Pleno. Sentencia 23/2023
EXP. N° 03065-2018-PA/TC
LIMA
NANCY SOLEDAD ORDÓÑEZ
VACCARO Y ROSEMARIE
PACHECO ORDÓÑEZ
RAZÓN DE RELATORÍA
En la sesión del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 06 de
diciembre de 2022, los magistrados Morales Saravia, Domínguez Haro,
Monteagudo Valdez y Ochoa Cardich (con fundamento de voto), han
emitido la sentencia que resuelve:
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo respecto del
extremo materia de recurso de agravio constitucional.
2. CONDENAR al pago de costas y costos a la parte
emplazada, cuya liquidación queda a cargo del juez en la
etapa de ejecución.
El magistrado Gutiérrez Ticse, en fecha posterior, votó por declarar
fundada la demanda de amparo y se adhirió al fundamento de voto del
magistrado Ochoa Cardich.
Por su parte, la magistrada Pacheco Zerga, en fecha posterior, emitió un
voto singular por declarar improcedente la demanda.
La Secretaría del Pleno deja constancia de que la presente razón encabeza
la sentencia y los votos antes referidos, y que los magistrados
intervinientes en el Pleno firman digitalmente al pie de esta razón en
señal de conformidad.
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
GUTIÉRREZ TICSE
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
EXP. N° 03065-2018-PA/TC
LIMA
NANCY SOLEDAD ORDÓÑEZ
VACCARO Y ROSEMARIE
PACHECO ORDÓÑEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 6 días del mes de diciembre de 2022, el Pleno del
Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Morales Saravia,
Pacheco Zerga, Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro, Monteagudo Valdez
y Ochoa Cardich, pronuncia la siguiente sentencia; con el abocamiento
del magistrado Gutiérrez Ticse conforme al artículo 30-A del
Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. Asimismo, se
agrega el fundamento de voto conjunto de los magistrados Gutiérrez
Ticse y Ochoa Cardicha; y, el voto singular de la magistrada Pacheco
Zerga, que se agrega. Sin la participación del magistrado Ferrero Costa.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Nancy
Soledad Ordóñez Vaccaro contra la resolución de fojas 278, de fecha 15
de mayo de 2017, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, que declaró fundada en parte la demanda
de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 9 de julio de 2015, doña Nancy Soledad Ordóñez
Vaccaro y doña Rosemarie Pacheco Ordóñez interponen demanda de
amparo contra don Gonzalo Campos Martínez y doña María del Rocío
Martínez Gajate, con la finalidad de que se ordene a los demandados
abstenerse de continuar con las constantes emanaciones de humo que
provienen de su vivienda por el consumo incontrolado y permanente de
cigarros, puesto que ponen en peligro sus derechos a la salud y a la vida.
Manifiestan que los demandados -residentes en el departamento
de primer piso y ellas en el departamento del segundo piso-, consumen
constantemente cigarrillos en la terraza de su departamento, y ello
genera que el humo que expelen se filtre por la ventana de su
departamento y se impregne en todos los ambientes, incluso en sus
dormitorios, lo que pone en grave peligro su salud y su vida por el humo
que inhalan, dado que ambas padecen de enfermedades que pueden
agravarse con esa práctica de los demandados; quienes, pese a que se les
informó sobre las enfermedades que padecen, hacen caso omiso a sus
pedidos de cesar de fumar en la terraza de su departamento. Refieren que
doña Rosamarie Pacheco Ordóñez padece de carcinoma basocelular en
EXP. N° 03065-2018-PA/TC
LIMA
NANCY SOLEDAD ORDÓÑEZ
VACCARO Y ROSEMARIE
PACHECO ORDÓÑEZ
el cuero cabelludo y doña Nancy Soledad Ordóñez Vaccaro padece de
hipertensión arterial, y en ambos casos sus médicos tratantes les han
prohibido exponerse al humo del tabaco, puesto que puede provocar el
agravamiento de esas dolencias, y que se ponga en grave peligro su
salud y su vida.
Don Gonzalo Campos Martínez y doña María del Rocío Martínez
Gajate proponen las excepciones de falta de legitimidad para obrar
pasiva y de representación defectuosa o insuficiente de la demandante.
Asimismo, contestan la demanda solicitando que se declare
improcedente o infundada, argumentando que no se encuentra dentro del
contenido constitucionalmente protegido del derecho a la salud prohibir
fumar a las personas dentro de su propiedad privada, puesto que no está
probado que fumar un cigarrillo afecte directamente a terceros; tanto
más cuando en el presente caso las partes involucradas se encuentran
separadas por un piso. Por otro lado, aducen que las demandantes no han
cumplido con probar los hechos que sustentan su pretensión, puesto que
las recomendaciones médicas y demás medios probatorios adjuntados no
demuestran una relación de causalidad entre el hecho que se les atribuye
(fumar cigarrillos) y el peligro y daño a la salud que alegan las
demandantes; enfatizan que lo único que demuestran los certificados
médicos es que ellas sufren de determinadas enfermedades.
El Decimoprimer Juzgado Constitucional de Lima, con fecha 12
de octubre de 2015, declaró infundadas las excepciones propuestas, y
con fecha 16 de mayo de 2016 declaró fundada en parte la demanda, por
estimar que en el presente caso se ha acreditado que la vida y salud de
las demandantes se ve afectada por la conducta de los emplazados, y que
si bien no está probado que el humo de cigarrillo que proviene del
departamento de los demandados haya desencadenado las enfermedades
que padecen las recurrentes, sí las convierte en fumadoras pasivas, lo
cual contribuye a que las enfermedades que sufren sigan presentes o se
agraven. Agrega que no es posible ordenar a los demandados que se
abstengan de fumar en su departamento, por lo que impone las siguientes
reglas de conducta, a fin de minimizar la filtración del humo al
departamento de las demandantes: i) que no se fume ni se permita fumar
en los espacios abiertos; ii) que cuando se fume, o se permita fumar, se
deberá cuidar que las ventanas de todo el inmueble se encuentren
cerradas o selladas; y iii) que se selle y aísle el departamento de los
demandados, a fin de que el humo que generan los cigarrillos no llegue o
se filtre al departamento de las recurrentes, de modo que se deben
EXP. N° 03065-2018-PA/TC
LIMA
NANCY SOLEDAD ORDÓÑEZ
VACCARO Y ROSEMARIE
PACHECO ORDÓÑEZ
realizar las remodelaciones, reparaciones, instalaciones o cualquier otra
actividad necesaria para dicha finalidad.
La Sala superior revisora confirmó la apelada en el extremo que
declaró fundada en parte la demanda y revocó las reglas impuestas por el
juez de primera instancia y, reformándola en este extremo, ordenó que se
prohíba temporalmente a los demandados fumar dentro de su
departamento, en tanto que la codemandante Rosemarie Pacheco
Ordóñez no recupere plenamente su estado de salud y se levante la
proscripción médica de exposición al humo del tabaco mediante otro
informe médico. Dispuso, asimismo, que la mencionada recurrente
informe a la parte demandada cada tres meses si continúa la proscripción
médica de no exponerse al humo de tabaco, y que para ello adjunte un
informe médico expedido únicamente por el Instituto Nacional de
Enfermedades Neoplásicas (Inen). Por último, declaró improcedente la
demanda en cuanto a la pretensión de la codemandante Nancy Soledad
Ordóñez Vaccaro.
FUNDAMENTOS
Delimitación de los extremos a emitir pronunciamiento
1. El recurso de agravio constitucional fue elevado a la presente
instancia (fojas 325 y 330) contra el extremo de la sentencia de
segunda instancia que declaró improcedente la demanda en cuanto a
doña Nancy Soledad Ordóñez Vaccaro. Siendo así, este Tribunal
Constitucional solo se pronunciará sobre tal extremo, pues los otros,
que fueron estimados en segunda instancia (por haberse declarado
fundada en parte la demanda) constituyen cosa juzgada y no pueden
ya ser revisados.
Sobre la pretensión de doña Nancy Soledad Ordóñez Vaccaro
2. De la demanda se advierte que doña Rosemarie Pacheco Ordóñez y
doña Nancy Soledad Ordóñez Vaccaro interpusieron la presente
demanda alegando que el humo de cigarrillo que su filtra a su
departamento desde el departamento del primer piso, pone en peligro
su salud y su vida. Esta última refiere que padece de hipertensión
arterial y que, al igual que a su codemandante, también se le
prescribió no exponerse al humo de tabaco.
EXP. N° 03065-2018-PA/TC
LIMA
NANCY SOLEDAD ORDÓÑEZ
VACCARO Y ROSEMARIE
PACHECO ORDÓÑEZ
3. La Sala superior desestimó la demanda en cuanto a doña Nancy
Soledad Ordóñez Vaccaro, considerando lo siguiente:
El concepto del colegiado, la protección al derecho a la salud y a la vida
sólo se debería estimar a la codemandante Rosemarie Pacheco Ordóñez
que padece de cáncer, por la naturaleza de su afección (cáncer), ya que
padece de una enfermedad cuya degeneración celular podría tornarse en
irremisible a diferencia de la hipertensión celular que padece la
codemandada Nancy Soledad Ordóñez Vaccaro, que no implica tener esa
degeneración celular. En otros términos, el grado de impacto en ambas
enfermedades es distinto.
4. Sin embargo, para amparar la demanda de doña Rosemarie Pacheco
Ordóñez, la Sala superior argumentó que el humo de cigarro que se
filtra hacia su departamento torna que el cáncer que padece
(carcinoma basocelular) agrave su salud, e incluso, ponga en peligro
su vida.
5. Cabe tener en cuenta que, en cuanto al derecho a la salud y su
relación inseparable con el derecho a la vida, este Tribunal ha
precisado lo siguiente:
La salud es derecho fundamental por su relación inseparable con el
derecho a la vida; y la vinculación entre ambos es irresoluble, ya que la
presencia de una enfermedad o patología puede conducimos a la muerte
o, en todo caso, desmejorar la calidad de la vida. Entonces, es evidente la
necesidad de efectuar las acciones para instrumentalizar las medidas
dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el tratamiento destinado a atacar
las manifestaciones de cualquier enfermedad para impedir su desarrollo o
morigerar sus efectos, tratando, en lo posible, de facilitar al enfermo los
medios que le permitan desenvolver su propia personalidad dentro de su
medio social.
El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de
mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, y
de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad
orgánica y funcional de su ser, lo que implica, por tanto, una acción de
conservación y otra de restablecimiento; acciones que el Estado debe
efectuar tratando de que todas las personas, cada día, tengan una mejor
calidad de vida. Ello comporta una inversión en la modernización y
fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del
servicio de salud, así como la puesta en marcha de políticas, planes y
programas en ese sentido. (Sentencia emitida en el Expediente 02016-
2004-PA/TC, fundamento 27)
EXP. N° 03065-2018-PA/TC
LIMA
NANCY SOLEDAD ORDÓÑEZ
VACCARO Y ROSEMARIE
PACHECO ORDÓÑEZ
6. La codemandante en el presente caso ha acreditado que padece de
hipertensión arterial, por lo cual el médico le recomendó que ―evite
la exposición al humo de cigarrillo y otros humos de combustión ya
que ello deteriora su salud e impide el buen control de la presión
arterial que la aqueja‖ (f. 26).
7. Así las cosas, no solamente doña Rosemarie Pacheco Ordóñez tiene
indicación médica de evitar exponerse al humo de cigarrillo; también
la tiene doña Nancy Soledad Ordóñez Vaccaro.
8. Cabe precisar que los emplazados, en su contestación de demanda,
han confirmado que don Gonzalo Campos Martínez es fumador y
que su consumo lo efectúa ―dentro de los límites de su propiedad
privada‖ (f. 98).
9. Asimismo, personal del Serenazgo y de la Policía Nacional han
verificado que el humo de los cigarrillos que se consumen en la
vivienda que habitan los emplazados se filtra a la vivienda de las
demandantes, e incluso llega a ingresar a las habitaciones de
descanso (cfr. f. 5, 12 y 16).
10. Ciertamente, las personas que viven en edificios de departamentos,
por las particularidades de la propiedad horizontal, deben orientar
sus conductas a la buena convivencia, ya que se trata de viviendas
que comparten espacios que, lo quieran o no, tienen cierta injerencia
en la vida de todos los propietarios o poseedores que las habitan. El
tal sentido, es imprescindible que las reglas de convivencia se
observen en estricto, a fin de no generar conflictos que puedan
propiciar afectaciones a derechos fundamentales.
11. En el presente caso, se trata de ponderar el hábito de fumar de don
Gonzalo Campos Martínez, en ejercicio de su derecho al libre
desarrollo de su personalidad, frente al derecho constitucional a la
paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, a
gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida
(inciso 22, del artículo 2 de la Constitución), así como al derecho a la
salud (artículo 7 de la Constitución) de las demandantes, las cuales,
en estos autos, han demostrado las particulares condiciones de su
salud, que se ven afectadas por el humo del tabaco que ingresa a su
vivienda.
EXP. N° 03065-2018-PA/TC
LIMA
NANCY SOLEDAD ORDÓÑEZ
VACCARO Y ROSEMARIE
PACHECO ORDÓÑEZ
12. Es importante mencionar que la conducta denunciada como lesiva
ocasionada por don Gonzalo Campos Martínez y permitida por la
actitud pasiva de doña María del Rocío Martínez Gajate, en su
calidad de propietaria del inmueble, afecta la buena y sana
convivencia que deben procurarse las partes del presente proceso
que, en este caso, son vecinos.
13. En efecto, en el artículo 16, inciso 6, del Reglamento Interno de la
Unidad Inmobiliaria del Edificio ―José Granda 105‖, se estableció la
obligación de los propietarios de ―no afectar la seguridad o
salubridad de la ‗Unidad Inmobiliaria‘, no perturbar la tranquilidad y
normal convivencia de los demás propietarios o vecinos, ni atentar
contra la moral y las buenas costumbres‖ (f. 71); norma social
interna que tiene por finalidad procurar una buena y sana
convivencia, pero que en estos autos se ha visto incumplida por la
parte emplazada, pese a ser una obligación autoimpuesta por los
propietarios de la mencionada unidad inmobiliaria.
14. Siendo ello así, este Tribunal considera que, en el caso de autos, se
encuentra acreditada tanto la vulneración de los derechos a la paz, a
la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, y a gozar
de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida,
como el derecho a la salud, de doña Nancy Soledad Ordóñez
Vaccaro, dado que su condición de hipertensa se ve afectada por
encontrarse expuesta al humo del tabaco que proviene de la vivienda
de los emplazados, razón por la cual este extremo de la demanda
debe ser estimado.
15. Cabe resaltar lo siguiente con relación a la información que viene
difundiendo la Organización Panamericana de la Salud, en su
informe sobre la ―Exposición al humo de tabaco ajeno en las
Américas‖1:
No existe controversia alguna dentro de las comunidades médicas y
científicas reconocidas sobre el daño causado por la exposición al
humo de tabaco ajeno. Las organizaciones científicas y sanitarias
competentes de todo el mundo, incluidas la Organización
1 Informe de la Organización Panamericana de la Salud ―Exposición al humo del
tabaco ajeno en las Américas. Una perspectiva de derechos humanos‖. Enero 2009.
Publicado en https://www.paho.org/es/documentos/exposicion-al-humo-tabaco-
ajeno-americas-1.
EXP. N° 03065-2018-PA/TC
LIMA
NANCY SOLEDAD ORDÓÑEZ
VACCARO Y ROSEMARIE
PACHECO ORDÓÑEZ
Panamericana de la Salud (OPS), la Organización Mundial de la
Salud (OMS), el Centro Internacional de Investigaciones sobre el
Cáncer de la OMS, la Agencia de Protección Ambiental de los Esta-
dos Unidos, la Agencia de Protección Ambiental de California y el
Cirujano General de los Estados Unidos, han determinado que la
exposición al humo de tabaco ajeno conlleva un grave riesgo para la
salud. Por consiguiente, la exposición al humo de tabaco ajeno
constituye una clara amenaza para la salud, la vida y la integridad
física.
En el año 2005, la Agencia de Protección Ambiental de California
publicó un análisis exhaustivo de las pruebas científicas existentes
como parte de su propuesta para determinar que la exposición al
humo de tabaco ajeno es un contaminante tóxico del aire de acuerdo
con el código de salud y seguridad de California. Esta revisión
confirmó las conclusiones alcanzadas durante más de veinte años de
datos científicos que indicaban, la exposición al humo de tabaco
ajena es responsable de una serie de enfermedades graves, y a
menudo mortales, en niños y adultos.
(…)
… una exposición pasiva mayor al humo de tabaco probablemente
aumente el riesgo de deteriorar la salud, los efectos adversos pueden
incluso ocurrir sin necesidad de una exposición larga y sostenida. Un
análisis reciente realizado por los Centros para el Control y la
Prevención de Enfermedades de los Estados Unidos (CDC) concluyó
que un período de exposición de tan solo 30 minutos es suficiente
para causar un infarto de miocardio (ataque cardíaco) en personas
con enfermedades cardiovasculares existentes. Con base en este
resultado, los CDC dirigieron una advertencia inusual, en la que
recomendaron a las personas con enfermedades cardiovasculares
evitar todo tipo de exposición al humo de tabaco ajeno.
16. También resulta importante enfatizar que el Perú, el 21 de abril de
2004, suscribió el Convenio Marco de la Organización Mundial de la
Salud para el Control de Tabaco (CMCT), el cual fue ratificado por
el Congreso de la República mediante Resolución Legislativa 28280,
del 24 de junio de 2004, y promulgado por el presidente de la
República el 16 de julio del mismo año. En dicho tratado
internacional de salud pública se ha establecido en su artículo 8,
como mandato a cumplir, lo siguiente:
Protección contra la exposición al humo del tabaco
1. Las partes reconocer que la ciencia ha demostrado de manera
inequívoca que la exposición al humo del tabaco es causa de
mortalidad, morbilidad y discapacidad.
2. Cada Parte adoptará y aplicará, en área de la jurisdicción nacional
existente y conforme determine la legislación nacional, medidas
EXP. N° 03065-2018-PA/TC
LIMA
NANCY SOLEDAD ORDÓÑEZ
VACCARO Y ROSEMARIE
PACHECO ORDÓÑEZ
legislativa, ejecutivas, administrativas y/u otras medidas eficaces de
protección contra la exposición al humo de tabaco en lugares de
trabajo interiores, medios de transporte público, lugares públicos
cerrados y, según proceda, otros lugares públicos, y promoverá
activamente la adopción y aplicación de esas medidas en otros
niveles jurisdiccionales.
17. En virtud de dicho convenio internacional, el Perú dictó la Ley
28705, General para la prevención y control de los riesgos del
consumo del tabaco, destinada, entre otras cosas, a la protección de
la persona, la familia y la comunidad, contra las consecuencias,
sanitarias, sociales, ambientales y económicas del consumo de
tabaco y de la exposición al humo de tabaco, a fin de reducir dicho
consumo y exposición de manera continua y sustancial (artículo
1.1). En dicha ley, se otorgó a las municipalidades la facultad de
vigilancia y cumplimiento de sus términos.
18. Asimismo, es importante poner de relieve el Informe sobre el
control del tabaco en la Región de las Américas 2018, emitido por la
Organización Panamericana de la Salud y la Organización Mundial
de la Salud2:
La prohibición total de fumar en lugares cerrados no es la meta final,
ya que el CMCT requiere la aplicación de medidas de protección no
solamente en los lugares cerrados, sino también en ―otros‖ lugares
públicos, es decir, exteriores o cuasiexteriores. Algunos países de la
Región han actuado en este sentido y han prohibido fumar también
en áreas abiertas de centros de estudios o de salud, o en lugares
donde se permite la entrada de niños, entre otros. La industria del
tabaco, en tanto, continúa proponiendo alternativas a los ambientes
100% libres de humo de tabaco, tales como como la ventilación y el
establecimiento de áreas designadas para fumadores. No obstante, las
directrices del artículo 8 del Convenio indican claramente que estas
intervenciones no solucionan el problema; así, la prohibición
completa de fumar en ambientes cerrados es la única intervención
que protege efectivamente de los daños ocasionados por el humo de
tabaco. Las directrices del artículo 8 también subrayan que se ha
demostrado en repetidas ocasiones que la adopción de medidas
voluntarias para lograr ambientes libres de humo es ineficaz y no
ofrece una protección adecuada. Por ello, en los principios rectores
de las directrices se establece que se necesita una legislación que
asegure la protección universal de las personas contra la exposición
2 Informe sobre el control del tabaco en la Región de las Américas 2018, emitido por la
Organización Panamericana de la Salud y la Organización Mundial de la Salud.
Publicado en: https://iris.paho.org/handle/10665.2/49237.
EXP. N° 03065-2018-PA/TC
LIMA
NANCY SOLEDAD ORDÓÑEZ
VACCARO Y ROSEMARIE
PACHECO ORDÓÑEZ
al humo de tabaco y que, para ser eficaz, dicha legislación debe ser
simple, clara y de obligado cumplimiento.
19. Y, finalmente, conviene destacar que el Tribunal Constitucional ha
sostenido en reiterada y uniforme jurisprudencia, que la ―eficacia
horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre
privados se deriva del concepto de Constitución como Ley
Fundamental de la Sociedad, que en nuestro ordenamiento se
encuentra plasmado a través del artículo 1 de la Constitución de
1993, que pone énfasis en señalar que 'La defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado'. Se trata, además, de una consecuencia que se
deriva, en todos sus alcances, del propio artículo 38 de la
Constitución, según el cual 'Todos los peruanos tienen el deber (...)
de respetar, cumplir (...) la Constitución (...)'. Con dicho precepto
constitucional se establece que la vinculatoriedad de la Constitución
se proyecta erga omnes, no sólo al ámbito de las relaciones entre los
particulares con el Estado, sino también a aquéllas establecidas entre
particulares. De manera que la fuerza normativa de la Constitución,
su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza reguladora de las
relaciones jurídicas, se proyecta también a las establecidas entre
particulares, por lo que cualquier acto proveniente de una persona
natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda
conculcarlos o desconocerlos, deviene inexorablemente en
inconstitucional. En suma, pues, los derechos constitucionales
informan y se irradian por todos los sectores del ordenamiento
jurídico (…) pues ellos forman parte esencial del orden público
constitucional‖. [Sentencia emitida en el Expediente 00976-2001-
AA/TC, fundamento 5].
20. Teniendo en cuenta el elemento valorativo de nuestra Constitución,
las obligaciones internacionales a las que se encuentra adscrito el
Perú y la finalidad de la legislación nacional destinada a la
protección de la salud menoscabada por el consumo del tabaco,
corresponde que, en atención al principio de prevención, en el
presente caso se determine una medida razonable destinada a
garantizar los derechos de la demandante doña Nancy Soledad
Ordóñez Vaccaro, a fin de evitar menoscabo principalmente en su
salud, dado que su condición médica puede convertirse en riesgosa
si continúa, involuntariamente, como fumadora pasiva; sin que ello
suponga un detrimento grave en el derecho al libre desarrollo de la
EXP. N° 03065-2018-PA/TC
LIMA
NANCY SOLEDAD ORDÓÑEZ
VACCARO Y ROSEMARIE
PACHECO ORDÓÑEZ
personalidad de don Gonzalo Campos Martínez. Atendiendo a lo
uno y a lo otro, este Tribunal dispone que se debe cumplir la
siguiente medida:
En el marco de una sana y respetuosa convivencia, se prohíbe
temporalmente a don Gonzalo Campos Martínez fumar dentro de su
vivienda o en las áreas comunes próximas a su vivienda o a la
vivienda de doña Nancy Soledad Ordóñez Vaccaro, en tanto no se
levante la indicación médica de no exposición al humo del tabaco
existente a favor de esta última persona.
21. Finalmente, y habiéndose acreditado la vulneración de los derechos
antes mencionados, corresponde condenar a la parte emplazada al
pago de las costas y los costos, de conformidad con lo dispuesto por
el artículo 28 del Nuevo Código Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo respecto del extremo
materia de recurso de agravio constitucional.
2. CONDENAR al pago de costas y costos a la parte emplazada, cuya
liquidación queda a cargo del juez en la etapa de ejecución.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MORALES SARAVIA
GUTIÉRREZ TICSE
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
PONENTE MORALES SARAVIA
EXP. N° 03065-2018-PA/TC
LIMA
NANCY SOLEDAD ORDÓÑEZ
VACCARO Y ROSEMARIE
PACHECO ORDÓÑEZ
FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS
GUTIÉRREZ TICSE Y OCHOA CARDICH
Si bien nos encontramos de acuerdo con la conclusión central a
la que apunta la sentencia, en la medida que declara fundada la demanda
de amparo, debemos precisar, con el debido respeto por la posición de
mis colegas magistrados, que discrepamos de la fundamentación allí
contenida, por lo que formulamos el siguiente fundamento de voto
conjunto.
En primer lugar, consideramos importante mencionar que el libre
desarrollo de la personalidad es un auténtico derecho fundamental,
reconocido como tal en el artículo 2, inciso 1 de la Constitución, el cual
ha sido ampliamente desarrollado en copiosa jurisprudencia de nuestro
Tribunal Constitucional. Este derecho comprende, en resumidas cuentas,
una ―libertad general de acción‖ o un ―derecho general de libertad‖, que
permite a las personas a hacer todo aquello que se propongan –incluso
aunque pudiera parecer algo fútil o representar algo peligroso para quien
la ejerce– siempre y cuando no se vulnere o ponga en serio riesgo los
derechos constitucionales de terceras personas.
Asimismo, como todo derecho fundamental, el derecho al libre
desarrollo de la personalidad puede ser objeto de eventuales restricciones
e intervenciones, pero ello únicamente con base en la necesidad de
proteger otros bienes jurídicos del mismo rango o valor constitucional.
En tales casos, cuando exista un eventual conflicto entre derechos o
bienes constitucionales, conforme a los estándares jurisprudenciales que
viene utilizando este Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia,
correspondería efectuar una ponderación, o un examen de
proporcionalidad, con la finalidad de sopesar los bienes en juego y, con
base en ello, adoptar una decisión que haya tomado en cuenta todos los
bienes implicados.
Según se constata, en lo que aparece como fundamento 11 de la
sentencia, si bien inicialmente se reconoce que la opción de fumar forma
parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad, inmediatamente
después ocurre un giro argumentativo y sin mayor línea de continuidad
respecto de la ponderación proclamada en dicho fundamento, se hace
referencia a las normas de convivencia de la unidad inmobiliaria donde
habitan las partes demandada y demandante, para pasar a indicar que
fumar afectaría ―la buena y sana convivencia‖, poniendo énfasis en la
EXP. N° 03065-2018-PA/TC
LIMA
NANCY SOLEDAD ORDÓÑEZ
VACCARO Y ROSEMARIE
PACHECO ORDÓÑEZ
norma autoimpuesta contenida en el reglamento interno que prescribe
―no perturbar la tranquilidad y normal convivencia de los demás
propietarios o vecinos, ni atentar contra la moral y las buenas
costumbres‖. (fundamentos 12 y 13). Con base en lo anterior, sin que
exista un análisis adicional en torno al eventual conflicto entre los
derechos en colisión, se resuelve finalmente que ―se encuentra
acreditada tanto la vulneración del derecho a la paz, a la tranquilidad, al
disfrute del tiempo libre y al descanso, y a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, como el derecho a la
salud‖ (fundamento 14).
Al respecto, si bien parece claro que en el caso en concreto si
existió una afectación importante del derecho a la salud (como aparece
explicado en diversos fundamentos de la sentencia), se ha tratado al
derecho al libre desarrollo de la personalidad sin la deferencia que le
corresponde a un verdadero derecho constitucional, en el sentido de que
su limitación no puede ser entendida como un ámbito que puede estar
sujeto a cualquier limitación con base en la mera invocación al interés de
terceros o de la comunidad, o como si se tratase de un mero derecho
legal o uno creado tan solo por la voluntad individual. Precisamente, en
el marco de entender al libre desarrollo como un verdadero derecho
constitucional, pero que puede ser limitado siempre que existan otros
bienes que pueden verse afectados gravemente (como como puede
ocurrir, precisamente, cuando la libertad de fumar pueda terminar
vulnerando o amenazando el derecho a la salud de los fumadores
pasivos) este Tribunal se pronunció de manera contundente en la
Sentencia 00032-2010-AI. En dicho caso se prefirió el derecho a la salud
frente al derecho al libre desarrollo de la personalidad, pero esto ocurrió
luego de realizarse un completo examen de proporcionalidad, en el que
se tomó en cuenta no solo las posibilidades jurídicas (v. gr. la existencia
de otros diversos bienes jurídico-constitucionales implicados) sino
también fácticas (por ejemplo: el impacto real en la salud y si había
medidas que garanticen la existencia de ambientes verdaderamente libres
de humo) de los derechos implicados en el conflicto iusfundamental
existente.
Desde un punto de vista complementario, tomando en cuenta que
el contenido del derecho a la salud comprometido en el presente caso
opera, asimismo, como un derecho de protección (o también de defensa
o inviolabilidad, que implica la protección de un ámbito protegido frente
EXP. N° 03065-2018-PA/TC
LIMA
NANCY SOLEDAD ORDÓÑEZ
VACCARO Y ROSEMARIE
PACHECO ORDÓÑEZ
a daños e injerencias arbitrarias), también podría haberse adoptado un
enfoque que, insistiendo en el valor iusfundamental del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, explique que en efecto –como ya fue
indicado supra— el límite para su ejercicio es el daño a terceros, y este
ya fue oportunamente acreditado en el caso de autos, por lo que cabría su
limitación, o una delimitación de su contenido que tome en cuenta esto
último.
En cualquier caso, del análisis efectuado por la sentencia queda
claro que no se le ha atribuido al derecho al libre desarrollo el valor
constitucional que le corresponde, en especial, tomando en cuenta lo
prescrito en su fundamento 20.
Al respecto, se prescribe que, ―En el marco de una sana y
respetuosa convivencia, se prohíbe temporalmente a don Gonzalo
Campos Martínez fumar dentro de su vivienda o en las áreas comunes
próximas a su vivienda o a la vivienda de doña Nancy Soledad Ordóñez
Vaccaro, en tanto no se levante la indicación médica de no exposición al
humo del tabaco existente a favor de esta última persona‖ (subrayado
agregado). Esta orden, si bien tiene el importante propósito de proteger
la salud de las demandantes (cuando menos, de una de ellas), no toma en
cuenta que el derecho al libre desarrollo prima facie le permitiría a las
personas fumar en el interior de sus propias casas. Asimismo, parece
más razonable y proporcional (o más orientado al propósito que se
quiere alcanzar y menos grave, conforme al examen de
proporcionalidad) el mandato que venía ordenado en la sentencia primer
grado, que disponía más bien, conforme aparece en los antecedentes, que
―i) no se fume ni se permita fumar en los espacios abiertos; ii) cuando se
fume, o se permita fumar, se deberá cuidar de que las ventanas de todo el
inmueble se encuentren cerradas o selladas; iii) se selle y aísle todo el
departamento de los demandados, a fin de que el humo que generan los
cigarrillos no llegue o se filtre al departamento de las recurrentes, de
modo que se deben realizar las remodelaciones, reparaciones,
instalaciones o cualquier otra actividad necesaria para dicha finalidad‖.
Bien vista, esta medida permitiría fumar a los demandados si así lo
desean y ello sin contaminar o afectar la salud de los demandantes
(desde luego, esta medida se adoptaría con cargo a verificar si el
aislamiento es realmente efectivo; de lo contrario, sí cabría ordenar
medidas más intensas, llegando a la prohibición absoluta de ser
necesario).
EXP. N° 03065-2018-PA/TC
LIMA
NANCY SOLEDAD ORDÓÑEZ
VACCARO Y ROSEMARIE
PACHECO ORDÓÑEZ
Finalmente, y en consonancia con las ideas antes expuestas,
somos de la opinión que la presente sentencia plantea una respuesta de la
que no puede extraerse una regla general aplicable a todos los casos por
igual, sino que responde a las peculiaridades del conflicto suscitado y en
el que, más que una prevalencia de un derecho por sobre otro (hipótesis
que no comparto de ninguna manera), lo que corresponde es en efecto,
una ponderación de bienes jurídicos empero debidamente formulada.
S.
GUTIÉRREZ TICSE
OCHOA CARDICH
EXP. N° 03065-2018-PA/TC
LIMA
NANCY SOLEDAD ORDÓÑEZ
VACCARO Y ROSEMARIE
PACHECO ORDÓÑEZ
VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA
PACHECO ZERGA
Con el mayor respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito
el presente voto singular por las siguientes consideraciones.
Conforme se indica en la ponencia (fundamento 1), el recurso de agravio
constitucional fue elevado a este Tribunal contra el extremo de la
sentencia de segunda instancia que declaró improcedente la demanda en
cuanto a la codemandante doña Nancy Soledad Ordóñez Vaccaro.
Siendo esto así, mi pronunciamiento se limitará a este extremo de la
demanda.
La ponencia, en su fundamento 6, señala lo siguiente:
«La codemandante [Nancy Soledad Ordóñez Vaccaro]
en el presente caso ha acreditado que padece de
hipertensión arterial, por lo cual el médico le recomendó
―evite la exposición a humo de cigarrillo y otros humos de
combustión ya que ello deteriora su salud e impide el buen
control de la presión arterial que la aqueja‖ (f. 26)» (la
cursiva es nuestra).
A efectos de acreditar la afectación a la referida codemandante, la
ponencia dice lo siguiente, en su fundamento 9:
«[…] se ha verificado por parte del personal del serenazgo y
de la Policía Nacional, que el humo de los cigarrillos que se
consumen en la vivienda que habitan los emplazados se
filtra a la vivienda de las demandantes, e incluso llega a
ingresar en las habitaciones de descanso (cfr. f. 5, 12 y 16)».
Sin embargo, si vamos a las instrumentales que obran en las fojas
indicadas por la ponencia (5, 12 y 16), apreciamos que estas no hablan
de filtración de humo de cigarrillos en la referida vivienda, sino de olor
a cigarrillo.
En efecto, a fojas 5, está el documento titulado «Parte de Servicio-
Inspección» de la Municipalidad de San Isidro, de fecha 06 de enero de
2015, donde se indica:
EXP. N° 03065-2018-PA/TC
LIMA
NANCY SOLEDAD ORDÓÑEZ
VACCARO Y ROSEMARIE
PACHECO ORDÓÑEZ
«En atención a la llamada de centro de control me entrevisté
con la denunciante quien brindó las facilidades a ingresar
[sic] a su departamento, donde se pudo constatar el olor a
cigarrillo en los tres dormitorios y en su sala proveniente
del [ilegible] piso ya que un [ilegible] se pone a fumar su
cigarro [sic] y con volumen alto en la música» (la cursiva es
nuestra).
A fojas 12, obra una denuncia policial de la Comisaría PNP Orrantia, de
fecha 27 de enero de 2015, formulada por la Sra. Nancy Soledad
Ordoñez Vaccaro, donde se consigna:
«[…] EL SUSCRITO CON LA AUTORIZACIÓN DE LA
RECURRENTE INGRESO A DICHO INMUEBLE
PERCATANDOSE Y SINTIENDO UN OLOR AL
PARECER DE CIGARRO […]» (la cursiva es nuestra;
mayúsculas en el original).
Por último, el documento a fojas 16 no está vinculado al consumo de
cigarrillos por parte de los demandados, pues se trata una denuncia
policial, de fecha 06 de abril de 2015, de doña Nancy Soledad Ordoñez
Vaccaro contra el codemandado don Gonzalo Campos Martínez por
«haber sido víctima de agresión verbal».
Como podrá advertirse, el Informe Médico, de fojas 26, dice que es
preciso que la codemandante Nancy Soledad Ordóñez Vaccaro evite la
exposición «a humo de cigarrillo». Sin embargo, ni el personal del
serenazgo ni la Policía Nacional verifican la presencia de humo de
cigarrillo en la vivienda de la codemandante, pues el serenazgo consigna
«olor a cigarrillo» (fojas 5) y la Policía «olor al parecer de cigarro»
(fojas 12).
Según el Diccionario de la Real Academia Española, humo es «mezcla
visible de gases producida por la combustión de una sustancia,
generalmente compuesta de carbono, y que arrastra partículas en
suspensión». Por su parte, olor es «impresión que los efluvios producen
en el olfato».
Así las cosas, considero que la presente controversia debe ser dilucidada
en un proceso que cuente con etapa probatoria (cfr. artículo 13 del
Nuevo Código Procesal Constitucional), donde se pueda determinar, con
bases científicas, si el «humo» de cigarrillo, al que no debe exponerse la
EXP. N° 03065-2018-PA/TC
LIMA
NANCY SOLEDAD ORDÓÑEZ
VACCARO Y ROSEMARIE
PACHECO ORDÓÑEZ
codemandante por prescripción médica, es equiparable al «olor» a
cigarrillo verificado por el personal del serenazgo y la Policía Nacional;
si los riesgos de la exposición al humo del tabaco, destacados por la
ponencia a partir de diversos instrumentos (cfr. fundamentos 15 a 18),
son los mismos que al olor al cigarrillo; y si, por tanto, la codemandante
puede ser «fumadora pasiva», como la califica la ponencia (fundamento
20), solo en base al olor y no al humo del tabaco.
Por tal motivo, considero que el extremo de la demanda materia del
presente recurso de agravio constitucional debe ser declarado
improcedente, de conformidad con el artículo 7, inciso 2, del Nuevo
Código Procesal Constitucional (artículo 5, incisos 2, del Código vigente
al momento de plantearse la demanda), pues se trata de un asunto que se
debe dilucidar en otro proceso que cuente con etapa probatoria.
Por estas razones, mi voto es por declarar IMPROCEDENTE la
demanda de amparo respecto al extremo materia del presente recurso de
agravio constitucional.
S.
PACHECO ZERGA