribunal Constitucional ingresando el código de verificación 99036118172da1a1
en la dirección siguiente http://www.tc.gob.pe/tc/causas/consulta
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VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVÁEZ
El acceso al empleo estatal, de todos, se rige por
el principio meritocrático. Así lo manda la
Constitución, la ley y el TC.
Con el debido respeto por la opinión de mis colegas magistrados, en el presente caso
estimo que la demanda de amparo debe declararse IMPROCEDENTE, dado que los
trabajadores municipales del serenazgo no son obreros, sino empleados debido a las
labores complejas que realizan; y porque la sentencia emitida en el Expediente 06681-
2013-PA/TC (caso Cruz Llamos) al no constituirse en precedente o doctrina
jurisprudencial, carece de fuerza vinculante para inaplicar o cambiar el precedente
Huatuco. Mis razones son las siguientes:
Los trabajadores municipales del serenazgo no son obreros sino empleados
1. En mi opinión, no es aplicable a los autos los criterios del caso Cruz Llamos porque
el personal de serenazgo no tiene la categoría de “obrero”. En función a las labores
que desempeñan ellos son empleados y pertenecen al régimen laboral de la
actividad pública, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 27972, Orgánica de
Municipalidades.
2. El personal de serenazgo también realiza labores administrativas en la ejecución de
sus servicios, pues se encarga de registrar sus intervenciones y de redactar informes
de las ocurrencias en el que participa. Si realizan labores administrativas, entonces,
deben ser considerados como “empleados”. Así es como viene razonando el
Tribunal Constitucional en el caso de los almaceneros de las municipalidades,
donde se asume que tienen la categoría de empleados porque realizan “acciones
administrativas” (véanse los Expedientes 04533-2013-PA/TC, 04126-2013-PA/TC,
03880-2013-PA/TC, 02508-2013-PA/TC, 02270-2013-PA/TC, 02121-2013-
PA/TC, 01473-2013-PA, 00663-2013-PA, entre otros).
3. Por otro lado, se debe tener presente que el personal municipal de serenazgo no
ejerce una actividad puramente física ni mecánica, semejante a los servicios que
prestan los trabajadores de jardinería, de limpieza o de guardianía de las
municipalidades; sino que, además del esfuerzo físico, ellos también necesitan de
habilidades intelectuales para ejercer sus funciones adecuadamente. Sus mismas
responsabilidades así lo exigen. Incluso hacen uso de tecnologías específicas y se
capacitan sobre seguridad ciudadana y derechos del ciudadano.
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4. El serenazgo hace tipificaciones de las intervenciones que realiza; coordina la
planificación y ejecución de operaciones de ronda y patrullaje general con la Policía
Nacional del Perú; desarrolla acciones de prevención y disuasión de actos
delictivos; supervisa la seguridad de los espacios públicos; brinda atención y
asistencia a las víctimas de los delitos, faltas o accidentes; presta orientación,
información y auxilio a los vecinos, etc. De ahí que, a mi juicio, la función del
serenazgo no debe ser considerada como manual, en vista que su labor en la
práctica es más compleja y requiere de habilidades más que físicas.
5. Cabe resaltar que la actual ley orgánica de municipalidades no dispone que el
personal de serenazgo deba ser considerado obrero. De hecho, en los antecedentes
legislativos de la ley orgánica precitada siempre fue considerado en una categoría
distinta de la de los obreros:
ARTÍCULO 52 DE LA
ARTÍCULO 52 DE LA ARTÍCULO 37 DE LA
ANTERIOR LOM, LEY
ANTERIOR LOM, LEY VIGENTE LOM, LEY 27972
23853, MODIFICADO POR
23853 (año 1984) (año 2003)
LA LEY 27469 (año 2001)
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- Funcionarios - Funcionarios - Funcionarios
- Empleados - Empleados - Empleados
- Obreros - Obreros - Obreros
- Personal de vigilancia - Personal de vigilancia
Régimen laboral atribuido: Régimen laboral atribuido: Régimen laboral atribuido:
- Todos en el de la - Funcionarios, empleados y - Todos en el de la actividad
actividad pública personal de vigilancia en el pública
de la actividad pública - Obreros en el de la
- Obreros en el de la actividad actividad privada
privada
6. En ese sentido, si bien he suscrito la jurisprudencia de este Tribunal que considera
al serenazgo como obrero, considero que se debe reevaluar ese criterio y
reconsiderar a estos trabajadores como empleados, por ser lo que corresponde a sus
funciones reales.
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La sentencia del caso Cruz Llamos no es jurisprudencia vinculante
7. Por otro lado, es necesario mencionar que el caso Cruz Llamos no debe ser aplicado
más allá del caso concreto que resolvió, dado que no es precedente ni doctrina
jurisprudencial. Es decir, no es una sentencia que sea vinculante, según el artículo
VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
8. La referida sentencia pretende pues dejar sin efecto los criterios normativos
establecidos en el caso Huatuco sin respetar que este tiene el estatus de precedente
y que fue adoptado de conformidad con el artículo VII del citado código.
9. De tal forma que persistir en aplicar el caso Cruz Llamos en lugar del precedente
Huatuco carece de base normativa y jurisprudencial. Si no se está de acuerdo con
un precedente, no se puede intentar revocarlo con la etiqueta de “precisar” sus
alcances. Esto pues debilita la fuerza vinculante de los precedentes del Tribunal
Constitucional.
10. En efecto, más allá que se señale, como hace el fundamento 2 de la sentencia de
autos, que el caso Cruz Llamos únicamente ha “precisado” los alcances del
precedente Huatuco, lo cierto es que en realidad lo que dicha sentencia pretende es
dejarlo sin efecto. Su vocación es deshacer su regla que es ordenar mediante un
criterio unificado la exigencia del concurso público de méritos para los
trabajadores que no pertenecen a la carrera administrativa, sean profesionales,
técnicos, obreros, etc. (como lo son los trabajadores públicos del régimen laboral
del Decreto Legislativo 728).
11. Esto es importante destacar porque la controversia que resolvió precisamente el
precedente Huatuco trató acerca de una trabajadora que se había desempeñado
como secretaria judicial de la Corte Superior de Justicia de Junín y que pertenecía
al régimen laboral privado del Decreto Legislativo 728 (es decir, no era una
trabajadora de carrera), situación que motivó a este Tribunal a esclarecer la
obligatoriedad del requisito del concurso público de méritos para acceder a una
plaza a tiempo indefinido en el régimen laboral privado del Estado.
12. Por eso, el precedente Huatuco estableció un criterio normativo que está dirigido a
los trabajadores del sector público que pertenecen al régimen laboral del Decreto
Legislativo 728 porque en dicho régimen no es un requisito legal el aprobar un
concurso público de méritos, en vista que primigeniamente fue concebido como un
régimen para regular los contratos laborales del sector privado y empresarial; pero
que, en la medida que luego se autorizó legalmente su aplicación a la
Administración Pública (poderes del Estado, ministerios, organismos reguladores,
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municipalidades provinciales, locales, etc.), surgió el problema de si era o no
aplicable el concurso público respecto del personal del Estado.
13. De ahí que el Tribunal Constitucional haya establecido como regla vinculante, en
relación al acceso a una plaza de duración indeterminada, el concurso público de
méritos:
“en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del
contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez
que esta modalidad del Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la Administración
Pública, exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una
plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada” (fundamento 18).
Regla que no ha sido más que el producto de delimitar los alcances de la
desnaturalización laboral regulados en los artículos 4 y 7 del Decreto Legislativo
728 en la Administración Pública, a partir de una interpretación sistemática de las
disposiciones de la Constitución que norman la función pública, la carrera
administrativa y la igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública.
14. Por esta razón, los fundamentos del caso Cruz Llamos confunden a los justiciables
y a todos cuando afirman que el precedente Huatuco se ampara en la carrera
administrativa como bien jurídico constitucional para preservar el concurso público
en los regímenes de la “carrera administrativa”, lo cual no es, de ningún modo,
cierto. Lo que hace el precedente es demostrar que, conforme al capítulo de la
función pública de la Constitución y a la regulación constitucional de la carrera
administrativa, se desprende que la Administración Pública, aunque emplee el
régimen laboral del Decreto Legislativo 728 para vincular a sus trabajadores, no lo
convierte en una empresa privada, sino que quedaba claro que los trabajadores
estaban igualmente al servicio de la Nación y se regían por el principio del mérito
en el acceso a la función pública.
15. Y es que, de hecho, el precedente Huatuco no tiene la intención de referirse a los
servidores de carrera como mal afirma el caso Cruz Llamos; por la sencilla razón de
que la exigencia del concurso público para este universo de servidores nunca
representó una incertidumbre interpretativa para la jurisprudencia constitucional,
dado que ellos siempre han ingresado por concurso público y, por eso, hubiera
resultado ocioso una problematización sobre el tema. El mismo régimen general de
las carreras administrativas, el Decreto Legislativo 276, establece expresamente en
su artículo 12 que es un requisito para el acceso a la carrera la aprobación de un
“concurso de admisión”. Lo mismo sucede con las carreras especiales, como las del
personal policial y militar, de los jueces, de los fiscales, de los médicos, de los
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docentes universitarios, de los profesores, de los diplomáticos, etc., que estipulan el
acceso por concurso público como una condición imperativa.
16. Además, ¿en qué oportunidad el Tribunal hubiera podido plantear el concurso
público para los servidores de carrera si las controversias laborales de los
trabajadores de la carrera administrativa no son desde hace mucho competencia de
los jueces constitucionales, en virtud del precedente Baylón Flores, vigente desde el
año 2005? Recordemos que desde ese precedente las pretensiones que se refieren a
la reposición de los trabajadores de la carrera administrativa deben ser tramitadas
en el proceso contencioso-administrativo por ser la vía igualmente satisfactoria, lo
cual se cumple hasta la actualidad, incluso, con el actual Pleno de magistrados.
17. ¿De dónde entonces el caso Cruz Llamos colige que el precedente tuvo como
finalidad real resguardar el concurso público de los servidores que pertenecen a una
“carrera administrativa”? Más aún si el mismo precedente precisa con claridad en
sus fundamentos 3 a 6, que era necesario establecer una regla vinculante respecto
de las diversas interpretaciones de los “artículos 4 y 77 del T.U.O. del Decreto
Legislativo 728” y del artículo 5 de la Ley 28175, Marco del Empleo Público, en
relación a la exigibilidad del concurso público. Es decir, claramente se refiere al
régimen laboral privado en el Estado.
De ahí que no hay razones para llegar a una conclusión como la que hace el caso
Cruz Llamos.
18. Entonces, cuando el caso Cruz Llamos refiere que “interpreta” el precedente
Huatuco y luego establece que la regla del concurso público de méritos está
circunscrita en realidad a las plazas de los trabajadores de la carrera administrativa,
lo que incorpora es una supuesta “precisión” totalmente ajena al objeto del
precedente, inoficiosa e innecesaria, toda vez que, como se ha referido, ellos ya
ingresan por concurso público, porque así lo estipula desde su origen la misma
regulación legal de su régimen, lo que no sucede con el régimen laboral del Decreto
Legislativo 728 aplicado al sector público, que es lo que se busca hacer frente con
el precedente Huatuco desde la Constitución.
19. Por eso, los criterios establecidos en el caso Cruz Llamos no interpretan, sino que
intentan “revocar” en forma encubierta el precedente porque si, en su inicio, este
precedente fue expedido para ser aplicado en el caso de los trabajadores públicos
que pertenecen al régimen laboral del Decreto Legislativo 728; ahora se procura
que el precedente se aplique a los trabajadores que pertenecen a la carrera
administrativa, lo cual no es en ningún sentido la razón del precedente. Sería
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reducirlo a la nada y convertirlo en una mera repetición de lo que ya de por sí
exigen las carreras administrativas.
20. Y en este punto debo precisar lo siguiente. Desde una perspectiva jurisprudencial, si
se está en desacuerdo con el precedente Huatuco y se desea desmantelarlo, se deben
utilizar los mecanismos institucionales adecuados para dejarlo sin efecto y
establecer la regla que defienden, esto es, “que no es exigible el concurso público
para acceder a una plaza para prestar servicios en el Estado”, pero no se debe
recurrir a construcciones interpretativas artificiales que solamente generan
incertidumbre en los operadores jurídicos (sobre todo judiciales) y en los
ciudadanos.
21. En efecto, si se asume que el caso Cruz Llamos es vinculante (lo cual negamos)
restablecería la incertidumbre acerca de si los trabajadores que prestan servicios en
el Estado bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 728 ingresarían o no por
concurso público. Lo cual generaría desconcierto porque, sin perjuicio de la
vigencia del precedente Huatuco, si tenemos que el propio legislador en el artículo
5 de la Ley 28175, Marco del Empleo Público, ha previsto para toda la
Administración Pública, en forma general y expresa, que “[e]l acceso al empleo
público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en
base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de
oportunidades”, cómo es que el fundamento 10 del caso Cruz Llamos, sin mayores
reparos, en contravención al precedente y a esta ley expresa, señala en relación al
criterio meritocrático que “no tendría sentido exigir este tipo de estándar para la
reposición laboral si se tratara de plazas que no requieren tomar en cuenta esas
consideraciones ya que por la naturaleza de las funciones desempeñadas no nos
encontramos ante supuestos vinculados al ingreso a la carrera administrativa”
(resaltado agregado).
22. Es decir, si se aplicara el criterio del caso Cruz Llamos, un secretario judicial de
una corte superior de justicia, un profesional de un ministerio o un técnico de un
organismo regulador que sea contratado o reincorporado en el régimen laboral
privado del Decreto Legislativo 728 podría pues ingresar a trabajar en la
Administración Pública sin que necesariamente haya superado un concurso público
porque, según se afirma, “no tendría sentido exigir este tipo de estándar” dado que
no es parte de una carrera administrativa, situación que a todas luces me parece que
no es el mandato de la Constitución ni de la ley.
23. En el caso de los trabajadores obreros, el caso Cruz Llamos asume de igual modo el
mismo criterio: en tanto no pertenecen a una carrera administrativa tampoco le es
exigible un concurso público de méritos. Sobre este particular, debo afirmar que si
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bien sus labores son manuales, muy distintas por cierto a las de un profesional, ello
no significa que per se no puedan ser elegidos en virtud de criterios objetivos. Ellos
pueden efectivamente aprobar un proceso de selección mínimo.
24. El problema no es el concurso público en sí. Si los obreros deben ser elegidos en
forma distinta en comparación con los servidores profesionales o técnicos, dada la
naturaleza de sus servicios —con lo cual estoy totalmente de acuerdo— la solución
no es pues afirmar que no pertenecen a una carrera administrativa y, por ende, que
no estarían sujetos a ningún tipo de concurso público o que “no tendría sentido
exigir este tipo de estándar”. Por el contrario, si la Constitución incorpora el
principio meritocrático para vincularse al Estado y, en el caso particular de los
obreros municipales, en el régimen laboral privado, lo razonable más bien sería
graduar el nivel de dificultad de los requisitos para ser elegible como obrero,
antes que eliminar de plano el concurso público, puesto que, aunque sean
obreros y la naturaleza de sus funciones sean manuales, ello no supone que no
exista ningún criterio objetivo de selección y que estemos a merced de la simple
voluntad de los empleadores al momento de contratarlos.
25. En ese sentido, estoy en desacuerdo con que se aplique el caso Cruz Llamos como
si fuera vinculante, pues como he explicado no es precedente ni doctrina
jurisprudencial y, además, pretende deformar los criterios establecidos en el
precedente Huatuco, al señalar que solamente se aplica a los servidores de la carrera
administrativa cuando es evidente que está dirigido a los trabajadores que no
pertenecen a él y, sobre todo, a aquellos que se rigen bajo el régimen laboral
privado del Decreto Legislativo 728. Por eso, el precedente no necesita “precisión”
y debe ser acatado en todos sus términos sin modificación alguna.
La importancia del concurso público de méritos
26. Finalmente, debo advertir que existe en el caso Cruz Llamos una subestimación
implícita del concurso público de méritos. Como si este fuera un ritual burocrático
más que da igual si insistimos en él o no. Cuando en realidad el concurso público
de méritos es todo lo contrario; pues cumple un rol fundamental a favor de la
igualdad de oportunidades, en la calidad de los servicios públicos que brinda el
Estado y en la lucha contra la corrupción, que es uno de los problemas sociales que
más afecta a nuestro país y contra el cual deberíamos estar todos comprometidos.
27. El concurso público de méritos es pues una herramienta adecuada para hacer
realidad el principio de igualdad de oportunidades porque, con base en las mismas
reglas de juego para todos, nos asegura que los aspirantes a un puesto público
(profesionales, técnicos u obreros) que demuestren poseer los conocimientos y/o
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experiencias para desempeñar las actividades requeridas serán seleccionados para
prestar servicios en el Estado.
28. Ello evidentemente redundará en la calidad de los servicios públicos estatales dado
que la incorporación de los mejores trabajadores públicos incidirá positivamente en
la gestión interna de las instituciones estatales y, consecuentemente, en la calidad
de sus servicios a la ciudadanía, fortaleciendo, finalmente, la confianza de estos
respecto a sus autoridades y entidades públicas.
29. Por otro lado, el concurso público de méritos también es una forma de combatir la
corrupción en el Estado porque elimina las prácticas de contratación según el
beneficio privado o de terceros. De ahí que velar por procedimientos de selección
que sean públicos y sobre la base del mérito deba ser un esfuerzo no solo de las
autoridades de la Administración Pública, sino también de las jurisdiccionales,
entre ellas el Tribunal Constitucional.
30. En ese esfuerzo de lucha contra la corrupción se ha encaminado la reciente
Comisión Presidencial de Integridad, que entre sus puntos de su informe final ha
propuesto instaurar la máxima transparencia en el Estado y fortalecer el servicio
civil, afirmando que “para eliminar la corrupción en el Estado es indispensable
contar con un servicio civil profesional basado en el mérito y la flexibilidad”
(Informe de la Comisión Presidencial de Integridad, 4 de diciembre de 2016, página
8).
31. En forma más específica, la Autoridad del Servicio Civil ha expedido la Resolución
de Presidencia Ejecutiva 060-2016-SERVIR-PE, que aprueba la Directiva 002-
2016-SERVIR/GDSRH, “Normas para la Gestión de los Procesos de Selección en
el Régimen de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil”, con la finalidad,
precisamente, de estandarizar y uniformizar el proceso de selección para promover
que las entidades públicas cuenten con servidores civiles idóneos de acuerdo con
los perfiles de puestos y sobre la base de los principios de meritocracia,
transparencia e igualdad de oportunidades.
32. En ese sentido, y en la lógica de promover la máxima transparencia en el Estado y
el fortalecimiento del criterio del mérito, estimo que en la aplicación del concurso
público como política pública de recursos humanos, los procesos de selección de
personal deben ser, por lo menos:
 Públicos: La publicidad debe ser un principio de los procesos de selección
desde la convocatoria de la entidad con los requisitos del perfil del puesto hasta
el resultado final del proceso;
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 Especializados: El órgano que realice el concurso público debe ser un órgano
técnico con las suficientes competencias para evaluar al candidato y asegurar
que su perfil se adecúe a lo requerido por la entidad;
 Imparciales: Se debe verificar que el funcionario o los miembros del órgano
que lleven a cabo el concurso público no tengan amistad, relación o conflicto
de intereses con los candidatos al puesto, para garantizar la objetividad de la
selección del trabajador público;
 Impugnables: Los resultados finales del concurso público deben ser
susceptibles de impugnación ante un órgano superior mediante un recurso
sencillo y rápido; y,
 Sujetos a veedurías: La sociedad civil organizada, organismos estatales
distintos de la entidad convocante o incluso los sindicatos o representantes de
los trabajadores deben tener la posibilidad de participar en la vigilancia de los
concursos públicos con la finalidad de que se controle la regularidad e
imparcialidad del proceso.
33. Por lo expuesto, considero entonces que el caso Cruz Llamos, además que pretende
desmantelar el precedente Huatuco sin ser un precedente vinculante ni doctrina
jurisprudencial, no apoya a una política de mejorar los servicios públicos a través
de destacados trabajadores públicos; y tampoco contribuye a fortalecer aquellos
mecanismos que pueden servirnos para combatir la corrupción dentro del Estado,
como lo es el concurso público de méritos para la selección de personal. Por estas
razones adicionales, reafirmo mi posición respecto a que el caso Cruz Llamos
carece de fuerza vinculante para inaplicar o cambiar el precedente Huatuco, el
mismo que sigue plenamente vigente.
Análisis del caso concreto
34. El demandante solicita que se deje sin efecto el despido de fecha 28 de febrero de
2014, y, en consecuencia, se le reincorpore como agente de serenazgo de la
Municipalidad Provincial de Carhuaz. Refiere que laboró suscribiendo contratos de
prestación de servicios no personales con la entidad demandada, desde el 12 de
noviembre de 2010 hasta el 28 de enero de 2014; asimismo, expresa que se
desempeñó cumpliendo funciones de carácter permanente, bajo subordinación, y
por las que percibía una remuneración mensual.
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35. Al respecto, tal como lo he señalado en los fundamentos precedentes, el personal de
serenazgo tiene la categoría de empleado y no de obrero. Por eso, el demandante
pertenece al régimen laboral público conforme al artículo 37 de la Ley 27972,
Orgánica de Municipalidades, que dispone que “[l]os funcionarios y empleados de
las municipalidades se sujetan al régimen laboral general aplicable a la
administración pública, conforme a ley”.
36. Por lo tanto, en el presente caso, se advierte la existencia de una controversia con
relación a la contratación del demandante, situación que corresponde ser dilucidada
a través del proceso contencioso-administrativo, por ser esta la vía idónea para
evaluar las cuestiones relacionadas con el personal dependiente de la
Administración Pública.
Por estos fundamentos, mi voto es por declarar IMPROCEDENTE la demanda
de autos.
S.
LEDESMA NARVÁEZ
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