A O z.<
TRIBUNAL 1 ONSTITUCIONAL
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EXP N ° 04764-2016-PA/TC
AREQUIPA
FELICIANO AQUISE DÍAZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 25 días del mes de setiembre de 2019, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los señores magistrados Blume Fortini, Miranda Canales,
Ramos Núñez, Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Ferrero Costa, pronuncia la
siguiente sentencia, con el abocamiento del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera,
aprobado en la sesión de Pleno Administrativo del día 27 de febrero de 2018. Asimismo
se agregan los fundamentos de voto de los magistrados Sardón de Taboada, Ledesma
Narváez y Ferrero Costa, así como los votos singulares de los magistrados Blume
rtini, Miranda Canales y Espinosa-Saldaña Barrera.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Feliciano Aquise Díaz
contra la resolución de fecha 19 de agosto de 2016, de fojas 216, expedida por la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que declaró
improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de agosto de 2014, el recurrente interpone demanda de amparo
contra la Municipalidad Provincial de Arequipa, a fin de que se deje sin efecto el
despido arbitrario del cual ha sido objeto, y que, en consecuencia, se disponga su
reposición laboral en el cargo de operador de radio móvil de seguridad ciudadana
(sereno) que venía desempeñando, el pago de las remuneraciones, gratificaciones
legales, bonificaciones, escolaridad, las remuneraciones dejadas de percibir y de las
costas y costos del proceso.
Manifiesta haber laborado para la entidad demandada, desde el 15 de agosto de
2013 hasta el 9 de junio de 2014, plazo en el cual sus remuneraciones fueron pagadas
mediante un registro jriformal. Refiere que los servicios brindados fueron de naturaleza
permanente, por lo que se pretendió encubrir su vínculo laboral a plazo indeterminado,
motivo por el cual solo podía ser despedido por causa justa derivada de su conducta o
capacidad laboral. Alega la vulneración de su derecho constitucional al trabajo y a la
protección adecuada contra el despido arbitrario.
El procurador público municipal propone la excepción de incompetencia por
razón de la materia, formula tacha en contra de diversos medios probatorios y contesta
la demanda. Señala que no existe ninguna prueba idónea que justifique la pretensión del
demandante, y que los medios probatorios carecen de eficacia jurídica al no encontrarse
dentro de los alcances del artículo 235 del Código Procesal Civil. En todo caso, se
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equiere de una etapa probatoria, por lo tanto, no corresponde tramitar la presente
ontroversia ante un juez constitucional, sino uno de trabajo, conforme a la Ley 29497.
El Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, con fecha 17 de
arzo de 2016, declaró infundada la demanda e improcedente la tacha. Estimó que, de
cuerdo con el precedente emitido en el Expediente 05057-2013-PA/TC, la
eincorporación del servidor público a la Administración Pública se llevará a cabo
iempre que exista plaza presupuestada, se encuentre vacante y sea sometida a concurso
úblico, lo cual no ha ocurrido en autos, por lo que debe ordenarse que se reconduzca su
amite a la vía ordinaria laboral.
La Sala Superior revisora revocó la apelada y, reformándola, declaró
procedente la demanda por estimar que, en el caso de autos, es de aplicación el
recedente emitido en el Expediente 02383-2013-PA/TC, esto es que, en los casos en
s que exista una vía paralela igualmente satisfactoria, no procede el proceso de
mparo, conforme a lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal
onstitucional.
UNDAMENTOS
elimitación del petitorio
La demanda tiene por objeto que se deje sin efecto el despido arbitrario del que
habría sido víctima el recurrente; y que, en consecuencia, se le reincorpore en el
cargo de operador de radio móvil de seguridad ciudadana. Asimismo, solicita el
pago de las remuneraciones, gratificaciones legales, bonificaciones y escolaridad
dejadas de percibir; así como las costas y costos del proceso. Alega la vulneración
de sus derechos constitucional al trabajo y a la protección adecuada contra el
despido arbitrario.
nálisis del caso
. En el presente caso, con fecha 29 de agosto de 2014, el recurrente interpone
demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Arequipa, solicitando
que se deje sin efecto el despido incausado del que ha sido objeto, y que, en
consecuencia, se lo reincorpore en el cargo de operador de radio móvil de seguridad
ciudadana (sereno) que venía desempeñando. Manifiesta haber laborado para la
entidad demandada desde el 15 de agosto de 2013 hasta el 9 de junio de 2014, plazo
en el cual sus remuneraciones fueron pagadas mediante un registro informal. Refiere
que los servicios prestados son de naturaleza permanente, por lo que han pretendido
encubrir su vínculo laboral a plazo indeterminado, motivo por el cual solo podía ser
despedido por causa justa derivada de su conducta o capacidad laboral. Alega la
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vulneración de su derecho constitucional al trabajo y a la protección adecuada
contra el despido arbitrario.
Al respecto, en la sentencia recaída en el Expediente 02383-2013-PA/TC, publicada
en el diario oficial El Peruano el 22 de julio de 2015, este Tribunal estableció, en el
fundamento 15, con carácter de precedente, que la vía ordinaria será "igualmente
satisfactoria" a la vía del proceso constitucional de amparo si en un caso concreto se
demuestra, de manera copulativa, el cumplimiento de los siguientes elementos: i)
que la estructura del proceso es idónea para la tutela del derecho; ii) que la
resolución que se fuera a expedir pueda brindar tutela adecuada; iii) que no existe
riesgo de que se produzca irreparabilidad; y iv) que no existe necesidad de una
tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de la gravedad de las
consecuencias.
En este caso, desde una perspectiva objetiva, tenemos que el proceso laboral
abreviado de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497, cuenta con una
estructura idónea para acoger la pretensión solicitada y darle tutela adecuada. Es
decir, el proceso laboral se constituye en una vía célere y eficaz respecto del
amparo, donde puede resolverse el caso de derecho fundamental propuesto por el
demandante, de conformidad con el fundamento 27 de la Sentencia 02383-2013-
PA/TC.
Por otro lado, atendiendo a una perspectiva subjetiva, en el caso de autos no se ha
acreditado un riesgo de irreparabilidad del derecho en caso se transite la vía
ordinaria. De igual manera, tampoco se verifica la necesidad de tutela urgente
derivada de la relevancia del derecho en cuestión o de la gravedad del daño que
podría ocurrir.
Por lo expuesto, para el caso concreto existe una vía igualmente satisfactoria, razón
por la cual la demanda debe ser desestimada.
Por otro lado, atendiendo a que la demanda de autos fue interpuesta con
anterioridad a la publicación de la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-
PA/TC en el diario oficial El Peruano, corresponde habilitar el plazo para que, en
la vía ordinaria, la recurrente pueda demandar, si así lo estima pertinente, el
reclamo de sus derechos presuntamente vulnerados, conforme se dispone en los
fundamentos 18 a 20 de la precitada sentencia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
onstitución Política del Perú,
exIC A Dtz
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IIIIII II
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FELICIANO AQUISE DÍAZ
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
2. Habilitar el plazo para que en la vía ordinaria el actor pueda demandar, si así lo
estima pertinente, el reclamo de sus derechos presuntamente vulnerados, conforme se
dispone en los fundamentos 18 a 20 de la Sentencia 02383-2013-PA/TC.
Publíquese y notifíquese.
SS.
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
LEDESMA NARVÁEZ
•
FERRERO COS
PONENTE RAMOS NÚÑEZ
Lo que certifico:
.••••••••-•
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA
i bien estoy de acuerdo con el fallo de la sentencia expedida en autos, discrepo de su
ndamentación.
mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el artículo 22 de la Constitución no
incluye la reposición. Como señalé en el voto singular que emití en el Expediente
5057-2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo
debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente al mercado laboral o a
desarrollar la actividad económica que uno quiera, dentro de los límites que la ley
establece por razones de orden público. Solo esta interpretación es consistente con las
libertades de contratación y trabajo consagradas en el artículo 2°, incisos 14 y 15; la libertad
de empresa establecida en el artículo 59°; y, la visión dinámica del proceso económico
contenida en el artículo 61° de la Constitución.
sí, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993 establece que "la ley otorga al
abajador protección adecuada contra el despido arbitrario", se refiere solo a obtener
na indemnización determinada por la ley.
mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo arbitrario, englobó tanto al
espido nulo como al injustificado de los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley
e Fomento del Empleo, de 12 de noviembre de 1991.
sto es así porque, según el Diccionario de la Lengua Española, arbitrario es:
Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón.
ndebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se encontraba vigente la actual
onstitución— pretendió equiparar el despido que la Constitución denominó arbitrario
olo a lo que la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustificado.
emejante operación normativa implicaba afirmar que el despido nulo no puede ser
escrito como "sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón", lo
ue es evidentemente inaceptable.
ás allá de su deficiente lógica, la Ley 26513 tuvo como consecuencia resucitar la
eposición como medida de protección frente a un tipo de despido, entregándoles a los
ueces poder para forzar la continuidad de una relación de trabajo.
sta nueva clasificación —que se mantiene en el Texto Único Ordenado del Decreto
egislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante
ecreto Supremo 003-97-TR— es inconstitucional.
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amentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal Constitucional mediante los
asos Sindicato Telefónica (2002) y Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que
correspondía la reposición incluso frente al despido arbitrario.
Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del amparo laboral, Llanos Huasco
retendió que se distinguiera entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así,
si no convencía, al menos confundiría.
A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición incluye, ciertamente, a los
trabajadores del Estado sujetos al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen
laboral público.
La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el término "estabilidad laboral",
on el que tanto su predecesora de 1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de
marzo de 1984, se referían a la reposición.
El derecho a la reposición del régimen de la carrera administrativa no sobrevivió, pues,
a la promulgación de la Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas
que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se percaten de ello.
De otro lado, desde que la sentencia declara la improcedencia de la demanda en virtud
el precedente Elgo Ríos —Expediente 02383-2013-PA/TC—, me remito al voto
singular que suscribí entonces. En él señalé que, en mi opinión, los criterios allí
detallados constituyen una regla compleja que genera un amplio margen de
discrecionalidad, en perjuicio de la predictibilidad que requiere el estado de Derecho.
Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE, en aplicación
el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.
SARDÓN DE TABOADA
iJ
Lo que certifico:
. 1 ........'
Plavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
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FELICIANO AQUISE DÍAZ
FUNDAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVÁEZ
n el presente caso, debo precisar que los trabajadores municipales del serenazgo no
on obreros, sino empleados debido a las labores complejas que realizan. Mis razones
on las siguientes:
En mi opinión, el personal de serenazgo no tiene la categoría de "obrero". En
función a las labores que desempeñan, ellos son empleados y pertenecen al régimen
laboral de la actividad pública, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 27972,
Ley Orgánica de Municipalidades.
El personal de serenazgo también realiza labores administrativas en la ejecución de
sus servicios, toda vez que se encarga de registrar sus intervenciones y de redactar
informes de las ocurrencias en el que participa. Y si realizan labores
administrativas, entonces, deben ser considerados como "empleados". Así es como
viene razonando el Tribunal Constitucional en el caso de los almaceneros de las
municipalidades, donde se asume que tienen la categoría de empleados porque
realizan "acciones administrativas" (véanse los Expedientes 04533-2013-PA/TC,
• 04126-2013-PA/TC, 03880-2013-PA/TC, 02508-2013-PA/TC, 02270-2013-
PA/TC, 02121-2013-PA/TC, 01473-2013-PA, 00663-2013-PA, entre otros).
Por otro lado, se debe tener presente que el personal municipal de serenazgo no
ejerce una actividad puramente física ni mecánica, semejante a los servicios que
prestan los trabajadores de jardinería, de limpieza o de guardianía de las
municipalidades; sino que, además del esfuerzo físico, ellos también necesitan de
habilidades intelectuales para ejercer sus funciones adecuadamente. Sus mismas
responsabilidades así lo exigen. Incluso hacen uso de tecnologías específicas y se
capacitan sobre seguridad ciudadana y derechos del ciudadano.
Es más, el serenazgo hace tipificaciones de las intervenciones que realiza; coordina
la planificación y ejecución de operaciones de ronda y patrullaje general con la
Policía Nacional del Perú; desarrolla acciones de prevención y disuasión de actos
delictivos; supervisa la seguridad de los espacios públicos; brinda atención y
asistencia a las víctimas de los delitos, faltas o accidentes; presta orientación,
información y auxilio a los vecinos, etc. De ahí que, a mi juicio, la función del
serenazgo no debe ser considerada como manual, en vista que su labor en la
práctica es más compleja y requiere de habilidades más que físicas.
Cabe resaltar que la actual ley orgánica de municipalidades no dispone que el
personal de serenazgo deba ser considerado obrero. De hecho, en los antecedentes
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legislativos de la ley orgánica precitada siempre fue considerado en una categoría
distinta de la de los obreros:
ARTÍCULO(cid:9) 52(cid:9) DE(cid:9) LA
ARTÍCULO 52 DE LA ARTÍCULO 37(cid:9) DE(cid:9) LA
ANTERIOR(cid:9) LOM,(cid:9) LEY
ANTERIOR LOM, LEY VIGENTE LOM, LEY 27972
23853, MODIFICADO POR
23853 (año 1984) (año 2003)
LA LEY 27469 (año 2001)
Categorías previstas: Categorías previstas: Categorías previstas:
-(cid:9) Funcionarios -(cid:9) Funcionarios -(cid:9) Funcionarios
-(cid:9) Empleados -(cid:9) Empleados -(cid:9) Empleados
-(cid:9) Obreros -(cid:9) Obreros -(cid:9) Obreros
-(cid:9) Personal de vigilancia -(cid:9) Personal de vigilancia
Régimen laboral atribuido: Régimen laboral atribuido: Régimen laboral atribuido:
-(cid:9) Todos(cid:9) en(cid:9) el(cid:9) de(cid:9) la -(cid:9) Funcionarios,(cid:9) empleados(cid:9) y -(cid:9) Todos en el de la actividad
actividad pública personal de vigilancia en el pública
de la actividad pública -(cid:9) Obreros(cid:9) en(cid:9) el(cid:9) de(cid:9) la
-(cid:9) Obreros en el de la actividad actividad privada
privada
En ese sentido, si bien he suscrito la jurisprudencia de este Tribunal que considera
al serenazgo como obrero, considero que se debe reevaluar ese criterio y
reconsiderar a estos trabajadores como empleados, por ser lo que corresponde a sus
funciones reales.
nálisis del caso concreto
El demandante solicita que se deje sin efecto el despido de fecha 9 de junio de 2014
y, en consecuencia, se le reincorpore como operador de radio móvil de seguridad
ciudadana de la Municipal Provincial de Arequipa. Refiere que laboró desde el 15
de agosto de 2013, cumpliendo funciones laborales de carácter permanente, bajo
subordinación, y por las que percibía una remuneración mensual.
Al respecto, tal como lo he señalado en los fundamentos precedentes, el personal de
serenazgo tiene la categoría de empleado y no de obrero. Por eso, el demandante
pertenece al régimen laboral público conforme al artículo 37 de la Ley 27972,
Orgánica de Municipalidades, que dispone que "[nos funcionarios y empleados de
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las municipalidades se sujetan al régimen laboral general aplicable a la
administración pública, conforme a ley".
9. Por lo tanto, en el presente caso, se advierte la existencia de una controversia con
relación a la contratación del demandante, situación que corresponde ser dilucidada
a través del proceso contencioso-administrativo, por ser esta la vía idónea para
evaluar las cuestiones relacionadas con el personal dependiente de la
Administración Pública.
Por estos fundamentos, mi voto es por declarar IMPROCEDENTE la demanda de
amparo.
S.
ESMA NAR ÁlZ
Lo que certifico:
-1.
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO FERRERO COSTA
Con el debido respeto por la opinión de mis colegas magistrados, emito el presente
fundamento de voto, pues si bien estoy de acuerdo con el fallo de la sentencia de autos,
discrepo de sus fundamentos.
La parte demandante solicita su reposición en el puesto de trabajo, por considerar que fue
despedida arbitrariamente. Sin embargo, como he sostenido reiteradamente en mis votos, el
artículo 27 de la Constitución no reconoce el derecho a la reposición laboral frente al
despido considerado arbitrario.
La estabilidad laboral de la Constitución de 1993
La Constitución de 1993 establece una economía social de mercado, con una iniciativa
privada libre y el papel subsidiario del Estado.
En ese contexto, la promoción del empleo requiere que la estabilidad laboral, entendida
como el derecho del trabajador de permanecer en el empleo o conservarlo, sea relativa.
Ello explica por qué la Constitución vigente suprimió la mención al "derecho de
estabilidad en el trabajo", como lo hacía la Constitución de 1979 en su artículo 48.
En concordancia con lo expresado, la Constitución de 1993, en su artículo 27, prescribe
que la "ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario".
Consideramos que aquí se consagra un derecho de configuración legal cuyo ejercicio
requiere de un desarrollo legislativo'.
Algunos entienden que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo,
reconocido en el artículo 22 de la Constitución, implica dos aspectos. El primero, supone la
adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un
puesto de trabajo, lo cual implica un desarrollo progresivo y según las reales posibilidades
del Estado para materializar tan encomiable labor. El segundo aspecto concibe el derecho
al trabajo como proscripción de ser despedido salvo por causa justa2.
Sin embargo, de la lectura conjunta de los artículos 2 (inciso 15), 22, 23 y 58 de la
Constitución, puede concluirse que el contenido constitucionalmente protegido del derecho
al trabajo es el siguiente:
1. El derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley (artículo 2, inciso 15).
2. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni
desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (artículo 23).
3. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento
Sobre el debate del artículo 27 de la Constitución de 1993, puede consultarse: Congreso Constituyente
Democrático, Debate Constitucional - 1993. Comisión de Constitución y de Reglamento. Diario de los
Debates, t. II, Lima, Publicación Oficial, pp. 1231-1233.
2 Cfr. STC 06681-2013-PA/TC, fundamento 19.
/wq
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(artículo 23).
4. El Estado promueve políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el
trabajo (artículo 23).
5. Bajo un régimen de economía social de mercado, el Estado actúa en la promoción del
empleo (artículo 58).
Entonces, el derecho al trabajo consiste en poder trabajar libremente, dentro de los límites
legales; que ninguna relación laboral menoscabe los derechos constitucionales del
trabajador; y la proscripción del trabajo forzado o no remunerado. Y en protección de ese
derecho, en un régimen de economía social de mercado, toca al Estado promover el empleo
y la educación para el trabajo.
Asimismo, el mandato constitucional es proteger adecuadamente al trabajador frente a un
despido calificado como arbitrario (artículo 27), lo cual no necesariamente, según veremos,
trae como consecuencia la reposición en el puesto laboral en todos los casos.
La tutela ante el despido en los tratados internacionales suscritos por el Perú
Ya que conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los
derechos que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú, es preciso recurrir a la
legislación supranacional para entender cómo se concretiza la "adecuada protección contra
el despido arbitrario" de la que habla el artículo 27 de la Constitución.
El artículo 10 del Convenio 158 de la OIT indica lo siguiente:
Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan
a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es
injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no
estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias,
anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del
trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización
adecuada u otra reparación que se considere apropiada [énfasis añadido].
Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), en
su artículo 7.d, señala:
[...] En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una
indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra
prestación prevista por la legislación nacional [énfasis añadido].
¡En
1111111111111W 11111
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Como puede apreciarse, conforme con estos tratados, el legislador tiene la posibilidad de
brindar protección contra el despido arbitrario ordenando la reposición del trabajador o su
indemnización 3.
La protección restitutoria y resarcitoria frente al despido en la Constitución de 1993
El despido constituye una extinción de la relación laboral debido a una decisión unilateral
del empleador. Este acabamiento genera desencuentros entre los integrantes de la relación
laboral, a saber, trabajadores y empleadores, pues, para aquellos, los supuestos de despido
son reducidos y están debidamente precisados en la normativa respectiva; mientras que
para los empleadores, la dificultad legal para realizar un despido constituye una seria
afectación al poder directivo y su capacidad de organizar el trabajo en función de sus
objetivos.
Los despidos laborales injustificados tienen tutela jurídica, tal como lo reconocen los
tratados internacionales en materia de derechos humanos que hemos citado, la que puede
ser restitutoria o resarcitoria. La primera conlleva el reconocimiento de una estabilidad
absoluta, en tanto que la resarcitoria implica la configuración de una estabilidad relativa.
En el caso peruano, dado que la protección al trabajador contra el despido es de
configuración legal, resulta pertinente mencionar que el Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. L. 728),
establece una tutela resarcitoria para los despidos incausados o injustificados, mientras que
para los despidos nulos prescribe una protección restitutoria o resarcitoria a criterio del
demandante.
Así, el D. L. 728, en su artículo 34, prescribe:
El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o
su capacidad no da lugar a indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse
demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al paso de la
indemnización establecida en el Artículo 38, como única reparación por
el daño sufrido. [...].
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador
será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la
indemnización establecida en el Artículo 38 [énfasis añadido].
Como puede apreciarse, la citada ley laboral señala que el despido arbitrario ("por no
haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio") se resarce con la
indemnización; no con la reposición del trabajador. A mi juicio, esta disposición resulta
Este mismo criterio es seguido por Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 31 de
3
agosto de 2017, caso Lagos del Campo vs. Perú (ver especialmente los puntos 149 y 151).
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constitucional, pues, como hemos visto, la Constitución faculta al legislador para concretar
la "adecuada protección contra el despido arbitrario". Y, conforme con los tratados
mencionados, el legislador tiene la posibilidad de brindar esa protección ordenando la
reposición del trabajador o su indemnización. Nuestro legislador ha optado por esta última
modalidad, lo cual es perfectamente compatible con la Constitución y las obligaciones
internacionales del Perú.
Tutela constitucional ante los despidos nulos
Convengo también con el citado artículo 34 del D. L. 728, cuando dispone que el despido
declarado nulo por alguna de las causales de su artículo 29 -afiliación a un sindicato,
discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma, embarazo, etc.-, tiene como
consecuencia la reposición del trabajador. Y tratándose de un despido nulo, considero que
este puede reclamarse a través del proceso de amparo, como lo ha indicado el Tribunal
Constitucional en la STC 00206-2005-PA/TC, siempre que se trate de un caso de tutela
urgente4.
Por estas consideraciones, voto por declarar IMPROCEDENTE la demanda, de
conformidad con el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.
S.
FERRERO COSTA in* 7
Lo que certifico:
?bivio Reátegui Apaza
Secretario Relator
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Cfr., por ejemplo, STC 0666-2004-AA/TC.
4
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i
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI EN EL
QUE OPINA QUE EL AMPARO ES LA VÍA IDÓNEA PARA RESOLVER LA
CONTROVERSIA Y QUE CORRESPONDE DECLARAR FUNDADA LA
DEMANDA
on el debido respeto a mis ilustres colegas magistrados, discrepo de la sentencia de
ayoría que declara improcedente la demanda y habilita el plazo para que en la vía
rdinaria la parte demandante pueda solicitar el reclamo de sus derechos vulnerados,
onforme se dispone en los fundamentos 18 a 20 del precedente establecido en la STC
2383-2013-PA/TC, conocido como Precedente Elgo Ríos. Fundamento el presente
oto en las siguientes consideraciones:
especto de la no aplicación del precedente Elgo Ríos
El proceso de amparo también puede proceder en aquellos casos en que esté
implementada y aplicándose la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497, en
tanto se demuestre que el proceso de amparo que se encuentra tramitándose ante la
justicia constitucional es una vía célere e idónea para atender el derecho de la parte
demandante, características que tiene que determinarse no en función de un análisis
constreñido al aspecto netamente procedimental diseñado en las normativas
correspondientes a cada tipo de proceso, sino en función básicamente de un análisis
coyuntural referido al momento de aplicación de la vía paralela.
Se trata, entonces, de determinar si existe una vía igualmente satisfactoria, teniendo
en cuenta el tiempo que viene empleando la parte demandante y la instancia ante la
que se encuentra su causa, ya que, obviamente no resultará igualmente satisfactorio
a su pretensión que estando en un proceso avanzado en la justicia constitucional, se
pretenda condenar al justiciable a iniciar un nuevo proceso en otra vía, lo cual
inexorablemente implicará un mayor tiempo de litigio y de lesión a sus derechos
constitucionales.
En el presente caso, el recurrente interpuso su demanda el 29 de agosto de 2014.
Esto es, hace más de 3 años y 10 meses, por lo que bajo ningún supuesto resulta
igualmente satisfactorio que se le condene a reiniciar su proceso en la vía ordinaria,
a través del proceso laboral abreviado, regulado en la Ley Procesal del Trabajo, Ley
29497.
La postura de aplicar los criterios del precedente Elgo Ríos para casos como el
presente, alarga mucho más la espera del litigante para obtener justicia
constitucional; espera de por si tortuosa y extenuante, y que puede tardar varios
años. Tampoco se condice con una posición humanista, con los principios
constitucionales que informan a los procesos constitucionales, ni con una real y
efectiva tutela de urgencia de los derechos fundamentales.
TRIB NAL CONSTITUCIONAL
111111111111111101111111111
EXP N.° 04764-2016-PA/TC
AREQUIPA
FELICIANO AQUISE DÍAZ
nálisis del caso
El recurrente solicita que se deje sin efecto el despido arbitrario del cual ha sido
objeto, y que, en consecuencia, se disponga su reposición laboral en el cargo de
operador de radio móvil de seguridad ciudadana (sereno) que venía desempeñando,
el pago de remuneraciones, gratificaciones legales, bonificaciones, escolaridad, las
remuneraciones dejadas de percibir y de las costas y costos del proceso.
De la documentación obrante en el expediente se aprecia que obra el Acta de
constatación policial de fecha 04 de junio de 2014, donde el Jefe de Operaciones de
Seguridad Ciudadana informó que el recurrente laboró desde el 15 de octubre de
2013 (f. 4). Asimismo obra copia simple de registros de asistencia de los días 30 de
marzo de 2014, 05,30 de abril de 2014 y 27 de mayo de 2014 (f. 5-14). Además se
puede observar el Rol de Servicio de Seguridad Ciudadana correspondiente a la
semana del 5 al 11 de mayo de 2014 (f. 15-17) y obra la copia simple de una planilla
de subvención para la capacitación como sereno brindada por la entidad emplazada,
lo cual acredita que el recurrente fue capacitado por la demandada. (f. 18-20).
Por otro lado se puede observar en el expediente un acta de relevo móvil (f. 33), de
donde se puede verificar que la municipalidad demandada brindaba una unidad
móvil al recurrente para el cumplimiento de sus labores de seguridad ciudadana.
Finalmente es posible identificar en f. 34 y 35 informes dirigidos al Gerente de
Seguridad Ciudadana de la demandada, respecto a las labores realizadas por el
recurrente.
Como es de verse del análisis de los medios probatorios que obran en el expediente,
se puede verificar la existencia de subordinación, debido que el demandante se
encontraba sujeto a un jefe inmediato al cual informaba las distintas labores
realizadas y que determinaba su turno de trabajo, recibía capacitación para la
realización de labores de seguridad ciudadana (sereno) y le era brindada una unidad
móvil por parte de la municipalidad para cumplir con sus labores.
En consecuencia, ha quedado acreditado que el recurrente prestó servicios para la
municipalidad demandada de manera personal, bajo subordinación y de forma
remunerada. Por lo cual en rigor tenía un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
En tal sentido, el vínculo laboral se encontraba desnaturalizado. En aplicación del
principio de primacía de la realidad, su relación laboral era de carácter
indeterminado y, por lo tanto, solo podía ser extinguida por una causa justificada y
siguiendo el procedimiento establecido en el Decreto Supremo 003-97-TR. Por
tanto, al no haberse procedido en dichos términos, se lesionó el derecho al trabajo
del actor, correspondiendo amparar su pretensión.
„\CA
.,(cid:9) • s.
(cid:9)
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1111111111111111111111111111 11111
EXP N.° 04764-2016-PA/TC
AREQUIPA
FELICIANO AQUISE DÍAZ
Sentido de mi voto
Como quiera que el despido ha sido arbitrario, mi voto es porque se declare FUNDADA
a demanda y, en consecuencia, NULO el despido de don Feliciano Aquise Díaz,
debiéndose ordenar su reposición laboral como trabajador a plazo indeterminado en el
cargo que venía desempeñando o en otro de igual o similar categoría.
S.
BLUME FORTINI
Lo que certifico:
gop (cid:9)
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
(cid:9)
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N.° 04764-2016-PA/TC
AREQUIPA
FELICIANO AQUISE DÍAZ
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MIRANDA CANALES
Con el debido respeto a mis ilustres colegas magistrados, discrepo de la sentencia
firmada en mayoría, en razón a ello considero pertinente realizar algunas precisiones
sobre los precedentes Elgo Ríos, Huatuco Huatuco y el criterio Cruz Liamos, los cuáles
pasaré a explicar:
Sobre la aplicación del Precedente Elgo Ríos
1. En la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC, publicada en el diario
oficial El Peruano, el 22 de julio de 2015, este Tribunal estableció los criterios para
la aplicación de lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal
Constitucional. En ese sentido, señala que deben analizarse dos niveles para
determinar si la materia controvertida puede revisarse o no en sede constitucional:
rspectiva objetiva, corrobora la idoneidad del proceso, bajo la
cación de otros dos subniveles: (a.1) La estructura del proceso,
espondiendo verificar si existe un proceso célere y eficaz que pueda
proteger el derecho invocado (estructura idónea) y; (a.2) El tipo de tutela que
brinda el proceso, si es que dicho proceso puede satisfacer las pretensiones
del demandante de la misma manera que el proceso de amparo (tutela
idónea).
b) La perspectiva subjetiva, centra el análisis en la satisfacción que brinda el
proceso, verificando otros dos subniveles: (b.1) La urgencia por la
irreparabilidad del derecho afectado, corresponde analizar si la urgencia del
caso pone en peligro la reparabilidad del derecho y; (b.2) La urgencia por la
magnitud del bien involucrado, si la magnitud del derecho invocado no
requiere de una tutela urgente.
2. Al respecto, desde una perspectiva objetiva, considero que ningún proceso
ordinario hubiera sido igualmente satisfactorio al proceso de amparo en términos de
celeridad. En efecto, su naturaleza es breve, al contener etapas procesales cortas
(artículo 53 del Código Procesal Constitucional), carecer de etapa probatoria
(artículo 9 del Código Procesal Constitucional), entre otras características que son
propias del proceso de amparo. Es decir, el eje central del razonamiento es la
demora de los procesos ordinarios en comparación con los procesos de amparo.
3. En el caso de autos, a la fecha de interposición de la demanda (29 de agosto de
2014), se encontraba vigente en el distrito judicial de Arequipa la Nueva Ley
Procesal de Trabajo, Ley 29497, la misma que entró en vigencia el 01 de octubre de
2010. esto es, que el proceso laboral abreviado se constituiría como una vía
(cid:9)
CONSTITUCIONAL EXP. N.° 04764-2016-PA/TC
AREQUIPA
FELICIANO AQUISE DÍAZ
igualmente satisfactoria para atender la pretensión de la parte demandante. Sin
embargo, ello requiere algunas precisiones por la especial situación en la que se
encuentra la parte recurrente.
En ese sentido, debe tomarse en cuenta el tiempo que viene empleando el
demandante y la instancia en la que se encuentra su causa; en consecuencia, no
resultará igualmente satisfactorio que estando en un proceso avanzado en la justicia
constitucional, se pretenda que el recurrente inicie un nuevo proceso en la vía
ordinaria; ya que, ello implicará un mayor tiempo de litigio y de vulneración de sus
derechos constitucionales.
ra parte, desde la perspectiva subjetiva, estos trabajadores se encuentran en
manifiesta situación de vulnerabilidad y pobreza, tomando en cuenta que se
cuentran expuestos a una precariedad institucional, más aún si tomamos en
consideración, contrataciones fraudulentas que buscan desconocer sus derechos
laborales y la adecuada protección contra el despido arbitrario que les asiste.
5. Aunado a ello, es preciso subrayar que el artículo 24 de nuestra Constitución ha
consagrado el derecho de todo trabajador a percibir una remuneración equitativa y
suficiente que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. Por
consiguiente, la remuneración como retribución que recibe el trabajador en virtud
del trabajo o servicio realizado para un empleador, debe ser entendida como un
derecho fundamental. Además de adquirir una naturaleza alimentaria, tiene una
estrecha relación con el derecho a la vida, a la salud e igualdad, amen que adquiere
diversas consecuencias o efectos que serán de vital importancia para el desarrollo
integral de la persona. (STC 04922-2007-PA/TC, fundamento jurídico 6).
Por lo que, de lo expuesto, no puede hablarse de la existencia de una vía igualmente
satisfactoria para la protección del derecho invocado, y debe, en principio,
recurrirse al proceso de amparo.
Sobre la aplicación del Precedente Huatuco
6. En el precedente Huatuco (STC 05057-2013-PA), este Tribunal hizo referencia
tanto a la función pública como a la carrera administrativa. Al respecto, entre otras
cosas, se afirmó sobre la función pública que esta podía entenderse de forma amplia
como la realización de funciones en una entidad pública, al margen del contrato
laboral que vincule a la persona con el Estado. Por otro lado, se señaló que la
carrera administrativa es un bien constitucionalmente protegido y que cuenta con
reserva de ley para su configuración, todo ello a efectos de evitar deformar el
régimen de funcionarios y servidores en la medida que se busca el ingreso en
condiciones de igualdad.
(cid:9)
TRIBUNAL ONSTITUCIONAL EXP. N.° 04764-2016-PA/TC
AREQUIPA
FELICIANO AQUISE DÍAZ
Estando de acuerdo con lo anterior, es necesario mencionar que existe una
distinción entre función pública y carrera administrativa. pues en atención a lo
dispuesto en el precedente Huatuco, es claro que no toda persona que se vincula a la
función pública necesariamente está realizando carrera administrativa, y que solo a
este último grupo de personas, les corresponde aplicar las reglas del precedente
mencionado, referidas al pedido de reposición.
Por otro lado, se advierte que desde siempre — en la historia de la legislación
a a regular la función pública - se ha distinguido claramente a los servidores
carrera" del resto de empleadores del Estado. Siendo que, incluso la actual
stitución de 1993, insiste en esta distinción al hacer referencia a la "carrera
administrativa", distinguiéndola de otras modalidades de función pública (artículo
40); de igual manera, la Ley de Servicio Civil utiliza el mismo sentido al establecer
la existencia del "servidor civil de carrera", distinguiéndolo de otro tipo de
funcionarios del Estado.
Siendo que, el precedente Huatuco se sustenta indubitablemente en bienes jurídicos
relacionados directamente con la idea de carrera administrativa y con una noción
más bien genérica de función pública, tenemos que la regla central es la siguiente:
"El ingreso a la administración pública mediante un contrato a plazo indeterminado
exige necesariamente un previo concurso público de metidos a una plaza
presupuestada y vacante de duración indeterminada". (fundamento jurídico 9).
Y si bien este párrafo hace mención expresa al "ingreso a la administración
pública", de modo general, dicha afirmación debe interpretarse en un sentido
estricto, vinculado al inicio o la promoción de la carrera administrativa, en el
contexto de lo argumentado y dispuesto en la propia sentencia, y atendiendo a los
valores y principios que la sustentan.
10. Por tanto, el bien que busca proteger el precedente es el de la carrera administrativa,
lo cual justifica que se haga referencia a la necesidad de todo pedido de reposición
requiere que la demandante haya accedido previamente a la plaza a través de un
concurso de méritos, previa evaluación, siempre y cuando exista plaza vacante,
siendo nulo todo acto administrativo contrario a dicho procedimiento. Es decir, se
promueve que el acceso a dicha plaza atienda a criterios meritocráticos, por lo que,
no tendría sentido exigir este tipo de estándar para la reposición laboral si se trata
de plazas que no requieren tomar en cuenta esas consideraciones, ya que por la
naturaleza de las funciones desempeñadas no nos encontramos ante supuestos
vinculados al ingreso a la carrera administrativa.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N.° 04764-2016-PA/TC
AREQUIPA
FELICIANO AQUISE DÍAZ
11. En ese sentido, es claro que el precedente Huatuco solo resulta aplicable cuando se
trata de pedidos de reincorporación en plazas que forman parte de la carrera
administrativa, y no frente a otras modalidades de función pública. Siendo esto
especialmente relevante para el caso en concreto, pues implica tener en cuenta que
hay distintos regímenes legales que sí forman parte de la carrera pública, y otros
qu e,mye nte no forman parte de ella, tal es el caso de los obreros municipales y
(cid:9)
.,,T,milables, sujetos a la actividad privada, tema que será abordado en los
1.
40 amentos siguientes.
Sobre la aplicación del criterio establecido en Cruz Liamos
12. Ahora bien, en la sentencia emitida en el expediente 06681-2013-PA/TC, publicada
el 20 de julio de 2016 en el portal web institucional, este Tribunal precisó los
alcances del precedente contenido en el expediente 05057-2013-PA/TC, señalando
que este solamente será aplicable a los casos en los que la plaza en la que laboraba
el demandante antes de producirse el acto lesivo forme parte de la carrera
administrativa y no a otras modalidades de función pública, debido a que no tendría
sentido exigir el empleo de criterios meritocráticos cuando no se requiere tomar en
cuenta estas consideraciones frente a quienes no son parte de la carrera
administrativa (cfr. Fundamentos jurídicos 10 a 13 de la sentencia emitida en el
Expediente 06681 -2013-PA/TC).
13. Esto es especialmente relevante, pues implica tener en cuenta que hay distintos
regímenes legales que sí forman parte de la carrera administrativa (por ejemplo, y
sin ánimo taxativo, los trabajadores sujetos al Decreto Legislativo 276, Ley de
Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a la
Ley 30057, Ley del Servicio Civil), y otros que claramente no forman parte de ella
(como es el caso, también sin ánimo exhaustivo, de los obreros municipales sujetos
a la actividad privada, los trabajadores del régimen de la contratación
administrativa de servicios, los funcionarios de confianza o los trabajadores de las
empresas del Estado).
14. Por estos motivos, este Tribunal precisó que, para que sean aplicables las reglas del
precedente contenido en el expediente 05057-2013-PA/TC, es necesario que el caso
en cuestión presente las siguientes características:
a. El caso debe referirse a la desnaturalización de un contrato, que puede
tratarse de uno temporal (a.1) o de naturaleza civil (a.2), a través del cual
supuestamente se encubrió una relación laboral de carácter permanente.
(cid:9)
TRIBUNAL ONSTITUCIONAL EXP. N.° 04764-2016-PA/TC
AREQUIPA
FELICIANO AQUISE DÍAZ
b. Debe pedirse la reposición en una plaza que forma parte de la carrera
administrativa (b.1), a la cual corresponde acceder a través de un concurso
público de méritos (b.2), y que además se encuentre vacante (b.3) y
presupuestada (b.4).
15. Por todo lo expuesto, considero que el presente caso tiene los elementos suficientes
para ser resuelto atendiendo al fondo de la presente controversia. Conforme a ello,
de autos se aprecia lo siguiente:
Acta de constatación policial, de fecha 04 de junio de 2014, donde el Jefe de
Operaciones de Seguridad Ciudadana manifiesta que el recurrente laboró desde
el 15 de octubre de 2013 (fojas 4).
Copia simple de registros de asistencia de los días 30 de marzo de 2014, 05, 30
de abril de 2014 y 27 de mayo de 2014 (fojas 5-14).
Rol de servicio de seguridad ciudadana correspondiente a la semana del 5 al 11
de mayo de 2014 (a fojas 15 a 17).
Copia simple de una planilla de subvención para la capacitación como sereno
brindada por la entidad emplazada, que acredita que el recurrente fue capacitado
por la demandada.
16. Por todo lo expuesto, mi voto es por declarar FUNDADA la demanda. En
consecue a, NULO el despido de don Feliciano Aquise Díaz, debiéndose ordenar
su repo . n laboral como trabajador a plazo indeterminado en el cargo que venía
dese ndo o en otro de igual o similar categoría.
. N< ANALES
4-v
Lo que certifico:
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRIS NAL CONSTITUCIONAL
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EXP. N.° 04764-2016-PA/TC
AREQUIPA
FELICIANO AQUISE DÍAZ
VOTO DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
Con el debido respeto, estimo que en el presente caso la demanda debe ser declarada
FUNDADA en mérito a las razones que a continuación expongo:
1. El Tribunal Constitucional, como le corresponde hacerlo, ha venido precisando,
por medio de varios pronunciamientos, cuál es su competencia para conocer
demandas de amparo laboral, sobre todo en el sector público. Es en ese contexto
que se han dictado precedentes que interactúan entre sí, para así otorgar una
respuesta adecuada a cada situación que se presente sobre el particular. Por ello
en esta ocasión voy a hacer referencia a los precedentes "Vásquez Romero"
(00987-2014-PA/TC); "Elgo Ríos" (02383-2013-PA/TC); y "Huatuco" (05057-
2013-PA/TC), con su precisión en el caso "Cruz Liamos" (06681-2013-PA/TC).
2. Ahora bien, esta interacción no puede darse de cualquiera manera, sino que
responde a un orden, que no es otro que el establecido por el propio Código
Procesal Constitucional, el cual no se encuentra reñido con un respeto a un
criterio de especialidad. Es decir, siempre deberá realizarse primero un análisis
del contenido constitucionalmente protegido del derecho o derechos
involucrados (art. 5.1 Código Procesal Constitucional) y luego un análisis sobre
si existe una vía igualmente satisfactoria (art. 5.2 del Código Procesal
Constitucional), para luego pasar a pautas más específicas de procedencia, como
las que se refieren a la pertenencia o no a la carrera administrativa.
3. La verificación de cada uno de estos elementos, como no podría ser de otra
forma, responde a un análisis pormenorizado de cada caso y sus circunstancias.
Y es que, por un mínimo de seriedad, la cual debe caracterizar la labor de todo
Tribunal Constitucional, no puede, por ejemplo, apoyarse la dación de un
precedente para luego desnaturalizarlo, descalificando el cumplimiento de los
pasos allí previstos. Respetuoso con esa línea de pensamiento, paso de inmediato
a realizar cada uno de estos pasos.
Procedencia de la demanda
4. En el caso Elgo Ríos (STC 02383-2013-PA), este Tribunal Constitucional ha
señalado que, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2 del Código
Procesal Constitucional, la procedencia de la demanda debe analizarse tanto
desde una perspectiva objetiva como de una subjetiva. Así, y desde una
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I1 II II(cid:9) 1111011110 111111
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FELICIANO AQUISE DÍAZ
perspectiva objetiva debe atenderse a la estructura del proceso, correspondiendo
verificar a si la regulación del procedimiento permite afirmar que estamos ante
una vía célere y eficaz (estructura idónea); así como a la idoneidad de la
protección que podría recibirse en la vía ordinaria, por lo que debe analizarse si
en la vía ordinaria podrá resolverse debidamente el caso iusfundamental puesto a
consideración (tutela idónea).
5. Por otra parte, y desde una perspectiva subjetiva, corresponde analizar si, por
consideraciones de urgencia y de manera excepcional, es preferible admitir a
trámite la demanda de amparo pese a existir una vía ordinaria regulada. Al
respecto, es necesario evaluar si transitar la vía ordinaria pone en grave riesgo al
derecho vulnerado o amenazado, de tal modo que el agravio alegado puede
tonarse irreparable (urgencia como amenaza de irreparabilidad). Asimismo, debe
atenderse a si es necesaria una tutela urgente, apreciando para ello la relevancia
del derecho involucrado o también a la gravedad del daño que podría ocurrir
(urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño).
6. Con respecto a la necesidad de tutela urgente por la magnitud del bien
involucrado o del daño, este mismo Tribunal ha sostenido que en determinados
casos es necesario analizar si, "aun cuando existan vías judiciales específicas
igualmente satisfactorias, la resolución de la pretensión planteada exige, en
virtud de las circunstancias del caso, una tutela jurisdiccional urgentísima y
perentoria" (RTC Exp. n.° 09387-2006-AA, f. j. 3). En otras palabras, que debe
admitirse a trámite el amparo, de manera excepcional, cuando lo alegado "pone
de manifiesto la urgencia de la tutela jurisdiccional requerida, muy al margen de
la existencia de una vía igualmente satisfactoria" (ídem, f. j. 4).
7. En este contexto, considero que en el presente caso, debe tenerse presente que
estamos ante una situación vinculada a trabajadores en manifiesta situación de
vulnerabilidad e incluso pobreza' (se trata de obreros con remuneraciones y
prestaciones sociales mínimas), quienes se encuentran además en situación de
precariedad institucional (están especialmente expuestos a despidos arbitrarios,
El Banco Interamericano de Desarrollo señala que la base de la pirámide económica está conformada
por la población vulnerable, cuyos ingresos son menores a US$ 10, y la población pobre, con ingresos
menores a US$ 4 por día (BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO. Un mercado creciente:
Descubriendo oportunidades en la base de la pirámide en Perú. Nueva York, 2015). La población
vulnerable se encuentra en riesgo inminente de pasar a la situación de pobreza. Es más, se señala que el
73,6% de la clase vulnerable sufrirá pobreza en el futuro, y que lo mismo ocurrirá con el 27,2% de la
clase media (STAMPINO et al. Pobreza, vulnerabilidad y la clase media en América Latina. Documento
de trabajo del BID, mayo de 2015, p. 45).
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(cid:9)
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AREQUIPA
FELICIANO AQUISE DÍAZ
como se evidencia con los casos llegados a esta sede). Junto a ello, debe tomarse
en cuenta que existe un mandato constitucional expreso dirigido a brindar
protección reforzada a los sectores que sufren desigualdad (artículo 59 de la
Constitución). En mérito a todo lo expuesto, no puede hablarse de que en este
caso en particular existe una vía ordinaria igualmente satisfactoria, y debe, en
principio, recurrirse al proceso de amparo.
8. Y junto a lo ya señalado, debe verificarse también cuál es la pauta específica a
seguir para aquellos trabajadores que tienen como pretensión la reposición en la
función pública.
9. En ese sentido, conviene tener presente que, en la sentencia recaída en el
Expediente 05057-2013-PA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 5 de
junio de 2015, este Tribunal estableció en los fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23,
con carácter de precedente, que en los casos en que se verifique(cid:9) la
desnaturalización del contrato temporal o civil, no podrá ordenarse la reposición
a plazo indeterminado cuando se evidencie que la parte demandante no ingresó
en la Administración Pública mediante un concurso público de méritos para una
plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. Los procesos de
amparo en trámite, en el Poder Judicial y en el Tribunal Constitucional, deberán
ser declarados improcedentes, pues no procede la reposición en el trabajo. En tal
caso, el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria laboral para que el
demandante solicite la indemnización que corresponda.
10. En el caso "Cruz Llamos" (STC 06681-2013-PA/TC), estas reglas fueron
precisadas, partiendo de la distinción entre función pública y carrera
administrativa, toda vez que no todas las personas que trabajan en lo público en
rigor realizan carrera administrativa ni acceden a sus puestos de trabajo por
concurso público. De hecho, en muchos casos no tiene sentido que ello sea así.
11. Como consecuencia de estos pronunciamientos se tiene que los elementos o
presupuestos fácticos que, conforme a lo establecido en el caso "Huatuco" y a su
precisión en el caso "Cruz Liamos" (STC 06681-2013-PA/TC), permiten la
aplicación de la regla jurisprudencial reposición en la función pública, son los
siguientes:
(a) El caso debe referirse a la desnaturalización de un contrato, que puede
tratarse de uno temporal (a.1) o de naturaleza civil (a.2), a través del cual
supuestamente se encubrió una relación laboral de carácter permanente.
(b) Debe pedirse la reposición en una plaza que forma parte de la carrera
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administrativa (b.1), que, por ende, a aquella a la cual corresponde
acceder a través de un concurso público de méritos (b.2), y que además
se encuentre vacante (b.3) y presupuestada (b.4).
Análisis del caso concreto
12. En el caso concreto que venimos analizando, tenemos que la plaza a la que
pretende ser repuesto el demandante, no forma parte de la carrera administrativa,
pues este se desempeñó como operador de radio móvil de seguridad ciudadana
para la Municipalidad Provincial de Arequipa, situación que no comporta, en
este caso, la pertenencia al régimen del empleo público. En ese sentido,
quedando claro que la consecuencia de no desnaturalizar lo previsto en "Elgo
Ríos" lleva a resolver la presente controversia en sede de amparo; y además,
resultando evidente que aquí es aplicable lo previsto en "Cruz Liamos" como
precisión a "Huatuco", corresponde a este Tribunal conocer el fondo de esta
controversia.
13. El artículo 22 de la Constitución Política del Perú establece que "El trabajo es un
deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de una
persona". El artículo 27 señala que -La ley otorga al trabajador adecuada
protección contra el despido arbitrario-.
14. El artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR establece que "En toda prestación
personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de
un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo
puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El
primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita, y el segundo, en los casos y
con los requisitos que la presente Ley establece".
15. Por otra parte, el principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en
nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia
naturaleza tuitiva de nuestra Constitución. Este Tribunal ha precisado, en la
sentencia recaída en el Expediente 01944-2002-AA/TC, que "[...] en caso de
discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos,
debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los
hechos" (fundamento 3).
16. En el presente caso, el demandante sostiene que ha laborado de manera
ininterrumpida para la municipalidad emplazada desde el 15 de agosto de 2013
hasta el 9 de junio de 2014. Señala que realizaba labores de naturaleza
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permanente a favor de la Municipalidad Provincial de Arequipa, y que tenía, en
los hechos, una relación laboral a plazo indeterminado con la entidad emplazada,
a pesar de no haber suscrito por escrito contrato alguno con la demandada. En
atención a ello, sostiene que para su despido debió mediar una causa justa, lo
que no habría sucedido en este caso.
17. Al respecto, encuentro que en los folios 15 a 17 obra la copia certificada del rol
de servicio de seguridad ciudadana correspondiente a la semana del 5 al 11 de
mayo de 2014, donde se aprecia que el recurrente debía cumplir con un turno
establecido por la entidad emplazada. Asimismo, en los folios 18 a 20 obra una
copia simple de una planilla de subvención para la capacitación como sereno
brindada por la entidad emplazada, que acredita que el actor fue capacitado por
la demandada.
18. Por otro lado, obra en el expediente un acta de relevo móvil (folio 33), la cual
permite verificar que la municipalidad emplazada brindaba una unidad móvil al
recurrente para el cumplimiento de sus labores de seguridad ciudadana. Por
último, es posible identificar en los folios 34 y 35 informes dirigidos al Gerente
de Seguridad Ciudadana de la demandada, referidos a las labores realizadas por
el recurrente.
19. De un análisis en conjunto de los medios probatorios que obran en el expediente,
es posible verificar la existencia de subordinación, toda vez que el demandante
se encontraba sujeto a un jefe inmediato al cual informaba las distintas labores
realizadas y que determinaba su turno de trabajo, recibía capacitación para la
realización de labores de seguridad ciudadana (sereno) y le era brindada una
unidad móvil por parte de la municipalidad para cumplir con sus labores.
20. En consecuencia, y en aplicación del artículo 4 del T.U.O. del Decreto
Legislativo 728, ha quedado acreditado que el recurrente prestó servicios para la
municipalidad emplazada de manera personal, bajo subordinación y de forma
remunerada. Por ende, en rigor tenía un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, lo que no ha sido desacreditado por la demandada.
21. En mérito a lo expuesto, yen mérito a la aplicación del principio de primacía de
la realidad, queda establecido que aquí entre las partes ha existido una relación
de naturaleza laboral, toda vez que la relación contractual que mantuvieron la
parte demandante y la emplazada se ha desnaturalizado. Por ello, para el cese del
actor debió imputarse una causa relativa a su conducta o capacidad laboral que
TRIB NAL CONSTITUCIONAL
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EXP. N.° 04764-2016-PA/TC
AREQUIPA
FELICIANO AQUISE DÍAZ
lo justifique, otorgándole los plazos y derechos a fin de que haga valer su
defensa, lo cual no ha ocurrido en el presente caso.
22. Por las razones expuestas, considero que debe declararse FUNDADA la
demanda, ya que se ha acreditado la vulneración de los derechos al trabajo, al
debido proceso y a la adecuada protección contra el despido arbitrario. En
consecuencia, NULO el despido arbitrario del demandante. Asimismo, se debe
ORDENAR a la Municipalidad Provincial de Arequipa que reponga a don
Feliciano Aquise Díaz como trabajador a plazo indeterminado en el cargo que
venía desempeñando o en otro de igual o similar categoría o nivel.
S.
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
Lo que certifico:
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Plavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL