Sala Segunda. Sentencia 901/2023
EXP. N.° 03134-2022-PA/TC
TUMBES
ALBA MARINA CHUYES GARCÍA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 26 días del mes de julio de 2023, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Morales Saravia,
Domínguez Haro, y con la participación de la magistrada Pacheco Zerga,
convocada para dirimir la discordia suscitada en autos, toda vez que esta no
fue resuelta con el voto del magistrado Ochoa Cardich, ha dictado la
presente sentencia. Los magistrados Gutiérrez Ticse y Ochoa Cardich
emitieron votos singulares, los cuales se agregan. Los magistrados
intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Alba Marina
Chuyes García contra la resolución de fojas 276, de fecha 8 de marzo de
2022, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tumbes,
que declaró fundada en parte la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
La parte demandante, con fecha 29 de marzo de 2021, interpone
demanda de amparo contra la Dirección Regional de Salud de Tumbes
(Diresa) y el Gobierno regional de Tumbes, con el objeto de que se deje sin
efecto el despido nulo materializado en la Carta 317-
2021/GOB.REG.TUMBES-DES-DEGyDRH, de fecha 8 de febrero de 2021
(de la que tomó conocimiento recién el 11 de marzo de 2021), que declara la
terminación del contrato CAS el 17 de febrero de 2021. Afirma que este
acto es violatorio de sus derechos a la no discriminación por razón de sexo y
al trabajo, pues pese a estar en ejercicio de su periodo de licencia de pre- y
posparto se puso término a su contrato. Por tanto, pide que se ordene la
restitución en sus labores como asistente administrativo en el Área de
Transporte de la Diresa de Tumbes.
Afirma que laboró mediante CAS desde el 1 de julio de 2015 hasta la
fecha del cese; precisa que desde junio de 2020 laboró sin contrato en
diferentes puestos de la Diresa Tumbes, y que su última labor fue el cargo
de Asistente Administrativo en el Área de Transporte de la demandada.
Refiere que el 11 de marzo de 2021 tomó conocimiento de su cese cuando
estaba “gozando de la licencia de pre- y posparto”; que, nunca se le notificó
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la carta de cese. Señala que el 4 de enero de 2021 se internó en EsSalud, dio
a luz el 6 de enero del mismo año y solicitó la licencia por maternidad el 11
de enero de 2021. Refiere que la licencia por maternidad fue otorgada
mediante Resolución Administrativa 00044-2021-Gobierno Regional
Tumbes-DRST-DEGyDRH, del 8 de febrero de 2021, mediante la cual se
concedió la licencia “desde el 6 de enero hasta el 13 de abril de 2021 o hasta
el término de su vínculo laboral”.
Manifiesta que su empleador tenía conocimiento de que era una
trabajadora con un hijo recién nacido y que se encontraba haciendo uso de
su periodo de lactancia, por lo que gozaba de la protección constitucional
contra el despido, pese a lo cual fue víctima de un despido nulo, con lo cual
se vulneraron sus derechos al trabajo, igualdad y no discriminación por
razón de sexo (f. 72).
El Juzgado Civil de Tumbes, con fecha 14 de abril de 2021, admite a
trámite la demanda (f. 88).
El procurador público del Gobierno regional de Tumbes contesta la
demanda señalando que la vía del proceso de amparo no es la idónea para
resolver la controversia, pues se requiere actuar medios probatorios. Alega
que la extinción del CAS de la actora se produjo por vencimiento del plazo,
por lo que la entidad comunicó la decisión de no renovación o prórroga, de
la cual tenía pleno conocimiento, máxime si, de acuerdo a la Resolución
Administrativa 00044-2021-GOBIERNO REGIONAL TUMBES-DRST-
DEGYDRH, que no fue cuestionada por la demandante, se resolvió
conceder licencia por maternidad pre- y posnatal, a favor de la servidora
ALBA MARINA CHUYES GARCIA, por un periodo de 98 días del 6 de
enero al 13 de abril del 2021 o hasta el término de su vinculo laboral.
También alega que a la actora se le pagó su remuneración de febrero de
2021 (f. 103)
El director regional de salud de Tumbes contesta la demanda alegando
que debe recurrirse al proceso ordinario para resolver la controversia; que
con los CAS queda demostrado que la demandante ha mantenido una
relación a plazo determinado, la cual culminó al vencer el plazo del último
contrato; que la extinción de la relación laboral se produjo en forma
automática, conforme lo señala el literal h. del numeral 13.1 del Decreto
Supremo 075-2008-PCM, y que, por lo tanto, no se afecta derecho
constitucional alguno, por lo que no cabe estimar la demanda (f. 131).
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El Juzgado Civil Permanente de Tumbes, mediante Resolución 5, del
19 de octubre de 2021 (f. 149), declaró fundada la demanda, por considerar
que se ha producido un despido nulo. Dispuso que la actora sea repuesta en
el puesto de trabajo que venía ejerciendo en el momento del despido nulo o
en otro de similares características, mientras dure el periodo de lactancia, es
decir, hasta que su menor hija cumpla un año de edad, y señala que con
posterioridad a ello dependerá de la voluntad del empleador que prosiga con
la renovación del CAS, dependiendo del trabajo ejercido y la necesidad del
servicio.
La Sala superior revisora confirmó la apelada en un extremo; la
revocó en la parte resolutiva del fallo, en cuanto a que ordena que la
reposición sea por el periodo obligatorio de lactancia, es decir, hasta que la
menor hija de la demandante cumpla un año de edad (6/1/2022), y supliendo
la revocada ordena que la reposición de la demandante sea hasta el
vencimiento del plazo del último contrato administrativo de servicios
prorrogado automáticamente por imperio de la norma reglamentaria del
Decreto Legislativo 1057, esto es, hasta el último día del mes de junio del
año 2022. Además, deja a salvo el derecho de la actora para solicitar el
reconocimiento de su contratación CAS como uno de duración indefinida en
la vía ordinaria (f. 276).
La parte demandante interpuso recurso de agravio constitucional
impugnando el segundo punto resolutivo de la sentencia de segunda
instancia referido a los términos de su reincorporación y pide que se ordene
su reposición a plazo indeterminado, pues ingresó en la entidad mediante un
concurso público de méritos desde el año 2015 (f. 334).
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio de la demanda
1. Teniendo presente que tanto en primera como en segunda instancia se
ha determinado que la actora fue víctima de un despido nulo, por lo que
se dispuso su reposición en el cargo que tenía antes del cese, el objeto
del recurso de agravio constitucional es que se ordene la reposición de
la actora mediante un contrato a plazo indeterminado en el puesto de
asistente administrativo del Área de Transportes de la Dirección
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Regional de Salud de Tumbes o en otra plaza de similar nivel o
jerarquía.
La discriminación basada en el sexo y la tutela reforzada de los
derechos de la mujer en la Constitución
2. La Constitución, en su artículo 2.2, dispone que “[n]adie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. De esta
disposición se desprende que se considerarán discriminatorias todas
aquellas prácticas que consideren como relevantes los factores
expresamente prohibidos por la Constitución. Sin embargo, como ya se
ha tenido la oportunidad de precisar, la expresión “de cualquier otra
índole” que se recoge en el artículo 2.2 permite que la Constitución se
configure como un instrumento vivo, que considere las necesidades
particulares de las sociedades y su especial evolución [véase sentencia
emitida en el Expediente 05157-2014- PA/TC, fundamento 19]. De esta
forma, la norma suprema permite que ciertos grupos históricamente
discriminados, y que no cuenten con alguna tutela reforzada que derive
de su texto, puedan ser protegidos atendiendo a su condición de
vulnerabilidad.
3. De esta disposición se advierte que uno de los especiales motivos de
discriminación que origina el surgimiento de una tutela reforzada se
suele fundar en el sexo de las personas. Así, toda distinción, exclusión,
restricción o preferencias injustificadas basadas en este criterio y que
tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento de
sus derechos, se encuentra constitucionalmente prohibida. El
reconocimiento que ha hecho el constituyente de determinadas
categorías, como el sexo, la religión o la opinión política, no es casual.
Obedece a contextos históricos de discriminación en contra de dichos
colectivos, lo que origina que cualquier distinción que se funde en uno
de estos motivos genera una presunción de inconstitucionalidad que
corresponde desvirtuar a quien efectuó la práctica cuestionada.
4. La Constitución de 1993, además de la cláusula general de no
discriminación que se regula en el artículo 2.2, contiene distintas
disposiciones destinadas a tutelar de manera especial determinados
derechos de la mujer. Así, el artículo 4 reconoce que “La comunidad y
el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al
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anciano en situación de abandono. Y el artículo 23 establece que el
“trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria
del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad
y al impedido que trabajan”.
La igualdad de oportunidades en materia laboral de las mujeres
embarazadas o en período de lactancia
5. Una especial situación se presenta en el caso de las mujeres
embarazadas en los centros de trabajo, ya que es el escenario en el que
se advierten los mayores casos de discriminación en contra de estas
personas. Esto obedece a que, por lo general, los empleadores no desean
que se vea mermada la productividad del centro de labores al mantener
un vínculo laboral con una persona que, por su especial situación,
requerirá de atenciones médicas periódicas y un tiempo considerable
para dedicarlo a su hijo recién nacido.
6. En esta clase de casos, se compromete el derecho de la mujer a contar
con las mismas oportunidades en el empleo, ya que, por la especial
condición que acarrean tanto el embarazo como el cuidado de los niños,
se ve expuesta a tratamientos discriminatorios que la colocan en una
posición distinta a la del hombre. Al respecto, este Tribunal ha precisado
que “el principio constitucional de igualdad de trato en el ámbito laboral
hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral, el
cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta regla
de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad
de oportunidades de acceso al empleo y de tratamiento durante el
empleo” [véase sentencia expedida en el Expediente 05652-2007-
PA/TC, fundamento 35].
7. Ahora bien, esta cláusula genérica de prohibición de discriminación se
ve comprometida en distintos escenarios cuando se trata de mujeres
embarazadas. En el ámbito de la justicia a nivel comunitario, por
ejemplo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reconocido
distintos casos en los que puede existir una discriminación en razón del
sexo durante el embarazo: i) extinción de relaciones laborales por
ausencias debidas a una discapacidad laboral motivada por los trastornos
relacionados con su embarazo [STJCE de fecha 30 de junio de 1998,
asunto Brown]; ii) prohibición de contratación originada por el estado de
gestación [STJCE de fecha 8 de noviembre de 1990, asunto Dekker]; iii)
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la no renovación de contrato relacionada con el embarazo de la
reclamante [STJCE de fecha 4 de octubre de 2001, asunto Jiménez
Melgar]; o incluso cuando, por ejemplo, se impedía ejercer
determinados trabajos, como empleos nocturnos [STJCE de fecha 5 de
mayo de 1994, asunto Habermann- Beltermann].
8. De tal modo, este Tribunal advierte que son múltiples las formas en las
que se pueden efectuar distintos tratos discriminatorios en contra de las
mujeres embarazadas o de aquellas que hubiesen sido recientemente
madres en lo que respecta al acceso, al despido o la falta de renovación
de contratos temporales. Es importante que este Tribunal haga recordar
que los constantes despidos o falta de renovación de los contratos
temporales de trabajo a las mujeres gestantes generan distintas
consecuencias en la esfera personal y social. En el plano personal,
pueden conducir a algunas mujeres, en situaciones complejas —que se
vinculen a problemas personales, económicos o incluso de salud—, a
interrumpir su embarazo a fin de permanecer en su puesto de trabajo.
En el plano social, incentiva a que las parejas decidan no tener hijos,
con todas las consecuencias que ello puede generar a nivel poblacional.
Por último, insensibiliza a la comunidad, pues invisibiliza los grandes
obstáculos que la mujer puede atravesar durante el embarazo y que
deberían ser objeto de medidas especiales de protección por parte del
Estado.
9. El Tribunal, además, no puede dejar de advertir otro escenario que suele
presentarse como perjudicial para la mujer y que se relaciona con las
dificultades que ella afronta para acceder a un empleo cuando cuenta
con hijos de temprana edad. Del mismo modo, un caso que ha
empezado a cobrar importancia a nivel internacional tiene que ver con
el caso del padre que, frente al fallecimiento de la madre, asume el
cuidado del menor, ya que, en algunos países, frente a este supuesto, el
padre toma el resto de la “licencia de maternidad”, al ser él quien asume
la custodia completa del menor [Organización Internacional del
Trabajo. La maternidad en el trabajo. Examen de la legislación
nacional. Segunda Edición, Año 2010, página 74].
10. Puede afirmarse que, en el ámbito del derecho comparado, comunitario
e internacional existe consenso respecto de la necesidad de tutelar de
manera especial y reforzada los derechos de la mujer en estado de
gestación, particularmente en el contexto de las relaciones de trabajo.
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Evidentemente, las regulaciones legales que se adopten para esta
especial protección diferirán en cada ordenamiento jurídico. Lo que se
encuentra dentro del ámbito de lo constitucionalmente prohibido es la
ausencia de garantías a favor de la mujer que está en esta condición. En
el caso peruano, hay distinta normativa que protege a las mujeres
embarazadas dependiendo del régimen laboral en el que trabajan.
Análisis del caso concreto
11. Conforme se ha señalado, no existe controversia respecto a que la
demandante fue víctima de un despido nulo, esto es, que el cese fue por
causa de su estado de gestación. Por tanto, en el caso concreto, para
determinar si la actora debe ser repuesta mediante un contrato a plazo
indeterminado, primero debe se debe determinar si le alcanzaba la
protección otorgada en la Ley 31131, ley que establece disposiciones
para erradicar la discriminación en los regímenes laborales del sector
público, publicada el 9 de marzo de 2021.
12. Al respecto, el artículo 4 de la Ley 31131 establece que:
Artículo 4 . Eliminación de la temporalidad sin causa y prohibición de
contratación bajo el régimen CAS
Desde la entrada en vigencia de la presente ley hasta que se produzca la
incorporación a que se refiere el artículo 1, los contratos administrativos de
servicios son de carácter indefinido, motivo por el cual pueden ser
despedidos solo por causa justa debidamente comprobada.
A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, ninguna entidad del
Estado podrá contratar personal a través del régimen especial de
contratación administrativa de servicios, con excepción de aquellas
contrataciones que se encontraran vigentes y que sean necesarias de renovar
a efectos de no cortar el vínculo laboral de los trabajadores con vínculo
vigente, en tanto se ejecute lo dispuesto en el artículo 1 de la presente ley (*).
Quedan exceptuados de los alcances de la presente ley los trabajadores
CAS que hayan sido contratados como CAS de confianza (*).
(*) Segundo párrafo declarado inconstitucional por el Resolutivo 1 del
Expediente N° 00013-2021-PI/TC, publicada el 19 diciembre 2021
(…)
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Y, en la Disposición Complementaria y Modificatoria de la Ley 31131,
se establece lo siguiente:
DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA MODIFICATORIA
ÚNICA. Modificación de los artículos 5 y 10 del Decreto Legislativo
1057
Modifícanse los artículos 5 y 10 del Decreto Legislativo 1057, Decreto
Legislativo que Regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa
de Servicios, en los siguientes términos:
Artículo 5.- Duración
El contrato administrativo de servicios es de tiempo indeterminado, salvo
que se utilice para labores de necesidad transitoria o de suplencia.
Artículo 10.- Extinción del contrato
El contrato administrativo de servicios se extingue por
[...]
f) Decisión unilateral de la entidad con expresión de causa disciplinaria o
relativa a la capacidad del trabajador y debidamente comprobada. Si el
despido no tiene causa o no se prueba durante el proceso de impugnación, el
juez declara su nulidad y la reposición del trabajador.
[...].
13. La actora ha señalado que fue despedida mediante Carta 317-
2021/GOB.REG.TUMBES-DRS-DEGyDRH, de fecha 8 de febrero de
2021, que declara la terminación del contrato CAS el 17 de febrero de
2021; no obstante, refiere que recién tomó conocimiento de esta carta el
11 de marzo de 2021. Para acreditarlo ha presentado la citada carta, de
cuya parte inferior izquierda consta que habría tomado conocimiento de
ello el 11 de marzo de 2021 (f. 48). Este hecho no ha sido cuestionado
por la parte demandada; por el contrario, en la contestación de la
demanda ha señalado que le pagó a la actora su remuneración por el
mes de febrero de 2021 (f. 103).
14. También es necesario precisar que, cuando ocurrió el cese, la actora
gozaba de la licencia por maternidad, es decir, que no se encontraba
prestando servicios en su centro de trabajo. Así, mediante Resolución
Administrativa 0044-2021-GOBIERNO REGIONAL TUMBES-
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DRST-DEGyDRH, de fecha 8 de febrero de 2021, se concedió licencia
por maternidad pre- y posnatal del 6 de enero al 13 de abril de 2021 (f.
70).
15. Por otro lado, la actora ha demostrado que ingresó en la referida entidad
mediante un concurso público, conforme a la constancia que obra a
folios 327. En esta constancia se expresa que la actora, en el año 2015,
realizaba labores administrativas en la Diresa Tumbes (Digitadora).
Asimismo, está acreditado que antes del cese la parte demandante se
desempeñaba como asistente administrativo en el área de Transportes
de la Dirección Regional de Salud de Tumbes (ff. 33, 45 y 46), labores
que son de naturaleza permanente.
16. En consecuencia, la actora al ser cesada inconstitucionalmente se
encontraba bajo los alcances de la Ley 31131, por lo que corresponde
retrotraer las cosas al estado anterior a la violación de los derechos de la
actora, es decir, ordenar su reposición a plazo indeterminado, bajo los
alcances de la citada ley.
Sobre las remuneraciones devengadas
17. Por otra parte, este Tribunal considera que frente a casos de despidos
nulos (y no renovaciones contractuales), como este, corresponde
brindar una tutela integral a los derechos que fueron vulnerados, a fin
de reponer las cosas al estado anterior a la violación. En tal sentido es
necesario emitir un pronunciamiento en torno a las remuneraciones que
fueron dejadas de percibir por la recurrente debido a la conducta de la
entidad empleadora.
18. Teniendo en cuenta que los despidos nulos son actos sin eficacia
jurídica en el ordenamiento jurídico, el incumplimiento del deber de
laborar no puede ser atribuido al trabajador, sino al empleador. Por
tanto, para restituir el derecho al trabajo y a la remuneración vulnerados
por el acto discriminatorio del empleador, corresponde aplicar lo
previsto en la legislación laboral en los casos de nulidad de despido,
según lo cual el juzgador “ordenará el pago de las remuneraciones
dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de
los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes (…)”1.
1
Artículo 40
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19. Consecuentemente, en el presente caso, ese plazo debe computarse
desde el 12 de marzo de 2021 (al haber sido cesada indebidamente la
demandante el 11 de marzo de 2021) hasta la fecha de su reposición.
20. El reconocimiento de las remuneraciones devengadas en sede
constitucional, en los casos de despido con vulneración de derechos
fundamentales, como ocurre en el presente caso, es una práctica
habitual en el derecho comparado. Así, el Tribunal Constitucional
español, cuando califica el despido de una embarazada como nulo, por
discriminatorio (STC 41/2002, de 25 de febrero; 342/2006, de 11 de
diciembre; 92/2008, de 21 de julio; 124/2009, de 18 de mayo), esa
declaración de nulidad comporta la obligación de la empresa de
readmitir inmediatamente a la trabajadora, así como de abonar los
salarios de tramitación, que son el equivalente a las remuneraciones
devengadas en nuestro país 2 . Criterio similar sigue la Corte
Constitucional de Colombia, la que añade, en estos casos, el pago de la
indemnización prevista en el Código Sustantivo de Trabajo de ese país3
(T-1236-04; T-909-02; S. T-063/06, T-495/07, T-024/11). Finalmente,
en Chile rige similar protección en los casos de despido nulo, por no
haberse respetado el fuero, sea maternal o sindical, de un trabajador4.
2
El Tribunal español ordena el pago en virtud de lo establecido en el artículo 55.6 del
Estatuto de los Trabajadores, que es el equivalente al artículo 40 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, que se transcribe a continuación: “Será nulo el
despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la
Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y
libertades públicas del trabajador. (…) 6. El despido nulo tendrá el efecto de la
readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir”.
3
Artículo 239: “PROHIBICIÓN DE DESPEDIR. 1. Ninguna trabajadora puede ser
despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2. (…) 3. La trabajadora despedida sin
autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los
salarios de sesenta días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar
de acuerdo con el contrato de trabajo, y, además, al pago de las ocho (8) semanas de
descanso remunerado de que trata este Capítulo, si no lo ha tomado”.
4
Cfr. Código de Trabajo de Chile, artículo 174: “(…) Si el tribunal no diere autorización
para poner término al contrato de trabajo, ordenará la inmediata reincorporación del que
hubiere sido suspendido de sus funciones. Asimismo, dispondrá el pago íntegro de las
remuneraciones y beneficios, debidamente reajustados y con el interés señalado en el
artículo precedente, correspondientes al período de suspensión, si la separación se hubiese
decretado sin derecho a remuneración. El período de separación se entenderá
efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales”.
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21. Este derecho ha sido reconocido también por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, cuando ordenó la reposición de los magistrados del
Tribunal Constitucional inicuamente depuestos en el año 2001. En esa
oportunidad, la Corte estableció que “el Estado debe pagar los montos
correspondientes a los salarios caídos y demás prestaciones que en
conformidad con su legislación correspondan a los señores Manuel
Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano, de
acuerdo con lo establecido en los párrafos 121 y 128 de la presente
Sentencia”5.
Efectos de la presente sentencia
22. En consecuencia, habiéndose acreditado que la actora fue cesada
inconstitucionalmente cuando se encontraba con licencia por
maternidad y durante la vigencia de la Ley 31131, debe ordenarse su
reposición en el cargo que tenía antes del cese o en otro de similar nivel
o jerarquía, bajo los alcances de la citada ley, en el plazo de dos días,
bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas
coercitivas previstas en el Nuevo Código Procesal Constitucional.
23. Asimismo, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 28 del Nuevo
Código Procesal Constitucional, debe condenarse a la demandada al
pago de los costos procesales, los cuales serán liquidados en la etapa de
ejecución de sentencia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la pretensión contenida en el recurso de agravio
constitucional, por haberse acreditado la vulneración de los derechos
fundamentales a la igualdad, a la no discriminación y al trabajo de la
demandante.
5
Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, Sentencia de 31 de enero de 2001, punto
resolutivo n. 5. Ubicable en
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_71_esp.pdf(énfasis añadido).
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2. ORDENAR a la emplazada que reponga a la accionante en su puesto
de trabajo o en otro de similar nivel o categoría al que tenía antes del
cese, bajo los alcances de la Ley 31131. La reposición deberá efectuarse
en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución
aplique las medidas previstas en el Nuevo Código Procesal
Constitucional.
3. ORDENAR el pago de las remuneraciones devengadas desde el 12 de
marzo de 2021 hasta la fecha de su reposición, con deducción de los
periodos de inactividad procesal, no imputable a las partes, así como el
abono de los costos del proceso.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MORALES SARAVIA
DOMÍNGUEZ HARO
PACHECO ZERGA
PONENTE MORALES SARAVIA
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO GUTIÉRREZ TICSE
Con el debido respeto de mis distinguidos colegas magistrados, en el
presente caso emito un voto singular, en el que me aparto del punto
resolutivo del fallo de la sentencia en que se dispone el pago de las
remuneraciones devengadas, por cuanto no se condice con la naturaleza del
proceso de amparo, y además preciso el plazo por el cual debe regir la
reposición laboral, lo que sustento en los siguientes fundamentos:
1. Con fecha 29 de marzo de 2021, la recurrente interpone demanda de
amparo contra la Dirección Regional de Salud de Tumbes (Diresa) y
el Gobierno regional de Tumbes, a fin de que se la reponga en el cargo
de asistente administrativo en el Área de Transporte de la Diresa de
Tumbes.
2. Al respecto, el Tribunal Constitucional, interpretando lo establecido
en los artículos 2, inciso 2, y 4 de la Constitución Política de 1993, ha
dejado sentado en reiterada jurisprudencia que nuestro ordenamiento
constitucional contempla una tutela reforzada en favor de las mujeres
gestantes en el ámbito laboral, la cual, entre otros aspectos, exige
brindarles estabilidad y seguridad laboral durante el periodo de
gestación y lactancia (6); garantía que se extiende a toda trabajadora
del sector público o del sector privado que se encuentre en tal
situación, independientemente del régimen laboral al que pertenezca,
pues la Constitución -en tanto norma suprema del Estado- irradia sus
efectos normativos a todos los espacios de interacción laboral, sin
excepción alguna.
3. En el presente caso, se advierte que la demandante ingresó mediante
concurso público desde el 1 de julio de 2015 a realizar labores
administrativas en la Diresa Tumbes (Digitadora) hasta Junio del
2020; después de dicha fecha continuó laborando en diferentes puesto
administrativos; el 4 de enero solicitó licencia por maternidad, la cual
le fue otorgada mediante Resolución Administrativa, concediéndole
6 Ley 30709, Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres. Publicada
en el diario oficial El Peruano, el 27 de diciembre de 2017.
“Artículo 6. Prohibición de despido y no renovación de contrato por motivos vinculados
con la condición del embarazo o el período de lactancia.
Queda prohibido que la entidad empleadora despida o no renueve el contrato de trabajo por
motivos vinculados con la condición de que las trabajadoras se encuentren embarazadas o
en período de lactancia en el marco de lo previsto en el Convenio OIT 183 sobre protección
de la maternidad”.
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desde el 6 de enero hasta el 13 de abril de 2021; sin embargo el 11 de
marzo de 2021 tomó conocimiento de su cese cuando estaba “gozando
de la licencia de pre- y posparto”.
4. Del análisis de los documentos que obran en autos, se llega a la
conclusión de que el empleador tuvo conocimiento que era una
trabajadora gestante y que ésta se encontraba haciendo uso de su
periodo de lactancia, cuando fue despedida.
5. Conforme a lo expuesto, teniendo en cuenta la especial protección
constitucional reforzada a favor de la mujer gestante, en el presente
caso se considera que la parte emplazada, al tomar conocimiento del
estado de embarazo de la recurrente, debió adoptar las acciones
necesarias para garantizar su derecho al trabajo. Sin embargo, al optar
por notificar su carta de cese, pese a que mediante resolución estaba
gozando de su periodo de licencia pre y post parto, se generó una
situación de discriminación por razón de sexo, circunstancia que
conlleva a concluir que su cese laboral resulta inconstitucional.
6. Por tanto, corresponde tutelar el derecho al trabajo y a la protección
de la madre en el ámbito laboral, en relación al derecho a la igualdad
y no discriminación de la demandante, disponiendo su reposición
laboral en un puesto de trabajo de igual o similar categoría (jerárquica
y remunerativa) al que tenía antes del despido, por tiempo
indeterminado, en aplicación de la Ley 31131 vigente al momento de
la licencia por maternidad.
7. De otro lado, considero que debe declararse improcedente, referente al
pago de remuneraciones devengadas por el tiempo que no laboró la
recurrente hasta su reposición; por cuanto tales remuneraciones son de
naturaleza indemnizatoria, lo que difiere de la naturaleza del proceso
de amparo. Asimismo, concuerdo con la ponencia en que en el
presente caso no corresponde el pago de costas por cuanto la
demandada es una entidad estatal.
Por lo expuesto, el sentido de mi voto mi voto es el siguiente:
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de amparo en relación con
el derecho al trabajo y a la protección de la madre en el ámbito
laboral, en relación con el derecho a la igualdad y no discriminación
de la demandante, y ORDENAR a la parte demandada que reponga a
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TUMBES
ALBA MARINA CHUYES GARCÍA
doña ALBA MARINA CHUYES GARCÍA, bajo los alcances de la
Ley 31131, en un puesto de trabajo de nivel o jerarquía similar al que
tenía antes del cese, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de
que el juez de ejecución aplique las medidas correctivas del caso, Por
tiempo indeterminado conforme a lo indicado supra.
2. Declarar IMPROCEDENTE en relación con el pago de
remuneraciones devengadas por el tiempo que no laboró la recurrente
hasta su reposición.
3. Declarar IMPROCEDENTE el pago de costas procesales.
S.
GUTIÉRREZ TICSE
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ALBA MARINA CHUYES GARCÍA
VOTO DEL MAGISTRADO OCHOA CARDICH
En tanto he sido llamado para resolver la discordia surgida entre los
magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, emito el
presente voto a favor de la posición de los magistrados Morales Saravia y
Domínguez Haro, pues me encuentro de acuerdo con el sentido resolutorio
por el cual se declara fundada la demanda respecto a la vulneración de los
derechos igualdad, a la no discriminación y al trabajo, por las razones que
allí se indican, salvo en lo relacionado al plazo que se plantea conceder a
la entidad pública para proceder con la reposición, punto sobre el cual
no coincido con la ponencia.
En efecto, en el presente caso no existe controversia respecto a que
la demandante fue víctima de un despido nulo a causa de su estado de
gestación (así lo determinaron tanto la primera y segunda instancia judicial
en el presente proceso de amparo), por lo que el petitorio planteado en el
marco del recurso de agravio constitucional se enfoca a eventualmente
ordenar la reposición de la demandante mediante un contrato a plazo
indeterminado en el puesto de asistente administrativo del Área de
Transportes de la Dirección Regional de Salud de Tumbes o en otra plaza de
similar nivel o jerarquía. Al respecto, previamente es necesario determinar
si le alcanzaba la protección otorgada en la Ley 31131, Ley que establece
disposiciones para erradicar la discriminación en los regímenes laborales del
sector público, publicada el 9 de marzo de 2021.
Sobre ello, coincido con mis colegas en advertir que la recurrente
alegó haber sido despedida mediante Carta 317-2021/GOB.REG.TUMBES-
DRS-DEGyDRH, de fecha 8 de febrero de 2021, que declara la terminación
del contrato CAS el 17 de febrero de 2021; no obstante, refiere que recién
tomó conocimiento de esta carta el 11 de marzo de 2021, lo cual acredita
con la citada carta, en cuya parte inferior izquierda consta que habría
tomado conocimiento de ello en dicha fecha, sin que este dato haya sido
cuestionado por la demandada y por el contrario señaló que le pagó a la
actora su remuneración por el mes de febrero de 2021. Asimismo, cuando
ocurrió el cese, la demandante gozaba de la licencia por maternidad,
conforme la Resolución Administrativa 0044-2021-GOBIERNO
REGIONAL TUMBES-DRST-DEGyDRH, de fecha 8 de febrero de 2021,
se concedió licencia por maternidad pre- y posnatal del 6 de enero al 13 de
abril de 2021. De igual modo, se ha constatado que la favorecida ingresó a
laborar mediante un concurso público y que realizaba labores de naturaleza
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permanente. En tal sentido, conforme a lo sostenido en la ponencia, cuando
la demandante fue cesada se encontraba bajo los alcances de la Ley 31131,
por lo que corresponde retrotraer las cosas al estado anterior a la violación
de sus derechos, es decir, ordenar su reposición a plazo indeterminado, bajo
los alcances de la citada ley.
No obstante, y sin perjuicio de que se disponga que la emplazada
reponga a la accionante en su puesto de trabajo o en otro de similar nivel o
categoría al que tenía antes del cese, bajo los alcances de la Ley 31131,
discrepo con que dicha “(…) reposición deberá efectuarse en el plazo de
dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las
medidas previstas en el Nuevo Código Procesal Constitucional”. [resaltado
agregado]. Al respecto, considero que el plazo que se plantea otorgar es
muy corto considerando las gestiones y trámites administrativos y
presupuestales internos que cualquier entidad pública debe efectuar para
concretar una disposición de esta naturaleza, así como la necesidad de
reorganizar internamente lo que corresponda para tener disponible la plaza
que finalmente ocupará la demandante. Por ello, considero que debiera
optarse por un plazo razonable, el cual podría ser de quince (15) o veinte
(20) días hábiles.
De otro lado, concuerdo con la disposición de ordenar el pago de
devengados (remuneraciones dejadas de percibir) a favor de la recurrente,
siguiendo la reciente línea jurisprudencial de este Colegiado (actual Pleno)
sobre esta tipología de pretensiones cuando se declara la nulidad del despido
de una trabajadora gestante. Ello en tanto los despidos nulos son actos sin
eficacia jurídica en el ordenamiento jurídico, el incumplimiento del deber de
laborar no puede ser atribuido al trabajador, sino al empleador. Por tanto,
corresponde ordenar el pago de las remuneraciones devengadas desde el 12
de marzo de 2021 hasta la fecha de su reposición, con deducción de los
periodos de inactividad procesal, no imputable a las partes, así como el
abono de los costos del proceso.
S.
OCHOA CARDICH