Pleno. Sentencia 310/2023
EXP. N.° 03326-2017-PA/TC
APURÍMAC
COMUNIDAD CAMPESINA DE
ASACASI REPRESENTADA POR
HIPÓLITO TARAPAQUI CUÑAS
(PRESIDENTE)
RAZÓN DE RELATORÍA
En la sesión del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 6 de junio
de 2023, los magistrados Morales Saravia (con fundamento de voto),
Pacheco Zerga (con fundamento de voto), Gutiérrez Ticse (con
fundamento de voto), Domínguez Haro (con fundamento de voto),
Monteagudo Valdez (con fundamento de voto) y Ochoa Cardich han
emitido la sentencia que resuelve:
1. Declarar INFUNDADA la demanda.
2. EXHORTAR al Congreso de la República, para que, conforme a sus
funciones, regule los alcances del derecho a la participación ciudadana
de los pueblos indígenas u originarios en lo pertinente a la publicidad de
los petitorios mineros como al otorgamiento de las concesiones mineras,
de conformidad con su contenido constitucionalmente protegido, a tenor
de lo dispuesto en la presente sentencia, y disponga su reglamentación
al Ministerio de Cultura y al Ministerio de Energía y Minas.
3. EXHORTAR al Ministerio de Cultura y al Ministerio de Energía y
Minas para que, en el marco de sus competencias y atribuciones,
coordinen la reglamentación referida a garantizar la publicación
culturalmente adecuada de las concesiones que incidan en el territorio
de los pueblos originarios.
4. Disponer la publicación en el portal web institucional y en otros medios
de un extracto de la presente sentencia, en los idiomas quechua, aimara
y asháninca.
Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de
conformidad.
Stephen Haas del Carpio
Secretario Relator (e)
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
GUTIÉRREZ TICSE
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 6 días del mes de junio de 2023, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los magistrados Morales Saravia, Pacheco Zerga,
Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro, Monteagudo Valdez y Ochoa Cardich, pronuncia la
siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados Morales Saravia,
Pacheco Zerga, Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro y Monteagudo Valdez, que se
agregan.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Comunidad Campesina de
Asacasi, representada por don Hipólito Tarapaqui Cuñas, contra la resolución de folio
381, de fecha 21 de junio de 2017, expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de
Justicia de Apurímac, que declaró improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Demanda
El 11 de enero de 2016, don Hipólito Tarapaqui Cuñas, en representación de la
Comunidad Campesina de Asacasi, interpone demanda de amparo contra el Instituto
Geológico, Minero y Metalúrgico (Ingemmet), el Ministerio de Energía y Minas (MEM)
y la Dirección Regional de Energía y Minas de Apurímac (DREM de Apurímac)1, por la
sistemática omisión de realizar consultas previas, libres e informadas antes de la
expedición de concesiones mineras en el área geográfica que forma parte del territorio
ancestral de la comunidad campesina de Asacasi, descendiente del pueblo indígena
andino quechua. Denuncia la vulneración de los derechos a la consulta previa, a la
propiedad comunal y al territorio, a la libre determinación, así como de otros derechos
contenidos en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y en
otros instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. Solicita lo
siguiente:
a) Que se declare la nulidad de los actos administrativos por los cuales se otorga
concesiones mineras en el territorio de la Comunidad Campesina de Asacasi, sin
haberse realizado la consulta previa, que asciende a 27 (veintisiete) concesiones
mineras.
b) Que se inaplique, en el presente caso, las normas que exoneran de la consulta previa
con los pueblos indígenas en relación con las concesiones mineras otorgadas en sus
1 Folio 186.
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territorios, en el ejercicio del control difuso, reconocido en el segundo párrafo del
artículo 138 de la Constitución, y en ejercicio del control de convencionalidad. En
particular: i) la inaplicación del artículo 3.i del Reglamento de la Ley del Derecho a
la Consulta Previa, aprobado por el Decreto Supremo 001-2012-MC; ii) la
inaplicación del Decreto Supremo 020-2012-EM ―en la parte de las disposiciones
complementarias y modificatorias‖, y iii) la inaplicación de la Resolución Ministerial
362-2015-MEM/DM, del 5 de agosto de 2015.
c) Que se ordene al Ingemmet, al MEM y a la DREM del Gobierno Regional de
Apurímac, realizar un proceso de consulta previa, libre e informada a los comuneros
miembros de la Comunidad Campesina de Asacasi, a fin de obtener consentimiento
para la eventual reexpedición de las concesiones mineras anuladas y para cada vez
que se prevea la implementación de medidas vinculadas a la minería que puedan
afectar o amenazar sus derechos.
d) Que se inapliquen, en el presente caso, las normas que regulan la notificación de
concesiones mineras a través del diario oficial El Peruano. En particular, solicita la
inaplicación del artículo 122 del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley General de
Minería, aprobado por el Decreto Supremo 014-92-EM, pues esta norma no permite
que la comunidad sea notificada de manera oportuna y culturalmente adecuada.
Manifiesta que las 27 concesiones mineras otorgadas sobreponen al 92.03 % del
territorio de la comunidad demandante y que les suscita especial preocupación la
concesión de la empresa Mightiam Cusco Resources SAC, cuyo personal ya ha
ingresado en la comunidad para coordinar la realización de prospecciones. También
alega que las concesiones mineras sí son susceptibles de afectar directamente los
derechos de los pueblos indígenas, en tanto generan un derecho real a favor del
concesionario sobre la superficie de las tierras de las comunidades indígenas, puesto que
el peticionario solo puede ejercer su derecho sobre los minerales ubicados en el subsuelo
y acceder a ellos a través del terreno superficial, que es territorio comunal. Por ello, la
concesión minera otorga materialmente un derecho efectivo, mas no expectaticio sobre
el territorio comunal.
Asevera el recurrente que la concesión minera constituye un derecho que conlleva
consecuencias jurídicas permanentes sobre los derechos preexistentes de la comunidad
campesina de Asacasi, puesto que los propios actos administrativos de otorgar una
concesión minera generan afectaciones, al crear un conflicto entre derechos mineros y
derechos indígenas. Por ello, enfatiza la necesidad de efectuar el procedimiento de
consulta previa.
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Resoluciones de primera y segunda instancia o grado
Mediante Resolución 1, del 18 de enero de 20162, el Juzgado Mixto de
Cotabambas de la Corte Superior de Justicia de Apurímac declara improcedente la
demanda, por considerar que fue interpuesta fuera del plazo previsto en el artículo 44
del Código Procesal Constitucional entonces vigente. Indica que las normas cuya
inaplicación se solicita fueron publicadas entre los años 2012 y 2015, e incluso que el
Decreto Supremo 014-92-EM data de 1992. Además de ello, afirma que existe una vía
igualmente satisfactoria para el cuestionamiento de los actos administrativos y
disposiciones legales invocadas, que es el proceso contencioso-administrativo, conforme
al artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, entonces vigente.
A su turno, la Sala revisora, a través de la Resolución 8, de 21 de junio de 2017,
confirma la resolución apelada, por fundamentos similares.
Auto admisorio del Tribunal Constitucional
Mediante auto del 18 de febrero de 2022, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional admite a trámite la demanda ante esta sede y otorga el plazo de 10 días
hábiles para que el Ministerio de Energía y Minas, el presidente del Consejo Directivo
del Ingemmet y el presidente del Gobierno Regional de Apurímac puedan ejercer su
derecho de defensa (cuaderno del Tribunal Constitucional).
Contestaciones de la demanda
Del Ingemmet
Mediante escrito del 23 de marzo de 2022, el Ingemmet contesta la demanda
alegando que, de conformidad con la sentencia recaída en el Expediente 03066-2019-
PA/TC, el derecho a la consulta previa no se encuentra reconocido por la Constitución,
ya sea de forma expresa o tácita, por lo que no cabe su protección mediante el proceso
de amparo.
Respecto a la presunta amenaza cierta e inminente de la afectación de los derechos
a la propiedad y a la consulta previa, aduce que el hecho de que exista un acto
administrativo que otorgue una determinada concesión no implica la afectación de un
derecho fundamental, toda vez que el Convenio 169, al tratar sobre los recursos
naturales, contempla la consulta a los pueblos interesados en forma previa a la
exploración o explotación de dichos recursos, pero no antes. Añade que el otorgamiento
2 Folio 245.
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de una concesión no autoriza a realizar alguna actividad extractiva o minera que afecte
algún derecho fundamental, debido a que, para iniciar la exploración y posterior
explotación, el concesionario previamente debe gestionar su respectiva aprobación.
Con relación a la solicitud de inaplicación de la Resolución Ministerial 362-2015-
MEM/DM, el Reglamento de la Ley de Consulta, aprobado por el Decreto Supremo
001-2012-MC, el Decreto Supremo 020-2012-EM y el artículo 122 del TUO de la Ley
General de Minería, aprobado por el Decreto Supremo 014-92-EM, precisa que se ha
superado ampliamente el plazo establecido para interponer la demanda de amparo. Y
para impugnar las resoluciones administrativas cuestionadas debe recurrirse al proceso
contencioso-administrativo. Asimismo, con fecha 22 de octubre de 2022 sostiene que de
las 27 (veintisiete) concesiones cuestionadas se encuentran vigentes 7 (siete), por lo cual
se ha producido la sustracción de la materia.
Del Ministerio de Energía y Minas (MEM)
Mediante escrito de 25 de marzo de 2022, el procurador público (e) del MEM,
contesta la demanda expresando que la comunidad demandante no ha demostrado
suficientemente pertenecer o identificarse con un pueblo indígena u originario, pues del
Oficio 00035-2016-DGPI/VMI/MC, expedido por el Ministerio de Cultura el 24 de
febrero de 2016, se desprende que a la fecha no se cuenta con el registro de la
Comunidad Campesina de Asacasi como perteneciente a los pueblos andinos; asimismo,
el Ingemmet, en el Informe 1252-2016-INGEMMET-DCM-UTN, al referirse a dicha
comunidad, indica que no tiene información sobre el área geográfica que forma parte de
su territorio.
También sostiene que el gobierno peruano solo reconoce como pueblos indígenas
a algunos grupos aimaras ubicados en el sur del país y a las comunidades amazónicas de
la selva y ceja de selva, y que las comunidades campesinas ubicadas en las zonas
andinas, al igual que sus homólogas de la costa, no son consideradas indígenas y, por
ende, no tienen derecho a la consulta previa. Afirma que el demandante no ha acreditado
el inicio de algún programa de prospección o explotación de los recursos en los
territorios materia de las concesiones cuestionadas, lo cual requiere, conforme lo
establece el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente 00022-
2009-PI/TC, ser consultado a los pueblos interesados. Este razonamiento se mantiene en
el artículo 6 del Reglamento de la Ley 29785, aprobado por el Decreto Supremo 001-
2012-MC. Manifiesta que de esta forma se reitera que la medida administrativa de
otorgamiento de concesión minera no afecta derechos colectivos, pues no incide de
manera directa sobre estos. Tanto es así que la demandante ha convivido con dichas
concesiones por aproximadamente 14 años y no ha logrado precisar la manera en que el
otorgamiento de las concesiones mineras la habría afectado.
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Del Gobierno Regional de Apurímac
Mediante escrito de 28 de marzo de 2022, la procuradora pública del Gobierno
Regional de Apurímac contesta la demanda. Sostiene que la exclusiva competencia de
otorgar concesiones le corresponde al Ingemmet. Además, refiere que una concesión no
faculta la realización de prospección y/o extracción de recursos, por lo cual no está
sujeta al procedimiento de consulta previa. Agrega que las comunidades campesinas que
tienen origen nativo sí tienen garantizada la realización de un proceso de consulta
previa.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio y procedencia de la demanda
1. Conforme aparece del petitorio de la demanda, el objeto del presente proceso
constitucional se dirige a cuestionar la sistemática omisión de realizar consultas
previas, libres e informadas antes de la expedición de concesiones mineras en el
área geográfica que forma parte del territorio ancestral de la comunidad campesina
de Asacasi, descendiente del pueblo indígena andino quechua. Por lo mismo, se
pretende que se dejen sin efecto los actos administrativos que otorgaron 27
(veintisiete) concesiones mineras sin realizar el procedimiento de consulta previa, y
que se inapliquen diversas normas que exonerarían el procedimiento de consulta
previa en el caso de las concesiones mineras. Se denuncia al respecto la vulneración
de los derechos a la consulta previa, a la propiedad comunal y al territorio, así como
de otros derechos contenidos en el Convenio 169 de la Organización Internacional
del Trabajo (OIT).
Cuestiones procesales previas
2. De manera preliminar a la dilucidación de la presente controversia y en tanto se ha
invocado como uno de los argumentos desestimatorios utilizados por la sede
judicial, una presunta prescripción en la demanda interpuesta, conviene dejar
establecido que tal aseveración resulta totalmente rebatible, pues lo que se reclama
en el presente caso es en rigor una conducta violatoria consistente en una omisión,
lo que en principio supone que la inconstitucionalidad, de ser cierta, tendría carácter
permanente o continuada. En tales circunstancias, no es aplicable el plazo
establecido en el artículo 44, primer párrafo del Código Procesal Constitucional
vigente al momento de plantearse la demanda, sino las excepciones previstas en los
incisos 3 y 5 del mismo dispositivo legal.
3. Por otra parte, tampoco es de recibo el argumento de que, en el presente caso,
existiría una vía procedimental igualmente satisfactoria, dada la peculiaridad en los
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términos de lo que se reclama y el tipo de pretensión que se estaría invocando,
básicamente consistente en una exigencia de que sea efectivizado o puesto en
práctica el derecho a la consulta previa. En tales circunstancias, se hace plenamente
legítimo el acudir a un proceso constitucional como el presente, antes que al
proceso contencioso-administrativo, con lo cual este segundo argumento queda
también descartado.
Cuestión sustantiva preliminar: La Constitución de 1993, un nuevo paradigma
para la defensa del pluralismo y la diversidad cultural
4. A partir del periodo de la colonización española, América Latina -como parte de
ella, el Perú- adoptó una ideología discriminadora con relación al origen étnico para
legitimar una sociedad estratificada3.
5. En este contexto, las comunidades etnoculturales diferenciadas han venido siendo
sometidas a la supremacía de la cultura dominante y se ha ido constituyendo una
identidad social marginada bajo la idea de la dicotomía inferioridad-superioridad
―natural‖. En el siglo XIX la exclusión de las comunidades indígenas en la costa y
en la sierra no significó sólo un despojo de la tierra y de otros derechos sino que
configuró esa imagen, aún ahora vigente, de un tiempo congelado4. Esta
marginación se prolonga, en gran medida, hasta nuestros días, pese al
reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas y de las características
específicas de la propiedad indígena en los textos constitucionales.
6. Cabe recordar que la Constitución de 1920, en su artículo 40, reconoció la
existencia legal de las comunidades de indígenas y declaró sus bienes como
imprescriptibles. En la Constitución de 1933 se dedicó el Título XI a las
comunidades de indígenas. En el artículo 208 se reiteró el reconocimiento y la
garantía de la integridad de la propiedad comunal, en tanto que en el artículo 209
esta se declaró como imprescriptible, inembargable e inenajenable, salvo
expropiación por causa de utilidad pública. La Carta Fundamental de 1979 reiteró
el reconocimiento de la existencia legal y la personalidad jurídica de las
comunidades campesinas y nativas. También previó el carácter inembargable,
inalienable e imprescriptible de las tierras de las comunidades. Se declaró que el
Estado respeta y protege las tradiciones de las comunidades campesinas y nativas, y
propicia la superación cultural de sus integrantes.
3 Quijano, Aníbal. Vivir adentro y en contra. Colonialidad y descolonialidad del poder, Universidad
Ricardo Palma/Editorial Universitaria, Lima, 2022, pp. 160-161.
4 Nugent, Guillermo. El laberinto de la choledad. Páginas para entender la desigualdad, Taurus, Lima,
2021, p. 47-48.
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7. La Constitución de 1993, ha sido la primera dentro de nuestro constitucionalismo
histórico en apostar por la tutela de la identidad cultural de los pueblos indígenas
como derecho fundamental. Siguiendo a la Carta Fundamental de 1979, proclama
su adhesión al Estado social de derecho en el artículo 43. Así, en el marco jurídico
de la cláusula del Estado social, la igualdad jurídica deja de concebirse y aplicarse
como igualdad formal y se le agrega el valor de la igualdad sustantiva o material
(sentencia emitida en los Expedientes 0001/0003-2003-AI/TC, fundamento 11).
8. En esa dirección de igualdad sustantiva debe entenderse el artículo 2 de la
Constitución, que reconoce el derecho fundamental de la igualdad ante la ley. Así,
el derecho fundamental de igualdad es una manifestación de la no discriminación
por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o
de cualquiera otra índole. Sin embargo, en el marco jurídico del Estado social de
derecho, la igualdad no sólo se manifiesta en el carácter general de la ley o en la
prohibición de la discriminación, sino que incluye el mandato de implementar
políticas públicas afirmativas en protección de las minorías vulnerables o personas
en condición de ostensible debilidad.
9. En esa dirección, este Tribunal coincide con la STC 2552-13 del Tribunal
Constitucional de Chile, que considera que los pueblos indígenas forman parte de
―grupos desventajados‖, respecto de los cuales es válido que el legislador
establezca mecanismos de afirmación positiva cuya finalidad es hacer efectiva la
igualdad ante la ley, puesto que los ha considerado como grupo
―socioeconómicamente vulnerable con la especificidad cultural que le es propia‖.
10. Este Tribunal, en la Sentencia 00008-2003-AI/TC, Caso Roberto Nesta Brero,
fundamento 15, ha destacado el principio de igualdad sustantiva y el fin social del
Estado en su promoción. Así, entre los fines sociales del Estado constitucional se
encuentra el de adoptar medidas especiales con la finalidad de revertir las
condiciones de desigualdad o reducir los efectos de la desigualdad material que
pudiera estarse manifestando en la realidad social.
11. La igualdad y la no discriminación incluye el derecho a la manifestación cultural.
Siguiendo a Häberle, en la doctrina de la Constitución Cultural5, este Tribunal
Constitucional, en la Sentencia 00042-2004-AI/TC, fundamento 1, ha afirmado
que:
[…] El enfoque social de la persona humana se condice con el hecho que, en el Estado
peruano, los ciudadanos pertenecen a una sociedad que es heterogénea tanto en sus
costumbres como en sus manifestaciones culturales. Por ello, la Constitución de 1993
5 Häberle, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura, Tecnos, Madrid, 2000, p. 34.
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ha reconocido a la persona humana como miembro de un Estado multicultural y
poliétnico'; de ahí que no desconozca la existencia de pueblos y las culturas originarios
y ancestrales del Perú.
En esa medida, la Constitución reconoce la existencia legal de las comunidades
campesinas y nativas, así como su personería jurídica (artículo 88 de la Constitución);
además, impone al Estado la obligación de respetar su identidad cultural (artículo 89 de
la Constitución). Pero también debe reconocer la existencia de poblaciones afroperuanas
y de otras tradicionalmente arraigadas en el Perú.
12. Así, el principio de igualdad incluye una dimensión cultural que, como lo anota la
jurisprudencia de la Corte Constitucional de la República de Colombia, prohíbe
imponer formas de vida mayoritarias como las únicas válidas o como opciones
prevalentes sobre la visión del mundo de los pueblos originarios6. Asimismo, este
Tribunal ha desarrollado la dimensión de la igualdad como reconocimiento y no
sometimiento (Sentencia 01272-2017-PA/TC, fundamento 14).
13. En esa dirección, la igualdad, así como la dignidad humana instituida en el artículo
1 de la Noma Suprema como fin supremo de la sociedad y del Estado, deben
establecer las condiciones para garantizar el derecho fundamental de la persona
humana a participar en la vida política, económica, social y cultural de la nación
(artículo 2, inciso 17 de la Constitución). Ese derecho implica la facultad de
participar y exponer su conformidad o desacuerdo con relación a las medidas
legislativas o administrativas, o proyectos cuya puesta en marcha atenta contra su
existencia e identidad.
14. En este marco jurídico, el derecho fundamental a la identidad étnica y cultural ha
sido reconocido en el numeral 18 del artículo 2, que afirma el derecho de toda
persona:
A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y
cultural de la Nación.
15. Asimismo, el artículo 89 de la Constitución declara que el Estado respeta la
identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas.
16. El pluralismo cultural es reconocido y se tutela la riqueza lingüística de la nación,
dado que siendo el castellano el idioma oficial, el artículo 48 prevé que son idiomas
oficiales, en las zonas que predominen, el quechua, el aimara y las demás lenguas
aborígenes, según la ley.
6 Corte Constitucional de la República de Colombia, sentencia T-524 de 2014, Sala de revisión número
uno, magistrada ponente: María Victoria Calle Correa.
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17. La Constitución, en el artículo 149, consagra la jurisdicción especial de las
comunidades campesinas y nativas, con el apoyo de las rondas campesinas, dentro
de su ámbito territorial. De este modo, el derecho consuetudinario al interior de
estas comunidades, se basa en un sistema de valores y normas propias, pero dentro
del límite del respeto y garantía de los derechos humanos. Se prevé que la ley
establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con los
juzgados de paz y con las demás instancias del Poder Judicial.
18. Este Tribunal ha asumido que el multiculturalismo y el diálogo de culturas sustenta
la unidad en la diversidad. Así, en la precitada sentencia emitida en el Expediente
00042-2004-AI/TC, fundamento 3, ha afirmado que:
Más aún, en una sociedad tan heterogénea y plural como la nuestra -integrada por una
cultura autóctona y originaria, y por una cultura mestiza o criolla-, es necesario que se
reconozcan determinados valores democráticos y culturales que deben ser compartidos
por todos, sin que ello implique un desconocimiento de la idiosincrasia de cada
comunidad. Se requiere, pues, establecer la unidad dentro de la diversidad y el
pluralismo. De ahí que sea posible señalar que la multiculturalidad del Estado peruano,
no debe significar un lastre para lograr la identidad nacional, sino un desafío
constitucional en la medida que se debe tener en consideración el valor de la diversidad
cultural. En efecto, se puede señalar que "la diversidad cultural es valiosa, tanto en el
sentido cuasiestético de que crea un mundo más interesante, como porque otras culturas
poseen modelos alternativos de organización social que puede resultar útil adaptar a
nuevas circunstancias. Este último aspecto suele mencionar con relación a los pueblos
indígenas, cuyos estilos de vida tradicionales proporcionan un modelo de relación
sostenible con el entorno‖7.
19. En suma, la Constitución de 1993 afirma el pluralismo y coexistencia de diversos
pueblos en el territorio de la República, en el marco de una definición de Estado
social y democrático de derecho, multicultural y pluriétnico, sustentado en los
valores superiores de la dignidad humana y la igualdad de todas las personas que
conviven en la nación.
Cuestión sustantiva preliminar: acerca de las comunidades campesinas y los
pueblos originarios
20. Antes de analizar la controversia, este Tribunal considera pertinente referirse a la
identificación de las comunidades campesinas como pueblos indígenas, tomando en
cuenta que el procurador público (e) del Ministerio de Energía y Minas, ha
sostenido que la parte demandante no ha demostrado suficientemente pertenecer o
identificarse con un pueblo indígena u originario, pues, de la documentación
7 Kymlicka, Will, Esencia y valor de la democracia, Editorial Labor, Madrid, 1977, p. 41.
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emitida por el Ministerio de Cultura y el Ingemmet8, no se cuenta con el registro de
la Comunidad Campesina de Asacasi como perteneciente a los pueblos andinos, ni
con información sobre el área geográfica que forma parte de su territorio.
21. Al respecto, conviene recordar que este Tribunal ha puntualizado9, con base en el
artículo 89 de la Constitución, que cabe reconocer excepcionalmente existencia
legal a las comunidades campesinas y nativas, sin necesidad de realizar una
inscripción previa. Esto es así porque la inscripción es un acto administrativo
declarativo, y no constitutivo, de dichas comunidades.
22. Otro aspecto para tener presente es que nuestra Constitución tampoco hace
referencia al término ―pueblos indígenas‖, pero sí incorpora en su artículo 191 el
término ―pueblos originarios‖. Es con el Convenio 169 de la OIT que se incorpora
la nomenclatura jurídica de ―pueblos indígenas‖, utilizada prevalentemente en el
derecho internacional de los derechos humanos. Incluso, tal como lo tiene indicado
este Tribunal Constitucional, dicho tratado, de rango constitucional, entró en vigor
el 2 febrero de 199510.
23. Asimismo, se advierte que, en el caso peruano, tomando en consideración la
normativa legal de desarrollo constitucional, son diversas las denominaciones en
torno a la existencia jurídica de las comunidades campesinas y nativas, reconocidas
así en la Constitución. Verbigracia, en el artículo 2, literal a) de la Ley 27811, Ley
que establece el Régimen de protección de los conocimientos colectivos de los
pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos, publicada el 10 de agosto
de 2002, se estableció que las comunidades campesinas y nativas eran pueblos
indígenas u originarios. En el artículo 7 de la Ley del derecho a la consulta previa a
los pueblos indígenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), Ley 29785 (―Ley de Consulta
Previa‖), publicada el 7 de setiembre de 2011, además de los mecanismos para
llevar a cabo este procedimiento, se establecieron los criterios de identificación de
pueblos indígenas u originarios, y se precisó que las ―comunidades campesinas o
andinas‖ pueden ser identificadas como pueblos indígenas u originarios. En ese
sentido, desde setiembre de 2011, para la legislación nacional, las comunidades
campesinas y nativas pueden ser consideradas pueblos indígenas u originarios.
24. Además, este cambio legislativo, con base en los criterios de identificación
objetivos y subjetivos regulados en la Ley 29785, deja de lado una visión
8 Oficio 00035-2016-DGPI/VMI/MC, expedido por el Ministerio de Cultura el 24 de febrero de 2016 y
1252-2016-INGEMMET-DCM-UTN.
9 Fundamentos 22 y 23 de la sentencia emitida en el Expediente 04611-2007-PA/TC.
Fundamentos 5 y 6 del auto emitido en el Expediente 00906-2009-PA/TC.
10 Fundamentos 20 y 23 de la sentencia emitida en el Expediente 00025-2009-PI/TC.
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paternalista del Estado para con las comunidades11, al permitir que estas
intervengan determinando si se identifican como un pueblo indígena u originario, o
no.
25. Otro factor para tomar en cuenta es que el artículo 2 de la Ley 24656, Ley General
de Comunidades Campesinas, reconoce en ellas vínculos ancestrales, culturales y
territoriales, expresados en la propiedad comunal de la tierra, por lo cual, si alguien
alega que una determinada comunidad campesina no constituye un pueblo indígena
u originario, pese a que detenta parcialmente criterios objetivos y se autoidentifica
como tal, tiene la carga de probar lo afirmado.
26. En esa dirección, el Tribunal Constitucional afirma que la existencia de un pueblo
indígena u originario no se deriva de un acto administrativo que formalice su
constitución, sino de la primacía de la realidad; esto es, de la evidencia de su
existencia.
27. Ahora bien, la identificación de los pueblos indígenas u originarios a ser
consultados, tal como manda la Ley 29785 y su Reglamento, aprobado por el
Decreto Supremo 001-2012-M, es misión de la entidad pública responsable de
dictar la medida legislativa o administrativa que debe consultarse12, denominada
entidad promotora.
28. Las entidades promotoras cuentan con un instrumento valioso de apoyo regulado en
el artículo 20 de la Ley de Consulta Previa, a saber, la Base de Datos Oficial de
Pueblos Indígenas u Originarios. Dicha base de datos es accesible vía el portal
electrónico https://bdpi.cultura.gob.pe/. No obstante, con base en lo indicado hasta
aquí (es decir, que la inscripción es declarativa y que la existencia de un pueblo se
deriva de la primacía de la realidad, o de las evidencias de su existencia o de
cumplir con los criterios objetivos y subjetivos) la Base no contiene una lista
cerrada o excluyente de los pueblos indígenas u originarios en nuestro país.
Marco jurídico del derecho fundamental a la consulta previa
29. Desde temprana jurisprudencia, el Tribunal Constitucional hizo hincapié en que el
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) —el cual
reconoce el derecho a la consulta previa— constituye fuente de derecho interno, tal
como lo explicita el artículo 55 de la Constitución, y resulta obligatoria su
aplicación por todas las entidades estatales13.
11 Sean comunidades campesinas andinas o costeñas o las comunidades nativas amazónicas.
12 Artículo 7 del Decreto Supremo 001-2012-MC, Reglamento de la Ley 29785.
13 Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el Expediente 03343-2007-AA/TC, fundamento 31.
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30. La Cuarta Disposición Transitoria y Final de la Constitución de 1993 reconoce a los
tratados internacionales relativos a los derechos humanos como parámetro
interpretativo sobre los derechos constitucionales, lo que los hace parte integrante
del bloque de constitucionalidad.
31. Asimismo, en la sentencia emitida en los expedientes 00025-2005-AI/TC y 00026-
2005-AI/TC fundamento 33, este Colegiado dejó sentado que los tratados
internacionales de derechos humanos gozan de rango constitucional, dado que los
derechos que reconocen son de idéntico rango. (también cfr. sentencia emitida en
los Expedientes 06316-2008-PA/TC y 05427-2009-PC/TC).
32. El derecho a la consulta previa ha sido posteriormente reforzado por la Declaración
de Derechos de los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas, aprobada en el año
2007, y constituye un referente en el derecho internacional sobre el derecho
consuetudinario de los pueblos indígenas.
33. De otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por
el Perú, en su artículo 27 declara que:
En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a
las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en
común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar
y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.
34. Asimismo, el derecho fundamental de la consulta previa está directamente
conexionado con el precitado derecho fundamental de toda persona, en forma
individual o asociada, a participar en la vida económica y social de la Nación.
35. Como correlato de ello, este derecho fundamental fomenta la participación de los
pueblos indígenas u originarios en el Estado y la sociedad, coopera en el
fortalecimiento del Estado constitucional, democratiza la sociedad peruana y
contribuye a revertir la exclusión histórica a la cual han estado sometidos,
preservando su identidad y subsistencia digna14.
36. Mas aún, en el fundamento 31 de la sentencia emitida en el Expediente 03343-
2007-PA/TC, Caso Cordillera Escalera, se reconoció la fuerza normativa del
Convenio 169 de la OIT, en virtud del artículo V del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional.
14 Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el Expediente 01717-2014-AC/TC, fundamento 25.
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37. La norma actualmente vigente es el artículo VIII del Título Preliminar del Nuevo
Código Procesal Constitucional:
El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos
regulados en el presente código deben interpretarse de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como con
las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos
constituidos según tratados de los que el Perú es parte.
38. La jurisprudencia de la Corte IDH en el Caso del Pueblo Saramaka versus
Surinam15, afirma que la transgresión del derecho de consulta previa -que se
manifestó en la omisión de medidas indispensables para hacer efectivo ese derecho-
fue determinante para declarar que se había vulnerado el derecho de propiedad
comunal. Así, el punto resolutivo 8 del fallo expresa que:
El Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra índole que
sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser
efectivamente consultado, según sus tradiciones y costumbres, o en su caso, el derecho
de otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e informado, respecto
de los proyectos de desarrollo o inversión que puedan afectar su territorio, y a compartir
razonablemente, los beneficios derivados de esos proyectos de desarrollo o inversión
que puedan afectar su territorio, y a compartir, razonablemente, los beneficios derivados
de esos proyectos con el pueblo Saramaka, en el caso de que se llevaran a cabo, en los
términos de los párrafos 129 a 140, 143, 146, 155, 158 y 194 (e) de esta Sentencia.
39. El Tribunal Constitucional, en la sentencia emitida en el Expediente 00022-2009-
PI/TC, Caso Gonzalo Tuanama Tuanama, ha delimitado el contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la consulta16, y ha precisado lo
siguiente:
37. El contenido constitucionalmente protegido de este derecho importa; i) el acceso a
la consulta, ii) el respeto de las características esenciales del proceso de consulta; y,
iii) la garantía del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta. No forma
parte del contenido de este derecho el veto a la medida legislativa o administrativa o la
negativa de los pueblos indígenas a realizar la consulta.
38. En lo que al primer supuesto importa, resulta evidente que, si se cumple la
condición establecida en el convenio, esto es, si se prevé que una medida legislativa o
administrativa será susceptible de afectar directamente a algún pueblo indígena y no
se realiza la consulta, es manifiesto que el derecho de consulta sería pasible de ser
afectado.
15 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Sentencia de 28 de noviembre de 2007.
16 Fundamentos 37 y 38 de la sentencia recaída en el Expediente 00022-2009-PI/TC.
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40. Asimismo, se estableció que el único sujeto pasivo u obligado para con el
contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta es el Estado17,
quien no solo tiene el deber de garantizarlo –promoviendo la organización y
procedimientos adecuados– sino también el deber de respetarlo, es decir, de llevarlo
adelante cada vez que se prevea la aprobación de ―medidas legislativas o
administrativas‖ que puedan afectar directamente los derechos colectivos, su
existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo de los pueblos
indígenas u originarios.
41. Actualmente, el derecho fundamental a la consulta está regulado por la Ley 29785,
Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios,
reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),
que a su vez está reglamentada mediante el Decreto Supremo 001-2012-MC.
42. Sin perjuicio de ello, en la sentencia expedida en el Expediente 05427-2009-
AC/TC, Caso de la Asociación Interoceánica de Desarrollo de la Selva (Aidesep),
este Tribunal aplicó la figura de la inconstitucionalidad por omisión y afirmó la
pertinencia de su control por el juez constitucional (fundamentos 10 a 22). De esta
forma, resolvió ordenar al Ministerio de Energía y Minas que, dentro del marco de
sus competencias, emita un reglamento especial que desarrolle el derecho de los
pueblos indígenas, de conformidad con los principios y reglas establecidos en los
artículos 6.1, 6.2 y 15.2 del Convenio 169 de la OIT. En el fundamento 41 precisó
el objeto de esta reglamentación:
Establecida, por tanto, la obligación de la entidad de reglamentar el derecho a consulta
en los términos previstos en el Convenio N° 169, resta finalmente precisar si el
contenido de esta obligación es lo suficientemente claro y concreto en torno a la acción
que la entidad demandada debe desplegar para dar cumplimiento a dicho deber, o si,
por el contrario, tal deber es incierto o genérico. A consideración de este Tribunal,
dicho aspecto no presenta mayor problema, pues resulta obvio que la acción demandada
no es otra que la emisión del correspondiente reglamento que especifique
concretamente los principios y el procedimiento aplicable al derecho de consulta previa,
respetando los contenidos mínimos que establece el Convenio N° 169 de la OIT. Ello
resulta aún más claro desde que el propio Convenio ha especificado como un ámbito
especial donde debe llevarse a cabo el procedimiento de consulta aquel donde los
pueblos indígenas puedan verse afectados como consecuencia de proyectos de
exploración o explotación de recursos naturales en sus tierras, ámbito de actuación que
se encuentra bajo la competencia funcional del Ministerio de Energía y Minas
demandado. Así, el artículo 15 del Convenio N° 169 ha establecido: ―En caso de que
pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o
tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán
establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a
fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida,
17 Fundamento 42 de la sentencia emitida en el Expediente 00005-2012-PI/TC.
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antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los
recursos existentes en sus tierras‖.
Principios y caracteres definitorios del proceso de consulta
43. En tal sentido, el Estado debe acreditar que hizo todo lo posible para poder
acomodar las preocupaciones y sugerencias de los pueblos indígenas sobre la
medida consultada. Ello en virtud del principio de buena fe18, que rige el proceso
de consulta, como núcleo esencial, que ha sido definido por el Tribunal
Constitucional en los siguientes términos:
[…] El principio de buena fe, debe ser comprendido como aquel que busca evitar
actitudes o consultas que pretendan la evasión de lo acordado, interferir u omitir
cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de
lo acordado. Con el se permite excluir una serie de prácticas, sutiles, implícitas o
expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta. Tales prácticas
están vedadas tanto para el Estado como para los pueblos indígenas o cualquier otro
particular que intervenga en el proceso de consulta. Este principio debe verse
concretado en las tres etapas elementales en que puede estructurarse el proceso de
consulta, a saber: 1) determinación de la afectación directa; 2) la consulta en sentido
estricto; 3) la implementación de la medida. El respeto del principio de buena fe debe
ser materializado a lo largo de estas tres etapas19.
44. Así, en algunas situaciones sí se requerirá del consentimiento previo de los pueblos
indígenas para poder implementar medidas administrativas. Verbigracia, el literal
b) de la Sétima Disposición Complementaria Transitoria y Final del Reglamento de
la Ley de Consulta Previa (aprobado por el Decreto Supremo 001-2012-MC),
preceptúa que no ―se podrá almacenar ni realizar la disposición final de materiales
peligrosos en tierras de los pueblos indígenas, ni emitir medidas administrativas
que autoricen dichas actividades, sin el consentimiento de los titulares de las
mismas […]‖.
45. Por su parte, la Corte IDH ha desarrollado una jurisprudencia que afirma la
necesidad de tutelar los derechos de los pueblos indígenas u originarios sobre sus
territorios para garantizar su supervivencia étnica y cultural. En ese contexto,
vulnerar el derecho a la consulta previa podría constituir un factor decisivo para
verificar la vulneración del derecho al territorio. En especial, en lo concerniente a la
consulta previa, la Corte IDH, en reciente jurisprudencia, ha reiterado, respecto a
obras o actividades dentro del territorio indígena, que:
18 Artículo 6.2 del Convenio 169: Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
19 Fundamento 27 de la sentencia recaída en el Expediente 00022-2009-PI/TC.
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[E]l Estado por una parte debe observar los requisitos comunes a toda limitación al
derecho de propiedad (…) y por otro parte debe cumplir ―con las siguientes tres
garantías‖: en primer lugar, ―asegurar la participación efectiva‖ de los pueblos o
comunidades, ―de conformidad con sus costumbres y tradiciones‖, deber que requiere
que el Estado acepte y brinde información, y que implica una comunicación constante
entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a través de
procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. En
segundo lugar, debe ―garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro de[l]
territorio a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la
supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto […] ambiental‖. En tercer
lugar, debe garantizar que las comunidades indígenas ―se beneficien razonablemente del
plan que se lleve a cabo dentro de su territorio‖20 (resaltado agregado).
46. Este Tribunal ha desarrollado el principio de flexibilidad, previsto en el artículo 6
del Convenio 169, que prevé que las consultas deben hacerse efectivas de una
―manera apropiada a las circunstancias‖.
47. Así, ha determinado que la flexibilidad se materializa en la intensidad de la
consulta, tanto mayor si se está en la etapa de explotación, que cuando se está en la
etapa de exploración de recursos naturales por las industrias extractivas:
[S]i bien en ambos casos procede la consulta, no es menos cierto que en principio la
intervención será mayor con la explotación que con la exploración. En tal sentido, ello
tendrá que ser tomado en cuenta al momento de analizar la realización del derecho de
consulta y los consensos a los que se arriben. Así, mientras mayor intervención se
prevea, mayor escrutinio tendrá que existir al momento de revisar el proceso de
consulta. Ello debido a que se está frente a una intervención que en principio será
importante y de un mayor nivel de afectación. En tal sentido, importa mayor
participación por parte de los pueblos indígenas directamente afectados21.
48. La jurisprudencia de este Tribunal ha entendido que el derecho fundamental a la
consulta configura también un diálogo intercultural22, el cual se debe activar cada
vez que una medida administrativa o, incluso, legislativa, sea susceptible de afectar
directamente a los pueblos indígenas. Cabe aquí citar a la presidenta del Tribunal
Constitucional de Chile, quien manifiesta que:
La consulta previa, como baremo de constitucionalidad a la luz del Convenio 169 busca
habilitar la participación colectiva de los pueblos indígenas desde su especificidad,
como un medio para la protección de sus derechos colectivos en contextos de diversidad
cultural, lo que requiere espacios especiales de diálogo para hacer visibles los impactos
que podrían no ser transparentes para la cultura dominante23.
20 Corte IDH. Caso Comunidades indígenas miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra)
vs. Argentina, párrafo 174.
21 Fundamento 32 de la sentencia emitida en el Expediente 00022-2009-AI/TC.
22 Fundamentos 14 al 18 de la sentencia recaída en el Expediente 00022-2009-PI/TC.
23 Yáñez Fuenzalida, Nancy. ―Aplicación del pluralismo jurídico en la jurisdicción constitucional‖. En:
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49. En esa dirección, ha sostenido que el diálogo intercultural tiene como finalidad la
coparticipación en el disfrute de la riqueza obtenida por la actividad extractiva:
[…] La intención es que dentro de la pluralidad de sujetos de diversas culturas se pueda
entablar un diálogo, tomando en cuenta las costumbres de cada pueblo indígena y
evaluando la mejor metodología aplicable para cada caso concreto. Con la finalidad no
solo de obtener acuerdos que signifiquen garantizar los legítimos intereses de los
pueblos indígenas como la preservación de la calidad ambiental de su territorio, de sus
diversas actividades económicas y culturales, en su caso de la justa compensación e
incluso, la completa adecuación a nuevos modos de vida; sino en especial al concepto
de coparticipación en el disfrute de la riqueza obtenida por la industria ubicada dentro
del territorio de determinados pueblos indígenas, los que deberán resultar notoriamente
beneficiados24.
50. Con relación al principio de transparencia, que complementa al principio de buena
fe, este Colegiado ha destacado la importancia de la traducción de la
documentación relevante para su debida comprensión por los pueblos indígenas:
El principio de transparencia también es inherente al proceso de consulta. Si bien se ha
visto manifestación de éste cuando se hizo referencia al principio de buena fe, aquel
tiene una relevancia que permite enfatizar su autonomía. Ya se adelantó que en cuanto
se establezca que determinadas medidas, sean estas positivas o negativas. Es importante
también que se conozcan cuáles van a ser las metodologías de la consulta, así como las
normas pertinentes que sustenten la medida. El principio de transparencia también
implica que la documentación relevante tendría que ser traducida a fin de que la
comprensión de los mismos pueda garantizarse como plenitud. También se tendrán que
tomar en cuenta las costumbres de cada pueblo indígena, evaluando la mejor
metodología aplicable para cada caso concreto25.
51. Asimismo, la jurisprudencia de este Colegiado ha sido enfática en sostener que la
consulta a los pueblos indígenas debe ser previa, salvo ciertas excepciones que,
en todo caso, deben ser sometidas a un control de constitucionalidad:
Otro punto característico es que la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de
decisión. Y es que la idea esencial de la inclusión de los pueblos indígenas en la
discusión del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear
sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La
consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboración de medidas que
van a tener un impacto directo en la situación jurídica de los pueblos indígenas.
Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicación de la medida elimina la
expectativa de la intervención subyacente en la consulta. Además, generaría que la
consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una
ausencia de buena fe. En todo caso, las condiciones de los hechos pueden determinar
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Año XXVIII, Bogotá, 2022, p. 61
24 Fundamento 33 de la sentencia recaída en el Expediente 00022-2009-PI/TC.
25 Fundamento 35 de la sentencia recaída en el Expediente 00022-2009-PI/TC.
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ciertas excepciones, aunque estas siempre serán revisadas bajo un examen estricto de
constitucionalidad debido a la sospecha que tales situaciones generan26.
52. Por último, este Colegiado tiene en consideración que en el ámbito de las Naciones
Unidas se ha adoptado un instrumento internacional -con la naturaleza de soft law-
que recopila los estándares ya existentes en materia de derechos humanos
aplicables a la conducta de las empresas. Se trata de los Principios rectores sobre
las empresas y los derechos humanos, aprobados el 16 de junio de 2011 por el
Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Sus soportes son: (i) el
deber del Estado de proteger frente a las violaciones de los derechos humanos
cometidas por terceros, incluidas las empresas, mediante la reglamentación de sus
actividades y el sometimiento a la justicia; (ii) la responsabilidad de las empresas
de respetar los derechos humanos, lo que supone actuar con la debida diligencia
en derechos humanos y reparar los impactos negativos de sus actividades; (iii) la
necesidad de garantizar el acceso de las víctimas de los instrumentos judiciales y no
judiciales de reparación.
53. Resulta pertinente en este aspecto citar a la jurisprudencia de la Corte
Constitucional de la República de Colombia, que asume que el principio de la
debida diligencia en derechos humanos sirve para determinar si las empresas que
desarrollan industrias extractivas vulneraron el derecho fundamental a la consulta
previa y si, en concordancia con el principio de proporcionalidad, ―resulta
procedente o no adoptar determinada medida frente a las actividades de exploración
y explotación, teniendo en cuenta los valores constitucionales en tensión‖27.
54. Así, para este Colegiado, el estándar de la debida diligencia en derechos humanos
es vinculante para las empresas privadas y la administración estatal, por cuanto
complementa el principio de buena fe que caracteriza el cumplimiento del derecho
fundamental de consulta previa.
55. Partiendo de la situación de hecho de que los pueblos originarios se encuentran en
una situación de desventaja frente a los particulares, el Estado asume el deber de
adoptar las medidas compensatorias indispensables para reforzar la posición de
estos pueblos en los procesos de consulta para hacer efectivo el diálogo
intercultural entre iguales, como subraya la Corte Constitucional de la República de
Colombia, doctrina que este Tribunal comparte28.
26 Fundamento 36 de la sentencia recaída en el Expediente 00022-2009-PI/TC.
27 Corte Constitucional de la República de Colombia. Sentencia SU-123 de 2018. Magistrados ponentes:
Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
28 Corte Constitucional de la República de Colombia, sentencia SU-123 de 2018. Magistrados ponentes.
Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
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56. En ese marco, en tanto que el Estado es el sujeto pasivo de la realización de
consulta previa y de que vela por su cumplimiento, le corresponde actuar frente a la
afectación directa que puedan experimentar los pueblos originarios.
El régimen jurídico de la concesión minera desde la Constitución
57. Nuestro país goza de una posición privilegiada a nivel mundial por su potencial
geológico para la explotación de los recursos mineros ubicados en la Cordillera de
los Andes, siendo esta actividad extractiva hasta la actualidad la principal fuente de
riqueza. Así, el círculo virtuoso del modelo de acumulación generó prosperidad que
se desató gracias a la masiva inversión extranjera y nacional en la minería, a partir
de inicios de la década de 1990, y que dio lugar a un aumento de las exportaciones,
primero por su cantidad y, desde finales del año 2002, por el auge de los precios de
nuestros principales commodities, especialmente de los minero-hidrocarburíferos29.
58. Siguiendo el modelo primario exportador modernizado, los países andinos como el
Perú se han especializado en la exportación de recursos naturales. En ese contexto
económico, la mayor cantidad de reclamos referidos a la omisión de realizar
consultas previas se produce respecto del otorgamiento de concesiones mineras.
Ello nos compele a reflexionar sobre dicha medida administrativa y a recordar que
la concesión, sea minera, forestal o de hidrocarburos, tiene una referencia expresa
en la Constitución, lo cual refleja la importancia que el constituyente le ha otorgado
a esta institución en el marco de una economía social de mercado, sistema
económico constitucional consagrado en el artículo 58 de nuestra Norma Suprema.
59. La concesión minera, en tanto medida administrativa, tiene soporte constitucional
en el artículo 66 de la Constitución, donde se consagra la regulación sobre los
recursos naturales y su eventual concesión. Así, declara:
Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El
Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de
su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un
derecho real, sujeto a dicha norma legal.
60. Para este Tribunal no existe una antinomia en abstracto entre el derecho a la
consulta previa y el precitado artículo 66, toda vez que la consulta previa no
constituye un derecho de veto de las comunidades para bloquear decisiones de
inversión de interés nacional, ni el Estado en el ejercicio de su soberanía sobre los
recursos naturales está facultado para imponer arbitrariamente cualquier decisión;
29 Schuldt, Jürgen. ―Futurología de la economía peruana‖. En: Bruno Seminario, Cinthia Saborn y Nikolai
Alva (eds.), Cuando despertemos en el 2062. Visiones del Perú en 50 años, Universidad del Pacífico,
Lima, 2014, p. 105.
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lo que corresponde es una interpretación armónica de ambas cláusulas
constitucionales.
61. Sobre las concesiones, la Constitución prescribe en el precitado artículo 66 que la
concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a ley orgánica. Asimismo, el
desarrollo normativo de este artículo se encuentra en la Ley 26821, Ley Orgánica
para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales. Esta regulación -en el
marco del dominio público del Estado como soberano de los recursos mineros-
garantiza la seguridad y estabilidad de los derechos mineros otorgados a privados.
Particularmente en lo concerniente a este caso, prescribe lo siguiente:
Artículo 23.- La concesión, aprobada por las leyes especiales, otorga al concesionario el
derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las
condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo.
La concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural
concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Las
concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido. Son irrevocables en tanto el
titular cumpla las obligaciones que esta Ley o la legislación especial exijan para
mantener su vigencia.
Las concesiones son bienes incorporales registrables. Pueden ser objeto de disposición,
hipoteca, cesión y reivindicación, conforme a las leyes especiales. El tercero adquirente
de una concesión deberá sujetarse a las condiciones en que fue originariamente
otorgada.
La concesión, su disposición y la constitución de derechos reales sobre ella, deberán
inscribirse en el registro respectivo. (resaltado propio).
62. Asimismo, el artículo 10 del TUO de la Ley General de Minería, aprobado por el
Decreto Supremo 014-92-EM, sostiene que:
Artículo 10.- La concesión minera otorga a su titular un derecho real, consistente en la
suma de los atributos que esta Ley reconoce al concesionario. Las concesiones son
irrevocables, en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta ley exige para mantener
su vigencia (subrayado propio).
63. Así, el derecho real reconocido por el régimen concesional es un derecho especial
dentro del ámbito del derecho público, jurídicamente diferente al derecho civil,
configurado por potestades, en el marco de la autonomía y especialidad del derecho
minero y de sus instituciones30.
64. Este Tribunal Constitucional no ha sido ajeno al desarrollo de los alcances de este
instituto jurídico y ha tenido la oportunidad, en el Caso de la Ley de Regalía
Minera, de desarrollar su naturaleza en los siguientes términos:
30 Vildósola, Julio. El dominio minero y el sistema concesional en América Latina y el Caribe, Editorial
Latina, Caracas, 1999, pp. 338-339.
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[S]e trata de un acto administrativo de carácter favorable o ampliatorio para la esfera
jurídica del destinatario, e implica la entrega, sólo en aprovechamiento temporal, de los
bienes de dominio público, estableciéndose una relación jurídica pública subordinada al
interés público, y no de carácter sinalagmático. Por ello, es la declaración o autonomía
de la voluntad estatal la que establece la concesión para un particular31.La concesión
minera no es un contrato sino un acto administrativo, que determina una relación
jurídica pública a través de la cual el Estado otorga, por un tiempo, la explotación de los
recursos naturales, condicionada al respeto de los términos de la concesión y
conservando la capacidad de intervención si la justifica el interés público. La concesión
minera debe entenderse como un acto jurídico de Derecho Público en virtud del cual la
Administración Pública, sustentándose en el principio de legalidad, establece el régimen
jurídico de derechos y obligaciones en la explotación de los recursos minerales no
renovables32.
65. Así, resulta meridianamente claro que la concesión es un acto constitutivo de
derechos mediante el cual el Estado otorga a favor de una persona natural o
jurídica, nacional o extranjera, una situación jurídica de poder o de ventaja sobre un
determinado territorio, en donde pueden estar asentados pueblos indígenas u
originarios (incluyendo las comunidades campesinas que sean titulares total o
parcialmente de los criterios objetivos y se autoidentifiquen como pueblos
indígenas u originarios), cuyos integrantes deberán soportar las cargas en el
despliegue de las actividades que se genere.
La afectación directa por medidas administrativas y las concesiones
66. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el capítulo tercero de un
reciente informe, en el cual incorpora las perspectivas y experiencias recogidas de
los diálogos y reuniones con representantes de pueblos indígenas y tribales, así
como de otros instrumentos internacionales y fuentes (―Derecho a la libre
determinación de los pueblos indígenas y tribales‖), ha identificado como
obstáculos para el ejercicio del derecho a la consulta previa el que se excluya
algunas materias como susceptibles de ser consultadas, tales como las siguientes:
las medidas legislativas, los proyectos de infraestructura y las concesiones
mineras33 (esta última, objeto del reclamo de la parte recurrente).
67. Esta consideración nos obliga a reflexionar sobre el impacto que, en relación con el
otorgamiento de concesiones mineras, podría generarse en los pueblos indígenas.
Al respecto, resulta claro que en la normativa peruana la concesión no autoriza,
inmediata o directamente, al inicio de actividades tales como la exploración o la
31 Tribunal Constitucional, sentencia expedida en el Expediente 00048-2004-AI/TC, fundamento 102.
32 Tribunal Constitucional, sentencia expedida en el Expediente 00048-2004-AI/TC, fundamento 108.
33 CIDH. Derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas y tribales, aprobado por la CIDH el
28 de diciembre de 2021, párrafo 185.
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explotación, pues para ello se requiere, entre otras exigencias, de la previa
aprobación de certificaciones ambientales o de estudios de impacto ambiental.
68. En la jurisprudencia colombiana se ha reseñado algunas situaciones en las que se
afecta directamente a una comunidad étnicamente diferenciada por la expedición de
actos administrativos de carácter particular; y proyectos, obras u actividades,
fundamentados en un acto administrativo o incluso cuando no media tal voluntad
por parte de la Administración. Así, se consideran actos de afectación directa las
siguientes situaciones: (i) Se perturban sus estructuras sociales, espirituales,
culturales y ocupacionales; (ii) Se impactan fuentes de sustento; (iii) Se imposibilita
la realización de los oficios de los que se deriva su sustento; (iv) Se produce su
reasentamiento en otro lugar distinto a su territorio; (v) Se realizan planes, políticas
o proyectos que recaen sobre cualquiera de sus derechos como pueblos indígenas o
tribales; (vi) Se imponen cargas o se les atribuyen beneficios que modifican su
situación o posición jurídica; (vii) Se interfiere en los elementos definitorios de su
identidad cultural34.
69. Sobre las medidas de afectación directa, este Tribunal ha indicado que se refieren a
―cambios relevantes y directos en la situación jurídica‖ de los pueblos indígenas u
originarios35. También se ha indicado que dicha afectación directa involucra ―una
modificación inmediata y significativa de la situación jurídica de los pueblos
indígenas y sus integrantes‖36.
70. Por lo expuesto precedentemente, este Tribunal Constitucional no considera que la
concesión es un acto administrativo que constituya en sí mismo un acto de
afectación directa que ope legis deba ser consultada previamente. Así, a criterio de
este Tribunal, la oportunidad de la consulta previa no se rige automáticamente, por
ejemplo, por el estado del proyecto minero (concesión, exploración, explotación,
ejecución y cierre), sino cuando se advierta que dicha medida administrativa
constituye una afectación directa a los pueblos indígenas u originarios; es decir,
cuando exista evidencia razonable de que se configura una situación que ponga en
riesgo o que además de los impactos ambientales pudiese generar cambios
relevantes y directos que produzcan modificaciones en su territorio, modo y estilo
de vida, en sus esferas política, económica, social, cultural, territorial, jurídica,
entre otras, que son la base de su cohesión y existencia social. Así, entre otros, son
los casos de desplazamiento forzado de la población, situaciones de división de las
comunidades y la fractura de su tejido social.
34 Ministerio del Interior/Corte Constitucional de Colombia, Evolución jurisprudencial de la consulta
previa y su aplicación práctica en Colombia, Bogotá D.C., Colombia, 2020, p. 85.
35 Fundamento 19 de la sentencia recaída en el Expediente 0022-2009-PI/TC.
36 Fundamento 55 de la sentencia recaída en el Expediente 0022-2009-PI/TC.
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71. En esa dirección, la Corte IDH ha asumido como indemnización por los daños a los
pueblos indígenas la coparticipación en los beneficios: ―[…] En este contexto, de
conformidad con el artículo 21.2 de la Convención, se puede entender la
participación en los beneficios como una forma de indemnización razonable y en
equidad que deriva de la explotación de las tierras y recursos naturales necesarios
para la supervivencia del pueblo de Saramaka‖37.
72. En este sentido, si bien la concesión deberá ser objeto de consulta previa, ello
sucederá únicamente cuando se advierta que afecta directamente a un pueblo
indígena u originario. Y es que resulta esencial, en aras de garantizar el ejercicio de
los derechos de los pueblos indígenas u originarios, también analizar, desde la
Constitución, la publicación tanto de las peticiones de otorgamiento de concesiones
mineras, como de las otorgadas dentro de territorio indígena. Este tema se ampliará
líneas adelante.
73. En suma, es un mandato implícito de la Constitución armonizar el derecho a la
consulta previa y el otorgamiento de las concesiones –ambas instituciones de
relevancia constitucional–; asimismo, con base en los principios de interpretación
desde la realidad y el rol pacificador que cumple este órgano colegiado, la
armonización contribuye a que los proyectos mineros que surjan de dichas
concesiones cuenten con la llamada ―licencia social‖, es decir, con el
consentimiento y acompañamiento de quienes serán los directamente afectados.
74. Cabe recordar que el concepto de afectación jurídica guarda lógica relación con el
artículo 15, párrafo 2 del Convenio 169 de la OIT, que estatuye la consulta previa
en el específico caso de exploración y explotación de recursos naturales ubicados
en los territorios de los pueblos indígenas, la participación en los beneficios y hasta
una indemnización equitativa por los daños ambientales, económicos, sociales y
culturales derivados de las industrias extractivas:
En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos
deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos
interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en
qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección38 o
explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán
participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y
percibir, una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como
resultado de esas actividades (subrayado agregado).
37 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam de 28 de noviembre de 2007, párrafo 140.
38 Según el Diccionario de la Real Academia Española, prospección es: "Exploración del subsuelo basada
en el examen de los caracteres del terreno y encaminada a descubrir yacimientos minerales, petrolíferos,
aguas subterráneas, etc.".
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El concepto de territorio indígena
75. En la jurisprudencia de la Corte IDH se ha asumido un criterio integral de territorio
indígena. En la sentencia Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay,
párrafo 146, se conexiona este último con la supervivencia del pueblo indígena:
Así, los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indígenas
abarcan un concepto más amplio y diferente que está relacionado con el derecho
colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su hábitat
como una condición necesaria para la reproducción de su cultura, para su propio
desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. La propiedad sobre la tierra
garantiza que los miembros de las comunidades indígenas conserven su patrimonio
cultural.
76. A mayor abundamiento, y de manera complementaria, la Corte IDH ha recalcado
también lo siguiente:
[S]e busca ―preservar, proteger y garantizar la relación especial‖ que los pueblos
indígenas tienen con su territorio, la cual, a su vez, garantiza su subsistencia. Si bien la
Convención no puede interpretarse de modo que impida al Estado realizar, por sí o a
través de terceros, proyectos y obras sobre el territorio, el impacto de los mismos no
puede en ningún caso negar la capacidad de los miembros de los pueblos indígenas y
tribales a su propia supervivencia39.
77. Este Colegiado considera pertinente asumir que el concepto integral de territorio de
los pueblos indígenas abarca no sólo las áreas tituladas a favor de una comunidad,
sino también aquellas que fuera de estas integran el ámbito tradicional de sus
actividades culturales, religiosas y económicas, pues en estas las comunidades
pueden desarrollarse conforme a su derecho consuetudinario, religión o cultura.
La publicidad de las concesiones mineras en el Perú y el derecho a la participación
ciudadana de los pueblos indígenas u originarios
78. Dentro de las etapas del procedimiento ordinario para las concesiones mineras que
prescribía el Decreto Supremo 018-92-EM, Reglamento de procedimientos
mineros, vigente al momento de la presentación de la demanda, se encontraba la de
publicación y entrega de los avisos del petitorio minero (artículo 19). Dicho
precepto disponía que:
39 Corte IDH, Caso Comunidades indígenas miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra)
vs. Argentina, párrafo 175.
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Artículo 19.- Todos los petitorios de concesiones mineras deberán publicarse por una
sola vez en el Diario Oficial ―El Peruano‖ y en el diario encargado de la publicación de
los avisos judiciales de la capital del departamento en donde se encuentre ubicada el
área solicitada. En este último caso, de no existir diario, se fijarán avisos durante siete
(7) días hábiles en la respectiva Oficina Registral Regional del Registro Público de
Minería Los petitorios de concesiones mineras ubicadas en el departamento de Lima se
publicarán únicamente en el Diario Oficial ―El Peruano‖.
79. Cabe precisar que este reglamento de procedimientos fue derogado por el Decreto
Supremo 020-2020-EM, publicado el 8 agosto de 2020, el cual mantiene un tenor
similar en su artículo 33; y cuyo texto es el siguiente:
Artículo 33.- Publicación de avisos y notificación de advertencias
33.1 Todos los petitorios de concesiones mineras deben publicarse por una sola vez en
el Diario Oficial ―El Peruano‖ y en el diario encargado de la publicación de los avisos
judiciales de la capital del departamento en donde se ubica el área solicitada. De
ubicarse el petitorio en más de un departamento, la publicación debe realizarse sólo en
el departamento donde está la mayor área del petitorio.
80. Por otro lado, el TUO de la Ley General de Minería, aprobado por el Decreto
Supremo 014-92-EM, prescribe, en cuanto a los procedimientos ordinarios de
concesiones mineras en donde se advierte la existencia de otros petitorios o
concesiones mineras en parte de la misma cuadrícula, que:
Artículo 122.- Simultáneamente, el jefe de la Oficina de Concesiones Mineras
entregará al nuevo peticionario avisos para su publicación, por una sola vez, dentro de
los treinta días siguientes a su recepción, en el Diario Oficial ―El Peruano‖ y en otro
periódico de la capital de la provincia en que se encuentre el área solicitada. En este
último caso, de no existir diario, se recurrirá a fijar avisos por siete días útiles en la
Oficina Regional de Minería respectiva.
81. Como se aprecia, la normativa citada regula el aviso de la concesión en el diario
oficial El Peruano y en un diario local, y si este no existiera, en la Oficina Regional
de Minería. Pero, no prescribe la realización de comunicación alguna a los pueblos
indígenas u originarios ante los petitorios de concesiones mineras en su territorio, a
pesar de que su otorgamiento, en los términos antes desarrollados, sí puede
potencialmente configurar una medida administrativa que dé lugar a la ejecución de
proyectos, obras u actividades que los afecten directamente.
82. Siendo así, es claro que la incorporación de los pueblos indígenas u originarios al
proceso de publicidad de los petitorios y de concesiones mineras otorgadas dentro
de su territorio resulta indispensable. Esta inclusión responde a que los integrantes
de los pueblos indígenas u originarios ostentan también, como todo ciudadano, el
derecho a la participación ciudadana reconocido en el artículo 31 de nuestra
Constitución por el cual se busca incidir en las decisiones públicas para alcanzar un
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objetivo preciso. Cabe indicar que la posición vulnerable de los pueblos indígenas
en las sociedades explica la mayor protección que tienen para cambiar su condición
de constituir un grupo tradicionalmente marginado.
83. Por el derecho a la participación ciudadana los pueblos indígenas u originarios
tienen que ser comunicados cuando se presenta una petición minera, y con mayor
motivo cuando se otorga una dentro de su territorio. Esta exigencia constitucional
requiere de una modificación en la regulación nacional sobre concesiones mineras.
84. Al respecto, sobre la inclusión en el proceso de publicidad de los petitorios mineros
y otorgamiento de estos dentro del territorio indígena, para que ella sea realizada
conforme con la Constitución, a los derechos y al diálogo intercultural, debe
respetar la diversidad lingüística, tal como prescribe nuestra Norma Fundamental.
Ello quiere decir que la participación de los pueblos indígenas u originarios deberá
realizarse en su lengua originaria, si es que tiene predominancia en la zona donde se
ubica, según se encuentra prescrito en el artículo 48 de la Constitución, que
reconoce una diversidad lingüística restringida.
85. Al respecto, este Tribunal Constitucional recuerda que se declaró un estado de
cosas inconstitucional en relación con la falta de vigencia efectiva del derecho
fundamental a que el Estado se comunique oficialmente también en lenguas
originarias, conforme al mandato contenido en el artículo 48 de la Constitución y la
Ley de lenguas, su respectivo reglamento, y la Política Nacional de Lenguas
Originarias, Tradición Oral e Interculturalidad40.
86. En dicha oportunidad, el Tribunal identificó un derecho fundamental que se colige
del artículo 48 de la Constitución, consistente en que todos los peruanos que hablen
una lengua distinta al castellano (quechua, aimara u otra lengua aborigen), y que
vivan en un lugar donde esta predomina, tienen la potestad de utilizarla y los
órganos estatales respectivos el deber de institucionalizarla, en atención a que
resulta oficial en dicha zona41.
Análisis del caso de autos
87. La Comunidad Campesina de Asacasi cuestiona, por un lado, un total de 27
concesiones mineras contenidas en resoluciones jefaturales suscritas por el director
de la Oficina Jurídica del Ingemmet y en resoluciones directorales suscritas por el
director de la Dirección Regional de Energía y Minas y, por otro, solicita la
40 Tribunal Constitucional, sentencia expedida en el Expediente 00889-2017-AA/TC, punto resolutivo 5.
41 Tribunal Constitucional, sentencia expedida en el Expediente 00889-2017-AA/TC, fundamento 20.
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inaplicación de la normativa de otorgamiento de concesión minera, por no
prescribir notificación de dicho otorgamiento a los pueblos indígenas.
88. De manera previa al análisis de lo requerido, este Tribunal considera necesario
precisar que la comunidad demandante ostenta legitimidad activa para reclamar la
lesión o amenaza al derecho a la consulta previa, toda vez que, de la revisión del
portal del Ministerio de Cultura, se aprecia que la Comunidad Campesina de
Asacasi pertenece al pueblo indígena quechua (R.D. 233-86-DR-XIX-A, Ficha
1128), ubicado en el distrito de Tambobamba, provincia de Cotabambas,
departamento de Apurímac.
89. Señalado esto, respecto del primer extremo de lo pretendido, se aprecia que el
cuestionamiento formulado por la parte recurrente comprende las 27 concesiones;
no obstante, Ingemmet, con fecha 22 de octubre de 2022, informó que de las 27
(veintisiete) concesiones cuestionadas se encuentran vigentes solo 7 (siete). Por lo
cual se ha producido la sustracción de la materia respecto de 20 (veinte)
concesiones.
90. Con relación a las concesiones vigentes, si bien conforme prescribe el derecho de
participación ciudadana, corresponde informar de la petición y de corresponder del
otorgamiento de una concesión minera a los pueblos indígenas u originarios cuando
se encuentre dentro de su territorio, también es cierto que, conforme a la
Constitución política (artículos 2, inciso 17, y 32) y la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, dada su naturaleza, se requiere de la configuración legal y
reglamentaria. En otras palabras, no basta la sola regulación contenida en la
Constitución –que prevé el desarrollo legislativo de algunos derechos– para que la
Administración pública actúe, inmediatamente, sin contar con habilitación legal y
reglamentaria para ello o al margen de la normativa vigente.
91. En efecto, una garantía propia del modelo de Estado constitucional que rige es que
la Administración no pueda actuar de modo discrecional y menos aún arbitrario,
sino que debe hacerlo siempre en el marco de lo legalmente previsto. Precisamente
en esto consiste el principio de legalidad, mandato obligatorio para los diversos
órganos del gobierno, en sus diversas instancias y niveles. Y si bien es cierto que,
en un ordenamiento regido por el principio de supremacía constitucional, ni la ley,
ni las cuestiones de mera legalidad, pueden estar por encima de la Constitución,
también lo es que ello no significa que, sobre la base de aquellos mandatos
constitucionales que requieren de desarrollo normativo, la Administración pública
pueda actuar sin la existencia de un marco legal o reglamentario.
92. En el caso específico del derecho a la participación ciudadana en lo concerniente a
la publicación de peticiones y otorgamiento de concesiones mineras, este Tribunal
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estima que resulta constitucionalmente necesaria la emisión de aquellas normas y
reglamentos de desarrollo que permitan garantizar el ejercicio pleno y eficaz del
referido derecho.
93. Siendo así, este órgano colegiado detecta que existe una omisión inconstitucional
de tipo regulatorio, ausencia que potencialmente puede afectar directamente los
derechos de los pueblos indígenas u originarios cuando se trata de publicitar los
petitorios de concesiones mineras y el otorgamiento de las mismas. Ahora bien,
ante la ausencia de la referida regulación, este Tribunal no puede declarar que las
entidades demandadas han incurrido en una vulneración iusfundamental, tomando
en cuenta que se carece de la regulación correspondiente para actuar conforme lo
requiere la parte demandante.
94. De lo anterior, queda claro entonces que las exigencias formuladas en este caso
requieren de una previa intermediación legal y reglamentaria, las cuales, al no
existir, no resultaban de aplicación al presente caso y no eran directamente
exigibles a las entidades demandadas. Por lo tanto, respecto a las concesiones
vigentes, la demanda deviene infundada.
95. En lo concerniente a la inaplicación de la normativa vigente sobre la publicidad de
los petitorios mineros, así como sobre el otorgamiento de concesiones mineras, que
actualmente no prevé comunicar o notificar sobre ellas, o sobre su pedido, a los
pueblos indígenas u originarios, se verifica que esta pretensión también hace
referencia a la mencionada tarea pendiente por parte del Estado, a nivel de
legislación y reglamentación, por lo cual este extremo de la demanda también
deviene infundada.
96. Asimismo, una cuestión también importante sobre este último punto, y que fue
invocada por la defensa técnica en la audiencia pública, es la del respeto al mandato
contenido en el artículo 48 de la Constitución, referido a la diversidad lingüística;
sin embargo, en los actuados no se ha aportado mayores medios probatorios que
permitan determinar la predominancia y, posteriormente, la oficialidad de la lengua
quechua en la localidad en la que se encuentran ubicados. En tal sentido, dicho
extremo también deviene en infundado.
Alcances adicionales de la sentencia
97. En atención a lo previamente expuesto, y sin perjuicio del sentido desestimatorio de
la presente sentencia con base en lo indicado supra, este Tribunal Constitucional
considera que, en efecto, a la luz del contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la participación ciudadana aquí desarrollado, se ha detectado una omisión
inconstitucional por parte de las autoridades responsables, en especial en lo que
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concierne a la ausencia de notificación o participación de los pueblos indígenas u
originarios ante los petitorios y otorgamiento de concesiones, lo cual limita el cabal
ejercicio de sus derechos, particularmente si se configurase una afectación directa,
comunicación que debe darse en términos culturalmente adecuados.
98. Asimismo, este Tribunal considera que, en los casos en los que la concesión minera
se decida respecto de territorios de los pueblos indígenas u originarios, con los que
estos muchas veces tienen una especial relación, tal medida administrativa se les
debe notificar con las solicitudes de otorgamiento de las concesiones, con la
finalidad de que estén plenamente enterados de la modificación de la situación
jurídica del suelo en que habitan y de los posibles cambios que eventualmente
podrían generarse en el futuro.
99. De otro lado, atendiendo a la omisión detectada, este Tribunal considera necesario
exhortar al Congreso de la República, así como al Ministerio de Cultura y al
Ministerio de Energía y Minas, para que, en el marco de sus competencias y
atribuciones, legislen adecuadamente el contenido del derecho a la consulta previa
y el de participación ciudadana, y coordinen su reglamentación, en especial con
miras a garantizar la publicación culturalmente adecuada de las concesiones que
incidan en el territorio de los pueblos indígenas u originarios.
100. En general, este Tribunal Constitucional tiene en cuenta que, llegado el momento,
se podría conocer casos en los cuales, al no haberse llevado a cabo una consulta
previa, libre e informada que resultaba constitucionalmente exigida dada la
afectación directa que genera, se proponga como pretensión de que se declaren
nulas las concesiones otorgadas o se paralice los proyectos, obras o actividades en
marcha. Frente a ello, tomando en cuenta que el derecho a la consulta no implica un
derecho a veto, pero que, al mismo tiempo, su ejercicio debe tender a alcanzar a un
acuerdo, a través de un procedimiento culturalmente adecuado, que les asegure un
beneficio razonable (cfr. Corte IDH. Caso Comunidades indígenas miembros de la
Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina, párrafo 174); es necesario
reflexionar sobre una salida constitucionalmente adecuada, que optimice o
armonice en lo posible los bienes que puedan encontrarse comprometidos, o que
mitigue las afectaciones directas que pudieran haber ocurrido (y que, precisamente,
habilitan al derecho a la consulta).
101. Es más, en muchos casos seguramente sería imposible revertir el eventual impacto
negativo que los proyectos pudieran haber generado en la vida de los pueblos, con
lo cual, prima facie, correspondería declarar la improcedencia de la demanda ,por
haber operado la sustracción de la materia, aunque tal vez con un señalamiento
simbólico en atención a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 1 del Nuevo
Código Procesal Constitucional (que establece que, en tales casos, puede
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disponerse que ―el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que
motivaron la interposición de la demanda‖).
102. Sin embargo, este Tribunal considera que esta solución no constituye una tutela
efectiva de los derechos fundamentales de los pueblos originarios. Así, en los casos
en los que por diversas razones, una comunidad haya padecido la afectación directa
por efecto de la puesta en marcha de proyectos, obras o actividades, se deberá
realizar una consulta ex post para determinar las medidas a adoptarse para reparar
los daños generados, así como para establecer cursos de acción para la preservación
y recuperación de los valores culturales de las comunidades.
103. Así considerado, y con base en el principio de previsión de consecuencias, y la
función de integración social que cumple este Tribunal (sentencias recaídas en los
expedientes 02566-2014-PA/TC, fundamento 19, y 03228-2012-PA/TC,
fundamento 36), este Colegiado considera pertinente tomar en cuenta el grave
impacto que la declaratoria automática de nulidad de las concesiones podrían
generar tanto en términos económicos (ingresos al erario por exportaciones,
inversiones nacionales y extranjeras), como sociales (afectaciones ocasionadas,
conflictividad social) y jurídicos (estabilidad jurídica, incumplimiento y
responsabilidad del Estado).
104. En este sentido, si bien la eficacia restitutoria del proceso de amparo conlleva
ineludiblemente a reponer o restituir las cosas al estado anterior a la vulneración de
un derecho constitucional, donde entran en juego diversos derechos y bienes
constitucionales, y es posible que exista un estado de cosas irreversible, cabe dar
una nueva lectura de los efectos de una sentencia, con el objetivo de garantizar la
vigencia efectiva de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y
los tratados de derechos humanos, como podría ser el caso de diversas medidas de
compensación en casos de afectación directa (como se definen en la presente
sentencia) orientadas a lograr una tutela integral de los derechos que pudieran verse
implicados, lo cual debería ser determinado en cada caso en concreto, dadas las
particularidades de cada pueblo, así como el tipo o grado de vulneración.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda.
2. EXHORTAR al Congreso de la República, para que, conforme a sus funciones,
regule los alcances del derecho a la participación ciudadana de los pueblos
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indígenas u originarios en lo pertinente a la publicidad de los petitorios mineros
como al otorgamiento de las concesiones mineras, de conformidad con su
contenido constitucionalmente protegido, a tenor de lo dispuesto en la presente
sentencia, y disponga su reglamentación al Ministerio de Cultura y al Ministerio de
Energía y Minas.
3. EXHORTAR al Ministerio de Cultura y al Ministerio de Energía y Minas para
que, en el marco de sus competencias y atribuciones, coordinen la reglamentación
referida a garantizar la publicación culturalmente adecuada de las concesiones que
incidan en el territorio de los pueblos originarios.
4. Disponer la publicación en el portal web institucional y en otros medios de un
extracto de la presente sentencia, en los idiomas quechua, aimara y asháninca.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
GUTIÉRREZ TICSE
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
PONENTE OCHOA CARDICH
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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MORALES SARAVIA
Con el debido respeto por la posición de mis colegas magistrados, si bien estoy de
acuerdo con lo resuelto en la sentencia expedida en autos, estimo necesario hacer las
siguientes precisiones:
Debo apartarme de lo que se sostiene en la ―Cuestión sustantiva preliminar: La
Constitución de 1993, un nuevo paradigma para la defensa del pluralismo y la
diversidad cultural‖; es decir, de los fundamentos 4 a 19 de la ponencia, pues no
considero que lo señalado ahí sea relevante para la resolución de la presente
controversia.
S.
MORALES SARAVIA
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FUNDAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA PACHECO ZERGA
Con el debido respeto por la opinión de mis colegas magistrados, emito el presente
fundamento de voto pues no suscribo los fundamentos 4, 5, 7, 70 a 73, 75 a 77, 81 a 84,
90, 92 a 93, 97 a 99 y 100 a 104 de la sentencia, ni tampoco el punto 2 de su parte
resolutiva, por las siguientes consideraciones.
Apartamiento de los fundamentos 4 y 5 de la sentencia
1. Los referidos fundamentos dicen lo siguiente:
―4. A partir del periodo de la colonización española, América
Latina -como parte de ella el Perú- adoptó una ideología
discriminadora con relación al origen étnico para legitimar una
sociedad estratificada.
5. En este contexto, las comunidades etnoculturales diferenciadas
han venido siendo sometidas a la supremacía de la cultura
dominante y se ha ido constituyendo una identidad social
marginada bajo la idea de la dicotomía inferioridad-superioridad
―natural‖. En el siglo XIX la exclusión de las comunidades
indígenas en la costa y en la sierra no significó sólo un despojo de
la tierra y de otros derechos sino que configuró esa imagen, aún
ahora vigente, de un tiempo congelado. Esta marginación se
prolonga, en gran medida, hasta nuestros días pese al
reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas y de las
características específicas de la propiedad indígena en los textos
constitucionales‖.
2. En primer término, considero que ambos fundamentos no resultan imprescindibles
para la resolución del caso y, además, sus afirmaciones, altamente polémicas, son
ajenas a una sentencia del Tribunal Constitucional. Una sentencia debe contener
argumentos jurídicos que resuelvan controversias de esa naturaleza y no este tipo de
afirmaciones, que deberían permanecer en el ámbito del debate histórico o
sociológico sin que este Tribunal interfiera en ellas, tomando partido por una
postura, por no ser su finalidad. Cuando la sentencia se adhiere a una de las
posiciones considero que realiza algo impropio de su objetivo, estrictamente
jurídico, que son la defensa de los derechos fundamentales y de la supremacía de la
Constitución.
3. En concreto, la expresión ―colonización española‖ que emplea la sentencia, resulta
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polémica, como lo pone en evidencia Roca Barea:
―El estatuto jurídico del Nuevo Mundo es el de la unión real con la
corona de Castilla […]. Quiere decir que, jurídicamente hablando,
el Nuevo Mundo nunca fue colonia de España y que sus habitantes
indígenas fueron tan súbditos de la Corona como lo eran los
españoles peninsulares. De hecho, hasta el siglo XVIII no aparece
en nuestros textos, por influencia francesa la palabra ―colonia‖.
Simplemente porque América nunca fue una colonia y el término
jamás se empleó en las leyes ni en la Administración imperial. Es
un vocablo extranjero y un concepto extranjero que se crearon para
aplicarse a una realidad completamente distinta a la América
española. Ni en la época de los Reyes Católicos ni en los tiempos
de los Habsburgo se habló de las Indias como colonias […].
Los términos y expresiones que se usaban eran ―los reinos de
ultramar‖, ―reinos de Indias‖, ―aquellos y estos reinos‖, ―los reinos
de acá y los de allá‖, etcétera […]. Las expresiones usadas para
referirse al Nuevo Mundo demuestran que a las Indias se les deba
idéntico rango que al reino de Castilla. Hasta tal punto esto es así
que los reyes crearon un órgano de la misma importancia que el
Gran Consejo de Castilla para América: el Real y Supremo Consejo
de Indias. El uso de la palabra ―colonia‖ que los franceses usaban
para referirse a los territorios de ultramar implica estatutos
jurídicos diferenciados con respecto a la Francia europea y la
conciencia política de que Francia y sus regiones ultramarinas eran
realidades completamente distintas. Este expansionismo se basa en
la diferencia entre colonia y metrópoli, y es totalmente diferente del
español, que es imperial, no colonial. El imperio se distingue del
colonialismo y otras formas de expansión territorial porque avanza
replicándose a sí mismo e integrando territorios y poblaciones. El
colonialismo en cambio no […]. Es incompresible que los
profesionales de la historia usen la palabra ―colonia‖ en contextos
que en modo alguno pueden admitirla‖42.
4. Una prueba de lo que se viene de citar es que la Constitución española de 1812 no
habló de ―colonias‖ sino del ―Territorio de las Españas‖ (Título II), donde se cuenta
al Perú como territorio español (no como colonia) en la América Meridional,
42 Roca Barea, María Elvira. Imperiofobia y leyenda negra. Roma, Rusia, Estados Unidos y el Imperio
español. Madrid: Siruela, 2018, pp. 296 y 297.
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conforme lo expresa su artículo 10:
―El territorio español comprende en la Península con sus
posesiones e islas adyacentes: Aragón, Asturias, Castilla la Vieja,
Castilla la Nueva, Cataluña, Córdoba, Extremadura, Galicia,
Granada, Jaén, León, Molina, Murcia, Navarra, Provincias
Vascongadas, Sevilla y Valencia, las Islas Baleares y las Canarias
con las demás posesiones de África. En la América septentrional:
Nueva España con la Nueva-Galicia y península de Yucatán,
Guatemala, provincias internas de Oriente, provincias internas de
Occidente, isla de Cuba con las dos Floridas, la parte española de la
isla de Santo Domingo y la isla de Puerto Rico con las demás
adyacentes a éstas y al continente en uno y otro mar. En la
América meridional, la Nueva Granada, Venezuela, el Perú,
Chile, provincias del Río de la Plata, y todas las islas adyacentes en
el mar Pacífico y en el Atlántico. En el Asia, las islas Filipinas, y
las que dependen de su gobierno‖ (énfasis añadido).
5. Asimismo, dicha Constitución consideraba españoles a los nacidos en ―los
dominios de España‖43 en general, sin distinción alguna.
6. Respecto a la afirmación de la sentencia de que la ―colonización española‖ ―adoptó
una ideología discriminadora con relación al origen étnico para legitimar una
sociedad estratificada‖, resulta también ampliamente debatible. Si bien la sociedad
virreinal fue estratificada, este rasgo no es exclusivo de dicho período, tal como lo
indica Rostworowski:
―Antes de la expansión inca, el territorio andino se dividía en
macroetnias […]. La jurisdicción de la tierra variaba según su
poderío y sus componentes étnicos […]. El modelo sociopolítico
del ámbito andino se presentaba como un mosaico de diversos
caciques agrupados bajo la hegemonía de jefes mayores […]‖44.
―En los inicios del grupo inca…La más alta jerarquía la formaban las
dieciséis panacas, de entre cuyos miembros se elegía a los
gobernantes cusqueños […]45.
43 Artículo 5.
44 Rostworowski Diez Canseco, María. Historia del Tahuantinsuyo. Lima: IEP, 2019 p. 195.
45 Ibid., p. 197.
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―Los mitmaq fueron grupos más o menos numerosos enviados, junto
con sus familias y sus propios jefes étnicos subalternos de sus
lugares de origen a otras regiones para que cumplan tareas o
misiones específicas. A pesar de alejarse de sus pueblos de
procedencia, mantenían sus vínculos de reciprocidad y de parentesco
que los unía a sus centros nativos‖46.
―El Estado inca no creó sentimientos de unión entre las macroetnias,
ni llegó a integrar a la población del Tahuantinsuyu debido a que
persistió el arraigo local, y prevaleció una conciencia regionalista‖
(énfasis añadido)47.
7. Respecto al estatuto jurídico de los indígenas se puede citar lo siguiente:
―Las injusticias y atropellos cometidos por los españoles con los
indígenas fueron graves en muchas ocasiones hasta la mitad del
siglo XVI, para desaparecer rápidamente a partir de entonces
gracias al papel que desempeñaron los funcionarios reales, los
eclesiásticos y, sobre todo, las leyes […]‖48.
―En España, el debate sobre los indígenas estaba polarizado […]
como resultado de las deliberaciones…el emperador firmó y
promulgó en 1542 las llamadas Leyes Nuevas. En ellas se
establecía la completa humanidad de los indígenas49.
―[…] el mestizaje en América como rito de guerra y paz: la entrega
de mujeres en unas sociedades indias donde la mujer era, con
frecuencia, una mercancía. Y los españoles, al aplicar el criterio
cristiano que confería igual dignidad a todo bautizado, lo
convirtieron en germen de una sociedad nueva, donde había
diferencias de posición y de fortuna, pero no de raza. Al contrario
que los ingleses y franceses, los españoles se mezclaron. Con ello,
indios y españoles crearon un mundo que ya no era indio, pero
tampoco era solo español‖50.
46 Ibid., p. 238.
47 Ibid., p. 250.
48 Enkvist, Inger y Vicente Ribes Iborra. La Conquista de América. España y el Nuevo Mundo (1492-
1580). Madrid: Ediciones Cátedra, 2021, p. 115.
49 Ibid, p. 116.
50 Esparza, José Javier. La cruzada del océano. Madrid: La Esfera de los Libros, 2015, p. 610.
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8. Un ejemplo concreto de integración en el mundo virreinal es el de José Gabriel
Condorcanqui, Túpac Amaru II:
―Como kuraka, José Gabriel mantenía derechos sobre la tierra.
También tenía pequeños intereses mineros y campos de coca en
Carabaya, al sur, y poseía varias casas y una pequeña hacienda‖51.
9. Las citas que anteceden no pretenden negar los abusos cometidos contra la
población indígena, sino solo poner en relieve el discutible uso de algunos
conceptos y que la estratificación social no nació en el virreinato, pues ya existía
desde tiempos prehispánicos. Además, considero fundamental remarcar la cultura de
mestizaje que caracterizó −y caracteriza− la vida nacional, al punto de diluir las
diferencias entre estratos e implicar un enriquecimiento cultural, aunque siempre
haya gente que no aprecie la igual dignidad de las personas.
Apartamiento del fundamento 7 de la sentencia
10. Me aparto del fundamento 7 de la sentencia, en el extremo que señala que la
Constitución de 1993 es la primera, dentro de nuestro constitucionalismo histórico,
en apostar por la tutela de la identidad cultural de los pueblos indígenas como
derecho fundamental, por las siguientes razones.
11. Ya el artículo 161 de la Constitución de 1979, además de reconocer personería
jurídica a las comunidades campesinas y nativas, fijaba el deber estatal respetar y
proteger las tradiciones de dichas comunidades.
12. Si bien la Constitución de 1979 no aludía expresamente a los pueblos indígenas u
originarios, el artículo 2 de la Ley 24656, Ley General de Comunidades
Campesinas, publicado el 14 de abril de 1987, durante la vigencia de la
Constitución de 1979, establece que las comunidades campesinas son
organizaciones integradas por ―familias que habitan y controlan determinados
territorios ligados a vínculos ancestrales, sociales, económicos y culturales,
expresados en la propiedad comunal de la tierra […]‖.
13. Nótese cómo esta definición legal, anterior a la Carta de 1993, en esencia, encaja
con la noción de ―pueblos indígenas u originarios‖ contenida en el Convenio 169 de
la OIT y la Ley 29785, que regulan la consulta previa.
14. También se debe tener presente que, conforme al artículo 7 de la Ley 29785, las
51 Walker, Charles. La rebelión de Túpac Amaru. Lima: IEP, 2015, pp. 35 y 36.
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comunidades campesinas y nativas pueden ser consideradas pueblos indígenas u
originarios.
15. Siendo así, puede colegirse que, en rigor, la Constitución de 1979 ya contenía una
cláusula que reconocía la identidad cultural de los pueblos indígenas bajo la
denominación de ―comunidades campesinas y nativas‖.
Apartamiento de los fundamentos 70 a 73 de la sentencia
16. No suscribo los fundamentos 70 a 73 de la sentencia, pues considero que en ellos se
encierra una contradicción. En efecto, su fundamento 74 dice, acertadamente, que el
artículo 15, inciso 2, del Convenio 169 de la OIT establece la consulta previa en el
específico caso de exploración y explotación de recursos naturales ubicados en los
territorios de los pueblos indígenas, mas no en el momento de la concesión.
17. Sin embargo, en sus fundamentos 70 a 73, la sentencia señala que dicha disposición
convencional puede encontrar una excepción y exigirse la consulta antes del
otorgamiento de la concesión en caso de ―afectación directa‖ a un pueblo indígena u
originario.
18. Empero, la sentencia no sustenta cómo la concesión, que ―es un acto
administrativo‖ tal como se indica en el fundamento 70, puede por sí misma
involucrar una afectación directa a un pueblo originario, como el “desplazamiento
forzado de la población y situaciones de división de las comunidades y la fractura
de su tejido social‖52.
19. En mi opinión, la sentencia va más allá de las obligaciones que dimanan del
Convenio 169 de la OIT −que no prevé la consulta para el otorgamiento de la
concesión− y crea una excepción oscura e imprecisa, desbordando las obligaciones
internacionales del Estado peruano y en detrimento de la seguridad jurídica.
Apartamiento de los fundamentos 75 a 77 de la sentencia
20. No suscribo los fundamentos 75 a 77 de la sentencia, que abordan el tema de la
noción de territorio para los pueblos indígenas u originarios, por no ser necesarios
para resolver el presente caso y poder prestarse a una interpretación equívoca de sus
alcances.
52 Fundamento 70 de la sentencia.
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Apartamiento de los fundamentos 81 a 84, 90, 92 a 93 y 97 a 99 de la sentencia y
del punto 2 de su parte resolutiva
21. La sentencia recuerda que, conforme a ley, los petitorios de concesiones mineras
deben publicarse en el diario oficial ―El Peruano‖ y en el diario encargado de la
publicación de los avisos judiciales de la capital del departamento en donde se
ubica el área solicitada; y, de ser el caso, en otro periódico de la capital de la
provincia en que se encuentre el área solicitada (en este último supuesto, de no
existir diario, se recurrirá a fijar avisos por siete días útiles en la Oficina Regional
de Minería respectiva)53.
22. En adición a ello, la sentencia, en sus fundamentos 81 a 84, crea la obligación de
que los petitorios de concesiones mineras se comuniquen o notifiquen a los pueblos
indígenas u originarios de la zona, en castellano y en su lengua aborigen si es la
predominante en lugar, para lo cual, en el punto 2 de su parte resolutiva, exhorta al
Congreso de la República a modificar la ley en tal sentido. Así lo dice también en
su fundamento 98: ―se les debe notificar con las solicitudes de otorgamiento de las
concesiones‖.
23. La sentencia sustenta la creación de esta obligación en el artículo 31 de la
Constitución que reconoce el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos
públicos. Sin embargo, este artículo circunscribe tal derecho específicamente a lo
siguiente (en concordancia con el artículo 2, inciso 17, de la Constitución):
1. Participar mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o
revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas;
2. Ser elegidos y elegir libremente representantes; y
3. Participar en el gobierno municipal de la jurisdicción.
24. Como puede apreciarse, las formas de participación en asuntos públicos que
reconoce la Constitución son muy concretas y nada tienen que ver con la
comunicación que crea la sentencia o con alguna consecuencia que se derive de
dicha notificación. La Constitución no reconoce un derecho abstracto y general a
participar en asuntos públicos, sino que lo circunscribe a modos específicos de
participación totalmente ajenos a lo que pretende la sentencia al crear la
notificación a los pueblos indígenas de los petitorios de concesiones mineras.
53 Cfr. fundamentos 79 y 80 de la sentencia.
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25. No obstante la ausencia de sustento constitucional, la sentencia afirma que esta
comunicación ―resulta indispensable‖54 y ―constitucionalmente necesaria‖55, por lo
que ―existe una omisión inconstitucional de tipo regulatorio‖56 por no estar prevista
en la ley.
26. Por estas consideraciones, al carecer de respaldo constitucional la obligación de
comunicar o notificar a los pueblos indígenas u originarios los petitorios de
concesiones mineras, no suscribo los fundamentos 81 a 84, 90, 92 a 93 y 97 a 99 de
la sentencia y, consecuentemente, tampoco su punto resolutivo 2. Cuestión distinta
es la conveniencia de realizar esas traducciones para facilitar el diálogo social.
Apartamiento de los fundamentos 100 a 104
27. No suscribo los fundamentos 100 a 104 de la sentencia, pues en ellos se adelanta
cómo la justicia constitucional deberá resolverse eventuales demanda frente a casos
donde no se ha realizado una consulta previa que pudiera resultar exigible. Así, se
dice que en tales supuestos ―se deberá realizar una consulta ex post para determinar
las medidas a adoptarse para reparar los daños generados, así como para establecer
cursos de acción para la preservación y recuperación de los valores culturales de las
comunidades‖57.
28. La sentencia, al establecer esta fórmula de respuesta general, parece no tener en
cuenta las peculiaridades que puede presentar cada caso concreto y la
independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional58.
Otras consideraciones
29. De lo expuesto en la demanda, se deduce que lo que se pretende es que se deje sin
efecto diferentes actos administrativos que otorgan concesiones mineras en sus
territorios, por no haberse realizado previamente el procedimiento de consulta con
la comunidad demandante, de conformidad con el Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT). También se pide la inaplicación de diversas
normas que no obligarían a realizar el procedimiento de consulta previa cuando se
54 Fundamento 82.
55 Fundamento 92.
56 Fundamento 93. La sentencia repite esto en su fundamento 97: ―se ha detectado una omisión
inconstitucional por parte de las autoridades responsables, en especial, en lo que concierne a la ausencia
de notificación o participación de los pueblos indígenas u originarios ante los petitorios y otorgamiento de
concesiones, lo cual limita el cabal ejercicio de sus derechos […]‖.
57 Fundamento 102.
58 Cfr. artículo 139, inciso 2, de la Constitución.
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otorgan las concesiones mineras.
30. Entonces, la cuestión a determinar es si procede o no que se consulte a la
comunidad campesina de Asacasi, el otorgamiento de concesiones mineras que se
sobrepone a sus territorios. Para ello debe analizarse la normativa que establece la
condición de hecho que permite invocar el derecho a la consulta.
31. Coincido con lo señalado en la sentencia en el sentido de que la demanda es
infundada porque ―resulta claro que en la normativa peruana la concesión no
autoriza, inmediata o directamente, al inicio de actividades tales como la
exploración o la explotación, pues para ello se requiere, entre otras exigencias, de la
previa aprobación de certificaciones ambientales o de estudios de impacto
ambiental‖59.
32. Sin perjuicio de ello, estimo necesario añadir al análisis que se hace en la sentencia
sobre el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y a la
Ley 29785 y su reglamento, las siguientes normas y actos administrativos:
 Artículo 7 de la Ley 26505, Ley de la inversión privada en el desarrollo de
las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las
comunidades campesinas y nativas, modificado por la Ley 26570, en el que
se señala que ―La utilización de tierras para el ejercicio de actividades
mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la
culminación del procedimiento de servidumbre que se precisará en el
Reglamento de la presente Ley‖.
 Conforme al artículo 9 del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley General
de Minería aprobado por el Decreto Supremo 014-92-EM, ―la concesión
minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentra
ubicada‖.
 De acuerdo con el artículo 37, inciso 3, del Reglamento de Procedimientos
Mineros, aprobado por Decreto Supremo 020-2020-EM60, el título de
concesión no autoriza por sí mismo a realizar las actividades mineras de
exploración ni explotación, pues el concesionario debe realizar una serie de
59 Fundamento 67 de la sentencia.
60 Cuando se presentó la demanda estaba vigente el Reglamento de Procedimientos Mineros aprobado por
Decreto Supremo 018-92-EM, cuyo artículo 23, modificado por el artículo 1 del Decreto Supremo 059-
2008-EM, contenía una precisión similar en el sentido de que el título de concesión no autoriza por sí
mismo la realización de las actividades mineras de exploración y explotación.
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procedimientos administrativos (que describe la norma) para obtener las
autorizaciones y permisos correspondientes.
 Según el artículo 3, concordado con el artículo 2, de la Ley 27446, Ley del
Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, no podrá iniciarse
la ejecución de proyectos que impliquen actividades que puedan generar
impactos ambientales significativos negativos, si no se cuenta previamente
con la certificación ambiental contenida en la resolución emitida por la
autoridad competente.
 En las resoluciones de presidencia del Ingemmet, cuestionadas por la actora,
se explicita, en cada parte resolutiva que la concesión minera no faculta el
inicio de la actividad de exploración o explotación de los recursos minerales,
precisando que para el desarrollo de tales actividades se deberán realizar una
serie de procedimientos administrativos (que se especifican), a fin de obtener
las autorizaciones correspondientes.
 Estas resoluciones de la presidencia del Ingemmet son actos administrativos
que contienen el título habilitante de las concesiones ahí descritas. A estos
títulos se alude en el artículo 23 de la Ley 26821, Ley Orgánica para el
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y define el régimen
jurídico de las concesiones, cuando señala que la concesión otorga al
concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso
natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que establezca
el título respectivo.
33. Las referencias normativas y actos administrativos citados en el párrafo anterior,
abonan en la tesis que, conforme al ordenamiento jurídico nacional, el otorgamiento
de concesiones mineras no implica, per se, labores de exploración ni explotación.
Consecuentemente, no opera la exigencia de efectuar consulta previa antes del
otorgamiento de una concesión minera.
S.
PACHECO ZERGA
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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUTIÉRREZ TICSE
Sin perjuicio de suscribir la presente ponencia, que configura un avance en el
reconocimiento del derecho fundamental a la consulta previa, debo precisar que, en mi
opinión, desde el momento que se realiza una concesión se constituye la afectación
directa a los derechos pueblos indígenas, razón por la cual considero necesario expresar
lo siguiente:
I. Cuestiones procesales previas
1.1. No existe una vía igualmente satisfactoria
1. Uno de los principales cuestionamientos formulados por las entidades emplazadas
se encuentra referido a la improcedencia de la demanda, pues el proceso
contencioso administrativo resulta una vía igualmente satisfactoria. De
conformidad con el fundamento 15 de la sentencia recaída en el Expediente
02383-2013-PA/TC (precedente Elgo Ríos), para determinar la existencia de una
vía igualmente satisfactoria se debe cumplir con los siguientes requisitos:
Queda claro, entonces, que la vía ordinaria será "igualmente satisfactoria" a la vía del
proceso constitucional de amparo, si en un caso concreto se demuestra, de manera
copulativa, el cumplimiento de estos elementos:
 Que la estructura del proceso es idónea para la tutela del derecho;
 Que la resolución que se fuera a emitir podría brindar tutela adecuada;
 Que no existe riesgo de que se produzca la irreparabilidad; y
 Que no existe necesidad de una tutela urgente derivada de la relevancia del derecho
o de la gravedad de las consecuencias.
2. Respecto a la tutela de urgencia, también debe tomarse en cuenta que, en el
fundamento jurídico 3 de la sentencia recaída en el Expediente 01387-2009-
AA/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado expresamente lo siguiente:
En igual sentido, el proceso de amparo procede cuando se pretenda evitar que la
agresión o amenaza se convierta en irreparable, a pesar de que existan otras vías
procedimentales específicas, igualmente satisfactorias. En este supuesto, la urgencia
de tutela tiene que ser valorada por el juez en el caso concreto, teniendo en
consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente
afectada o amenazada con la acción u omisión.
3. Sobre el caso de las comunidades campesinas y nativas, el Tribunal Constitucional
ha precisado en el fundamento 12 de la RTC 00906-2009-PA/TC, que son un
grupo social en situación de vulneración, por lo que, se encuentra acreditada la
tutela de urgencia como amenaza de irreparabilidad:
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Que estando a lo expuesto por este Tribunal y teniendo en cuenta lo señalado por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Segundo Informe sobre la
situación de los Derechos Humanos en el Perú, del 2 de junio del 2000, es necesario
puntualizar que la mayoría de las comunidades nativas vive en condiciones de extrema
pobreza e inferior calidad de vida. La pobreza estructural afecta a los pueblos indígenas
(Comunidades nativas, comunidades campesinas, etc.) con mayor intensidad,
restringiéndoles el pleno goce de sus derechos humanos, económicos, sociales y
culturales.
De igual forma la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
pueblos indígenas reconoce la urgente necesidad de respetar y promover los derechos
intrínsecos de los pueblos indígenas, afirmados en tratados, acuerdos y otros arreglos
constructivos con los Estados, y muestra su preocupación por las injusticias históricas
que han sufrido como resultado, entre otras cosas, de la colonización. En el caso
particular del Perú la Defensoría del Pueblo mediante el Informe Defensorial
Nº134 manifestó que los pueblos indígenas que habitan en la Amazonia peruana
conforman uno de los grupos humanos más olvidados y postergados por el Estado. Así
mismo refirió que los altos índices de mortalidad y morbilidad que presenta la población
indígena amazónica contribuyen a agudizar su situación de fragilidad.
En consecuencia, son un grupo social de especial vulnerabilidad que requiere de una
tutela urgente ante la amenaza o lesión de sus derechos constitucionales, fundamentales
y colectivos. Por ello este Colegiado considera que el proceso de amparo de acuerdo a
lo regulado por el artículo 200, inciso 2, de la Constitución, y el artículo 1 del Código
Procesal Constitucional, resulta idóneo para tal fin; y dada la urgencia advertida este
Tribunal no comparte el criterio de considerar aplicable al presente caso el artículo 5,
inciso 2, del Código Procesal Constitucional.
4. A la fecha, la Defensoría del Pueblo ha presentado su informe para el Cuarto
Ciclo de Examen Periódico Universal (61), en el que aún se resalta las condiciones
de extrema pobreza en las que se encuentran los pueblos indígenas y comunidades
campesinas en el Perú:
La prestación de los servicios de salud en las comunidades indígenas sufre de enormes
brechas de acceso y disponibilidad, lo que repercute en el ejercicio de otros derechos y
en grupos etarios diferenciados. Así, por ejemplo, sólo 4 de 10 comunidades cuenta con
un establecimiento de salud en su territorio, cuya capacidad resolutiva es mínima o de
primer nivel de atención.
Hemos advertido que existen alrededor de 1700 comunidades, entre nativas y
campesinas, pendientes de titulación, afectando su derecho a la propiedad colectiva. Se
advierten dificultades relacionadas a la política pública, regulación normativa y a la
ejecución de los procedimientos vigentes. Por ello, es preponderante contar con una
61 Defensoría del Pueblo. (Presentado el 28.09.2022). Informe de la defensoría del pueblo del Perú para el
cuarto ciclo del examen periódico universal. https://www.defensoria.gob.pe/wp-
content/uploads/2022/09/Informe-de-la-Defensor%C3%ADa-del-Pueblo-del-Per%C3%BA-para-el-
Cuarto-Ciclo-del-Examen-Peri%C3%B3dico-Universal.pdf
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política pública ordenada para el saneamiento físico legal de las comunidades, así como
se simplifiquen los procedimientos administrativos vigentes; además, el ámbito
regional, debe fortalecerse la institucionalidad para la titulación de las comunidades
indígenas y destinarse presupuesto público específico para su atención.
5. En términos de Gómez Isa (62), ―los pueblos indígenas continúan sufriendo
situaciones de vulnerabilidad, exclusión y pobreza en la mayor parte de los países
en los que viven, así como una creciente presión sobre sus tierras, territorios y
recursos. Todavía existe una gran distancia entre las proclamaciones formales en
las Naciones Unidas, y la dura realidad a la que se enfrentan cotidianamente
mujeres y hombres indígenas en los diferentes confines del planeta.‖
6. En ese sentido, es posible presumir, que la situación de especial vulnerabilidad de
los pueblos indígenas y comunidades campesinas persiste hasta la actualidad.
Por lo cual, la presente controversia requiere de tutela de urgencia, pues involucra
directamente el derecho a la consulta previa de una comunidad campesina. En
consecuencia, la materia de tutela de urgencia que tengo por objeto el derecho de
los pueblos indígenas debe ser resuelta en sede constitucional y no en un proceso
contencioso administrativo.
II. El concepto de territorio de las Comunidades Campesinas y Nativas
7. A nivel Constitucional, se ha reconocido la especialidad de la propiedad para las
comunidades campesinas y nativas.
Artículo 89
Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas
jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y libre
disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco
que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de
abandono previsto en el artículo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las
Comunidades Campesinas y Nativas.
8. Asimismo, respecto a la disposición de los recursos naturales ubicados dentro del
territorio de las comunidades campesinas y nativas, el artículo 15 del Convenio
169 OIT precisa lo siguiente:
62 Gómez Isa, F. (2019). La declaración de las naciones unidas sobre los derechos de los pueblos
indígenas: un hito en el proceso de reconocimiento de los derechos indígenas. La declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas: un hito en el proceso de reconocimiento
de los derechos indígenas, 119-138. (p.137)
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Artículo 15
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus
tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de
esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos
recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos
del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los
gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los
pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían
perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de
prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos
interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten
tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que
puedan sufrir como resultado de esas actividades.
9. A nivel legal, también se reconoce los vínculos ancestrales, culturales y
territoriales de la propiedad comunal de las comunidades campesinas. Veamos el
artículo 2 de la Ley 24656, Ley General de Comunidades Campesinas:
Artículo 2
Las Comunidades Campesinas son organizaciones de interés público, con existencia
legal y personería jurídica, integrados por familias que habitan y controlan determinados
territorios, ligadas por vínculos ancestrales, sociales, económicos y culturales,
expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el
gobierno democrático y el desarrollo de actividades multisectoriales, cuyos fines se
orientan a la realización plena de sus miembros y del país. Constituyen Anexos de la
Comunidad, los asentamientos humanos permanentes ubicados en territorio comunal y
reconocidos por la Asamblea General de la Comunidad.
10. Al respecto, cabe señalar que el Tribunal Constitucional ha sostenido que el
derecho a la tierra y al territorio forman parte del núcleo de derechos de los
pueblos originarios, por cuanto guardan una conexión cultural y espiritual que
sustenta su cosmovisión y que excede y trasciende una mera comprensión
patrimonial del derecho de propiedad. A modo de ejemplo, se puede señalar el
fundamento 18 de la sentencia recaída en el Expediente 00024-2009-PI/TC:
El Tribunal recuerda que la propiedad comunal de los pueblos indígenas no puede
fundamentarse en el enfoque clásico de ―propiedad‖ sobre el que se basa el Derecho
Civil. Para los pueblos indígenas la tierra no constituye un mero bien económico, sino
un elemento fundamental con componentes de carácter espiritual, cultural, social, etc.
En sus tierras los pueblos indígenas desarrollan sus conocimientos, prácticas de
sustento, creencias, formas de vida tradicionales que transmiten de generación en
generación. El Tribunal valora la relación especial de los pueblos indígenas con sus
tierras y pone de relieve la acentuada interrelación del derecho a la propiedad comunal
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con otros derechos, tales como la vida, integridad, identidad cultural, libertad de
religión.
11. Asimismo, el derecho a la tierra y al territorio comprende la facultad de controlar
las intromisiones no permitidas en sus tierras, tal y como se ha señalado en el
fundamento 25 de la sentencia recaída en el Expediente 01126-2011-PHC/TC:
De otro lado, el artículo 18º del Convenio 169 establece que: ―La ley deberá prever
sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos
interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los
gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones.‖ En efecto, la
Constitución establece una garantía expresa sobre la propiedad de la tierra en forma
comunal o cualquier otra forma asociativa [artículo 88]. Y además prescribe en el
artículo 89º que las comunidades campesinas y nativas deciden sobre el uso y la libre
disposición de sus tierras, desprendiéndose de ello la facultad para decidir quiénes
ingresan a sus territorios. Así, tales herramientas legales permiten ejercer su derecho a la
propiedad de su territorio. En tal sentido, resulta claro que las comunidades nativas y
campesinas tiene el legítimo derecho de, en virtud del derecho a la propiedad, controlar
intrusiones a su propiedad. Cabe precisar, no obstante, que tal derecho de propiedad,
como cualquier otro derecho en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho,
se encuentra limitado por otros bienes constitucionales, como lo son los establecidos en
los artículos 66º, 67º, 70º y 72º, entre otros.
12. En términos del antropólogo y ex relator de las Naciones Unidas para los Derechos
de los Pueblos Indígenas, Rodolfo Stavenhagen, ―el concepto de territorio incluye la
función productiva de la tierra, pero también abarca el concepto de patria, cultura,
religión, lugares espirituales, ancestros, el entorno ambiental, y otros recursos como
lo son el agua, los bosques y los recursos subterráneos‖ (63) (Traducción propia).
13. En el sistema interamericano de derechos humanos, según Bertot (64), se ha
adoptado ―una concepción desformalizada en torno al reconocimiento de la
propiedad, como una posición reivindicativa ante una realidad discriminatoria, de
olvido, de marginación; por una pasividad estatal que consciente – o porque nunca
entendió en su horizonte posible algo que implicara el reconocimiento con todas sus
consecuencias de la diversidad cultural‖.
14. Si bien el concepto de territorio tiene un sentido distinto para las comunidades
campesinas y nativas, es menester señalar este status especial no significa que
63Stavenhagen, R. (2005). Indigenous Peoples: Land, Territory, Autonomy, and Self-Determination
http://www.foodrst.org/les/bookstore/pdf/promisedland/11.pdf
64 Bertot Triana, H. (2020). La protección de los pueblos indígenas en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos: Especial referencia al derecho de propiedad comunal. La
protección de los pueblos indígenas en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos: Especial referencia al derecho de propiedad comunal, 137-151. (p.149)
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sean dueñas absolutas del mismo. En efecto, tienen un derecho a la propiedad para
garantizar su subsistencia – incluyendo el sentido de sus actividades culturales,
religiosas y económicas – pero este no es absoluto. Así, el derecho a la consulta
previa no presupone éste tenga mayor valor sobre otros derechos fundamentales.
Lo contrario significaría afirmar que las comunidades campesinas y nativas tienen
un derecho de veto, cuando el verdadero objetivo de la consulta previa es alcanzar
el diálogo entre las partes.
III. Evolución en la jurisprudencia comparada
3.1. Canadá
15. Según Hartling (65), ―antes de la adopción de la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas en 2010, la ley canadiense
relacionada con el derecho a la consulta previa ya se encontraba establecida. Los
tribunales canadienses proporcionaron orientación sobre las consultas mediante
sentencias judiciales a muchos niveles, lo que ha dado lugar a claridad y mejoras
sustanciales en la aplicación de las consultas en todo el país‖ (Traducción propia).
16. Así, la Constitución reconoce en su artículo 35 ―los derechos de los aborígenes y
los tratados de los pueblos aborígenes de Canadá‖ (66).
17. En un principio, la Corte Suprema señalaba que el derecho a la consulta era un
―deber fiduciario de la Corona‖. A modo de ejemplo en Guerin v. The Queen se
señaló lo siguiente:
Una tribu tiene prohibido transferir directamente su interés a un tercero. Cualquier venta
o arrendamiento de tierras solo puede llevarse a cabo después de que se haya producido
una rendición, con la Corona actuando en nombre de la tribu. La Corona asumió esta
responsabilidad por primera vez en la Proclamación Real de 1763. Todavía se reconoce
en las disposiciones sobre entrega de la Ley de los Indios. El requisito de entrega, y la
responsabilidad que conlleva, son la fuente de una clara obligación fiduciaria que la
Corona debe a los indios
65Hartling, J. (2018). Best practices Guide to prior consultation in the Americas. Konrad Adenauer
Stiftung. (p.28).
66 PARTE II. DERECHOS DE LOS PUEBLOS ABORÍGENES DEL CANADÁ
1. RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS EXISTENTES DE LOS ABORÍGENES Y LOS
TRATADOS
Se reconocen y afirman los derechos actuales de los aborígenes y tratados de los pueblos aborígenes del
Canadá.
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18. En los términos de Brideu (67), ―no fue hasta la década de 2000 cuando se
estableció la noción fundamental del deber de consultar, tal como la conocemos
hoy. En 2004 y 2005, la Corte Suprema publicó una trilogía de decisiones
consistente en Haida Nation v. British Columbia; Taku River Tlingit First Nation
v. British Columbia; y Mikisew Cree First Nation v. Canadá. En estos tres casos
se establecieron ciertas protecciones procesales para los derechos de los
aborígenes y de los tratados. También aclararon la base de la obligación de la
Corona de celebrar consultas y esbozaron un marco general para su aplicación‖.
(Traducción propia)
19. De este modo, el mandato de consultar a los pueblos aborígenes, se resume en
Haida Nation v. Bristish Columbia:
El deber del Gobierno de consultar a los pueblos aborígenes y de atender a sus intereses
se basa en el principio del honor de la Corona, que debe entenderse generosamente. Si
bien los derechos y títulos aborígenes declarados, pero no comprobados no son
suficientemente específicos para el honor de la Corona para ordenar que la Corona actúe
como fiduciaria, la Corona, actuando con honor, no puede pisotear de manera arrogante
los intereses aborígenes cuando las reivindicaciones que afectan a estos intereses se
persiguen seriamente en el proceso de negociación de tratados y pruebas.
El deber de consultar y acomodar es parte de un proceso de trato justo y reconciliación
que comienza con la afirmación de la soberanía y continúa más allá de la resolución
formal de las reclamaciones. El fundamento del deber en el honor de la Corona y el
objetivo de la reconciliación sugieren que el deber surge cuando la Corona tiene
conocimiento, real o constructivo, de la existencia potencial del derecho o título
aborigen y contempla conductas que podrían afectarlo negativamente. La consulta y el
arreglo antes de la resolución final de las reclamaciones preservan el interés de los
aborígenes y son un corolario esencial del honorable proceso de reconciliación que
exige el art. 35 de la Constitución de 1982.
(Traducción propia)
20. Como se evidencia, en Canadá el mandato de consulta previa a los pueblos
aborígenes se funda en el proceso de reconciliación y la reivindicación de sus
intereses.
67 Brideau, I. (2019). The Duty to Consult Indigenous Peoples. Library of Parliament= Bibliothèque du
Parlement. https://lop.parl.ca/sites/PublicWebsite/default/en_CA/ResearchPublications/201917E#txt12
(p.2).
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3.2. Colombia
21. El desarrollo de los derechos de los pueblos indígenas se da a partir de la
Constitución Política de 1991, donde fueron reconocidos como minoría
multicultural (Corte Constitucional Colombia, Sentencia C-139/196, 1996) (68).
22. Aunado a ello, la Corte Constitucional colombiana tiene un amplio desarrollo en
materia de consulta previa y sobre las decisiones que deben ser consideradas
como una afectación directa en los términos del Convenio 169 OIT.
23. De este modo, la Corte precisa que en el fundamento jurídico 7 de la SU 123-18
que la afectación directa comprende lo siguiente:
La Corte ha explicado que, entre otros, existe afectación directa a las minorías étnicas
cuando: (i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y
ocupacionales; (ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del
territorio de la minoría étnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se
deriva el sustento y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar
distinto a su territorio. Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también
procede (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los
derechos de los pueblos indígenas o tribales; (vi) cuando la medida se oriente a
desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen
beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición
jurídica; (viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o
cultura del pueblo concernido.
24. De manera específica la Corte ha determinado que tipo de medidas son las que
constituyen una afectación directa. Así, en la Sentencia 7-382/06 se ha precisado
que las concesiones son un acto que constituye una afectación directa:
Los escenarios en los que podemos agrupar el desenvolvimiento del derecho de consulta
previa son: el primero, la construcción de la iniciativa gubernamental antes de presentar
el texto ante el congreso; el segundo se refiere, en estricto, a la eficacia del derecho
durante el trámite de un proyecto de ley y, el tercero, aplica a la práctica del derecho en
sede administrativa, cuando se ejecutan actos específicos o individuales que puedan
afectar o interesar a las comunidades indígenas, v. g. la expedición de una licencia
ambiental, la constitución de una concesión, la ejecución de un programa de
fumigación de cultivos ilícitos o la contratación de una obra.
25. En Colombia, la consulta previa se efectúa frente a las consecuencias que genera
una concesión en territorio de pueblos indígenas, pues lo contrario significaría
68 Figuera Vargas, S. C., & Ortiz Torres, M. H. (2019). El derecho a la Consulta previa a los pueblos
indígenas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Casos de estudio: Ecuador y
Colombia. Civilizar Ciencias Sociales y Humanas, 19(36), 59-76. (p.66)
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encontrarse en una situación de incongruencia frente a las obligaciones contenidas
en el Convenio 169 OIT.
3.3. Ecuador
26. El derecho a la consulta previa se encuentra reconocido expresamente en el
artículo 57 de la Constitución del Ecuador:
Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos,
convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos,
los siguientes derechos colectivos:
7. La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y
programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables
que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente;
participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por
los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban
realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el
consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y
la ley.
17. Ser consultados antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar
cualquiera de sus derechos colectivos.
27. De este modo, la Corte Constitucional del Ecuador ha precisado en la sentencia 9-19-CP
la obligatoriedad de la consulta previa a los pueblos indígenas:
En efecto, en su artículo 398 la carta fundamental establece expresamente la obligación
que tiene el Estado de consultar a las comunidades sobre toda decisión o autorización
estatal que pueda afectar su ambiente (consulta ambiental). Esta obligación estatal de
consulta también existe cuando puedan ser afectados ambiental o culturalmente las
comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas por efecto de planes y
programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables
que se encuentren en sus tierras (consulta previa a pueblos indígenas). El Estado está
obligado a consultar a estos pueblos, incluso si se trata de medidas legislativas que
puedan afectar sus derechos colectivos (consulta pre-legislativa). De igual forma, el
artículo 407 establece la facultad de la Asamblea Nacional que en determinadas
condiciones podría convocar a consultas populares sobre extracción de recursos no
renovables en áreas protegidas e intangibles.
28. Sobre la oportunidad de la consulta para garantizar su naturaleza como un
mecanismo de diálogo intercultural, la Corte señala en la sentencia 22-18-IN/21
que la consulta previa debe realizarse en todas las fases de planeación y desarrollo
de un proyecto:
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El derecho a la consulta previa es una obligación del Estado que debe realizar ―en todas
las fases de planeación y desarrollo de un proyecto que pueda afectar el territorio sobre
el cual se asienta una comunidad indígena
29. Recientemente la Corte Constitucional del Ecuador ha determinado expresamente
que el hecho de otorgar una concesión minera sin haber realizado la consulta
previa constituye una afectación directa. Así en el fundamento 114 de la sentencia
273-19-JP/22 se señaló lo siguiente:
En virtud de todo lo expuesto, esta Corte evidencia que las actividades mineras que se
desarrollan en el territorio de la comunidad Cofán de Sinangoe y sus alrededores
repercuten de manera directa en sus usos y costumbres, lo que deriva en afectaciones
para la preservación de su derecho a la identidad cultural, autodeterminación, ambiente
sano, salud, así como también en posibles afectaciones a los derechos de la naturaleza.
Por lo que, en el presente caso, al evidenciarse que las actividades extractivas tienen
consecuencias en los derechos e intereses de la comunidad, era necesaria y obligatoria
su participación a través de un proceso de consulta previa que contenga cada uno de los
estándares citados en los párrafos precedentes. Al no haberse dado se vulneró su
derecho a la consulta previa previsto en el artículo 57.7 de la Constitución al haber
otorgado 20 concesiones mineras y al tramitar 32 adicionales alrededor de los ríos
Chingual y Cofanes.
30. A este respecto, se evidencia que desde la jurisprudencia de la Corte
Constitucional del Ecuador la consulta previa se constituye como un deber
reforzado del Estado y debe ser realizada incluso desde ―antes de cualquier
convocatoria para el otorgamiento de un derecho minero, ya sea petición u oferta
para pequeña minería, procesos de subasta o remate para mediana minería y
minería a gran escala, y procedimientos de autorización para minería artesanal‖
(Sentencia 273-19-JP/22, FJ.103).
IV. La línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional
31. La tutela constitucional al derecho a la consulta previa –y a los derechos de los
pueblos indígenas – fue desarrollada por el Tribunal Constitucional de manera
amplia en función a la aplicabilidad del Convenio 169 OIT.
32. Así, en el fundamento jurídico 31 de la STC 03343-2007-PA/TC se afirmó que tal
convenio forma parte del ordenamiento jurídico:
Previamente, debe destacarse que "nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que
los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades
reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de
constitucionalidad en materia de derechos y libertades" (STC N.O 0047-2004-AI/TC,
Fundamento 22). Asimismo, este Tribunal ha afirmado que los "tratados internacionales
sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro ordenamiento, sino que, además,
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ostentan rango constitucional" (STC N° 0025-2005-PI/TC, Fundamento 33). De tal
manera, habiéndose aprobado el Convenio N° 169 mediante Resolución Legislativa N°
26253, publicada el 5 de diciembre de 1993, su contenido pasa a ser parte del Derecho
nacional, tal como lo explicita el artículo 55 de la Constitución, siendo además
obligatoria su aplicación por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud
del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el tratado
internacional viene a complementar - normativa e interpretativamente- las cláusulas
constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan los derechos
fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos indígenas y sus integrantes.
33. En la STC 00022-2009-PI/TC, el Tribunal Constitucional delimitó el contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la consulta previa y las reglas sobre
las etapas del proceso de consulta. Veamos:
37. El contenido constitucionalmente protegido de este derecho importa; i) el acceso a
la consulta, ii) el respeto de las características esenciales del proceso de consulta; y, iii)
la garantía del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta. No forma parte
del contenido de este derecho el veto a la medida legislativa o administrativa o la
negativa de los pueblos indígenas a realizar la consulta.
[…]
41. Si bien el Convenio N.° 169 está vigente en nuestro país desde 1995, su aplicación
no ha sido asumida por el Estado de manera regular. De otro lado, no se han presentado
ante esta instancia litigios en los que se discuta este derecho. En tal sentido, y en virtud
de la finalidad propedéutica que tiene la jurisprudencia de este Tribunal, resulta
relevante que se den algunas pautas a fin de que se configure claramente el proceso de
consulta:
i. El inicio de todo el proceso será la determinación de la medida legislativa o
administrativa que puede ser susceptible de afectar directamente a un pueblo
indígena. Esta tarea debe ser realizada por la entidad que está desarrollando tal
medida.
ii. En segundo lugar, se deben determinar todos los pueblos indígenas posibles de
ser afectados, a fin de notificarles de la medida y de la posible afectación.
iii. Una vez notificados los sujetos que intervendrán, se debe brindar un plazo
razonable para que los pueblos indígenas puedan formarse una opinión
respecto la medida. Luego tendrá que pasarse a la negociación propiamente
dicha.
iv. Si es que el pueblo indígena se encuentra de acuerdo con la medida entonces,
concluye la etapa de negociación.
v. De lo contrario, si es que el pueblo indígena rechaza la medida propuesta
precluye una primera etapa de negociación. Con ello se pretende hacer visible
los puntos sobre los cuales existe disconformidad. Este Colegiado estima
pertinente que en este punto de la etapa la medida no podrá ser implementada.
Para poder lograr ello, se tendrá que iniciar una segunda etapa de negociación
dentro de un plazo razonable. Si es que, a pesar de los esfuerzos realizados por
las partes, no se alcanza consenso alguno, solo entonces el Estado podrá
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implementar con la medida, atendiendo en lo posible a las peticiones del
pueblo indígena.
34. Este criterio fue recogido en la STC 02196-2014-PA/TC al desarrollar la consulta
previa como una cláusula constitucional relevante. Asimismo, se hizo alusión a la
necesidad de valorar las manifestaciones culturales de los pueblos indígenas:
17. Según esta perspectiva, resulta esencial señalar que la trascendencia de los cambios
debe ser no solo alegada, sino explicada por los pueblos indígenas que la invoquen,
porque no siempre será advertida por la cultura mayoritaria. Otro punto a considerar es
que los jueces, quienes resolverán las demandas de tutela constitucional del derecho a la
consulta de los pueblos indígenas, pertenecen a una manifestación cultural diferente,
situación que los obliga a incluir en su análisis la visión de las comunidades para
resolver las controversias que conocen.
35. Por otro lado, el Tribunal ha reconocido la necesidad de un desarrollo
reglamentario sobre el derecho a la consulta previa. Así, en la STC 05427-2009-
PC/TC, se declaró fundada la demanda de cumplimiento interpuesta por la
Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva (AIDESEP), por haberse
acreditado el cumplimiento parcial por parte del Ministerio de Energía y Minas de
su deber de reglamentar el derecho a la consulta de los pueblos indígenas
reconocido en el Convenio 169 de la OIT.
36. Tal y como se ha detallado supra, sobre el territorio de los pueblos indígenas,
existe una cosmovisión distinta (cfr. STC 00024-2009-PI/TC), posición que fue
reiterada en la STC 04391-2011-PA/TC, al afirmar que la propiedad de las tierras
indígenas no se funda en una única concepción económica.
37. Sin perjuicio de ello, en el año 2022, el Tribunal Constitucional publicó la STC
03066-2019-PA/TC, en la cual se señaló que el derecho a la consulta previa no se
encuentra reconocido por la Constitución ya sea en forma expresa o tácita, por lo
que no cabe reclamar respecto de él tutela a través del proceso de amparo, ya que
no es un derecho fundamental.
38. No comparto el criterio esgrimido en la referida sentencia y considero que resulta
lamentable que en el caso se haya desconocido la vinculatoriedad del Convenio
169 OIT en función a lo establecido por el artículo 55 de la Constitución de 1993.
Además, por cierto, de la propia jurisprudencia constitucional que ha señalado que
reiterados casos que nuestro modelo se suscribe a la teoría abierta de los derechos
fundamentales es razón de lo previsto por el artículo 3 de la Constitución
(cláusula de los derechos innominados), y por la disposición final cuarta del
propio texto constitucional se extiende los derechos a lo suscrito por los tratados
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internacionales en materia de Derechos Humanos. El convenio 169 OIT es un
tratado internacional en materia de Derechos Humanos.
39. En puridad, comparto el sentido de la línea jurisprudencial desarrollada por el
Tribunal Constitucional antes de la STC 03066-2019-PA/TC, pues la consulta
previa es un derecho fundamental y constituye un deber de integración que los
jueces constitucionales reconozcan la identidad de los pueblos indígenas, así
como la concepción que tienen de su propio territorio.
V. El derecho fundamental a la consulta previa
40. Históricamente, los pueblos indígenas han vivido y reclamado la posesión de sus
territorios, sin embargo, la reivindicación de sus derechos aún no concreta su
objetivo debido a la especial situación de vulnerabilidad en la que se encuentran.
41. La cuestión indígena fue acogida por el Derecho Internacional a partir de 1980.
De acuerdo a Salmón (69), desde esa fecha ―los pueblos indígenas vienen
reclamando la reivindicación de sus derechos y usan los mecanismos de
protección internacional de los derechos humanos para incorporar la cuestión
indígena a la agenda internacional. Frente a ello, tanto la Organización de las
Naciones Unidas (ONU) como la Organización de los Estados Americanos (OEA)
se han mostrado progresivamente receptivas a algunas de sus demandas‖.
42. La labor de la ONU y de la OEA fue acompañada desde el inicio por la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) que concretó importantes
instrumentos internacionales. Así, el Convenio 107, sobre la protección e
integración de las poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribales o semi
tribales en los países independientes, de 1957, reconoció que persistían las
barreras sociales, económicas y culturales para garantizar la plenitud de los
derechos y oportunidades de los pueblos indígenas. Sin embargo, en términos de
Anaya (70), el Convenio 107 OIT partía de conceptos de derechos humanos que se
enfocaban en la identidad individual, pero que no tomaban en cuenta la identidad
colectiva de los pueblos indígenas.
43. Posteriormente, el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en
países independientes, de 1989, amplía los derechos contenidos en el Convenio
107 OIT. En términos de Palacios (71), el Convenio 169 OIT ―supone un auténtico
69 Salmón, E. (2012). La consulta previa, libre e informada en el Perú. (p.18)
70 Anaya, J. (2016). El convenio 169 y la norma de consulta con los pueblos indígenas. En La consulta
indígena. (p.17).
71 Palacios Romeo, F. J. (1998). El proceso normativo internacional sobre derechos de los pueblos
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manifiesto pluridisciplinar y casi una Carta Universal de derechos sobre la
cuestión indígena‖.
44. Sobre el derecho a la consulta previa, el artículo 6 del Convenio 189 OIT detalla
las obligaciones de los Estados parte:
Artículo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
(a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
(b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a
todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les
conciernan;
(c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de
esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este
fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
45. La OIT define a la consulta previa como el derecho de participación de los
pueblos indígenas en situaciones que afecten sus derechos, de este modo garantiza
su derecho a la libre determinación. Por lo cual, la consulta previa deviene a ser
un mecanismo de integración, pues atiende al diálogo entre las entidades
gubernamentales y los pueblos indígenas.
46. La consulta previa es esencial dentro de una democracia constitucional, pues la
participación de los pueblos indígenas es un derecho previo para hacer realidad
otros derechos. Según Schilling-Vacaflor y Flemmer (72), ―además de tener una
función de protección de los derechos, la consulta previa se suele entender como
un instrumento para la prevención y resolución de conflictos. Se espera que,
teniendo en cuenta los temores y las necesidades de las poblaciones locales,
encontrando soluciones conjuntas y complementando los conocimientos
indígenas. Evolución jurídica y proyección política. En Nuevos escenarios y nuevos colectivos de los derechos
humanos. Conmemoración del cincuenta aniversario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Zaragoza: Gobierno de Aragón. (pp.118-119)
72 Schilling-Vacaflor, A., & Flemmer, R. (2015). Conflict Transformation through Prior Consultation?
Lessons from Peru. Journal of Latin American Studies, 47(4), 811–839.
http://www.jstor.org/stable/24544138 (p.812).
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especializados con las ideas de los grupos afectados, se logren soluciones más
democráticas, pacíficas y sostenibles‖.
47. En tal virtud, según Basulto (73), ―resulta un mecanismo vital para conocer y
considerar las opiniones de los pueblos indígenas en el diseño de políticas
públicas, que no se contrapongan a sus intereses y necesidades, logrando de este
modo incluirse en la planeación nacional de desarrollo, que como país
democrático se aspira‖.
48. Dado que el derecho a la consulta previa ―está vinculado a un grupo –un pueblo–
y no a sujetos individuales, las normas de consulta y participación que se incluyen
en estas disposiciones también afectan a los colectivos‖ (74) (Traducción propia).
De ahí que, desde una visión colectiva del territorio, la propiedad y la libre
determinación de los pueblos indígenas se manifieste la participación
democrática. A partir de ello, se puede concluir que el contenido del derecho a la
consulta previa radica en la garantía de la participación y comunicación de los
pueblos indígenas.
49. En ese sentido, este Tribunal Constitucional ha desarrollado una serie de
elementos que orientan la realización de la consulta previa en la STC 00022-2009-
PI/TC, tales como la buena fe, la flexibilidad, el objetivo de alcanzar un acuerdo,
la transparencia, y la implementación previa del proceso de consulta.
50. Si bien, los intereses y la participación de los pueblos indígenas tienen una tutela
constitucional eminentemente especial, ello no implica un derecho de veto. Es
decir, que no cuentan con una potestad antojadiza para impedir que medidas
administrativas o legislativas se lleven a cabo. Por lo cual, sobre este punto es
importante remitirse a los fundamentos 24 y 25 de la STC 00022-2009-PI/TC, que
a la letra dicen:
24. De la lectura del artículo 6 y 15 del Convenio N.° 169 no se desprende que los
pueblos indígenas gocen de una especie de derecho de veto. Es decir, la obligación del
Estado de consultar a los pueblos indígenas respecto de las medidas legislativas o
administrativas que les podría afectar directamente, no les otorga la capacidad impedir
que tales medidas se lleven a cabo. Si bien en el último párrafo del artículo 6 del
Convenio se expresa que la consulta debe ser llevada a cabo ―con la finalidad de llegar a
un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas‖, ello no
73 Basulto, R. (2021). El conflicto de la titularidad del derecho humano a la consulta previa y la libre
determinación. Dialéctica entre liberalismo y comunitarismo. En Revista de Jure. Núm.
XII.https://dejure.ucol.mx/anteriores.php?revista=84&articulo=642&page=6 (p.6).
74 Rombouts, S. J. (2017). The evolution of indigenous peoples' consultation rights under the ILO and UN
Regimes. Stan. J. Int'l L., 53, 169. (p.176)
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implica una condición, que de no ser alcanzada significaría la improcedencia de la
medida. Lo que explica tal artículo es que tal finalidad debe orientar, debe ser el
objetivo de la consulta. De ello se infiere que un proceso de consulta en el que se
determine que no se pretende alcanzar tal finalidad, podrá ser cuestionado. Debe
afirmarse que no fluye de los artículos del convenio que los pueblos indígenas gocen de
un derecho de veto. Lo que pretende la norma es institucionalizar el dialogo
intercultural.
25. En suma, es obligatorio y vinculante llevar a cabo el proceso de consulta, asimismo,
el consenso al que arriben las partes será vinculante, sin embargo, ello no implicará que
el pueblo indígena pueda evitar la aplicación de las normas sometidas a consulta por el
hecho de no estar de acuerdo con el acto administrativo o legislativo. Y es que, si bien
es legítimamente exigible la tutela de los pueblos indígenas, también es cierto que esta
realización debe concretizarse dentro de los márgenes del Bien Común, concepto
nítidamente establecido en la Constitución como destino fundamental de la actividad del
Estado, solo sometido al principio de protección de la dignidad de la persona.
51. De este modo, toda vez que la consulta previa implica un proceso de diálogo
multicultural fundado en el principio de buena fe y con el objetivo de evitar
conflictos, los pueblos indígenas deben ser consultados desde el inicio de una
concesión, pero no significa la concreción de un derecho de veto.
VI. La tutela de la consulta previa desde el otorgamiento de la concesión
6.1. La concesión minera
52. La concesión minera, en tanto medida administrativa, tiene soporte constitucional
en su consagración general en el artículo 66 de la Constitución Política de 1993,
donde se establece la regulación sobre los recursos naturales y su eventual
concesión. Así, declara:
Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El
Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de
su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un
derecho real, sujeto a dicha norma legal.
53. Asimismo, el desarrollo normativo de este artículo se encuentra en la Ley 26821,
Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales,
normatividad que -en el marco del dominio público del Estado como soberano de
los recursos mineros- garantiza la seguridad y estabilidad de los derechos mineros
otorgados a privados. Particularmente en lo concerniente a este caso, prescribe lo
siguiente:
Artículo 23.- La concesión, aprobada por las leyes especiales, otorga al concesionario el
derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las
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condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo. La concesión
otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en
consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Las concesiones
pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido. Son irrevocables en tanto el titular
cumpla las obligaciones que esta Ley o la legislación especial exijan para mantener su
vigencia. Las concesiones son bienes incorporales registrables. Pueden ser objeto de
disposición, hipoteca, cesión y reivindicación, conforme a las leyes especiales. El
tercero adquirente de una concesión deberá sujetarse a las condiciones en que fue
originariamente otorgada. La concesión, su disposición y la constitución de derechos
reales sobre ella, deberán inscribirse en el registro respectivo. (resaltado propio).
54. Los artículos 9 y 10 del TUO de la Ley General de Minería aprobado por el
Decreto Supremo 014-92-EM señalan lo siguiente:
Artículo 9.- La concesión minera otorga a su titular el derecho a la exploración y
explotación de los recursos minerales concedidos, que se encuentren dentro de un sólido
de profundidad indefinida, limitado por planos verticales correspondientes a los lados
de un cuadrado, rectángulo o poligonal cerrada, cuyos vértices están referidos a
coordenadas Universal Transversal Mercator (UTM). La concesión minera es un
inmueble distinto y separado del predio donde se encuentre ubicada. Las partes
integrantes y accesorias de la concesión minera siguen su condición de inmueble,
aunque se ubiquen fuera de su perímetro, salvo que por contrato se pacte la
diferenciación de las accesorias. Son partes integrantes de la concesión minera, las
labores ejecutadas tendentes al aprovechamiento de tales sustancias. Son partes
accesorias, todos los bienes de propiedad del concesionario que estén aplicados de
modo permanente al fin económico de la concesión.
Artículo 10.- La concesión minera otorga a su titular un derecho real, consistente en la
suma de los atributos que esta Ley reconoce al concesionario. Las concesiones son
irrevocables, en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta ley exige para mantener
su vigencia
(Subrayado propio).
55. En términos de Baldeón (75), ―el derecho real que otorga la concesión minera a su
titular tiene, además como sustento, que el mismo es exclusivo y excluyente. Es
exclusivo porque el otorgamiento se da sobre área determinada y su ejercicio
conlleva la potestad que su titular pueda realizar actividad minera y formular
denuncias administrativas por internamiento o penales por hurto de mineral. Es
excluyente porque al otorgarse sobre área y sustancia determinada, no existe
posibilidad que la autoridad minera otorgue a tercero otra concesión minera sobre
la misma área y sustancia. Es decir, el título de concesión está protegido erga
omnes‖.
75 Baldeón, J. (2016). Tratado de derecho minero peruano. Jurista Editores. (p.246)
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56. Sobre los referidos artículos, Belaúnde (76) también sostiene que la concesión
minera otorga a su titular un derecho real consistente en la suma de los atributos
reconocidos por la ley, tales como el derecho exclusivo a explorar, desarrollar y
explotar la concesión y consiguientemente a extraer las sustancias mineras
contenidas al interior de la misma, para convertirse en propietario de las
sustancias extraídas a fin de poder disponer de ellas‖.
57. En el mismo sentido Ñopo (77) desarrolla que el derecho real referido es posible de
ser opuesto a todos y permite a una persona ejercer un poder sobre la concesión
debidamente otorgada, siendo un derecho inviolable, absoluto y universal.
58. A modo de ejemplo, se puede evidenciar que el artículo 2 del TUO de la Ley
General de Minería regula la posibilidad de excluir a terceros de realizar
actividades mineras en áreas concesionadas:
Artículo 2.-El cateo y la prospección son libres en todo el territorio nacional. Estas actividades no
podrán efectuarse por terceros en áreas donde existan concesiones mineras, áreas de no admisión
de denuncios y terrenos cercados o cultivados, salvo previo permiso escrito de su titular o
propietario, según sea el caso. Es prohibido el cateo y la prospección en zonas urbanas o de
expansión urbana, en zonas reservadas para la defensa nacional, en zonas arqueológicas y sobre
bienes de uso público; salvo autorización previa de la entidad competente.
59. La naturaleza jurídica de la concesión es la de un acto administrativo por
antonomasia, según García-Trevijano (78). Así también, Lastres (79) señala que ―en
el Derecho Minero peruano las concesiones nacen de un acto administrativo,
regulado por normas de orden público que expide y administra el Estado en su
condición de titular de la soberanía sobre ellos.‖
60. De manera específica, Vergara (80) sostiene que ―la concesión minera es una
concesión traslaticia, cuyo plus es la creación de un derecho real administrativo.
Es decir, se crea un derecho subjetivo público: el derecho de aprovechamiento
minero‖.
61. El titular de una concesión minera goza de derechos, pero también debe cumplir
con una serie de deberes. El TUO de la Ley General de Minería contempla las
obligaciones que todo titular minero debe cumplir una vez obtenida la concesión
76 Belaunde, M. (1998). Derecho minero y concesión. Editorial San Marcos. (p.84).
77 Ñopo, H. (1998). Derecho Minero. Editora Fecat. (p.26)
78 García-Trevijano, A. (1986). Los actos administrativos. Madrid. Editorial Civitas. (p.240)
79 Lastres Bérninzon, E. (2000). ―Comentarios sobre el Régimen de las Concesiones Mineras‖. En:
Revista de Derecho Minero y Petrolero, Año XLX, 2000, Nº 58, (p. 21).
80 Vergara Blanco, A. (1989). Concesiones de dominio público y caracterización de las concesiones
mineras. Revista Chilena de Derecho, 777-796. (p.796)
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minera. Estas son la producción mínima (artículo 38 del TUO de la Ley General
de Minería), el derecho de vigencia (artículo 39 del TUO de la Ley General de
Minería) y la presentación de una Declaración Anual (artículo 50 del TUO de la
Ley General de Minería):
Artículo 38.- De conformidad con lo dispuesto por el Artículo 66 de la Constitución
Política del Perú, por ley orgánica se fijan las condiciones de la utilización de los
recursos naturales y su otorgamiento a particulares estableciéndose por lo tanto que la
concesión minera obliga a su trabajo, obligación que consiste en la inversión para la
producción de sustancias minerales. La producción no podrá ser inferior al equivalente a
una UIT por año y por hectárea otorgada, tratándose de sustancias metálicas y del
equivalente al 10% de la UIT por año y por hectárea otorgada, tratándose de sustancias
no metálicas. En el caso de pequeños productores mineros la producción no podrá ser
inferior al equivalente a 10% de la UIT por año y por hectárea otorgada en caso de
sustancias metálicas y de 5% de la UIT por año y por hectárea en el caso de la minería
no metálica. Para el caso de productores mineros artesanales la producción no podrá ser
inferior al 5% de la UIT por año y por hectárea otorgada sea cual fuere la sustancia. La
producción deberá obtenerse no más tarde del vencimiento del décimo año, computado
a partir del año siguiente en que se hubiera otorgado el título de concesión. La
producción deberá acreditarse con liquidación de venta. Tratándose de ventas internas,
las liquidaciones deberán ser extendidas por empresas de comercialización o de
beneficio debidamente inscritas en los Registros Públicos. Dichas liquidaciones de
venta deberán presentarse ante la autoridad minera en el formulario proporcionado por
ésta, hasta el 30 de junio del siguiente año, respecto a las ventas del año anterior.
Artículo 39.- A partir del año en que se hubiere formulado el petitorio, el concesionario
minero estará obligado al pago del Derecho de Vigencia. El Derecho de Vigencia es de
US$ 3,00 o su equivalente en moneda nacional por año y por hectárea solicitada u
otorgada. Para los pequeños productores mineros, el Derecho de Vigencia es de US$
1.00 o su equivalente en moneda nacional por año y por hectárea solicitada u otorgada.
Para los productores mineros artesanales el Derecho de Vigencia es de US$ 0.50 o su
equivalente en moneda nacional por año y por hectárea solicitada u otorgada.
El Derecho de Vigencia correspondiente al año en que se formule el petitorio de la
concesión minera, deberá abonarse y acreditarse con motivo de la formulación del
petitorio.
El Derecho de Vigencia correspondiente al segundo año, computado a partir del 1 de
enero del año siguiente a aquel en que se hubiere formulado el petitorio de la concesión
minera, deberá abonarse hasta el 30 de junio del segundo año. Igual regla se aplicará
para los años siguientes.
De conformidad con el Artículo 9 de la presente Ley, la concesión minera es un
inmueble distinto y separado del predio donde se encuentre ubicada, por lo que el pago
del derecho de vigencia a que está obligado el titular del derecho minero es
independiente del pago de los tributos a que está obligado el titular del predio.
62. El derecho de vigencia, dirá Baldeón (81), ―es una retribución económica que
realiza el solicitante al Estado por el derecho de otorgamiento de la concesión y,
81 Baldeón, J. (2016). Tratado de derecho minero peruano. Jurista Editores. (p.307)
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una vez aprobada, es la misma retribución económica que realiza el titular de la
concesión minera a favor del Estado por el derecho al aprovechamiento de los
recursos minerales, es decir, esta retribución económica es la esencia de su
naturaleza jurídica‖. Por otro lado, sobre la producción mínima, ―los
concesionarios disponen de un plazo para alcanzarla y durante ese tiempo se
supone deben efectuar las inversiones necesarias para arrancar la producción‖ (82).
63. En ese sentido, el incumplimiento de estas obligaciones genera el pago de una
penalidad a favor del Estado en los términos del artículo 40 del TUO de la Ley
General de Minería:
Artículo 40.- En caso de que no se cumpliese con lo dispuesto en el artículo 38, a partir
del primer semestre del undécimo año computado desde el siguiente a aquel en que se
otorgó el título de concesión minera el concesionario deberá pagar una penalidad
equivalente al 2% de la producción mínima anual exigible por año y por hectárea
otorgada efectiva, hasta que cumpla con la producción o inversión mínima anual. Si no
se obtiene la producción mínima al vencimiento del décimo quinto año computado
desde el siguiente a aquel en que se otorgó el título de concesión minera, el
concesionario deberá pagar una penalidad equivalente al 5% de la producción mínima
anual exigible por año y por hectárea otorgada efectiva, hasta que cumpla con la
producción o inversión mínima anual. Si no se obtiene la producción mínima al
vencimiento del vigésimo año computado desde el siguiente a aquel en que se otorgó el
título de concesión minera, el concesionario deberá pagar una penalidad equivalente al
10% de la producción mínima anual exigible por año y por hectárea otorgada efectiva,
hasta que cumpla con la producción o inversión mínima anual. Si no se obtiene la
producción mínima al vencimiento del trigésimo año computado desde el siguiente a
aquel en que se otorgó el título, caduca la concesión minera. La penalidad es un
sobrepago o pago aumentado del derecho de vigencia, conservando la misma naturaleza
de dicho derecho, debiendo por tanto pagarse y acreditarse ambos en el mismo plazo.
64. Por otro lado, según el artículo 37 del TUO de la Ley General de Minería, el
titular de la concesión minera posee un conjunto de derechos y que derivan de la
manifestación del legislador:
Artículo 37.- Los titulares de concesiones, gozan de los siguientes atributos:
1. En las concesiones que se otorguen en terrenos eriazos, al uso minero gratuito de
la superficie correspondiente a la concesión, para el fin económico de la misma,
sin necesidad de solicitud adicional alguna.
2. A solicitar a la autoridad minera el derecho de uso minero gratuito para el mismo
fin, sobre terrenos eriazos ubicados fuera de la concesión.
3. A solicitar a la autoridad minera, autorización para establecer servidumbres en
terrenos de terceros que sean necesarios para la racional utilización de la
concesión. La servidumbre se establecerá previa indemnización justipreciada si
82 Belaunde, M. (1998). Derecho minero y concesión. Editorial San Marcos. (p.107)
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fuere el caso. De oficio o a petición del propietario afectado, la autoridad minera
dispondrá la expropiación si la servidumbre enerva el derecho de propiedad.
4. A solicitar autorización para establecer uso minero o servidumbres, en su caso,
sobre los terrenos superficiales de otras concesiones, siempre que no se impida o
dificulte la actividad minera de sus titulares.
5. A construir en las concesiones vecinas, las labores que sean necesarias al acceso,
ventilación y desagüe de sus propias concesiones, transporte de los minerales y
seguridad de los trabajadores, previa la indemnización correspondiente si causan
daños y sin gravamen alguno para las concesiones sirvientes, dejando en cancha,
libre de costos para estas concesiones, los minerales resultantes de las labores
ejecutadas. Los titulares de las concesiones sirvientes, podrán utilizar estas labores
pagando la respectiva compensación, cuyo monto fijará la autoridad minera a falta
de convenio de las partes.
6. A ejecutar en terreno franco las labores que tengan los mismos objetos señalados
en el inciso anterior, con autorización de la Dirección General de Minería.
7. A solicitar la expropiación, previa indemnización justipreciada, de los inmuebles
destinados a otro fin económico, si el área fuera necesaria, a juicio de la autoridad
minera, para la racional utilización de la concesión y se acreditase la mayor
importancia de la industria minera sobre la actividad afectada. En casos en que la
expropiación comprenda inmuebles ubicados en zonas urbanas o de expansión
urbana, se solicitará la opinión del Ministerio de Transportes, Comunicaciones,
Vivienda y Construcción o del Organismo Regional correspondiente.
8. A usar las aguas que sean necesarias para el servicio doméstico del personal de
trabajadores y para las operaciones de la concesión, de conformidad con las
disposiciones legales sobre la materia.
9. A aprovechar las sustancias minerales contenidas en las aguas que alumbren con
sus labores.
10. A inspeccionar las labores de concesiones mineras vecinas o colindantes, cuando
sospeche internación o cuando tema inundación, derrumbe o incendio, por el mal
estado de las labores de los vecinos o colindantes, por el desarrollo de los trabajos
que se efectúen en éstos.
11. A contratar la ejecución de los trabajos de exploración, desarrollo, explotación y
beneficio, con empresas especializadas inscritas en la Dirección General de
Minería.
65. Como se evidencia, el aprovechamiento minero se funda en el interés público y,
como tal, no sólo facultan al concesionario al aprovechamiento, sino que, además,
le obligan al cumplimiento de tal fin. Por lo cual, las concesiones mineras
implican efectivamente un deber de aprovechamiento de los recursos minerales y
geológicos del área concesionada.
66. Así las cosas, las concesiones mineras –que aún se encuentran vigentes–
otorgadas en los territorios de la Comunidad Asacasi constituyen una afectación
directa, pues restringe sus derechos a la propiedad y a libre determinación sin
haber existido una consulta previa que permita la participación efectiva de la
referida comunidad aunque claro está por la ausencia normativa o confusas
premisas jurídicas que desarrollan esta materia. Ello se evidencia de las prácticas
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desarrolladas en esta actividad, por lo que creemos que deben ser valoradas
adecuadamente de manera progresiva para reconfigurar la relación comunidad-
tierra-actividad económica-estado desde una perspectiva legislativa y
jurisprudencial.
6.2. Oportunidad de la consulta previa
67. Los artículos 6 y 15 del Convenio 169 OIT desarrollan lo siguiente respecto a la
oportunidad de la consulta previa a los pueblos indígenas:
Artículo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a
todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les
conciernan;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos
pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
Artículo 15
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus
tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de
esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos
recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos
del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los
gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los
pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían
perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de
prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos
interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten
tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que
puedan sufrir como resultado de esas actividades.
68. A nivel interno, la Ley 29785, Ley de Consulta Previa y su reglamento han
señalado lo siguiente:
Artículo 4 de la Ley 29785, Ley de Consulta Previa. - Principios
Los principios rectores del derecho a la consulta son los siguientes:
[…]
a) Oportunidad. El proceso de consulta se realiza de forma previa a la medida legislativa
o administrativa a ser adoptada por las entidades estatales.
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Artículo 6 del Reglamento de la Ley Nº 29785.- Consulta previa y recursos
naturales
De acuerdo a lo establecido en el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT y en el artículo
66º de la Constitución Política del Perú; y siendo los recursos naturales, incluyendo los
recursos del subsuelo, Patrimonio de la Nación; es obligación del Estado Peruano
consultar al o los pueblos indígenas que podrían ver afectados directamente sus
derechos colectivos, determinando en qué grado, antes de aprobar la medida
administrativa señalada en el artículo 3º, inciso i) del Reglamento que faculte el inicio
de la actividad de exploración o explotación de dichos recursos naturales en los ámbitos
geográficos donde se ubican el o los pueblos indígenas, conforme a las exigencias
legales que correspondan en cada caso.
69. Como se evidencia, de las referidas disposiciones normativas, no existe una
concordancia respecto a la oportunidad para efectuar la consulta previa. Mientras
que para el Convenio 169 OIT, la consulta previa debe efectuarse ―antes de
emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los
recursos existentes en sus tierras‖; para la legislación interna la consulta previa
debe efectuarse sólo ante el inicio de una actividad de exploración o explotación
de recursos naturales.
70. Sin perjuicio de los fundamentos esgrimidos en la ponencia del presente caso, se
debe cuestionar si conforme a los métodos de interpretación de la Convención de
Viena, las concesiones mineras constituyen un programa de prospección o
explotación en los términos del Convenio 169 OIT.
71. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 dispone en su
artículo 31 las reglas generales de interpretación. Así señala:
Artículo 31
Regla general de interpretación
1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su
objeto y fin.
2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además
del texto, incluidos su preámbulo y anexos:
a) Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes
con motivo de la celebración del tratado.
b) Todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del
tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado.
3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:
a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la
aplicación de sus disposiciones;
b) Toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el
acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado;
c) Toda norma pertinente de Derecho internacional aplicable en las relaciones entre las
partes.
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4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las
partes.
72. En términos del profesor Novak (83), ―este artículo consagra un pluralismo de
métodos y reglas de interpretación de los tratados; sin embargo, señala como
punto de partida dos principios que deben guiar todo proceso interpretativo: el
pacta sunt servanda y la buena fe. El primero dispone que los tratados son de
obligatorio cumplimiento, mientras que el segundo establece la forma en que los
tratados deben ser cumplidos, esto es, de manera franca, honesta y leal, evitando
en todo momento subterfugios o tomar ventaja indebida del acuerdo. A partir de
estas dos premisas, se señalan en el artículo transcrito al menos cuatro reglas de
interpretación, como son: la del sentido natural y ordinario de los términos, la del
contexto, la del objeto y fin del tratado, y la de la conducta ulterior de las partes‖.
73. Así las cosas, se evidencia que el principio pacta sunt servanda y el principio de
buena fe son los principios rectores en la interpretación de tratados
internacionales. Sin perjuicio de ellos, existen otros métodos de interpretación que
se detallan en el artículo 31 de la Convención de Viena, en expresión del profesor
Edmundo Vargas Carreño cada uno implica lo siguiente (84):
a) Regla del sentido corriente de los términos del tratado: De acuerdo a esta regla para
interpretar un tratado debe recurrirse primeramente al sentido natural y obvio que tienen
las expresiones utilizadas en su texto. El único caso en que podría prescindirse del
sentido corriente de un término es si consta que la intención de las partes fue conferirle
un sentido especial a ese término de acuerdo al artículo 31.4 de la Convención.
b) Regla de utilización del contexto: Vinculada a la regla anterior y tal como lo afirma el
mismo artículo 30, se encuentra la regla de que los términos del tratado deben, además,
interpretarse en su contexto, es decir, no en forma aislada, sino considerando cada una
de sus partes interrelacionadamente.
c) Regla de compatibilidad con el objeto y fin del tratado: implica que el tratado debe
interpretarse ―teniendo en cuenta su objeto y fin‖, o sea, conforme al propósito
fundamental perseguido por el tratado y en cuya virtud éste ha sido celebrado.
d) Regla de ulterior conducta de las partes: En estos casos la conducta ulterior de las
partes, expresada en acuerdos relativos a la interpretación del tratado o en prácticas que
se refieren a su aplicación, proporciona un importante elemento para interpretar el
tratado, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia internacional.
e) Regla de la aplicación de las normas pertinentes de derecho internacional: Esta regla de
interpretación persigue destacar que el tratado no es un elemento aislado, sino que se
encuentra integrado a un sistema normativo del cual forma parte. De ahí la procedencia
de la utilización de otras fuentes de derecho internacional en la interpretación de un
83Novak, F. (2019). La conducta ulterior de las partes como regla principal de interpretación de los
Tratados. La conducta ulterior de las partes como regla principal de interpretación de los Tratados, 101-
124. (p.104)
84 Vargas, E. (2007). Derecho Internacional Público: de acuerdo a las normas y prácticas que rigen en el
siglo XXI. Editorial Jurídica de Chile. (pp.153-155).
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tratado, como pueden serlo otro tratado, una norma consuetudinaria o un principio
general de derecho adoptados por las partes del tratado.
f) Regla de la utilización de los trabajos preparatorios del tratado y de las circunstancias
de su celebración: Como un medio complementario de interpretación, el artículo 32
acepta que pueda recurrirse a averiguar la intención de las partes mediante una
investigación de los trabajos preparatorios del tratado y de las circunstancias de su
celebración. Esta regla, como se expresó, tiene un carácter complementario, es decir, se
la utiliza para confirmar el sentido de las otras reglas de interpretación o bien, con un
carácter supletorio, su aplicación es procedente sólo cuando las otras reglas de
interpretación dejen ambiguo el sentido del tratado o conduzcan a un resultado
manifiestamente absurdo o irrazonable.
74. En aplicación de la regla sobre el objeto y el fin del tratado, el Preámbulo del
Convenio 169 OIT reconoce ―las aspiraciones de los pueblos a asumir el control
de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a
mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de
los Estados en que viven‖. Este objetivo se cumple a plenitud cuando la consulta
previa se efectúa en las primeras etapas del proyecto, tal como lo destaca
Carmona (85) cuando señala que el objeto del Convenio 169 OIT se concreta
cuando los pueblos son ―involucrados lo antes posible en el proceso. Así, puede
concluirse que cuando la versión en español del Convenio habla de ‗prospección‘,
se está refiriendo a las autorizaciones iniciales del proyecto minero que, en el caso
chileno, estaría dado por las concesiones‖.
75. A mayor abundamiento, el Comité de la OIT (86) ha reconocido que ―el artículo 6
del Convenio 169 requiere que la consulta sea previa, lo que implica que las
comunidades afectadas participen lo antes posible en el proceso, incluso en la
realización de estudios de impacto ambiental‖. Así, Rombouts (87), señala que ―la
filosofía básica es que el Convenio 169 de la OIT presume los derechos de los
pueblos indígenas a la existencia continuada, según lo que ellos mismos deseen.
Para lograrlo, los pueblos indígenas deben participar en los procesos de adopción
de decisiones que les afectan‖ (Traducción propia).
85 Carmona Caldera, C. (2020). Minería en territorio indígena: analizando la ausencia de consulta en el
otorgamiento de concesiones mineras en Chile. Revista de derecho (Valparaíso), (55), 157-193. (pp.185-
186)
86 Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por
Ecuador del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del
artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Confederación Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales
Libres (CEOSL).
https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50012:0::NO:50012:P50012_COMPLAINT_PROCEDUR
E_ID,P50012_LANG_CODE:2507223,es:NO
87 Rombouts, S. J. (2017). The evolution of indigenous peoples' consultation rights under the ILO and UN
Regimes. Stan. J. Int'l L., 53, 169. (p.183)
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76. En los términos establecidos por el propio Convenio 169 OIT se evidencia que la
concesión minera es un programa de prospección que afecta directamente los
derechos de los pueblos indígenas, pues limita su forma de vida y su propia
cosmovisión de su territorio. Las concesiones mineras suponen un control sobre el
territorio de la comunidad Asacasi, toda vez que, como se ha desarrollado supra,
los concesionarios son titulares del derecho de aprovechamiento minero y pueden
oponer su derecho real.
77. En ese orden de ideas, en función a los principios pacta sunt servanda y la buena
fe, resulta necesario entender que la consulta previa debe realizarse desde el
otorgamiento de la concesión minera, que marca el inicio del ciclo del proyecto.
78. Lo desarrollado guarda lineación con el mandato de integración y la
concretización de la paz social. Tal y como se ha señalado en el fundamento
jurídico 18 de la STC 00022-2009-PI/TC, la consulta previa tiene como
fundamento la inclusión de los pueblos indígenas:
Por medio de tales medidas lo que se pretende es una reivindicación en clave de
inclusión de los pueblos indígenas. Como ya se ha expresado antes, la historia de los
pueblos indígenas en nuestro país, y en otras latitudes, ha estado marcada por la
exclusión. Siendo grupos minoritarios, en diversas ocasiones han sido ignorados y
violentados por traficantes informales, industriales sin escrúpulos y por el propio
Estado. En tal sentido, con el reconocimiento de su identidad, la inclusión pretende la
integración de los pueblos indígenas de una manera más justa, respetando la
singularidad de su manera de expresar y demostrar su ciudadanía. Esta pretensión no se
enmarca dentro de perspectivas de desintegración de lo desigual o atomización, sino
más bien de la integración de lo pluricultural. Así, reconociendo la herencia cultural de
los pueblos indígenas, el convenio pretende que estos puedan desarrollarse no solo
como miembros de un pueblo indígena sino también como miembros de la nación
peruana. En suma, el diálogo intercultural que es exigido por este convenio es el
elemento que atraviesa dicho cuerpo normativo, persiguiendo con ello ya no la
subordinación de una identidad dentro de otra, sino el respeto de las diversas
manifestaciones culturales.
79. Por consiguiente, el referido diálogo intercultural, únicamente se concretiza
efectuando la consulta previa desde el otorgamiento de la concesión minera, lo
cual presupone que la consulta sea oportuna y efectiva. Según Charris Benedetti
(88), ―para lograr una consulta efectiva, el procedimiento debe ajustarse a las
prácticas culturales de los pueblos indígenas, de manera que se respeten sus
valores, costumbres y tradiciones -entre lo que se resalta su especial relación con
la tierra y los recursos naturales, así como los métodos y tiempos propios para la
88Charris Benedetti, J. P. (2014). El consentimiento libre, previo e informado como garantía de
transparencia en la administración pública. Revista derecho del estado, (33), 123-147. (pp.138-139)
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toma de decisiones. La imposición por parte del Estado de un mecanismo único y
homogéneo de consulta a las comunidades étnicas implicaría un desconocimiento
del mandato constitucional de preservación de la diversidad étnica y cultural‖.
80. A nivel nacional, la legislación es contradictoria con lo dispuesto en el Convenio
169 OIT. Veamos el Artículo 122 del Texto Único Ordenado de la Ley General de
Minería:
Artículo 122.- Simultáneamente, el Jefe de la Oficina de Concesiones Mineras
entregará al nuevo peticionario avisos para su publicación, por una sola vez, dentro de
los treinta días siguientes a su recepción, en el Diario Oficial "El Peruano" y en otro
periódico de la capital de la provincia en que se encuentre el área solicitada. En este
último caso, de no existir diario, se recurrirá a fijar avisos por siete días útiles en la
Oficina Regional de Minería respectiva.
81. Como se evidencia, de la literalidad de la norma, el peticionante de una concesión
minera únicamente publicita y comunica su petitorio en el Diario Oficial ―El
Peruano‖ y en otro periódico de la capital o, en su defecto, en la Oficina Regional de
Minería respectiva. En efecto, se advierte que eventuales comunidades campesinas y
nativas afectadas por la concesión minera no son notificadas. En tal sentido, resulta
imperantemente necesario que el Estado canalice una notificación efectiva en los
términos del Convenio 169 OIT.
VII. Un fundamento más: el objetivo de la paz social
82. La paz social, es decir la búsqueda de condiciones adecuadas para la convivencia
pacífica y armónica entre las diferentes sociedades en el Perú debe permitir reformar
y optimizar los mecanismos Para el desarrollo de los pueblos. No se puede mantener
el estatus quo, donde determinados sectores son beneficiarios de mejores
condiciones de vida mientras que otros sectores por la diferencia cultural en su forma
de interacción colectiva son postrados a la miseria y a la desigualdad, lesionando
gravemente la dignidad humana.
83. Basta otear en el contexto comparado para advertir que los pueblos con sociedades
multiculturales han resuelto sus problemas reivindicando a las minorías sobre todo
aquellas que emanan de culturas milenarias, como ocurre con los pueblos indígenas
y nativos de la Sierra y Amazonía del Perú. En los Estados Unidos, los indios Miami
los seminoles, en el Canadá, y en los grandes países industrializados estas
poblaciones reciben un trato digno y forman parte del desarrollo de manera
inclusiva.
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84. Cada país es una realidad, es verdad, pero ello no puede significar la desatención o el
trato desigual o la violencia jurídica de conminar a estas sociedades a estandarizar
sus formas colectivas a la sociedad occidental, sino todo lo contrario, lo que nos
corresponde hacer es implementar políticas públicas inclusivas que dentro de sus
propios contextos permitan el desarrollo armónico de todos, solo así lograremos que
la paz social se convierte en un derecho fundamental y además permita la
gobernabilidad y la superación de las ideas violentistas que se engendran en el
desconcierto y la discriminación.
Por estas razones, mi voto es por apoyar la sentencia del colegiado en razón que se trata de
un avance en el reconocimiento del derecho a la consulta previa, sin perjuicio de exhortar
al parlamento realice las modificaciones legales pertinentes para estandarizar los
procedimientos conforme a la normativa y jurisprudencia internacional.
S.
GUTIÉRREZ TICSE
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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO DOMÍNGUEZ HARO
En el presente caso, considero necesario precisar que, más allá que se haya notificado o
no a la parte demandante de las concesiones mineras, tal cual la sentencia examina; lo
cierto es que a efectos de la afectación de los derechos invocados se advierte que
ninguna de las referidas concesiones ha significado en realidad una intervención directa
ni materialización concreta alguna.
En este caso, las comunidades demandantes cuestionan las concesiones mineras
contenidas en las resoluciones que obran a folios 24 a 164. No obstante, no se aprecia
que en la demanda se haya acreditado concretamente la manera en que la emisión de la
concesión minera habría afectado directamente a la comunidad demandante. Es más, se
aprecia que la comunidad campesina ha convivido con dichas concesiones por periodos
superiores a los 5 años llegando, incluso, a los 18 años (f. 156), pero a pesar de ello no
han demostrado la supuesta afectación directa. Más aún, debe considerarse que la sola
emisión de la concesión no autoriza a las empresas mineras, ahora titulares de la
concesión, realizar intervención alguna en el territorio de la comunidad. De hecho,
como lo han expuesto los demandados, para iniciar los procesos de exploración y
explotación se requiere una serie de autorizaciones y permisos.
La presente decisión tiene implicancias claras. No descarta que mediante una concesión
minera se pueda afectar directamente a los pueblos indígenas, sin embargo, en este caso
en concreto tal afectación directa no ha sido acreditada ni tampoco se puede desprender
del expediente. Desde luego, todo esto no implica que las comunidades campesinas, en
virtud de su propiedad territorial, tengan la facultad de autorizar o no el ingreso de
personas extrañas a su comunidad. Así, las personas que requieran ingresar a la
propiedad campesina tendrán que ser autorizadas.
En consecuencia, en la medida que no se ha acreditado que las concesiones mineras
cuestionadas incidan directamente en los derechos colectivos de la parte demandante,
debe desestimarse la demanda.
S.
DOMÍNGUEZ HARO
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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MONTEAGUDO VALDEZ
Emito el presente voto porque, si bien comparto lo finalmente decidido en la ponencia,
considero relevante efectuar algunas consideraciones adicionales, no sin antes relievar
que la sentencia reconozca apropiadamente que la consulta previa a las comunidades
indígenas es un derecho fundamental. En ese sentido, me referiré a los siguientes
puntos: i) retos actuales relativos a la protección de los derechos de los pueblos
indígenas; ii) la concesión y el momento en que debe efectuarse la consulta; iii)
situación actual de las concesiones cuestionadas.
i) Retos actuales relativos a la protección de los derechos de los pueblos
indígenas
En relación con el primer punto, advierto que la ponencia destaca diversos problemas de
carácter histórico asociados con la postergación en el reconocimiento de los derechos de
los pueblos indígenas. Ciertamente, la discusión sobre el estatus de las personas que
integran estas comunidades se ha realizado respecto de diversas problemáticas. Sin
embargo, deseo precisar que las reflexiones que se van a formular en este voto se
relacionan, de forma específica, con el ejercicio del derecho a la propiedad de los
pueblos indígenas, y ello en la medida en que lo que se discute en la presente
controversia es sobre los alcances del derecho a la consulta previa, libre e informada.
Sobre ello, resulta evidente que la distinta cosmovisión del mundo que caracteriza a
estas comunidades ha despertado cierta sorpresa en la configuración de nuestros
principales cuerpos normativos, ya que el entendimiento de lo que supone la idea de
propiedad ha estado asociado, por lo general, a una postura distante de las tradiciones
ancestrales de las comunidades indígenas [consultar, sobre ello: Basadre, Jorge (2022).
Perú: Problema y posibilidad y otros ensayos. Lima: Taurus, p. 193].
Ahora bien, esta dificultad de compatibilizar los principios propios del
constitucionalismo liberal en el entendimiento de lo que implica la propiedad en los
pueblos indígenas no es propia de la época republicana. Al respecto, se ha recordar que,
desde la época virreinal, los integrantes de las comunidades indígenas se caracterizaron
por tener una larga tradición como litigantes, ya que las disputas legales más comunes
giraban en torno al límite de sus tierras, sea en los inconvenientes con las haciendas o,
como también ocurría, con otras comunidades. Esto generaba que sus líderes tuvieran
que conocer detalladamente las leyes vigentes sobre esta clase de materias [Aljovín,
Cristóbal (2000). Caudillos y Constituciones. Lima: Fondo de Cultura Económica y
Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 182].
En los inicios de la república también se advierten los diversos inconvenientes para
definir a las personas que se consideraban como integrantes de los pueblos indígenas.
Se ha recordado, sobre este punto, que en estos periodos las definiciones raciales eran
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notablemente fluidas, por lo que las personas se movían entre categorías borrosas
creadas por el Estado. En ese contexto, la contribución que se imponía a los
denominados ―indios‖ fue una forma de asegurar las definiciones étnicas en el Perú, y
fue la base de las relaciones entre el Estado y la sociedad [Walker, Charles (2021). De
Túpac Amaru a Gamarra. Cusco y la formación del Perú republicano. Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, pp. 231 y 232].
Ahora bien, se ha recordado, a propósito de nuestra historia republicana, que la
Constitución de 1920 fue la primera en reconocer constitucionalmente a las
comunidades indígenas. Se trató, pues, de una declaración que inició una época no solo
en la historia jurídica, sino también en la historia social y económica del Perú, y que
obedecía al contexto de avance en temas relativos a derechos sociales, algo propio de la
época [Ramos, Carlos (2015). Ley y Justicia en el Oncenio de Leguía. Lima: Pontificia
Universidad Católica del Perú, p. 68]. Ahora bien, este avance normativo no supuso
siempre una mejora en los hechos, ya que las comunidades seguían expuestas a
potenciales vulneraciones de sus derechos a la propiedad, lo cual se vinculaba con la
pervivencia de un sistema cuasi-feudal y a la constante reducción de sus tierras
[Sánchez, Luis Alberto (1987). El Perú: retrato de un país adolescente. Lima: Peisa, p.
105].
Las discusiones actuales en torno a los alcances y contenido del derecho a la consulta
previa grafican, de forma nítida, que la situación de los pueblos indígenas dista de ser
óptima. El Perú moderno integrado al sistema internacional, tanto en la consagración de
los derechos fundamentales como en el comercio mundial, debe contar, promover y
proteger la fuerza creadora de sus culturas ancestrales, vivificadas en sus comunidades
indígenas. En tal sentido, el Tribunal Constitucional cumple una función garantista de
derechos en favor de todos los peruanos sin exclusión ni discriminación de ninguna
clase, como parte de aquella ―promesa de la vida peruana‖ de la que son responsables
los diferentes estamentos de la sociedad [se puede consultar, sobre ello: Basadre, Jorge
(2022) Perú: problema y posibilidad y otros ensayos. Lima: Taurus, p. 571 y ss.].
Ciertamente, es deber de los poderes públicos el brindar reglas claras y específicas que
permitan a las comunidades saber en qué momento articular el uso de las herramientas e
instituciones que el ordenamiento les dispensa en el escenario en que identifiquen
alguna conducta que afecte su derecho a la propiedad. Sin embargo, este es aun un
asunto pendiente. Señalaba Víctor Andrés Belaúnde que ―la cuestión social del Perú es
la cuestión indígena; ningún pueblo puede renunciar a su destino y el del Perú es
resolverla‖ [En: García Belaúnde, Domingo y Gonzáles, Osmar (2007). Víctor Andrés
Belaúnde. Peruanidad, contorno y confín. Lima: Fondo Editorial del Congreso, p. 189].
En efecto, la adecuada tutela de los derechos de los pueblos indígenas es, todavía, un
asunto pendiente de resolver. Ahora bien, corresponde al Tribunal Constitucional, en el
marco de su función pacificadora, coadyuvar en la labor de identificar aquellas
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soluciones que, en el marco de lo permitido por la Ley Fundamental peruana,
desarrollen un enfoque multicultural de los derechos fundamentales de las comunidades
indígenas
ii) La concesión y el momento en que debe efectuarse la consulta
Un segundo punto sobre el cual considero relevante efectuar algunas consideraciones
adicionales es el relativo a la cuestión de si la realización de la consulta resulta o no
exigible antes del otorgamiento de la concesión. Ahora bien, deseo precisar que
comparto lo indicado en la ponencia, en el sentido que la consulta previa, libre e
informada respecto de las comunidades indígenas no tiene necesariamente que
efectuarse antes del otorgamiento de la concesión.
En el modelo peruano, las concesiones tienen un reconocimiento constitucional. El
artículo 66 señala que los recursos naturales son patrimonio de la Nación, y que por ley
orgánica se fijan las condiciones de su utilización y otorgamiento a particulares. En lo
que respecta a las concesiones, se señala que estas otorgan a su titular un derecho real
sujeto a dichas normas legales. Al respecto, el artículo 9 del Texto Único Ordenado de
la Ley General de Minería precisa que la concesión en asuntos mineros otorga a su
titular el derecho de exploración y explotación de los recursos naturales concedidos.
Ahora bien, respecto a la discusión de si la realización de la consulta previa, libre e
informada debe efectuarse, necesariamente, antes o después de la concesión el propio
tratado que ha reconocido este derecho, el cual es el Convenio Nº 169 de la
Organización Internacional del Trabajo, dispone que la activación de este derecho se
debe efectuar en el caso de afectaciones de carácter directo. Al respecto, el artículo 6.1.a
de este instrumento establece que los gobiernos ―deberán consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente‖.
Resulta evidente que, para determinar el momento en que la consulta debe ser
efectuada, es fundamental precisar el alcance del término ―afectación directa‖. Ahora
bien, propiamente no existe una definición institucional a nivel internacional de lo que
implica este nivel de intervención, por lo que debe analizarse cada caso específico para
evaluar si es que la medida adoptada por el Estado ha generado, o no, una afectación de
ese tipo. No todas las legislaciones podrán ser evaluadas en los mismos términos, ya
que, dependiendo de cada ordenamiento interno, la concesión puede variar en relación
con los derechos y facultades que brinda a su titular. De este modo, es conveniente
analizar el modelo peruano, a fin de explorar en qué medida el otorgamiento de una
concesión puede generar (o no) una afectación directa a los derechos de las
comunidades indígenas.
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Al respecto, el artículo 2 de la Ley de Consulta Previa dispone que el deber de realizar
la consulta se activa respecto de las medidas legislativas o administrativas que afecten
directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas. También se refiere al
deber de consultar respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y
regional que generen ese mismo impacto. De forma más concreta, el Decreto Supremo
001-2012-MC, Reglamento de la Ley de Consulta Previa, precisa que ―se considera que
una medida legislativa o administrativa afecta directamente al o los pueblos indígenas
cuando contiene aspectos que pueden producir cambios en la situación jurídica o en el
ejercicio de los derechos colectivos de dichos pueblos‖.
Ciertamente, estos dispositivos legales no delimitan, de forma específica, el momento
en que debe activarse la consulta. Para ello, corresponde examinar la normativa
infralegal que, al desarrollar estos conceptos, plantea la problemática de la oportunidad
de su realización. Al respecto, el artículo 1 de la Resolución Ministerial 254-2021-
MINEM-DM, que establece los procedimientos administrativos del subsector minero
sujetos a la Consulta Previa, dispone que
El proceso de consulta previa se puede iniciar una vez emitida la certificación
ambiental correspondiente, y hasta antes de la autorización de los procedimientos
indicados en el artículo 1 de la presente norma, conforme al siguiente detalle:
a) La Oficina General de Gestión Social inicia con las acciones correspondientes a la
etapa de identificación de pueblos indígenas u originarios, previo pedido de remisión a
la autoridad ambiental competente del instrumento de gestión ambiental aprobado que
incluya información descrita por el titular minero respecto a la identificación de la
posible afectación de derechos colectivos, conforme a lo dispuesto en la sexta
disposición complementaria, transitoria y final del Decreto Supremo Nº 001-2012-
MC, Reglamento de la Ley Nº 29785.
b) Presentada la solicitud correspondiente al procedimiento administrativo materia de
consulta previa, la Dirección General de Minería solicita a la Oficina General de
Gestión Social implementar el proceso de consulta previa, desde la evaluación de
posibles afectaciones de derechos colectivos en adelante.
En el caso de exploración minera, el proceso de consulta previa se inicia luego del
Informe que determina que el ámbito geográfico del proyecto minero se encuentra
dentro de los alcances de la Ley Nº 29785, elaborado por la Dirección General de
Minería, y hasta antes de la aprobación de la autorización de actividades de
exploración.‖
Se aprecia que, de acuerdo con la normatividad vigente, el momento específico de la
iniciación de la consulta es el de la emisión de la certificación ambiental respectiva.
Esto implica que, en nuestro ordenamiento, el solo otorgamiento de la concesión no
produce efectos jurídicos directos o inmediatos en el territorio de las comunidades
indígenas, por lo que disponer que sea este el momento de la realización de la consulta
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no solo resulta prematuro, sino también inconveniente desde un punto de vista técnico,
ya que se estaría sometiendo a consulta una propuesta inacabada, y cuyos beneficios aun
no podría ser debidamente proyectados.
De este modo, en el modelo peruano las discusiones que se han desarrollado en relación
con el concepto de ―afectación directa‖ se vinculan más con la problemática de la
realización de consultas respecto de normas legales, ya que, existen diversas leyes que,
pese a que se prevé que sean aplicadas a nivel nacional, pueden, sin embargo, tenían
algún nivel de incidencia en los derechos de las comunidades indígenas. No sorprende,
por ello, que en el derecho comparado existan pronunciamientos de tribunales que
pretenden establecer criterios que permitan precisar qué tipo de normas legales deben
ser sometidas a consulta y cuáles no.
En el caso de actos o resoluciones administrativas, la situación resulta diferente. Por
ejemplo, el Tribunal Constitucional ha sido enfático en reconocer que no existe
dificultad para identificar un escenario de afectación directa cuando se trata de
resoluciones administrativas, ya que esta clase de actos se caracterizan, generalmente,
por su nivel de especificidad [cfr. Sentencia recaída en el expediente 00022-2009-PI,
fundamento 19]. Ahora bien, el hecho que un acto administrativo sea fácilmente
identificable, no implica que también sea sencilla la evaluación del momento en que se
debe efectuar la consulta. Para ello, resulta pertinente examinar el marco jurídico
vigente a nivel nacional con la finalidad de analizar qué clase de conductas, a propósito
del otorgamiento de una concesión, puedan generar alguna afectación directa a las
comunidades indígenas.
Ahora bien, es importante precisar que existen diversos pronunciamientos de
organismos internacionales que también han abordado esta problemática. En efecto, a
nivel del sistema interamericano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
considerado, en el conocido caso Saramaka, que la realización de la consulta debe ser
previa a una concesión [Corte IDH. Saramaka vs. Surinam, párr. 126]. Este criterio
también ha sido compartido por el Relator de las Naciones Unidas sobre Derechos de
los Pueblos Indígenas, el cual ha señalado que las consultas y acuerdos con los pueblos
indígenas sobre un proyecto extractivo deben tener lugar antes que el Estado autorice, o
una empresa realice, o se comprometa a realizar, cualquier actividad relacionada con el
proyecto dentro de un territorio indígena [Relator de las Naciones Unidas sobre
Derechos de los Pueblos Indígenas. Informe de 1 de julio de 2013, A/HRC/24/41,
fundamento 67].
En todo caso, la existencia de estos pronunciamientos no revela que exista alguna clase
de consenso internacional respecto del momento preciso de efectuar la consulta, más
aun si, como es usual, las legislaciones nacionales de los Estados difieren en relación
con las etapas y procedimientos para el otorgamiento de concesiones. En el modelo
peruano, como se ha advertido, las concesiones, por lo general, no afectan de manera
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directa algún derecho que puedan titularizar los pueblos indígenas. De este modo, como
puede ocurrer en otros ordenamientos, si la concesión generara, por sí sola, que el titular
tuviese autorización para desplegar actividades que incidan en el territorio de las
comunidades, no existe controversia alguna respecto de la posibilidad de cuestionar la
falta de la realización de la consulta. Sin embargo, en este caso se aprecia que la
realización de esta clase de actos aun se encuentra supeditada a actuaciones
administrativas posteriores.
Sin perjuicio de lo expuesto, no puedo dejar de advertir que, según el artículo 89 de la
Constitución, se reconoce el derecho de las comunidades a la libre disposición de sus
tierras, y ello se supedita al marco que la ley establece. En efecto, según la referida
disposición constitucional
[l]as Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas
jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la
libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del
marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el
caso de abandono previsto en el artículo anterior (énfasis no corresponde al texto
original).
Advierto, de esta manera, que según la Constitución, la disposición y uso de las tierras
se desarrolla dentro del marco que la ley establece. Esto implica que es el legislador el
principal llamado a configurar los escenarios específicos que, por la especial incidencia
que generan en las comunidades, activan el derecho de consulta. Sin embargo, como ya
se precisó, la normatividad de rango legal vigente no precisa de forma certera aspectos
esenciales que conciernen al derecho a la propiedad de las comunidades, como ocurre
ciertamente con el momento en que debe efectuarse la consulta. Así, la Ley 29785, Ley
de Consulta Previa, más allá del deber que impone a las autoridades estatales respecto
del asesoramiento y acompañamiento en todas las fases del procedimiento, no prevé un
momento específico en el que se active la consulta. Como se ha podido apreciar, dicha
regulación se encuentra en normatividad de jerarquía infralegal, lo cual puede afectar la
predictibilidad de las reglas aplicables a estos procedimientos, por lo que resulta
recomendable que los poderes públicos evalúen la posibilidad de insertar esta clase de
precisiones en normas con jerarquía de ley.
Ahora bien, este déficit en parte se aborda con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de
Consulta Previa, el cual dispone que las entidades estatales deben identificar, bajo
responsabilidad, las propuestas de medidas legislativas o administrativas que tienen una
relación directa con los derechos colectivos de los pueblos indígenas, por lo que las
instituciones u organizaciones representativas pueden solicitar la aplicación del proceso
de consulta respecto a determinada medida que, según consideran, les afecta
directamente. De este modo, corresponde a las autoridades identificar todas aquellas
medidas que puedan afectar directamente a las comunidades, y garantizar la apertura de
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un proceso de consulta previa, libre e informada. De hecho, en virtud de dicha exigencia
legal, existen sectores del Estado que han identificado el momento en que debe
efectuarse la consulta89. Por ejemplo, en el sector minero se dispone lo siguiente:
Por otro lado, en el sector hidrocarburos, la normatividad nacional establece lo siguiente
sobre el momento de la consulta:
Finalmente, en el sector eléctrico, se prevé que las medidas administrativas objeto de
consulta previa son las siguientes:
89 Cuadro elaborado por la Organización Internacional del Trabajo. Se puede consultar, en la página 15,
en el siguiente enlace:
https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/4097371/wcms_821384.pdf?v=1675804474
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Se aprecia, en virtud de lo expuesto, que, en cumplimiento de lo ordenado en la Ley de
Consulta Previa, los sectores involucrados han aprobado normatividad orientada a
identificar el momento en que debe realizarse el procedimiento respectivo. Del mismo
modo, ello acredita que el otorgamiento de una concesión es solo una fase más dentro
de lo que sería la probabilidad de la activación de algún proyecto en el territorio de las
comunidades indígenas. Ciertamente, se otorga un derecho real a favor del titular, pero
este solo lo coloca en una actuación expectante, a la espera que se realicen y aprueben
los trámites correspondientes por parte de la administración, los cuales, evidentemente,
pueden ser desestimatorios en algunos escenarios. Es por ello que no considero que la
consulta deba realizarse en un momento previo al otorgamiento de la concesión.
iii) Situación actual de las concesiones cuestionadas en el presente caso
En el presente caso, la parte recurrente refiere que las 27 concesiones mineras otorgadas
se sobreponen al 92.03 % del territorio de la comunidad demandante y que les suscita
especial preocupación la concesión de la empresa Mightiam Cusco Resources SAC,
cuyo personal ya ha ingresado en la comunidad para coordinar la realización de
prospecciones.
Ahora bien, al contestar la demanda, el Ministerio de Energía y Minas ha precisado -y
ello no se ha desvirtuado por la parte demandante- en un escrito de fecha 22 de octubre
de 2022, que de las 27 (veintisiete) concesiones cuestionadas, se encuentran vigentes 7
(siete), por lo cual se ha producido la sustracción de la materia.
Deseo precisar que, respecto de las concesiones que ya no se encuentran vigentes (20),
no existe la necesidad de un pronunciamiento de fondo, ya que, como he precisado en
este voto, la consulta no debe ser realizada necesariamente de forma previa al
otorgamiento de la concesión. En efecto, de haber existido una conclusión diferente, el
Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 1 del Nuevo Código Procesal
Constitucional, se encontraba facultado de exhortar a las autoridades demandadas a que
no vuelvan a incurrir en los actos que generaron la interposición de la demanda. Al no
ser este el caso, no corresponde examinar la validez respecto del otorgamiento de las
concesiones que ya no se encuentran vigentes.
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Ahora bien, en el caso de las 7 concesiones vigentes, como ya se ha demostrado, no era
exigible la realización de la consulta, ya que su otorgamiento no implica una afectación
directa a los derechos de los pueblos indígenas. De hecho, de la revisión de los actuados
se puede constatar que las resoluciones aprobadas en los expedientes de petitorios
mineros se encargan de precisar que el otorgamiento de la concesión no autoriza al
titular a desarrollar labores de exploración y explotación del territorio.
En todo caso, en virtud del procedimiento establecido en la Ley de Consulta Previa, las
comunidades que se sientan afectadas por alguna medida futura tienen habilitados los
mecanismos pertinentes ante las autoridades administrativas respectivas, y, de no ser
dichos reclamos amparados, también existe la posibilidad de presentar un reclamo a
nivel judicial.
También considero importante enfatizar que no comparto lo señalado en la ponencia, en
el sentido que el deber de publicitar el otorgamiento de concesiones depende de un acto
de naturaleza normativa de las autoridades estatales. En efecto, el contenido
constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales demanda, de forma
directa, que se articule un proceso de diálogo entre las partes involucradas, a fin que se
garantice la adopción de medidas que puedan satisfacer las pretensiones de ambas. Ello
no puede depender, a efectos de su exigibilidad, de la adopción de medidas a futuro por
parte del Estado. Ciertamente, una reglamentación puede brindar mayores detalles sobre
la forma y el modo en que dicha actividad puede desenvolverse. Sin embargo, es la sola
omisión de haber efectuado dicho comunicado lo que debe ser objeto de evaluación en
esta sentencia. En ese sentido, lo que corresponde es, en todo caso, que se exhorte a que,
a futuro, los parámetros establecidos en la sentencia puedan ser aplicados de forma
inmediata y a los casos de otorgamientos de concesiones que se encuentren en trámite,
sin perjuicio de la posterior reglamentación que pueda adoptar la administración.
S.
MONTEAGUDO VALDEZ