11 111111111
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP N.° 04728-2015-PHC/TC
LIMA
REYNIER NIEVES HERNÁNDEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, al primer día del mes de octubre de 2018, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los señores magistrados Blume Fortini, Miranda Canales,
Ramos Núñez, Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera,
pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento del magistrado Ferrero Costa,
aprobado en la sesión de Pleno Administrativo del 27 de febrero de 2018. Asimismo, se
agregan los fundamentos de voto de los magistrados Blume Fortini y Ledesma Narváez,
y los votos singulares de los magistrados Sardón de Taboada y Ferrero Costa.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jesús Guillermo Chang
artínez, a favor de don Reynier Nieves Hernández, contra la resolución de fojas 252,
e fecha 18 de febrero de 2015, expedida por la Sala Especializada en lo Penal para
Procesos con Reos en Cárcel de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima,
que declaró infundada la demanda de habeas corpus.
ECEDENTES
Con fecha 13 de julio de 2014, don Jesús Guillermo Chang Martínez interpone
demanda de habeas corpus a favor de don Reynier Nieves Hernández y la dirige contra
la superintendente nacional de migraciones, doña Rosa Marcela Prieto Gómez, y contra
el Ministro del Interior de la República del Perú. Solicita que se deje sin efecto la
disposición de expulsión e impedimento de ingreso al país del beneficiarlo contenida en
la Resolución Ministerial 0403-2014-IN/MIGRACIONES, de fecha 25 de marzo de
2014. Alega la vulneración del derecho a la libertad de tránsito y a la debida motivación
de las resoluciones.
Al respecto, sostiene que mediante la resolución ministerial en cuestión se dispuso
la expulsión del territorio nacional de don Reynier Nieves Hernández, de nacionalidad
cubana, y el impedimento de ingresar al territorio nacional, lo cual constituye una
medida arbitraria y desproporcionada, toda vez que no existe mandato judicial que
disponga tal medida, ni el favorecido ha cometido ilícito alguno de carácter penal que
conlleve a una sanción contemplada en el Reglamento de la Ley de Extranjería. De
igual forma, señala que la conducta que se le atribuye al beneficiario no se enmarca
dentro de alguna de las causales de prohibición e impedimento de ingreso al país
contenidas en la Ley de Extranjería (Decreto Legislativo 703, modificado por el Decreto
Legislativo 1043, vigentes al momento del hecho materia de la presente demanda de
habeas corpus).
El accionante refiere que el favorecido ingresó al Perú el día 16 de marzo de 2011
por la localidad de Aguas Verdes, ubicada en la frontera norte del país, sin registrar su
ingreso ante la autoridad migratoria. Añade que este contrajo matrimonio con la
ciudadana peruana Margarita Lucía Rodríguez Ochante de Nieves y que es padre de la
menor de edad R. I. N. R., de nacionalidad peruana. No obstante, con fecha 21 de mayo
(cid:9)
iissucAblun
40
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
11111111111111
EXP. N ° 04728-2015-PHC/TC
LIMA
REYNIER NIEVES HERNÁNDEZ
014, fue expulsado con impedimento de ingreso al país por ingreso clandestino, de
onformidad con lo dispuesto en la resolución ministerial que se cuestiona, sin tener en
consideración que no cuenta con antecedentes penales ni policiales, que no padece
enfermedad contagiosa, ni lo referente a su arraigo familiar. Así también, señala que el
favorecido, con fecha 21 de mayo de 2014, fue detenido cuando acudió ante una
notificación de la Policía Nacional del Perú, División de Extranjería, para tomar
conocimiento del resultado del recurso de reconsideración que presento contra la
Resolución Ministerial 403-2014, el que fue desestimado por Resolución Ministerial
537-2014, y fue expulsado del país el 22 de mayo de 2014.
Doña Rosa Marcela Prieto Gómez, mediante su declaración explicativa, manifestó
ue no tuvo participación en el procedimiento sancionador que se aplicó al favorecido,
oda vez que asumió funciones como superintendente nacional de migraciones el día 5
e abril de 2014, y la resolución ministerial de expulsión fue emitida el 25 de marzo de
014. Señala que únicamente se limitó a expedir las órdenes de salida 1145 y 1810, de
cha 7 de abril de 2014 y 21 de mayo de 2014 respectivamente (documentos que no
termi i(cid:9) la situación migratoria de las personas), con base en lo dispuesto en la
ministerial que se cuestiona (ver página 115).
procurador público a cargo de los asuntos jurídicos del Ministerio de Interior,
ontestar la demanda, solicitó que esta fuera declarada improcedente o infundada, ya
ue no se vulneraron los derechos alegados por el demandante, en razón de que este
tuvo pleno conocimiento del procedimiento administrativo instaurado en su contra del
cual derivó la resolución ministerial que dispuso su expulsión del país (ver página 118).
El Vigésimo Noveno Juzgado Penal de Lima, mediante sentencia de fecha 23 de
setiembre de 2014, declaró infundada la demanda. Consideró que la resolución
ministerial que se cuestiona se encuentra debidamente motivada, ya que en ella se
xpresan las razones que justifican la decisión adoptada. En ese sentido, señala que la
pulsión del país de don Reynier Nieves Hernández no fue una medida arbitraria, ya
que se sustentó en la aplicación de las normas internas para tal efecto.
A su turno, la recurrida, mediante Resolución 042, de fecha 18 de febrero de
2015, confirmó la apelada por similares fundamentos.
En el recurso de agravio constitucional se reiteran los fundamentos de la
demanda.
FUNDAMENTOS
Petitorio
1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la Resolución Ministerial
0403-2014-IN/MIGRACIONES, de fecha 25 de marzo de 2014, que dispone la
"Wickoictp%
TRIBUNAL CONSTITUCION
11111111111111
EXP. N ° 04728-2015-PHC/TC
LIMA
REYNIER NIEVES HERNÁNDEZ
salida obligatoria de don Reynier Nieves Hernández y su impedimento de ingresar
al territorio nacional.
Se alega la vulneración del derecho a la libertad de tránsito y a la debida motivación
de las resoluciones.
nálisis del caso
erecho del favorecido, en su condición de extranjero, a ingresar al territorio
cional
La Constitución Política del Perú establece en el artículo 2, inciso 11, lo siguiente:
Toda persona tiene derecho a:
[...]
11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional
y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad
r mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería.
o, en el artículo 137 de la Constitución Política se prevé la restricción o
pensión (en rigor, la restricción del ejercicio de algunos elementos) del derecho a
la libertad de tránsito en el supuesto de encontrarnos ante un estado de sitio o del
estado de emergencia.
4. De igual forma, el artículo 25, inciso 6, del Código Procesal Constitucional, señala
lo siguiente:
Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o
vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la
libertad individual:
[...]
6) El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a
ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial
o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad.
5. En consecuencia, el derecho a la libertad de tránsito es un derecho fundamental que
implica la facultad que tiene toda persona de desplazarse libremente con
discrecionalidad por todo el territorio nacional, así como salir o ingresar de este.
Ahora bien, ciertamente se pueden establecer restricciones a los derechos. Es más,
para el caso del derecho a la libertad de tránsito, las restricciones que prevé la
Constitución son las siguientes: razones de sanidad, mandato judicial, aplicación de
la ley de extranjería y regímenes de excepción.
issoVICA Dez,oto
TRI NAL CONSTITUCIONA
11111111111111
EXP. N ° 04728-2015-PHC/TC
LIMA
REYNIER NIEVES HERNÁNDEZ
En esa dirección, en el Expediente 3482-2005-PHC/TC, este Tribunal precisó que la
protección del derecho a la libertad de tránsito que se busca a través del habeas
corpus es la siguiente:
[...] reconocer que todo nacional o extranjero con residencia
establecida pueda circular libremente o sin restricciones por el ámbito
de nuestro territorio patrio, habida cuenta de que, en tanto sujeto con
capacidad de autodeterminación, tiene la libre opción de disponer
cómo y por dónde decide desplazarse, sea que dicho desplazamiento
suponga facultad de ingreso hacia el territorio de nuestro Estado,
circulación o tránsito dentro del mismo, o simplemente salida o egreso
del país.
la sentencia recaída en el Expediente 2744-2015-PA/TC, el Tribunal precisó que,
bien los Estados pueden iniciar acción contra las personas migrantes que no
cumplan con el ordenamiento jurídico estatal o adoptar las medidas que
correspondan, también deben respetar sus derechos humanos, en cumplimiento de su
obligación de garantizar su ejercicio y goce a toda persona que se encuentre bajo su
jurisdic ' ' , sin discriminación alguna por su regular o irregular estancia,
ad, raza, género o cualquier otra causa. Así, la legitimidad de las
es que establezca el Estado en el ejercicio de los derechos de los
antes en situación irregular está sujeta a que se demuestre su condición de
ísmites razonables y proporcionales de tales derechos. La sola condición migratoria
irregular de una persona no puede ser invocada, sin más, como justificación válida
que legitime un desconocimiento absoluto a la titularidad y ejercicio de sus derechos
fundamentales.
En todo caso, corresponderá a la autoridad administrativa garantizar que, en el
ejercicio de sus competencias, la vigencia de los bienes jurídico-constitucionales de
seguridad nacional, salud pública y orden interno sea compatible con el respeto a los
derechos fundamentales de los migrantes en situación irregular.
9. Analizada la Resolución Ministerial 0403-2014-IN/MIGRACIONES, se tiene que
tanto la decisión de expulsar al favorecido del territorio nacional como la
disposición de impedirle el ingreso a nuestro país se sustentan en que este ingresó al
Perú por el puesto de control fronterizo de Aguas Verdes el 16 de marzo de 2011 sin
realizar el control migratorio ante la autoridad competente, por lo cual se le aplicó la
sanción de expulsión por ingreso clandestino, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 60, literal "d", y el artículo 64, numeral 1, de la Ley de Extranjería.
10. Al respecto, cabe señalar que de los documentos obrantes en autos se aprecia que el
beneficiario es de nacionalidad cubana (folio 13). Asimismo, que se encontraba en
el Perú desde el día 16 de marzo de 2011, y, con fecha 24 de abril de 2013, contrajo
matrimonio con la ciudadana peruana Margarita Lucía Rodríguez Ochante de
Nieves y es padre de la menor de edad R. I. N. R., de nacionalidad peruana, quien
4.40110,Ditit,4
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
11111111111111
EXP. N ° 04728-2015-PHC/TC
LIMA
REYNIER NIEVES HERNÁNDEZ
nació con fecha 7 de noviembre de 2012 de la relación extramatrimonial que
mantuvo con anterioridad con otra ciudadana peruana (ver páginas 36-38).
11. De ello se desprende que don Reynier Nieves Hernández tiene una hija de cinco
años de edad, de nacionalidad peruana, y se encuentra casado con una mujer de
nacionalidad peruana, vínculos civiles y familiares que simplemente no fueron
tomados en cuenta cuando se expidió la Resolución Ministerial 0403-2014-
IN/MIGRACIONES.
A partir de ello, este Colegiado advierte que, para resolver la situación migratoria
del favorecido, la Administración se limitó a aplicar los dispositivos legales al caso
n concreto, en el marco de su competencia, pero no se analizó la constitucionalidad
la medida en el sentido de evaluar si las consecuencias de la decisión tomada se
encontraban debidamente justificadas, en atención a la situación personal de don
Reynier Nieves Hernández vinculada a los lazos de carácter familiar que estableció
en el Perú en los términos antes expuestos.
cular, cabe precisar la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
Consultiva 21/14, de 19 de agosto de 2014, sobre derechos y garantías
niños en el contexto de la migración y en necesidad de protección
cional, destaca como aspectos a evaluar los siguientes:
(a) la historia inmigratoria, el lapso temporal de la estadía y la
extensión de los lazos del progenitor y/o de su familia con el país
receptor; (b) la consideración sobre la nacionalidad, guarda y
residencia de los hijos de la persona que se pretende expulsar; (c) el
alcance de la afectación que genera la ruptura familiar debido a la
expulsión, incluyendo las personas con quiénes vive la niña o el niño,
así como el tiempo que ha permanecido en esta unidad familiar, y (d)
el alcance de la perturbación en la vida diaria de la niña o del niño si
cambiara su situación familiar debido a una medida de expulsión de
una persona a cargo de la niña o del niño, de forma tal de ponderar
estrictamente dichas circunstancias a la luz del interés superior de la
niña o del niño en relación con el interés público imperativo que se
busca proteger [Párrafo 279].
Asimismo, concuerda en la importancia de que los entes administrativos o judiciales
encargados de evaluar la separación familiar por expulsión, motivada por la
condición migratoria de uno o ambos progenitores, realicen un análisis a partir de
las circunstancias particulares del caso concreto. El punto resolutivo 13 dispone:
13. Cualquier órgano administrativo o judicial que deba decidir acerca
de la separación familiar por expulsión motivada por la condición
migratoria de uno o ambos progenitores debe emplear un análisis de
ponderación, que contemple las circunstancias particulares del caso
concreto y garantice una decisión individual, priorizando en cada caso
4,04,1CAD14,4.441,
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
11111111111111
EXP. N ° 04728-2015-PHC/TC
LIMA
REYNIER NIEVES HERNÁNDEZ
el interés superior de la niña o del niño. En aquellos supuestos en que
la niña o el niño tiene derecho a la nacionalidad del país del cual uno o
ambos progenitores pueden ser expulsados, o bien cumple con las
condiciones legales para residir permanentemente allí, los Estados no
pueden expulsar a uno o ambos progenitores por infracciones
migratorias de carácter administrativo, pues se sacrifica de forma
irrazonable o desmedida el derecho a la vida familiar de la niña o del
niño, en los términos de los párrafos 263 a 282.
ebe tenerse presente que la misma jurisprudencia de este Tribunal, y lo recogido
r el Código Procesal Constitucional señala que el proceso constitucional de
beas corpus, aun cuando en 'principio se encuentra dirigido, a la tutela del
ntenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la libertad
rsonal, no impide que, por conexidad, tutele derechos que, en determinadas
aciones, se encuentren directamente vinculadas al ejercicio de derechos como la
11 ertad e integridad personal, habitualmente protegidos por el proceso de hábeas
corpus.
Por tanto, las restricciones al establecimiento armónico, continuo y solidario de las
lo(cid:9) familiares, que impiden el vínculo afectivo que todo estrecho nexo
eo reclama, no solo inciden sobre el contenido constitucionalmente
de la integridad fisica, psíquica y moral de la persona, protegida por el
ulo 2.1 de la Constitución y el artículo 25.1 del Código Procesal Constitucional,
mo que se oponen también a la protección de la familia como garantía institucional
de la sociedad, a tenor del artículo 4 de la Constitución.
16. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha manifestado que el niño necesita para
su crecimiento y bienestar del afecto de sus familiares, especialmente de sus padres,
por lo que impedírselo o negárselo sin que existan razones determinantes entorpece
sus crecimiento y suprime los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y
desarrollo integral, así como viola su derecho a tener una familia (Expediente 1817-
2009-PHC/TC, fundamentos 14-17).
17. Por ello, este Tribunal considera que la decisión tomada por la Superintendencia
Nacional de Migraciones debió tomar en cuenta la existencia del matrimonio entre
el favorecido y una ciudadana peruana, así como el hecho de que el beneficiario es
padre de una menor de 5 años de nacionalidad peruana. En ese sentido, en el
Expediente 2744-2015-AA/TC, se estableció lo siguiente:
[...], cualquier decisión relativa a la separación del niño respecto de
sus padres o de su familia que, a partir del Estado, se adopte a través
de sus representantes (funcionarios, autoridades, empleados, etc.), por
motivos vinculados con la condición migratoria de uno o ambos
progenitores, debe ser excepcional, de carácter temporal, y deberá
estar justificada en el interés superior del niño. Una adecuada
,011CADR1,111t,
TRIBUNAL CONSTITUCION
11111111111111
EXP. N ° 04728-2015-PHC/TC
LIMA
REYNIER NIEVES HERNÁNDEZ
valoración de este principio deberá tener en cuenta las circunstancias
particulares de los padres o familiares del menor en cada caso (historia
inmigratoria, lapso temporal de la estadía, la extensión de los lazos del
progenitor y/o de su familia con el país receptor, el alcance de la
afectación que genera la ruptura familiar debido a la expulsión, entre
otros), así como la participación del menor y la manifestación de su
opinión, en la medida que se trata de medidas que involucran sus
propios derechos y cuya decisión es relevante para su vida futura.
Ello se condice con la configuración del interés superior del niño
como la base o fundamento de la doctrina de la protección integral, la
cual constituye una superación de las concepciones paterno-
autoritarias, al dejar de considerar la niño y el adolescente como
objeto de protección, para asumirlos como sujetos a los que es preciso
garantizar la satisfacción integral de sus derechos (Expediente 3247-
2008-PHC/TC). Este principio orienta la interpretación y
entendimiento de los diversos derechos del niño y el adolescente
(Expediente 01817-2009-PHC/TC).
n consecuencia, a juicio de este Tribunal es evidente que la sanción de salida
bligatoria impuesta a Reynier Nieves Hernández, con el respectivo impedimento de
ngreso al país sin definir límite temporal alguno, produce una distancia irreparable
entre la menor de iniciales R. I. N. R. y su padre, y entre doña Margarita Lucía
Rodríguez Ochante de Nieves y su esposo. La separación física de los miembros de
stituye una barrera que se opone al carácter excepcional y temporal
ir toda medida relativa a la separación del niño respecto de sus padres o
ilia, por lo que no puede, sin más, encontrar sustento en la aplicación
del artículo 62 del Decreto Legislativo 703, anterior Ley de Migraciones.
ectos de la sentencia
19. Por lo expuesto, este Tribunal declara la nulidad de la Resolución Ministerial 0403-
2014-IN/MIGRACIONES, sin que ello implique que, por la sola emisión de esta
entencia, el favorecido quede habilitado para ingresar al territorio nacional de
manera automática. A partir de ello, la Superintendencia Nacional de Migraciones
deberá emitir un nuevo pronunciamiento debidamente fundamentado en el que se
considere lo dispuesto en los fundamentos 12, 17 y 18 supra.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda por vulneración al derecho de libre tránsito. En
consecuencia, declara NULA la Resolución Ministerial 0403-2014-
IN/MIGRACIONES, sin que ello implique que, por la sola emisión de esta
sentencia, el favorecido quede habilitado para ingresar al territorio nacional de
1111111111
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP N ° 04728-2015-PHC/TC
LIMA
REYNIER NIEVES HERNÁNDEZ
manera automática.
2. Disponer que la Superintendencia Nacional de Migraciones, en el día de notificada
la presente sentencia, dicte la resolución que corresponda al caso, de acuerdo con los
lineamientos establecidos en los considerandos 12, 17 y 18 supra.
Publíquese y notifíquese.
SS.
BLUME FORTINI
MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA B RRERA
PONENTE
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
Lo que certifico:
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. N.° 04728-2015-PHC/TC
LIMA
REYNIER NIEVES HERNÁNDEZ
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI
Si bien concuerdo con la parte resolutiva de la sentencia, discrepo de lo expresado en su
fundamento 14, en el que se utiliza el término libertad personal como si fuera sinónimo
de libertad individual, desconociéndose en este que es la libertad individual, de acuerdo
al artículo 200, inciso 1, de la Constitución, la protegida por el hábeas corpus, además de
los derechos constitucionales conexos, siendo la misma un derecho continente, que
engloba una serie de derechos de primer orden, entre los que se encuentra por supuesto la
libertad personal.
S.
BLUME FORTINI
Lo que certifico:
~te Reátegui Apaza
Secretario Relator
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
11111 (cid:9) 11 0111111(cid:9) 11111 III 111111(cid:9) III11 11
EXP N.° 04728-2015-PI-IC/TC
LIMA
REYNER NIEVES HERNÁNDEZ,
Representado(a) por JESÚS GUILLERMO
CHANG MARTÍNEZ — REPRESENTANTE
DE LA ASOCIACIÓN CIVIL DE DEFENSA
DEL INMIGRANTE - ACIDEIN
FUNDAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVAÉZ
Si bien coincido con el sentido de la sentencia; sin embargo, estimo necesario hacer las
siguientes precisiones en relación a la problemática del migrante en condición irregular.
El demandante señala que es de nacionalidad cubana, que está casado con una
ciudadana peruana, que es padre de la menor R.I.N.R. y que no obstante ello mediante
la Resolución Ministerial 0403-2014-IN/Migraciones, de fecha 25 de marzo de 2014,
que ordena expulsarlo del territorio nacional con impedimento de ingreso. Afirma que
dicha orden es arbitraria y que vulnera el derecho a la protección de la familia.
Tal como adelanté en la STC Expediente 02744-2015-PA/TC (caso Jesús Mesquita
Oliveira), la problemática del migrante en condición irregular debe ser abordada tanto
desde la protección de sus derechos fundamentales, como así también desde la
'salvaguarda de la seguridad nacional, la salud pública y el orden interno. El principio de
unidad de la Constitución, que este Tribunal Constitucional en más de una ocasión ha
recalcado, exige un equilibrio de ambos legítimos intereses. La protección de los
derechos de los migrantes no debe suponer, de ninguna forma, el sacrificio del interés
público traducido en los principios de seguridad nacional, salud pública y el orden
interno, dado que estos garantizan el marco que hacen posible el bienestar general y el
ejercicio de los derechos de todos.
En este caso en particular, a diferencia del caso Jesús Mesquita Oliveira, la sanción
impuesta al actor, de expulsión del país con prohibición de ingreso, se debió a que él
ingresó en forma "clandestina" al territorio nacional, por la frontera de Perú con
Ecuador, por Aguas Verdes, sin realizar su control ante la autoridad migratoria peruana,
que resulta obligatorio para todo ciudadano nacional o extranjero, que desee ingresar o
salir del país. Por ello, en principio, la sanción impuesta no sería arbitraria, pues al
haber puesto en riesgo el orden interno al burlar el control fronterizo de las autoridades
peruanas, entrando en forma ilegal al país, no podría a posteriori pretender subsanar, sin
más, su situación migratoria, alegando estar casado con una ciudadana peruana y estar
residiendo en el país, porque los lazos familiares que se alegan, per se, no son absolutos
ni incondicionales.
No obstante lo expuesto, teniendo en consideración que el beneficiario, además de haber
contraído matrimonio con una ciudadana peruana, tiene dos hijas menores nacidas en
territorio peruano, tal como consta de las instrumentales obrantes en autos y en el
cuadernillo del Tribunal Constitucional, en observancia de los principios de interés
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
IIIINII11111111111111111111111111101111111101
EXP N.° 04728-2015-PHC/TC
LIMA
REYNER NIEVES HERNÁNDEZ,
Representado(a) por JESÚS GUILLERMO
CHANG MARTÍNEZ — REPRESENTANTE
DE LA ASOCIACIÓN CIVIL DE DEFENSA
DEL INMIGRANTE - ACIDEIN
superior del niño y de especial protección del niño, y a fin de garantizar la efectividad
del derecho que tienen las citadas menores a tener una familia y no ser separadas de
ella, que es un derecho fundamental implícito que encuentra sustento en el principio-
derecho de dignidad de la persona humana y en los derechos a la vida, a la identidad, a
la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad y al bienestar reconocidos
en los artículos 1 ° Y 2°, inciso 1) de la Constitución, también considero que debe
estimarse la demanda.
S.
ESMA NARVÁEZ
Lo que certifico:
Tlavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
111111111111111111111111111111111
EXP N.° 04728-2015-PHC/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL LIMA
REYNIER NIEVES HERNÁNDEZ
Representado(a) por JESUS GUILLERMO
CHANG MARTINEZ - REPRESENTANTE
DE LA ASOCIACION CIVIL DE
DEFENSA DEL INMIGRANTE - ACIDEIN
VOTOS DE LOS MAGISTRADOS SARDÓN DE TABOADA
Y FERRERO COSTA
Con el debido respeto por la posición de nuestros colegas magistrados, emitimos el
presente voto por las siguientes consideraciones.
Sobre la procedencia del habeas corpus
La ponencia (fundamento 4) invoca el artículo 25, inciso 6, del Código Procesal
Constitucional, conforme al cual procede el habeas corpus en defensa de lo siguiente:
El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a
ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato
judicial o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad [énfasis
añadido].
Como se puede apreciar, el derecho fundamental a la libertad de tránsito, tutelado por el
habeas corpus, reconoce a los nacionales y a los extranjeros residentes. Esto es
coherente con la Constitución (artículo 2, inciso 11), para la cual, en palabras del
Tribunal Constitucional, el derecho a la libertad de tránsito reconoce que "todo nacional
o extranjero con residencia establecida pueda circular libremente o sin restricciones
por el ámbito de nuestro territorio patrio" (Sentencia 3482-2005-PHC/TC, fundamento
5) [énfasis añadido].
Entonces, además de los nacionales, también se les reconoce a los extranjeros residentes
el derecho fundamental a la libertad de tránsito, protegido por el habeas corpus.
Coherente con ello, el artículo 56 de la Ley de Extranjería, vigente en el momento de
los hechos aquí denunciados (Decreto Legislativo 703), señalaba lo siguiente:
Los extranjeros con permanencia o residencia legal en el territorio
de la República tienen derecho a solicitar el cambio de su calidad
migratoria o visa, prórrogas de permanencia o residencia, salida,
reingreso y salida definitiva del país, según corresponda [énfasis
añadido].
El favorecido don Reyner Nieves Hernández, de nacionalidad cubana, no es un
"extranjero residente", pues esta es una situación migratoria cuya obtención pasa por
cumplir las exigencias de la Ley de Extranjería. Según se indica en su demanda, ingresó
"al país el 16 de Marzo del año 2011, por la frontera norte del país por la ciudad
peruana de Aguas Verdes sin que se registrara su ingreso ante la administración
(cid:9)
111111111111 11111111111 111111
EXP N ° 04728-2015-PHC/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL LIMA
REYNIER NIEVES HERNÁNDEZ
Representado(a) por JESUS GUILLERMO
CHANG MARTINEZ - REPRESENTANTE
DE LA ASOCIACION CIVIL DE
DEFENSA DEL INMIGRANTE - ACIDEIN
migratoria" (fojas 3). Por ello, fue expulsado por ingreso clandestino o fraudulento al
territorio nacional, de conformidad con el artículo 64 de la citada Ley de Extranjería.
Si bien esto sería motivo suficiente para declarar improcedente la demanda de habeas
corpus, de conformidad con los artículos 5 (inciso 1) y 25 (a contrario sensu) del
Código Procesal Constitucional, consideramos que, en aplicación del tercer párrafo del
artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, cabe reconvertir el
presente habeas corpus en un proceso de amparo, a fin de tutelar los derechos que
—descartada la libertad de tránsito por lo antes expuesto— la ponencia menciona: la
debida motivación de las resoluciones (fundamento 2) y la protección de la familia
(fundamento 12).
Sobre la reconversión del habeas corpus en amparo
Conforme este Tribunal Constitucional ha establecido en la Sentencia 05761-2009-
PHC/TC (fundamento 27), la reconversión de un proceso de habeas corpus a uno de
amparo debe guiarse por las siguientes reglas: i) no es obligatoria para los jueces
constitucionales de primera instancia, mas sí para los de segunda y última instancia; ii)
deberá observar que el plazo de prescripción de la demanda no haya vencido; iii) deberá
verificar la legitimidad para obrar del demandante; iv) en ningún caso, se podrá variar el
petitorio ni la fundamentación fáctica de la demanda; v) ha de existir riesgo de
irreparabilidad del derecho; vi) solo si existe una necesidad apremiante de evitar la
ocurrencia de un daño irreparable en los derechos fundamentales involucrados; y
vii) deberá preservar el derecho de defensa del demandado.
En el caso de autos, el proceso se encuentra en sede del Tribunal Constitucional. A su
vez, la demanda de habeas corpus se interpuso el 13 de julio de 2014 (fojas 1)
denunciando la decisión de expulsar al favorecido del país, la cual le fue notificada el 23
de mayo de 2014 (fojas 18). Conforme al artículo 44 del Código Procesal Civil, el plazo
para interponer la demanda de amparo prescribe a los 60 días hábiles de producida la
afectación, por lo que esta se encuentra dentro del plazo fijado para su interposición.
La demanda de habeas corpus ha sido presentada por don Jesús Guillermo Chang
Martínez no en representación del favorecido, sino de la Asociación Civil de Defensa
del Inmigrante (Acidein). Trasladada esta situación a una demanda de amparo, se podría
decir que existe falta de legitimidad del demandante para obrar, en tanto que el amparo
se debe presentar por el afectado o su representante (cfr. artículos 39 y 40 del Código
Procesal Constitucional).
01(
111 11111111111111 11111 1111111
EXP N.° 04728 2015-PHC/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL LIMA
REYNIER NIEVES HERNANDEZ
Representado(a) por JESUS GUILLERMO
CHANG MARTINEZ - REPRESENTANTE
DE LA ASOCIACION CIVIL DE
DEFENSA DEL INMIGRANTE - ACIDEIN
Sin embargo, se debe tener presente que el artículo 41 del Código Procesal
Constitucional regula en el amparo la llamada "procuración oficiosa", en los términos
siguientes:
Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene
representación procesal, cuando esta se encuentre imposibilitada
para interponer la demanda por sí misma, sea por atentado
concurrente contra la libertad individual, por razones de fundado
temor o amenaza, por una situación de inminente peligro o por
cualquier otra causa análoga. Una vez que el afectado se halle en
posibilidad de hacerlo, deberá ratificar la demanda y la actividad
procesal realizada por el procurador oficioso.
En el presente caso, consideramos que es razonable presumir que el favorecido, por la
expulsión del país de la que ha sido objeto, se encontraría imposibilitado de ratificar la
demanda. Por ello, y en principio pro actione (cuarto párrafo del artículo III del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional), podemos concluir que no hay objeción
respecto a la legitimidad para obrar del demandante (procurador oficioso).
De igual forma, no existe variación del petitorio o fundamentación fáctica de la
demanda. En cuanto a la irreparabilidad del derecho o a la urgencia del caso, cabe
precisar que la presunta afectación de derechos de especial importancia como el derecho
a la debida motivación de las resoluciones (artículo 139, inciso 5 de la Constitución) y
la protección de la familia (artículo 4 de la Constitución) justifica la mayor celeridad y
el examen urgente del Tribunal Constitucional. Finalmente, se aprecia que los
demandados han podido ejercer su derecho de defensa (cfr. fojas 116 y 118).
Entonces, procede la reconversión del proceso de habeas corpus a uno de amparo, pues
se han cumplido las condiciones antes señaladas. Esto habilita a entrar al fondo del
asunto y verificar si existe una amenaza o violación de los derechos mencionados.
Análisis del caso
Consideramos que una línea de tiempo con los hechos contenidos en este caso nos
ayudará en el análisis, en la cual podemos advertir lo siguiente sobre el favorecido (don
Reyner Nieves Hernández):
oi 111111 11101111111 111111
EXP N ° 04728-2015-PHC/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL LIMA
REYNIER NIEVES HERNÁNDEZ
Representado(a) por JESUS GUILLERMO
CHANG MARTINEZ - REPRESENTANTE
DE LA ASOCIACION CIVIL DE
DEFENSA DEL INMIGRANTE - ACIDEIN
16-3-11
Ingresó
por Aguas(cid:9) 24-4-13(cid:9) 22-4-14
Verdes.(cid:9) 23-5-14
Se casó con(cid:9) Presentó
No(cid:9) la Sra.(cid:9) recurso de Le
notificaron
registró(cid:9) Rodriguez(cid:9) reconsideración
ingreso.(cid:9) Ochante. RM 537.
• • • • • • • •
7-11-12 25-3-14(cid:9) 2-5-14(cid:9) 13-7-14
Tuvo una RM 0403-(cid:9) RM 537-2014(cid:9) Presentó
hija con la 2014(cid:9)
Su recurso(cid:9) habeas
Sra. Rioja
Fue(cid:9) fue(cid:9) corpus
Aguilar.
expulsado(cid:9) desestimado.(cid:9) (ahora
del país.(cid:9) amparo).
La ponencia indica que la cuestionada Resolución Ministerial 0403-2014-
IN/MIGRACIONES, del 25 de marzo de 2014, que expulsó al favorecido del territorio
nacional con impedimento de ingreso:
se limitó a aplicar los dispositivos legales al caso concreto, en el
marco de sus competencias, pero no se analizó la constitucionalidad
de la medida [sic] en el sentido de evaluar si las consecuencias de la
decisión tomada se encontraban debidamente justificadas, en atención
a la situación personal de don Reynier Nieves Hernández vinculada a
los lazos de carácter familiar que estableció en el Perú
(fundamento 12).
Estos lazos familiares consisten en tener una hija peruana (nacida el 2 de noviembre de
2012) con la Sra. Cristel A. Rioja Aguilar y haber contraído matrimonio con la
ciudadana peruana Margarita L. Rodríguez Ochante el 24 de abril de 2013. Por ello, la
ponencia concluye lo siguiente:
Es evidente que la sanción de salida obligatoria impuesta a Reyner
Nieves Hernández, con el respectivo impedimento de ingreso al
país sin definir límite temporal alguno, produce una distancia
irreparable entre la menor de iniciales R. I. N. R. y su padre, y
entre doña Margarita Lucía Rodríguez Ochante de Nieves y su
esposo. La separación física de los miembros de esta familia
constituye una barrera que se opone al carácter excepcional y
temporal que debe regir toda medida relativa a la separación del
niño respecto de sus padres o de su familia, por lo que no puede,
sin más, encontrar sustento en la aplicación literal del artículo 62
11111111111111111111111111 11111111
EXP N.° 04728-2015-PHC/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL LIMA
REYNIER NIEVES HERNANDEZ
Representado(a) por JESUS GUILLERMO
CHANG MARTINEZ - REPRESENTANTE
DE LA ASOCIACION CIVIL DE
DEFENSA DEL INMIGRANTE - ACIDEIN
[sic] del Decreto Legislativo 703, anterior Ley de Migraciones
(fundamento 18).
Consecuentemente, la ponencia declara nula la Resolución Ministerial
0403-2014-IN/MIGRACIONES y ordena que la Superintendencia Nacional de
Migraciones "dicte la resolución que corresponda al caso", pero de acuerdo con las
consideraciones aquí citadas, esto es, teniendo en cuenta lo siguiente:
La sanción de salida obligatoria impuesta a Reyner Nieves Hernández,
con el respectivo impedimento de ingreso al país sin definir límite
temporal alguno, produce una distancia irreparable entre la menor de
iniciales R. I. N. R. y su padre, y entre doña Margarita Lucía
Rodríguez Ochante de Nieves y su esposo (fundamento 18).
En nuestra opinión, la Resolución Ministerial 0403-2014-IN/MIGRACIONES, del 25
de marzo de 2014 (fojas 180), está debidamente motivada. Se sustenta en que el
favorecido ingresó al país el 16 de marzo de 2011 por el Puesto de Control Fronterizo
de Aguas Verdes, sin realizar el control migratorio ante la autoridad competente. En
razón de ello, correspondía aplicarle la sanción de expulsión por ingreso clandestino
prevista en el literal "d" del artículo 60 y el numeral 1 del artículo 64 de la Ley de
Extranjería vigente en ese momento (Decreto Legislativo 703). Asimismo, esta
resolución deja constancia de que el favorecido fue debidamente notificado y rindió su
manifestación policial, ejerciendo su derecho de defensa.
Además, contra la mencionada resolución ministerial, el favorecido pudo presentar
recurso de reconsideración, que fue desestimado por la Resolución Ministerial
537-2014-IN (fojas 15), quedando agotada la vía administrativa (cfr. fojas 117). Con
ello se aprecia el respeto del derecho de defensa en este tipo de procedimiento
administrativo, tal como exige la Sentencia 4729-2015-HC/TC.
A nuestro juicio, el ministro del Interior, suscriptor de las mencionadas resoluciones, se
rige, como cualquier funcionario de la administración pública, por el principio de
legalidad. Según este, las autoridades administrativas deben actuar dentro de las
facultades que la ley les atribuye (cfr. artículo IV, numeral 1.1 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General).
En tal sentido, el Tribunal Constitucional no puede pedir a la administración que, a
título de "analizar la constitucionalidad de la medida" (fundamento 12) que legalmente
debe adoptar, pueda resolver de forma distinta a la que prevé la ley. De lo contrario,
abriría una puerta muy peligrosa para que la administración pueda tomar decisiones al
1111111111 MI 11111 111111
EXP N.° 04728-2015-PHC/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL LIMA
REYNIER NIEVES HERNANDEZ
Representado(a) por JESUS GUILLERMO
CHANG MARTINEZ - REPRESENTANTE
DE LA ASOCIACION CIVIL DE
DEFENSA DEL INMIGRANTE - ACIDEIN
margen de la ley, en nombre de un "control de constitucionalidad" que la Constitución
solo otorga a la función jurisdiccional (artículo 138 de la Constitución) y no a la
administración pública, tal como ha destacado el Tribunal Constitucional en la
Sentencia 4293-2012-PA/TC (fundamento 34).
Analizando los hechos del caso, en su manifestación policial del 30 de setiembre de
2013, el favorecido señala que ingresó al país por el puesto fronterizo de Tumbes,
procedente del Ecuador, provisto de su pasaporte. S refiere lo siguiente:
cuando me acerqué a un policía que se encontraba en el puesto
fronterizo me dijo que no podía ingresar si no tenía VISA sin darme
mayor explicación, por lo que tomé un taxi e ingresé al territorio
peruano, siendo esta la razón por la que no tengo ninguna calidad
migratoria (fojas 201).
Aun cuando fuera cierto que el policía le brindó esa información, llama la atención que
el favorecido no haya regularizado su situación migratoria en los tres años y cuatro
meses que permaneció en territorio peruano. Esto mismo se le preguntó en la referida
manifestación policial, a lo que el favorecido respondió: "no regularicé mi situación
migratoria porque desconocía que me encontrara de manera irregular en este país" (fojas
202). Esto resulta inverosímil, pues él era consciente de su ingreso clandestino al Perú y
ese desconocimiento de su situación resulta especialmente sorprendente por tratarse de
una persona que dice tener "grado de instrucción superior en Artes Escénicas"
(fojas 201).
De otro lado, el favorecido señala que la menor hija que tiene con la Sra. Cristel A.
Rioja Aguilar vive con esta, a quien dice darle mensualmente dinero para la
manutención de la niña (cfr. fojas 202). Sin embargo, la existencia de tal ayuda
económica se pondría en cuestión cuando el favorecido menciona, también, que no
trabaja debido a su irregularidad migratoria y que es su esposa, la ciudadana peruana
Margarita L. Rodríguez Ochante, la que solventa sus gastos (cfr. fojas 201). Esta
información es corroborada con la manifestación policial de la Sra. Rodríguez Ochante
del 30 de setiembre de 2013 (cfr. fojas 203).
En cualquier caso, el problema de separación familiar que originaría la expulsión del
favorecido podría encontrar solución dentro del marco de la ley, como a través de la
"reunificación familiar" contemplada en el artículo 37 de la actual Ley de Extranjería
(Decreto Legislativo 1350).
pin
11111111 11111011 1111111
EXP N ° 04728-2015-PHC/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL LIMA
REYNIER NIEVES HERNANDEZ
Representado(a) por JESUS GUILLERMO
CHANG MARTINEZ - REPRESENTANTE
DE LA ASOCIACION CIVIL DE
DEFENSA DEL INMIGRANTE - ACIDEIN
Por estos fundamentos, consideramos INFUNDADA la demanda, entendida como
amparo.
S.
SARDÓN DE TABOADA
FERRERO COSTA
Mit7
Lo que certifico:
,t1 2/ 11‘
Flavio Reátegui Apaza
Secretado Relator
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.