TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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EXP. N.° 04272-2017-PA/TC
LIMA
HERICH ELÍAS LIZANO SUÁREZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 20 días del mes de febrero de 2019, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los señores magistrados Blume Fortini, Miranda Canales,
Sardón de Taboada, Ledesma Narváez, Espinosa-Saldaña Barrera y Ferrero Costa,
pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento del magistrado Ramos Núñez,
conforme al artículo 30-A del Reglamento Interno del Tribunal Constitucional.
Asimismo, se agregan el fundamento de voto del magistrado Blume Fortini y los votos
singulares de los magistrados Sardón de Taboada, Espinosa-Saldaña Barrera y Ferrero
'osta.
SUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Herich Elías Lizano
uárez contra la resolución de fojas 605, de fecha 8 de junio de 2017, expedida por la
Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
fecha 11 de febrero de 2011, Herich Elías Lizano Suárez interpone demanda
o contra las empresas Telefónica del Perú SAA, Telefónica Servicios
les SAC, Telefónica Gestión Servicios Compartidos Perú SAC y Teleatento
erú SAC. Solicita que se deje sin efecto el despido arbitrario del que fue víctima y
ue, en consecuencia, se ordene su reposición en el cargo de técnico de detección de
fraude de Telefónica del Perú SAA o en la empresa Telefónica Gestión Servicios
Compartidos SAC, con el pago de costas y costos del proceso.
Refiere que laboró para las demandadas durante 6 años y un mes, esto es, desde
el 5 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2010, mediante contratos sujetos a
modalidad por incremento de actividades, los que se desnaturalizaron por haberse
suscrito fraudulentamente. Precisa que laboró en Teleatento del Perú SAC desde el 5 de
'ulio de 2004 hasta el 3 de junio de 2007; en Telefónica Servicios Comerciales SAC
desde agosto de 2007 hasta octubre de 2009; y en Telefónica Gestión Servicios
Compartidos Perú SAC desde abril hasta el 31 de diciembre de 2010.
Agrega que las empresas en las que laboró en realidad son filiales de Telefónica
del Perú SAA y que fraudulentamente fue trasladado a varias de estas empresas con la
finalidad de incumplir sus obligaciones laborales y evitar que el actor superara el plazo
máximo de contratación para esta modalidad contractual.
Telefónica del Perú SAA propuso la excepción de falta de legitimidad para obrar
pasiva y contestó la demanda señalando que para resolver la controversia se requiere de
la actuación de medios probatorios, etapa de la que carece el proceso de amparo, pues
no obra en el expediente documento alguno que sirva para acreditar la existencia de
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fraude o simulación en la contratación del actor. Afirma que, si bien las empresas
codemandadas forman parte del Grupo Telefónica, estas tienen independencia
económica y financiera, por lo que no existe "confusión patrimonial" ni "confusión de
trabajadores", además que no fueron creadas para eludir sus obligaciones laborales.
Teleatento del Perú SAC formuló las excepciones de prescripción y de
incompetencia por razón de la materia y contestó la demanda señalando que para
resolver la controversia existe una vía procesal igualmente satisfactoria y que, además,
no se ha producido un despido arbitrario, sino que el actor renunció voluntariamente a
eleatento en el año 2007.
Telefónica Gestión de Servicios Compartidos Perú SAC propuso las excepciones
e incompetencia por razón de la materia y de falta de legitimidad para obrar pasiva, y
onte(cid:9) a demanda señalando que el actor laboró desde el 1 de abril hasta el 31 de
de 2010 mediante un contrato modal de trabajo por incremento de
des. Precisó que, si bien su empresa forma parte del grupo empresarial de
ca del Perú SAA, es una empresa distinta, pues no existe vinculación
istrativa, económica, organizativa o de otra índole. Finalizó señalando que el
or no fue despedido, sino que cuando venció el plazo fijado en su contrato se
extinguió la relación laboral.
Telefónica Servicios Comerciales SAC contestó la demanda señalando que para
resolver la controversia debe recurrirse a otra vía procesal y que el actor no fue
despedido, sino que, cuando venció su contrato modal en el año 2009, se extinguió la
relación laboral.
El Octavo Juzgado Constitucional de Lima, con fecha 6 de noviembre de 2012,
declaró fundada la excepción de falta de legitimidad pasiva de Telefónica del Perú SAA
y ordenó su extromisión del proceso; declaró infundadas las excepciones de falta de
legitimidad pasiva, de prescripción y de incompetencia por razón de la materia
presentados por los otros demandados.
El Primer Juzgado Constitucional de Lima, con fecha 10 de agosto de 2015,
declaró improcedente la demanda por considerar que para resolver la controversia se
requiere de etapa probatoria, pues los medios probatorios que obran en autos son
insuficientes para ello.
Mediante escrito de fecha 16 de febrero de 2017, Telefónica del Perú SAA
solicitó su incorporación al proceso como sucesor procesal de Telefónica Servicios
Comerciales SAC, aduciendo que Telefónica Móviles SA se fusionó por absorción con
Telefónica Servicios Comerciales SAC (empresa absorbida) el 1 de agosto de 2014.
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Posteriormente se acordó la fusión por absorción entre Telefónica del Perú SAA y
Telefónica Móviles SA (empresa absorbida) desde el 1 de octubre de 2014. La solicitud
fue aprobada mediante resolución de fojas 587.
La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima revocó el auto
apelado en el extremo que declaró fundada la excepción de falta de legitimidad para
obrar pasiva de Telefónica del Perú SAA y reformándola la declaró improcedente, y
confirmó esta resolución en los extremos en los que declaró infundadas las excepciones
de incompetencia y otra. Asimismo, confirmó la sentencia que declara improcedente la
demanda.
FUNDA ENTOS
n del petitorio
esente demanda tiene por objeto que se ordene la reposición del demandante en
cargo de técnico de detección de fraude en la Telefónica del Perú SAA o en la
empresa Telefónica Gestión Servicios Compartidos SAC, con el pago de costas y
costos del proceso, por haber sido objeto de despido arbitrario. Alega que su
contrato de trabajo por incremento de actividades se desnaturalizó por haberse
suscrito vulnerando el artículo 77 del TUO del Decreto Legislativo 728, aprobado
por Decreto Supremo 003-97-TR, por lo que, habiéndose dado por extinguida su
relación laboral sin expresión de una causa justa, se vulneró su derecho
constitucional al trabajo. Refiere también que las empresas demandadas en realidad
conforman el grupo empresarial de Telefónica del Perú SAA.
Consideraciones previas
2. Debe indicarse que el presente caso pertenece al distrito judicial de Lima y que la
demanda fue presentada el 11 de febrero de 2011, esto es, antes que la Nueva Ley
Procesal de Trabajo, Ley 29497, fuera implementada en este distrito judicial.
Entonces, en la medida en que la demanda se interpuso antes de que existiera una
vía procesal idónea para proteger el derecho constitucional al trabajo, de
conformidad con lo establecido en la sentencia emitida en el Expediente 02383-
2013-PA/TC (caso Elgo Ríos), la vía del proceso constitucional de amparo es la vía
idónea para resolver la controversia.
3. De acuerdo con la línea jurisprudencia) de este Tribunal respecto a las demandas de
amparo relativas a materia laboral individual privada, corresponde evaluar si el
demandante ha sido objeto de un despido arbitrario.
C
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nálisis de la controversia
4. Conforme el artículo 22 de la Constitución: "El trabajo es un deber y un derecho. Es
base del bienestar social y medio de realización de la persona"; mientras que su
artículo 27 señala: "La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el
despido arbitrario".
r5, A efect.ors de anaaellilizz3aar1r ldaecdoinctireomvebrrseiad, eesainleoce(sfaorliioo p3r7e)c;iseasrtoelesti,elmabpooróendeelmqauneereal
actor laboró para las demandadas. Al respecto, el propio señaló en la demanda que
laboró para Teleatento del Perú SAC desde el 5 de julio de 2004 hasta el 3 de junio
d•Ie IIe 17; en Telefónica Servicios Comerciales SAC desde agosto de 2007 hasta
e de 2009; y en Telefónica Gestión Servicios Compartidos Perú SAC desde el
ilop errumpida.
En consecuencia, este Tribunal solo analizará el último periodo en el que el actor
laboró de manera ininterrumpida, es decir, desde el 1 de abril hasta el 31 de
‘
diciembre de 2010, para la empresa Telefónica Gestión Servicios Compartidos Perú
SAC, mediante contratos modales por incremento de actividades.
Así las cosas, deben señalarse dos apreciaciones: primero, carece de asidero las
alegaciones del actor consistentes en que era fraudulentamente trasladado de las
empresas Teleatento a Telefónica Servicios Comerciales SAC y Telefónica Gestión
Servicios Compartidos Perú SAC, pues, como se señaló en los fundamentos 5 y 6
supra, se produjo la ruptura del vínculo laboral en los dos primeros periodos
laborados, pues en el último periodo solo prestó servicios ininterrumpidos para
Telefónica Gestión Servicios Compartidos Perú SAC.
Segundo, conforme se señaló en los antecedentes, Telefónica Servicios Comerciales
SAC fue absorbida por Telefónica Móviles SA y luego esta, a su vez, se fusionó por
absorción con Telefónica del Perú SAA (empresa absorbente). Siendo ello así y
conforme a las alegaciones hechas por las propias empresas demandadas, estas
empresas forman parte del mismo grupo empresarial. Respecto a esta última
afirmación, es menester citar, a modo de ejemplo, a las resoluciones recaídas en los
Expedientes 04467-2013-PA/TC y 00636-2013-PA/TC, en las cuales se señaló que
la empresa Telefónica Móviles SA formaba parte del grupo empresarial de
Telefónica del Perú SAA.
8. Ahora bien, la pretensión de la parte demandante se dirige a impugnar el despido y,
como consecuencia de ello, que este Tribunal ordene su reposición en la "empresa
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Telefónica del Perú SAA o en Telefónica Gestión Servicios Compartidos Perú
SAC". Para ello, es necesario determinar primero si el contrato de trabajo por
incremento de actividades se desnaturalizó o no en un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, por haberse vulnerado el artículo 77 del TUO del Decreto
Legislativo 728, aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR. Si ello fuera así, el
actor solo podía ser despedido por una causa relativa a su capacidad o conducta
laboral.
El artículo 57 del TUO del Decreto Legislativo 728, aprobado por Decreto Supremo
003-97-TR, establece lo siguiente:
"El contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado entre
un empleador y un trabajador originados por el inicio de una nueva actividad
empresarial. Su duración máxima es de tres &íos. Se entiende como nueva
actividad, tanto el inicio de la actividad productiva, como la posterior instalación
o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas
actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa.
El artículo 77 del Decreto Supremo 003-97-TR prescribe que los contratos modales
se desnaturalizan y se convierten en indeterminados en los siguientes supuestos,
entre otros: "d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude
a las normas establecidas en la presente ley".
En la cláusula primera del contrato por incremento de actividad con vigencia desde
el 1 de abril hasta el 30 de junio de 2010, así como en su renovación, se señala lo
guiente:
[• • .]
Como parte de su proceso de expansión y posicionamiento en el mercado
nacional y regional, LA EMPRESA, a través de su Dirección de Seguridad y
Protección, viene brindando servicios integrales de planificación, organización y
supervisión permanente de actividades de seguridad para la protección de los
recursos del cliente, línea de negocio que ha ampliado sus operaciones debido a
la reciente prestación temporal del servicio denominado ANALISIS DE APOYO
AL FRAUDE a favor el cliente Telefónica del Perú SAA, que consiste en
atención de alertas del proceso de detección de fraude (monitoreo) y la
validación de expedientes de clientes de OTF, el mismo que constituye un
servicio variable de la EMPRESA. Por ello, a fin de atender el incremento de
actividades descrito, LA EMPRESA requiere contratar en forma temporal los
servicios temporales del TRABAJADOR.
En tanto que en la cláusula segunda se precisa que el actor laborará en la modalidad
de incremento de actividades bajo los alcances del artículo 57 del Decreto Supremo
003-97-TR en el cargo de Técnico realizando labores relacionadas con el objeto del
9,saY1CA aek AF
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contrato (folios 23 a 25).
12. Como puede verse, se ha cumplido con justificar la causa objetiva determinante de
la contratación modal. Razón por la cual debe concluirse que no se produjo un
despido arbitrario, sino que cuando venció el plazo del contrato, esto es, el 31 de
diciembre de 2010, la relación laboral se extinguió automáticamente, de
conformidad con el artículo 16, inciso "c", del TUO del Decreto Legislativo 728.
[3. Por lo expuesto, este Tribunal debe desestimar la demanda al no haberse acreditado
la vulneración de los derechos alegados por la parte demandante.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
Publíquese y notifíquese.
SS.
BLUME FORTINI
MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
LEDESMA NARVÁEZ
PONENTE LEDESMA NARVÁEZ
que. certifico
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI
POR CONSIDERAR QUE EL AMPARO ES LA VÍA IDÓNEA, TENIENDO EN
CUENTA EL TIEMPO QUE VIENE LITIGANDO EL DEMANDANTE
Si bien concuerdo con la parte resolutiva de la sentencia, discrepo y me aparto de su
fundamento 2 en el que, a los efectos de determinar si existe en el caso una vía
igualmente satisfactoria, en aplicación de los criterios establecidos en el precedente
contenido en la STC 02383-2013-PA/TC, conocido como precedente Elgo Ríos, se
señala expresamente lo siguiente:
"Debe indicarse que el presente caso pertenece al distrito judicial de Lima y
que la demanda fue presentada el 11 de febrero de 2011, esto es, antes que la
Nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley 29497, fuera implementada en este distrito
judicial. Entonces, en la medida en que la demanda se interpuso antes de que
existiera una vía procesal idónea para proteger el derecho constitucional al
trabajo, de conformidad con lo establecido en la sentencia emitida en el
Expediente 02383-2013-PA/TC (caso Elgo Ríos), la vía del proceso
constitucional de amparo es la vía idónea para resolver la controversia".
Es decir, antes de resolver el fondo de la controversia, en tal fundamento se realiza un
análisis previo relativo a verificar si a la fecha de interposición de la demanda de
amparo en el caso sub litis, se encontraba vigente la Nueva Ley Procesal del Trabajo,
Ley 29497, en el Distrito Judicial de Lima; y, como quiera que a esa fecha aún no se
encontraba vigente tal ley en el referido distrito judicial, se concluye que el accionante
no contaba con una vía igualmente satisfactoria, siendo procedente el amparo. De lo
contrario, esto es, de haber estado en rigor la Nueva Ley Procesal del Trabajo al
momento de la presentación de la demanda, se infiere que esta hubiera sido declarada
improcedente por existir una vía igualmente satisfactoria: la del proceso laboral
abreviado.
A este respecto, discrepo rotundamente con que se haya efectuado el referido análisis
previo. A mi juicio, carece de objeto que este se haya realizado por las consideraciones
que detallo a continuación:
1. El proceso de amparo también puede proceder en aquellos casos en que esté
implementada y aplicándose la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497, en
tanto se demuestre que el proceso de amparo que se encuentra tramitándose ante la
justicia constitucional es una vía célere e idónea para atender el derecho de la parte
demandante, características que tiene que determinarse no en función de un análisis
constreñido al aspecto netamente procedimental diseñado en las normativas
correspondientes a cada tipo de proceso, sino en función básicamente de un análisis
coyuntural referido al momento de aplicación de la vía paralela.
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2. Se trata, entonces, de determinar si existe una vía igualmente satisfactoria, teniendo
en cuenta el tiempo que viene empleando la parte demandante y la instancia ante la
que se encuentra su causa, ya que, obviamente no resultará igualmente satisfactorio
a su pretensión que estando en un proceso avanzado en la justicia constitucional, se
pretenda condenar al justiciable a iniciar un nuevo proceso en otra vía, lo cual
inexorablemente implicará un mayor tiempo de litigio y de lesión a sus derechos
constitucionales.
3. En el presente caso, el recurrente interpuso su demanda el 11 de febrero de 2011.
Esto es, hace más de 8 años y 1 mes, y su causa se encuentra en el Tribunal
Constitucional desde el 18 de octubre de 2017 (hace más de un año y nueve meses),
por lo que bajo ningún supuesto, haya estado vigente o no la Nueva Ley Procesal
del Trabajo en el Distrito Judicial de Lima, resulta igualmente satisfactorio que se le
condene a reiniciar su proceso en la vía ordinaria, a través del proceso laboral
abreviado.
4. La postura de aplicar los criterios del precedente Elgo Ríos para casos como el
presente, alarga mucho más la espera del litigante para obtener justicia
constitucional; espera de por sí tortuosa y extenuante, y que puede tardar varios
años. Tampoco se condice con una posición humanista, con los principios
constitucionales que informan a los procesos constitucionales, ni con una real y
efectiva tutela de urgencia de los derechos fundamentales.
S.
BLUME FORTINI
Lo que certifico:
.....
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA
No concuerdo con los argumentos ni el fallo de la sentencia en mayoría.
A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el artículo 22 de la Constitución no
incluye la reposición. Como señalé en el voto singular que emití en el Expediente
05057-2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo
debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente al mercado laboral o a
desarrollar la actividad económica que uno quiera, dentro de los límites que la ley
establece por razones de orden público. Solo esta interpretación es consistente con las
libertades de contratación y trabajo consagradas en el artículo 2°, incisos 14 y 15; la libertad
de empresa establecida en el artículo 59°; y, la visión dinámica del proceso económico
contenida en el artículo 61° de la Constitución.
Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993 establece que "la ley otorga al
trabajador protección adecuada contra el despido arbitrario", se refiere solo a obtener
una indemnización determinada por la ley.
A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo arbitrario, englobó tanto al
despido nulo como al injustificado de los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley
de Fomento del Empleo, de 12 de noviembre de 1991.
Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua Española, arbitrario es:
Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón.
Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se encontraba vigente la actual
Constitución— pretendió equiparar el despido que la Constitución denominó arbitrario
solo a lo que la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustificado.
Semejante operación normativa implicaba afirmar que el despido nulo no puede ser
descrito como "sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón", lo
que es evidentemente inaceptable.
Más allá de su deficiente lógica, la Ley 26513 tuvo como consecuencia resucitar la
reposición como medida de protección frente a un tipo de despido, entregándoles a los
jueces poder para forzar la continuidad de una relación de trabajo.
Esta nueva clasificación —que se mantiene en el Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante
Decreto Supremo 003-97-TR— es inconstitucional.
DEL
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Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal Constitucional mediante los
casos Sindicato Telefónica (2002) y Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que
correspondía la reposición incluso frente al despido arbitrario.
Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del amparo laboral, Llanos Huasco
pretendió que se distinguiera entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así,
si no convencía, al menos confundiría.
A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición incluye, ciertamente, a los
trabajadores del Estado sujetos al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen
laboral público.
La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el término "estabilidad laboral",
con el que tanto su predecesora de 1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de
marzo de 1984, se referían a la reposición.
El derecho a la reposición del régimen de la carrera administrativa no sobrevivió, pues,
a la promulgación de la Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas
que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se percaten de ello.
Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE, en aplicación
del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.
S.
SARDÓN DE TABOADA
,o que cerilfico:
Flavio Reátegui lpaza
Secretario Relator
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAÑA
BARRERA
Con el debido respeto, me aparto de lo resuelto por mis colegas por las razones que a
continuación expongo:
1. En primer lugar, no considero que, para la resolución de la presente controversia,
solo corresponda examinar el último periodo en el que el recurrente laboró de
manera ininterrumpida, conforme lo hace la ponencia.
2. Por el contrario, deben analizarse todos los contratos que suscribió el recurrente con
las empresas pertenecientes al grupo Telefónica del Perú SAA. Ello toda vez que es
fundamental establecer si los contratos señalados, pueden ser considerados de
duración determinada; o si, por el contrario, concurre la causal establecida en el
inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo 003-97-TR. Y es que, en atención al
principio de primacía de la realidad, en caso de discordancia entre lo que ocurre en
la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es
decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.
3. En esa línea, dada la naturaleza de los contratos suscritos, y conforme a lo señalado
en el artículo 58 del Decreto Supremo 003-97-TR, se tiene que en los mismos,
deberá constar la causa objetiva que justifique la contratación temporal. De esta
forma, como ha sido señalado en reiterada jurisprudencia de este Tribunal, en dicho
contrato deberá señalarse, de forma clara y precisa, la actividad de la empresa que
ha sido incrementada y que justifique la contratación modal.
4. Así, de la revisión del expediente, se observa lo siguiente:
a) En la cláusula primera del contrato de trabajo por incremento de actividad,
suscrito entre el demandante y la empresa Teleatento del Perú SAC, se
estableció lo siguiente:
"TELEATENTO DEL PERÚ S.A.C. es una Empresa privada cuyo objeto social es la
prestación del servicio de información y atención, consultoría, investigación,
administración y manejo de datos, marketing, televisión, telemarketing, formación y
otros distintos a los servicios de telecomunicaciones de valor añadido a clientes y/o
consumidores y usuarios actuales y particulares de sus clientes y requiere cubrir
temporalmente las necesidades de personal generado por el incremento de las
actividades que desarrolla la empresa, en la cual se viene desarrollando una serie de
nuevos proyectos que son implementados para la mejora del servicio, los mismos que
no pueden ser atendidos en forma suficiente por el personal permanente con el que LA
EMPRESA cuenta a la fecha."
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(cid:9) (cid:9)
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b) De otro lado, en la cláusula primera del contrato de trabajo por incremento de
actividad, suscrito entre el demandante y la empresa Telefónica Servicios
Comerciales SAC, con fecha 01 de diciembre de 2007, se estableció lo
siguiente:
"LA EMPRESA es una compañía privada cuyo objeto social es dedicarse directa o
indirectamente a la comercialización de toda clase de bienes, estén o no vinculados con
las telecomunicaciones y requiere contratar en forma temporal los servicios de personal
a fin de atender el incremento de sus actividades producido como consecuencia de
Atención personalizada de los nuevos negocios de venta en los que TSC está
incursionando, y que no pueden ser atendidos en su totalidad con el personal actual.
Las partes dejan constancia en consecuencia que la contratación en forma temporal del
personal que requiere LA EMPRESA tiene por objeto exclusivamente la atención de
las necesidades derivadas del incremento de sus actividades por las razones expuestas
en el primer párrafo de la cláusula primera, para lo cual LA EMPRESA requiere
contratar trabajadores que se encarguen en forma paulatina y progresiva de la ejecución
de las distintas labores que genera el referido incremento de actividades del negocio."
c) Finalmente, en la cláusula primera del contrato de trabajo por incremento de
actividad, suscrito entre el demandante y la empresa Telefónica Gestión de
Servicios Compartidos SAC, con fecha 01 de abril de 2010, se estableció lo
siguiente:
"TELEFÓNICA GESTIÓN DE SERVICIOS COMPARTIDOS PERÚ S.A.C. es
una empresa privada cuyo objeto social es la prestación de servicios de gestión,
administración, asesoramiento y consultoría en materia de facturación, contabilidad,
impuestos, tesorería, finanzas, seguros, recursos humanos, gestión inmobiliaria,
procesos de contratación, seguridad, logística, distribución, tecnología, sistemas de
información y servicios generales.
Como parte de su proceso de expansión y posicionamiento en el mercado nacional y
regional, LA EMPRESA, a través de su Dirección de Seguridad y Protección, viene
brindando servicios integrales de planificación, organización y supervisión permanente
de actividades de seguridad para la protección de los recursos del cliente, línea de
negocio que ha ampliado sus operaciones debido a la reciente prestación temporal del
servicio denominado ANALISIS DE APOYO AL FRAUDE a favor del cliente
Telefónica del Perú S.A.A., que consiste en atención de alertas del proceso de
detección de fraude (monitoreo) y la validación de expedientes de clientes de OTF, el
mismo que constituye un servicios variable de LA EMPRESA. Por ello, a fin de
atender el incremento de actividades descrito, LA EMPRESA requiere contratar en
forma temporal los servicios personales de EL (LA) TRABAJADOR (A)"
5. De las cláusulas citadas, se aprecia que tanto en el contrato señalado en el acápite a)
como en lo señalado en el acápite b), la aparente causa objetiva es imprecisa, toda
vez que señala de manera vaga que la contratación se debe a que la empresa "viene
desarrollando una serie de nuevos proyectos" y "nuevos negocios de venta". No se
val.kCA Okz pcc
Q
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precisa en algún momento información relevante que permita colegir que, en efecto,
existió una causa objetiva que justifique una contratación de duración determinada.
6. Si bien se tiene que el contrato señalado en el acápite c), sí cumple con precisar de
forma clara la causa objetiva determinante de la contratación modal, dado que los
tres contratos citados corresponden a empresas pertenecientes a un mismo grupo
empresarial, es necesario examinar si lo último es suficiente para descartar la
existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en el Decreto
Legislativo 728, aprobado por el Decreto Supremo 003-97-TR.
7. En ese sentido, y como se ha señalado, los contratos suscritos por el recurrente con
las empresas Teleatento del Perú SAC y Telefónica Servicios Comerciales SAC, no
cumplen con establecer de manera clara y precisa la causa objetiva, por lo que
vulneran lo establecido en la normas dadas en el Decreto Legislativo 728, aprobado
por el Decreto Supremo 003-97-TR. En esa línea se expresa el Tribunal cuando
afirma que:
"(...) el incremento de la actividad empresarial, en primer lugar, debe ser
coyuntural; es decir, extraordinario y, en segundo lugar, imprevisible. Por ello,
en el contrato de trabajo por necesidades del mercado se debe especificar la
causa objetiva que justifique dicha contratación temporal, así como los hechos
que motivan la variación de la demanda en el mercado y la necesidad de la
empresa para contratar personal bajo dicha modalidad contractual laboral."1
8. Al respecto, considero importante dejar sentado, en línea con alguna doctrina
existente al respecto, que el Decreto Legislativo 728, aprobado por el Decreto
Supremo 003-97-TR, originó -como resultado de la falta de control estatal- que no
sólo se intentara, sino que se haga efectivo el encubrimiento de contratos de trabajo
a plazo indeterminado bajo la forma de contratos de naturaleza temporal. Ello, en
razón de que, con la eliminación de la aprobación previa por parte de la Autoridad
Administrativa de Trabajo e instauración de la aprobación automática, resultaba
sumamente fácil, hacer pasar contratos a plazo indeterminado como unos de trabajo
sujetos a modalidad.'
9. Frente a ello, resulta de gran importancia que se tome en cuenta no sólo el último
contrato suscrito, por el demandante, con Telefónica Gestión de Servicios
Compartidos Perú SAC; sino también aquellos que fueron suscritos entre el
demandante y las empresas Teleatento del Perú SAC y Telefónica Servicios
1
Exp. 01998-2013-PA/TC, fundamento 3.3.6.
2 Cfr. DE LAS CASAS DE LA TORRE UGARTE, Orlando. "La Incorrecta utilización de los Contratos Temporales
de Trabajo". En: Revista Derecho & Sociedad, Lima, 2011, pp. 8.
1
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Comerciales SAC por los fundamentos ya señalados, evitándose que se pretenda
"hacer pasar relaciones a las que hubiera correspondido contratos de trabajo a plazo
indeterminado, bajo la forma de contratos de trabajo temporales."3
10.E stando así a los hechos, y dado que los contratos a los que se ha hecho referencia,
fueron suscritos por empresas pertenecientes a un mismo grupo empresarial, se
aprecia una misma práctica nociva: únicamente en el último contrato suscrito se
cumple con señalar la causa objetiva de forma clara y precisa, con el objetivo de
prevenir que se evidencie una desnaturalización del vínculo contractual. Asimismo,
dicha práctica no tiene otra finalidad que la de esconder un vínculo laboral existente
con el grupo empresarial, bajo la modalidad de la suscripción de una serie de
contratos con empresas pertenecientes al mismo grupo, en las que solamente el
último contrato suscrito cumple con las normas dadas en el Decreto Legislativo 728,
aprobado por el Decreto Supremo 003-97-TR, evitando así el grupo empresarial,
que se demuestre que la verdadera naturaleza de los contratos suscritos no es la
modal, sino que, por el contrario, se está ante un contrato de plazo indeterminado.
11.F inalmente, se puede afirmar que ha existido una desnaturalización de los contratos
suscritos entre el demandado y las empresas Teleatento del Perú SAC y Telefónica
Gestión de Servicios Compartidos SAC, por lo que se verifica que entre las partes
existió una relación laboral de naturaleza indeterminada. En consecuencia, el
demandante solo podía ser despedido por una causa justa relacionada con su
conducta o capacidad laboral, por lo que la ruptura del vínculo laboral, sustentada en
el vencimiento del plazo del contrato, tiene el carácter de un despido arbitrario,
lesivo del derecho al trabajo, frente a lo cual procede la reposición como finalidad
eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos
fundamentales.
Por las razones expuestas, considero que debe declararse FUNDADA la demanda de
amparo por haberse acreditado la vulneración del derecho de trabajo; en
consecuencia NULO el despido arbitrario del demandante. Asimismo, se debe
ORDENAR a Telefónica del Perú SAA que reponga a don Herich Elías Lizano
Suárez como trabajador a plazo indeterminado en el cargo que venía desempeñando
o en otro de igual o similar categoría o nivel.
S.
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
Ibídem.
3
Lo que certifico:
Flavio Reátegtiti Apaza
Secretario Relator
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO FERRERO COSTA
Con el mayor respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito el presente voto
singular por las siguientes consideraciones.
La estabilidad laboral de la Constitución de 1993
La Constitución de 1993 establece una economía social de mercado, con una iniciativa
privada libre y el papel subsidiario del Estado.
En ese contexto, la promoción del empleo requiere que la estabilidad laboral, entendida
como el derecho del trabajador de permanecer en el empleo o conservarlo, sea relativa.
Ello explica por qué la Constitución vigente suprimió la mención al "derecho de
estabilidad en el trabajo", como lo hacía la Constitución de 1979 en su artículo 48.
En concordancia con lo expresado, la Constitución de 1993, en su artículo 27, prescribe
que la "ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario".
Consideramos que aquí se consagra un derecho de configuración legal cuyo ejercicio
requiere de un desarrollo legislativo.
Algunos entienden que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al
trabajo, reconocido en el artículo 22 de la Constitución, implica dos aspectos. El
primero, supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la
población acceda a un puesto de trabajo, lo cual implica un desarrollo progresivo y
según las reales posibilidades del Estado para materializar tan encomiable labor. El
segundo aspecto concibe el derecho al trabajo como proscripción de ser despedido salvo
por causa justa''.
Sin embargo, de la lectura conjunta de los artículos 2 (inciso 15), 22, 23 y 58 de la
Constitución, puede concluirse que el contenido constitucionalmente protegido del
derecho al trabajo es el siguiente:
1. El derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley (artículo 2, inciso 15).
2. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales,
ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (artículo 23).
3. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento
(artículo 23).
Sobre el debate del artículo 27 de la Constitución de 1993, puede consultarse: Congreso Constituyente
Democrático, Debate Constitucional - 1993, Comisión de Constitución y de Reglamento. Diario de los
Debates, t. II, Lima, Publicación Oficial, pp. 1231-1233.
Cfr. STC 06681-2013-PA/TC, fundamento 19.
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4. El Estado promueve políticas de fomento del empleo productivo y de educación
para el trabajo (artículo 23).
5. Bajo un régimen de economía social de mercado, el Estado actúa en la promoción
del empleo (artículo 58).
Entonces, el derecho al trabajo consiste en poder trabajar libremente, dentro de los
límites legales; que ninguna relación laboral menoscabe los derechos constitucionales
del trabajador; y la proscripción del trabajo forzado o no remunerado. Y en protección
de ese derecho, en un régimen de economía social de mercado, toca al Estado promover
el empleo y la educación para el trabajo.
Asimismo, el mandato constitucional es proteger adecuadamente al trabajador frente a
un despido calificado como arbitrario (artículo 27), lo cual no necesariamente, según
veremos, trae como consecuencia la reposición en el puesto laboral en todos los casos.
La tutela ante el despido en los tratados internacionales suscritos por el Perú
Ya que conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los
derechos que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú, es preciso recurrir a la
legislación supranacional para entender cómo se concretiza la "adecuada protección
contra el despido arbitrario" de la que habla el artículo 27 de la Constitución.
El artículo 10 del Convenio 158 de la OIT indica lo siguiente:
Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio
llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es
injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no
estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias,
anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión
del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una
indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada
[énfasis añadido].
Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San
Salvador), en su artículo 7.d, señala:
[...] En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una
indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra
prestación prevista por la legislación nacional [énfasis añadido].
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Como puede apreciarse, conforme con estos tratados, el legislador tiene la posibilidad
de brindar protección contra el despido arbitrario ordenando la reposición del trabajador
o su indemnización 3.
La protección restitutoria y resarcitoria frente al despido en la Constitución de
1993
El despido constituye una extinción de la relación laboral debido a una decisión
unilateral del empleador. Este acabamiento genera desencuentros entre los integrantes
de la relación laboral, a saber, trabajadores y empleadores, pues, para aquellos, los
supuestos de despido son reducidos y están debidamente precisados en la normativa
respectiva; mientras que para los empleadores, la dificultad legal para realizar un
despido constituye una seria afectación al poder directivo y su capacidad de organizar el
trabajo en función de sus objetivos.
Los despidos laborales injustificados tienen tutela jurídica, tal como lo reconocen los
tratados internacionales en materia de derechos humanos que hemos citado, la que
puede ser restitutoria o resarcitoria. La primera conlleva el reconocimiento de una
estabilidad absoluta, en tanto que la resarcitoria implica la configuración de una
estabilidad relativa.
En el caso peruano, dado que la protección al trabajador contra el despido es de
configuración legal, resulta pertinente mencionar que el Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. L. 728),
establece una tutela resarcitoria para los despidos incausados o injustificados, mientras
que para los despidos nulos prescribe una protección restitutoria o resarcitoria a criterio
del demandante.
Así, el D. L. 728, en su artículo 34, prescribe:
El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta
o su capacidad no da lugar a indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no
poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago
de la indemnización establecida en el Artículo 38, como única
reparación por el daño sufrido. [...].
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el
trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de
3 Este mismo criterio es seguido por Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 31 de
agosto de 2017, caso Lagos del Campo vs. Perú (ver especialmente los puntos 149 y 151).
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Wr4I
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HER1CI-1 ELIAS LIZANO SUAREZ
sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38
[énfasis añadido].
Como puede apreciarse, la citada ley laboral señala que el despido arbitrario ("por no
haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio") se resarce con la
indemnización; no con la reposición del trabajador. A mi juicio, esta disposición resulta
constitucional, pues, como hemos visto, la Constitución faculta al legislador para
concretar la "adecuada protección contra el despido arbitrario". Y, conforme con los
tratados mencionados, el legislador tiene la posibilidad de brindar esa protección
ordenando la reposición del trabajador o su indemnización. Nuestro legislador ha optado
por esta última modalidad, lo cual es perfectamente compatible con la Constitución y las
obligaciones internacionales del Perú.
Tutela constitucional ante los despidos nulos
Convengo también con el citado artículo 34 del D. L. 728, cuando dispone que el
despido declarado nulo por alguna de las causales de su artículo 29 -afiliación a un
sindicato, discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma, embarazo, etc.-,
tiene como consecuencia la reposición del trabajador. Y tratándose de un despido nulo,
considero que este puede reclamarse a través del proceso de amparo, como lo ha
indicado el Tribunal Constitucional en la STC 00206-2005-PA/TC, siempre que se trate
de un caso de tutela urgente4.
En el caso de autos, la demanda de amparo pretende la reposición en el puesto de
trabajo. Por las consideraciones expuestas, voto por declarar IMPROCEDENTE la
demanda, de conformidad con el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional.
S.
FERRERO COSTA
Lo que certifico:
Cfr., por ejemplo, STC 0666-2004-AA/TC.
4 Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
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