Sala Primera. Sentencia 443/2023
EXP. N.° 03640-2021-PHC/TC
CAÑETE
PIERO RENZO DELLEPIANE
REGGIARDO Y OTROS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 25 días del mes de septiembre de 2023, la Sala Primera
del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Monteagudo
Valdez, Domínguez Haro, convocado para dirimir la discordia suscitada por el
voto singular de la magistrada Pacheco Zerga, y Ochoa Cardich; además del
fundamento de voto en conjunto de los magistrados Domínguez Haro y Ochoa
Cardich que se agrega, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Aníbal Quiroga
León y don Sergio Verástegui Valderrama abogados de don Piero Renzo
Dellepiane Reggiardo contra la resolución de foja 671, de fecha 27 de octubre
de 2021, expedida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Justicia de Cañete, que declaró improcedente la demanda de habeas corpus de
autos.
ANTECEDENTES
Demanda
Con fecha 21 de julio de 2021, don Piero Renzo Dellepiane Reggiardo
interpuso demanda de habeas corpus a favor propio y de los propietarios y
familiares del condominio “Terrazas de Chepeconde SAC” y de “Inversiones
Condominio Aventura SAC” (f. 85) contra el “Club Tennis Las Terrazas
Miraflores”. Invoca el derecho a la libertad de tránsito.
Solicita que se ordene al demandado retirar toda tranquera, control o
vigilancia que haya implementado en la servidumbre de paso que se ubica a la
altura del kilómetro 120.8 de la Carretera Panamericana Sur, distrito de Cerro
Azul, provincia de Cañete – Lima, a fin de que el actor y los favorecidos
accedan a las playas de Cerro Azul que se encuentran en el lugar. Asimismo,
solicita que, una vez que la demanda sea estimada, se oficie a la Municipalidad
Distrital de Cerro Azul a efectos de que adopte las acciones necesarias para que
dé cumplimiento a la Resolución Jefatural 130-2018-JDPUOPC/MDCA, de
fecha 15 de diciembre de 2018.
Refiere lo siguiente: i) en relación con el lote de terreno rústico de
Malaguita Playa SA, mediante Acuerdo de Concejo 033-85-CPC, de fecha 10
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de mayo de 1985, se aprobó el acuerdo que señala que “La recurrente deberá
aperturar los caminos de usos públicos dentro de su propiedad para ingreso a la
playa”; ii) Malaguita Playa SA transfirió parte de su lote rústico a la
Asociación Los Percebes y, en el contrato de compraventa, la asociación, en
cumplimiento del acuerdo de concejo, reconoció una servidumbre de paso para
uso público dentro de su propiedad; y iii) dicho contrato estipuló que Malaguita
Playa SA constituye a favor de la Asociación Los Percebes una servidumbre de
paso perpetua sobre el inmueble matriz, que fue construida entre el kilómetro
121.5 de la Carretera Panamericana Sur y su propiedad.
Asimismo, indica lo siguiente: i) mediante contrato de compraventa
inscrito, la Asociación Los Percebes transfirió al Club Tennis Las Terrazas
Miraflores el lote que le había sido transferido por Malaguita Playa SA; ii) en
la constitución de la servidumbre de paso celebrada por la Asociación La Vela
Club a favor de Los Pajaritos SA se señaló que se reserva el dominio de dicha
servidumbre; iii) mediante contrato de compraventa inscrito Los Pajaritos SA
transfirió al Club Tennis Las Terrazas Miraflores el sublote 2 de la parcela “A”
ubicada a la altura del kilómetro 119 a 120 de la Carretera Panamericana Sur,
predio que colinda con la playa; y iv) Inversiones Condominio Aventura SAC
adquirió de la Asociación La Vela Club el sublote 1 ubicado en el kilómetro
120 de la Carretera Panamericana Sur, cuya partida cuenta con servidumbre de
paso.
Alega que el demandado ha restringido de manera arbitraria el acceso a
la playa colindante con el terreno de su propiedad, pese a la existencia de una
servidumbre de paso constituida para dicho efecto y la expedición de
disposiciones municipales expresas que determinan la obligatoriedad de la ley
de playas y su reglamento. Señala que Inversiones Condominio Aventura SAC
no tiene acceso directo a la playa Cerro Azul, por lo que debe hacer uso de la
servidumbre de paso constituida sobre el inmueble del Club Tennis Las
Terrazas Miraflores que fue adquirido de la Asociación Los Percebes y de Los
Pajaritos SA.
Aduce que el demandado restringe el libre acceso a la playa a través de la
servidumbre de paso establecida mediante el Acuerdo de Concejo 033-85-CPC
y la Resolución Jefatural 130-2018-JDPUOPC/MDCA, pronunciamiento este
último que evidenció (sic.) “prueba fehaciente de la constitución de una
servidumbre pública de acceso a la playa (…) que se ha mantenido en forma
pacífica, continua y reconocida a través de los años” y determinó aprobar como
zona de acceso público a la playa la vía ubicada en el kilómetro 120.8 de la
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Carretera Panamericana Sur. Precisa que, pese a que la citada resolución
jefatural fue notificada, el demandado incumple el mandato edil y no permite
en su proyecto (aún no saneado en la Sunarp ni en Habilitación Urbana) el
tránsito vehicular y peatonal respecto de las playas colindantes a los terrenos de
su propiedad, lo cual produce un evidente perjuicio para los propietarios del
condominio Terrazas de Chepeconde SAC.
Resolución de primera instancia
El Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Cañete, mediante la
Resolución 1, de fecha 22 de julio de 2021 (f. 147), admitió a trámite la
demanda.
Realizada la investigación sumaria del habeas corpus, el demandado
Club Tennis Las Terrazas Miraflores, representado por su presidente Daniel
Edgardo Fernández Sánchez solicitó que la demanda sea desestimada (f. 314).
Señala que su predio tiene una servidumbre de paso de origen contractual que
se ubica en el kilómetro 120.8 de la Carretera Panamericana Sur y permite el
acceso peatonal y vehicular a la playa Cerro Azul; no obstante, la
municipalidad, mediante la aludida resolución jefatural, derivada de un
procedimiento supuestamente viciado, por no haber sido notificada su
representada y que es objeto de nulidad administrativa, determinó que sobre
una sección del área de su inmueble se constituya una pretendida servidumbre
de paso. Agrega que el demandante invoca la existencia de una servidumbre
que se encontraría viciada desde su origen, que no tiene fundamento técnico ni
legal y que no se encuentra consentida.
De otro lado, se levantó el acta de constatación en el lugar de los hechos
(f. 348). Se señala que a la altura del kilómetro 120.8 de la Carretera
Panamericana Sur se aprecia una cadena de 5 metros de distancia sujeta a
muros y una caseta con personal a cargo que permitió la apertura y el ingreso
hacia una carretera en sentido de este a oeste y por el tramo de 300 metros. Se
indica que en el lugar se verifica la existencia de una tranquera con palanca y
sin obstáculo para el libre acceso, a la derecha el terreno del demandante que se
encuentra cercado cuenta con una garita y dos puertas hacia la carretera y en
cuyo interior hay una carretera asfaltada que iniciaría en la Carretera
Panamericana Sur. Se refiere que en la carretera materia de inspección existe
otra cadena con personal a cargo de la demandada.
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El Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Cañete, con fecha 20
de agosto de 2021, declaró improcedente la demanda (f. 406). Estima que en el
caso no se ha acreditado la existencia de una servidumbre de paso que sea de
uso público y transite dentro del predio de la demandada. Señala que la
municipalidad ha ordenado a la demandada que constituya dicha servidumbre,
lo cual revela, sin lugar a duda, que dicha vía no existe. Agrega que mediante
la Resolución Jefatural 130-2018-JDPUOPC/MDCA se ha ordenado a la
demandada que constituya una zona de acceso público a la playa, resolución
que ha sido cuestionada y administrativamente se encuentra en trámite.
Resolución de segunda instancia
La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cañete,
con fecha 27 de octubre de 2021 (f. 671), confirmó la resolución apelada por
similares fundamentos. Precisa que la constitución de una servidumbre que
permita acceder al demandante libremente a la playa no procede en la vía
constitucional, además que no hay cosa decidida respecto de la alegada
resolución jefatural cuya impugnación se encuentra en trámite.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. El objeto de la demanda es que se ordene al Club Tennis Las Terrazas
Miraflores retirar toda tranquera, control o vigilancia que haya
implementado en la servidumbre de paso que se ubica a la altura del
kilómetro 120.8 de la Carretera Panamericana Sur, distrito de Cerro Azul,
provincia de Cañete – Lima, a fin de que don Piero Renzo Dellepiane
Reggiardo y los favorecidos puedan acceder por dicho lugar a las playas
de Cerro Azul; y, consecuentemente, se oficie a la Municipalidad
Distrital de Cerro Azul a efectos de que adopte las acciones necesarias
para que dé cumplimiento a la Resolución Jefatural 130-2018-
JDPUOPC/MDCA, de fecha 15 de diciembre de 2018, que habría
aprobado como zona de acceso público la vía que se reclama.
2. Se invoca la presunta vulneración del derecho a la libertad de tránsito.
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Procedencia del habeas corpus
3. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha precisado en la
Sentencia 06558-2015-PHC/TC (fundamento 6) que el análisis
constitucional del fondo de una demanda que alegue el agravio del
derecho a la libertad de tránsito de la persona requiere mínimamente que
conste de autos la existencia y validez legal de la alegada vía, y que se
manifieste su restricción de tránsito a través de ella, pues es en dicho
escenario que resulta viable la verificación de la constitucionalidad de tal
restricción.
4. Entonces, para que ello ocurra debe acreditarse de manera inequívoca y
constatable la existencia legal de la vía respecto de la cual se reclama
tutela (kilómetro 120.8 de la Carretera Panamericana Sur, ubicado en el
distrito de Cerro Azul, provincia de Cañete – Lima) y el cuestionado
impedimento de tránsito que será materia de análisis constitucional
(bloqueo del libre tránsito vehicular y el desplazamiento peatonal hacia la
playa Cerro Azul mediante la colocación de tranquera, casetas de control
y personal de seguridad) pues así como los procesos constitucionales no
son declarativos de derechos, sino restitutorios de estos, la tarea del
juzgador constitucional —que tutela el derecho al libre tránsito— es
constatar la manifestación de la alegada restricción material del referido
derecho fundamental y, de ser así, determinar si tal restricción es
inconstitucional o constitucionalmente compatible con el cuadro de
valores, principios y/o demás derechos fundamentales que reconoce la
Constitución, sin que aquello implique la labor de establecer, constituir o
instituir la existencia de una vía de tránsito (cfr. sentencias 00213-2021-
PHC/TC, 02884-2018-PHC/TC, 00119-2017-PHC/TC y 02440-2015-
PHC/TC).
Proceso de habeas corpus y el derecho fundamental a la libertad de
tránsito
5. La Constitución establece expresamente en su artículo 200, inciso 1, que
el habeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad
individual o sus derechos constitucionales conexos. Ello implica que para
que proceda el habeas corpus el hecho denunciado de inconstitucional
necesariamente debe redundar en una afectación negativa, real, directa y
concreta del derecho a la libertad personal o sus derechos
constitucionales conexos, como es del derecho al libre tránsito. Es por
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ello que el artículo 7, inciso 1 del Nuevo Código Procesal Constitucional
establece que no proceden los procesos constitucionales cuando los
hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al
contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.
6. Asimismo, respecto al derecho fundamental a la libertad de tránsito, la
Constitución establece en su artículo 2, inciso 11, que toda persona tiene
derecho “(…) a elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio
nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de
seguridad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de
extranjería”. En esa línea, este Tribunal Constitucional ha precisado lo
siguiente:
La facultad de libre tránsito comporta el ejercicio del atributo de ius
movendi et ambulandi”. Es decir, supone la posibilidad de desplazarse
autodeterminativamente en función de las propias necesidades y
aspiraciones personales, a lo largo y ancho del territorio, así como a
ingresar o salir de él, cuando así se desee” (cfr. Sentencia 02876-2005-
PHC/TC).
7. Por otro lado, el Nuevo Código Procesal Constitucional, en su artículo
33, inciso 7 reconoce y prevé la tutela del derecho al libre tránsito de la
persona a través del habeas corpus. Al respecto, se tiene que mediante el
presente proceso es permisible tutelar el derecho al libre tránsito de la
persona frente a restricciones arbitrarias o ilegales de tránsito a través de
una vía pública o de una vía privada de uso público o común cuya
existencia legal conste de autos, así como del supuesto de restricción
total de ingreso y/o salida del domicilio de la persona (vivienda/morada)
y no de cualquier bien sobre el cual tenga disposición.
8. En el presente caso, el demandante alega que el Club Tennis Las
Terrazas Miraflores viene impidiendo el tránsito vehicular y el
desplazamiento peatonal a las playas colindantes a los terrenos de su
propiedad, pese a la existencia de una servidumbre de paso constituida
para dicho efecto y la expedición de disposiciones municipales expresas
que determinan la obligatoriedad de la ley de playas y su reglamento,
conforme se detalla a continuación:
a. A la altura del kilómetro 120.8 de la Carretera Panamericana
Sur, el demandado ha instalado una tranquera, conforme se
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acredita con muestra fotográfica (f. 76-80).
b. A la altura del km. 120.8 de la Carretera Panamericana Sur, el
demandado ha instalado una soga metálica de cinco metros de
distancia, unos muretes y una caseta de metal, de dos por tres
metros, aproximadamente, ubicada al lado derecho,
verificándose que hay un personal a cargo de la caseta; y,
aproximadamente a trescientos cincuenta metros más allá, en
dirección a la orilla del mar, se encuentran instalados dos
muretes, uno en cada extremo, de 1.40 metros de altura, con
cadena y candado, al lado del cual también se encuentra un
personal a cargo del mismo, conforme se acredita del Acta de
Constatación de la Diligencia de Verificación de Hechos llevada
a cabo el 19 de agosto de 2021 (f. 348).
c. El personal de seguridad del demandado interroga a toda
persona que pretende ingresar por el camino asfaltado y
señalizado, quienes indican que el acceso es para los miembros
del club y, de no ser así, el pase se encuentra restringido para el
acceso de vehículos y solo puede ser utilizado como vía
peatonal por aquellos que no tienen la calidad de socios de la
emplazada, conforme lo acreditan los registros de video
adjuntados en autos (f. 455).
Régimen jurídico de las playas y el derecho al libre tránsito
9. El artículo 73 de la Constitución establece que “los bienes de dominio
público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público
pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su
aprovechamiento económico”.
10. Por otro lado, la Ley 26856, que declara que las playas del litoral son
bienes de uso público, inalienables e imprescriptibles y establecen zona
de dominio restringido, establece en su artículo primero que “las playas
del litoral de la República son bienes de uso público, inalienables e
imprescriptibles. (…) y el ingreso y uso de las playas es libre, salvo en
los casos señalados expresamente en la presente Ley.”
11. En esa línea, el artículo 4 establece que “en todos los balnearios y
urbanizaciones colindantes a la playa, terrenos ribereños y similares bajo
propiedad pública o privada debe existir por lo menos cada mil metros
una vía de acceso que permita el libre ingreso a las playas (…). A partir
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de dicho punto, deberá existir al menos un acceso peatonal hasta la playa.
Y, en el caso de proyectos de habilitación urbana, de construcción de
balnearios, urbanizaciones y asociaciones colindantes a la playa en los
que al momento de aprobarse y ejecutarse ocupen menos de 1,000 metros
lineales de frente al mar, deberá necesariamente reservarse un acceso en
cada uno de sus dos extremos (…)”.
12. Asimismo, el artículo 5 de la citada norma indica que ninguna
municipalidad o autoridad competente admitirá o autorizará proyectos de
habilitación urbana, de construcción de balnearios, urbanizaciones o
asociaciones colindantes a la playa o en terrenos ribereños y similares
bajo el régimen de propiedad privada o pública, que se realicen en zona
de dominio restringido o sin que en los mismos se contemple la vía de
libre acceso establecida en los términos señalados en el citado artículo
cuarto.
13. Ahora bien, la Ley 26856 también establece en sus artículos 6 y 7 que la
forma en que se garantiza el derecho a libre acceso a las playas es
mediante la creación, por medio de esta misma ley, de una carga legal
impuesta sobre los inmuebles adyacentes a la playa de establecer vías de
acceso público. Carga que recae sobre los propietarios de los inmuebles
adyacentes a las playas o comprendidos dentro de una zona ribereña al
mar, conforme a lo dispuesto por el artículo 19 del Reglamento de la Ley
de Playas (Decreto Supremo 056-2006-EF). Lo que hace esta carga en
abstracto es autorizar, en cada caso, a la municipalidad o autoridad
competente a definir y abrir las vías de acceso público que sean
necesarias para el fin de proveer acceso a las playas bajo las condiciones
definidas por dicha ley, de conformidad con lo establecido en su artículo
9.
14. En consecuencia, si bien el derecho a la libertad de tránsito es un derecho
de sustento constitucional directo, no lo es así cuando su invocación
persiga el libre acceso a las playas. En ese sentido, para hacer efectivo el
derecho a la libertad de tránsito referido al libre acceso a las playas, el
cumplimiento de lo dispuesto en la ley se convierte en un requisito sine
qua non. De esta forma, para efectos de solicitar la eficacia del derecho al
libre acceso a las playas, previamente deberán haberse cumplido las
condiciones establecidas en la ley y, por tanto, la autoridad
administrativa deberá haber establecido una vía de acceso público.
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No corresponde a la justicia constitucional la creación, delimitación o
declaración de vías específicas de acceso público a las playas, pero sí
revertir las restricciones arbitrarias al derecho al libre tránsito que se
hubieran perpetuado en vías que han sido administrativamente declaradas
como vías de acceso público, de conformidad con lo establecido por la
Ley de playas.
Análisis de la vulneración del derecho a la libertad de tránsito en el caso
concreto
15. Sobre el particular, de los argumentos expuestos en la demanda,
contrastados con las instrumentales que se acompañan a esta, en el
presente caso este Tribunal advierte que la Municipalidad Distrital de
Cerro Azul emitió la Resolución Jefatural 130-2018-JDPUOPC/MDCA,
de fecha 15 de diciembre de 2018 (f. 163), en el que se estableció que al
haber “prueba fehaciente de la constitución de una servidumbre pública
de acceso a la playa, siendo que se ha mantenido de forma pacífica,
continua y reconocida a través de los años”, se dispuso que “De
conformidad con la Ley N° 26856 y su decreto supremo N.° 050-2006-
EF, Que declaran que las playas son bienes de uso público, inalienable e
imprescriptible y establece la zona de dominio restringido, se aprueba
determinar zona de acceso público a la playa en el Km 120.8 de la
Panamericana Sur, garantizando el libre acceso de la población a las
playas del litoral de la República, en este caso, del tramo correspondiente
a los mil metros en el distrito de Cerro Azul”.
16. De esta forma, la referida Resolución Jefatural 130-2018-
JDPUOPC/MDCA, “determina la zona de acceso público a la playa en el
Km. 120.8 de la Panamericana Sur”, basada en la existencia de una
servidumbre de paso a favor del público general que afecta los predios
adquiridos por la demandada desde el año 1985 y en la sobreviniente Ley
26856, publicada en el diario oficial El Peruano el 8 de setiembre de
1997.
17. El demandado alega que la servidumbre de paso a favor del público
general no correspondería al acceso establecido en el km 120.8, sino, en
verdad, a otro acceso. Ello en la medida en que, de las sucesivas
compraventas y Acuerdo 033-85-CPC de la Comisión de Playas
Municipal (f. 13), se aprecia que esta servidumbre originada en 1985 no
estaba claramente determinada y su precisión marcaba de forma inexacta
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un punto entre el km 120 y el km 123. No obstante, también es cierto que
el acceso que se reclama en la demanda referido al km 120.8 ha sido
declarado de acceso público administrativamente tanto con base en la
referida servidumbre como a la aplicación de la Ley 26856. De esta
forma, el acceso público existente en la actualidad se deriva de lo
dispuesto en el referido cuerpo normativo, por lo que la discusión sobre
la ubicación original de la servidumbre no resulta relevante para resolver
el presente caso.
18. Sin embargo, hasta la fecha de la interposición de la presente demanda el
club demandado ha incumplido la Resolución Jefatural 130-2018-
JDPUOPC/MDCA en el sentido de permitir en su proyecto de
habilitación urbana el tránsito vehicular y el desplazamiento peatonal a
las playas colindantes a los terrenos de su propiedad a pesar de lo
establecido por el régimen jurídico actual de las playas, vulnerándose así
el derecho a la libertad de tránsito de los demandantes y demás personas
que buscan ingresar a las playas ubicadas en los mil metros dentro del
distrito de Cerro Azul, específicamente en el tramo ubicado a la altura del
km 120.8 de la carretera Panamericana Sur.
19. Respecto de este extremo, el club demandado indica que producto de la
compraventa de dichos terrenos ha obtenido la titularidad de una
servidumbre de paso que permite el acceso directo a la carretera
Panamericana Sur, a la altura del km 120.8 del distrito de Cerro Azul,
siendo el encargado del control de ingreso y salida de peatones y
vehículos, así como de la administración y el mantenimiento de las vías
de acceso en beneficio de los predios que no tienen salida a los caminos
públicos (f. 315) y, de manera arbitraria y sin fundamento técnico alguno,
la Municipalidad Distrital de Cerro Azul, mediante la citada resolución
jefatural, a través de un procedimiento administrativo del cual, según
alega, no fue notificado, por tanto se encuentra viciado de nulidad, ha
determinado que sobre una sección de su propiedad se constituya una
zona de acceso público a la playa; la cual la ha impugnado en la vía
administrativa y aún se encuentra en trámite.
20. Este Tribunal establece que el hecho de que la validez de la citada
resolución jefatural pueda estar siendo cuestionada en sede
administrativa o judicial, en modo alguno puede desvirtuar su
pronunciamiento respecto a si en el presente caso, el club demandado
viene vulnerando el pleno ejercicio del derecho de la libertad de tránsito
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de los recurrentes y demás personas que buscan ingresar a las playas
ubicadas en los mil metros dentro del distrito de Cerro Azul. Ello es así
porque los actos administrativos, aún en caso estén siendo cuestionados
administrativa o judicialmente, mantienen su eficacia a no ser que la ley
disponga lo contrario o que exista una medida cautelar judicial o
administrativa que disponga aquello, no siendo este el caso.
21. Asimismo, la parte demandada en un escrito de fecha 28 de junio de
2022 alega que la Resolución Jefatural 130-2018-JDPUOPC/MDCA ya
no tendría efectos toda vez que ellos habrían interpuesto un pedido de
nulidad de oficio y luego una apelación contra la denegatoria ficta
originada por el silencio administrativo negativo, ganando así una
supuesta aplicación de silencio administrativo positivo de su reclamo de
nulidad de oficio. No obstante, lo alegado en verdad no produce ningún
efecto sobre la eficacia de la resolución administrativa en cuestión, toda
vez que el demandado parte de una interpretación equivocada del TUO
de la Ley 27444. Ello dado que la solicitud de nulidad de oficio no
supone un procedimiento administrativo en sí mismo, ya que la potestad
de nulificar de oficio un acto administrativo corresponde en su totalidad a
la administración (artículo 213 del TUO de la Ley 27444), no pudiendo
ser considerado ni un procedimiento de aprobación automática, ni un
procedimiento de evaluación previa, ni un recurso administrativo
interpuesto contra una resolución de sanción ya que no se está ante un
procedimiento administrativo sancionador. En consecuencia, la vía de
acceso público declarada mantiene efectividad. Esta misma efectividad
existiría respecto de cualquier vía de acceso público que la
Municipalidad Distrital competente declarase en reemplazo de la
cuestionada resolución en caso la primera fuera válidamente dejada sin
efecto, anulada, reemplazada o revertida; por lo que deberá dársele
cumplimiento también bajo dicho supuesto a una eventual nueva
resolución administrativa.
22. Por otro lado, tanto la demandada como las sentencias venidas en grado
de primera y segunda instancia señalan que el habeas corpus no es
competente para crear derechos, sino únicamente para reestablecerlos. Lo
cual es correcto, pero en la misma línea que los numerales 13 y 14 de la
presente sentencia, en el presente caso no se estaría creando un derecho.
El derecho al libre tránsito es un derecho de sustento constitucional
directo, pero cuando se aplica para el acceso a playas, es un derecho de
configuración legal. Siendo este el caso, requiere del cumplimiento de las
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condiciones legales correspondientes, que establecen que debe existir una
vía pública específica declarada para poder hacerse efectivo. En ese
sentido, el derecho de acceso público a la playa en el caso concreto ha
sido determinado por la Resolución Jefatural 130-2018-
JDPUOPC/MDCA, que ha declarado que la vía del km 120.8 es de
acceso público; pero el derecho al libre tránsito ha sido creado por la
Constitución. Ese derecho al libre tránsito a través de una vía de acceso
público declarada así administrativamente ha sido vulnerado por la parte
demandada y, por ese motivo, es que el presente habeas corpus debe ser
declarado fundado.
23. Es importante precisar que la presente sentencia tampoco está dando
cumplimiento a la Resolución Jefatural 130-2018-JDPUOPC/MDCA, ya
que la ejecución de actos administrativos no es algo que competa al
habeas corpus, sino al proceso de cumplimiento. Lo que ha ocurrido en
el presente caso es que la Resolución Jefatural 130-2018-
JDPUOPC/MDCA ha declarado que una vía es de acceso público. Luego
este acceso público ha sido arbitrariamente impedido por el demandado.
En ese sentido, la presente sentencia no estaría ejecutando el acto
administrativo, sino revirtiendo un bloqueo arbitrario sobre una vía de
acceso público.
24. Ahora bien, respecto a la existencia de otras vías aledañas que puedan
permitir el libre acceso peatonal y vehicular de los demandantes a las
playas de Cerro Azul, el club demandado alega que en el km 119 de la
Carretera Panamericana Sur existe libre acceso para cualquier persona
que tenga interés en acceder a la playa; sin embargo, conforme a la
inspección judicial realizada por el Tercer Juzgado de Investigación
Preparatoria de Cañete (f. 411), se encuentra acreditado que no existen
otras vías que puedan permitir el libre acceso peatonal y vehicular de los
demandantes a las playas de Cerro Azul distintas a la ubicada en el km
120.8 de la Carretera Panamericana Sur, debido a que el camino
carrozable que en desnivel de arriba hacia abajo se ubica en el km 119,
debido a la estrechez y desnivel del cerro en la parte final del camino, no
llega a la playa, por lo que se tiene que bajar solo en forma peatonal por
una escalera estrecha de piedra y tierra, un aproximado de ciento
cincuenta a doscientos metros. Sin perjuicio de ello, la Ley de playas
establece que debe habilitarse, por lo menos, un acceso cada 1000
metros, y no es la existencia de una vía en el km 119 un argumento que
sirva para desconocer que hay una vía de acceso público reconocida en el
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km 120.8.
25. Siendo así, este Tribunal aprecia que el demandado Club Tennis Las
Terrazas Miraflores viene incumpliendo de manera reiterada el artículo 4
de la Ley 26856, que concretizando el derecho fundamental al libre
tránsito establece que en todos los balnearios y urbanizaciones
colindantes a la playa, terrenos ribereños y similares bajo propiedad
pública o privada debe existir por lo menos cada mil metros, una vía de
acceso que permita el libre ingreso a las playas, impidiendo de manera
arbitraria el ingreso peatonal y vehicular a las playas de Cerro Azul a las
personas que no tienen la calidad de socios, violándose así el derecho
constitucionalmente protegido de la libertad de tránsito por el territorio
patrio (artículo 2, inciso 11 de la Constitución) de los recurrentes y
demás personas que buscan ingresar por la vía ubicada en el kilómetro
120.8 de la Carretera Panamericana Sur a las playas ubicadas en los mil
metros dentro del distrito de Cerro Azul.
26. Ahora bien, de la presente sentencia no se debe colegir que deban
retirarse inmediatamente las estructuras que en la actualidad se
encuentren instaladas en el acceso a las playas a las que se alude en la
demanda. En efecto, lo que en lo sucesivo debe garantizarse es que las
construcciones que ya existan no impidan o limiten el acceso de las
personas o vehículos que deseen ingresar libremente, sin perjuicio de las
medidas generales de prevención en asuntos de seguridad ciudadana que,
en el marco de sus competencias legales y constitucionales adopten la
Policía Nacional del Perú o la Municipalidad del distrito de Cerro Azul.
De ser necesario, la autoridad municipal podrá disponer modificaciones a
las estructuras existentes para dar cumplimiento al libre acceso en virtud
de lo dispuesto por la Ley 26856.
27. Por consiguiente, la demanda debe ser declarada fundada en parte.
28. Finalmente, la presente sentencia deberá ser notificada a la
Municipalidad del distrito de Cerro Azul, la cual, en virtud de lo
dispuesto en la Ley 26856, deberá adoptar las medidas pertinentes para
garantizar el acceso libre a las playas dentro del espacio territorial al que
se ha aludido en esta decisión, sin perjuicio que, evidentemente, fiscalice
el cumplimiento de la referida normatividad dentro de su respectiva
jurisdicción.
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PIERO RENZO DELLEPIANE
REGGIARDO Y OTROS
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que
le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda por haberse acreditado la
vulneración del derecho al libre tránsito.
2. ORDENAR al Club Tennis Las Terrazas Miraflores que garantice el
acceso libre a las playas en la vía que se ubica a la altura del kilómetro
120.8 de la Carretera Panamericana Sur, distrito de Cerro Azul, provincia
de Cañete – Lima, a fin de que don Piero Renzo Dellepiane Reggiardo,
los favorecidos y el público general puedan acceder libremente por la vía
que se reclama a las playas del distrito Cerro Azul. Para tal finalidad, se
deberá garantizar que los mecanismos que se implementen, de
conformidad con los lineamientos establecidos por la Municipalidad del
distrito de Cerro Azul, no impidan el ingreso peatonal o vehicular,
conforme lo dispuesto en el fundamento 26 de la presente sentencia.
3. ORDENAR al Club Tennis Las Terrazas Miraflores, dar cumplimiento
estricto a cualquier vía de acceso público que la Municipalidad Distrital
de Cerro Azul declarase en virtud de lo dispuesto en la Ley 26856.
4. Notificar la presente sentencia a la Municipalidad Distrital de Cerro
Azul, la que deberá adoptar las acciones necesarias para garantizar el
libre tránsito peatonal y vehicular de los recurrentes y demás personas
interesadas en acceder a las playas del distrito de Cerro Azul.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MONTEAGUDO VALDEZ
DOMÍNGUEZ HARO
OCHOA CARDICH
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PIERO RENZO DELLEPIANE
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FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS
DOMÍNGUEZ HARO Y OCHOA CARDICH
Si bien coincidimos con lo resuelto en la sentencia y con la conclusión a la que
se arriba en el presente caso, consideramos pertinente efectuar algunas
consideraciones, particularmente centradas en lo señalado en el fundamento 26.
1). En efecto, el cuestionamiento de medidas de seguridad, tales como
enrejados, tranqueras, casetas de vigilancia, etc. que de alguna forma restringen
la libertad de tránsito o de locomoción, tanto en las vías públicas como,
incluso, en las de carácter privado pero de uso común, ha sido objeto desde
fecha muy temprana, de abundante desarrollo jurisprudencial por parte de
nuestro Colegiado. Así lo evidencian los precedentes recaídos en los
Expedientes N° 0349-2004-PA/TC y 3482-2005-PHC, así como diversos
pronunciamientos emitidos en diversos momentos como se puede apreciar de
los expedientes 0202-2000-PA/TC, 0481-2000-AA/TC, 1090-2004-PA/TC;
2876-2005-PHC/TC; 5287-2005-PHC/TC, 5994-2005-PHC/TC, 6225-2005-
PHC/TC, 07960-2006-PHC/TC, 2329-2011-PHC/TC o 2250-2012-PHC/TC.
En todos ellos, al igual que en otros mucho más recientes, se ha enfatizado en
la necesidad de que cuando se cuestione una medida de seguridad, que de
alguna forma relativice la libertad de tránsito, no se asuma prima facie que la
misma es inconstitucional, sino que se evalúe su constitucionalidad en el
contexto de la razonabilidad y proporcionalidad reflejada por la forma como
estos son implementados.
2). Precisamente, porque cada mecanismo de seguridad puede tener sus propios
matices o particularidades o, en fin, ser muy distinto uno respecto del otro y
son sus características en concreto las que han de permitir determinar si
estamos o no frente a una restricción adecuada o al contrario, indebida de la
libertad de tránsito o de locomoción o incluso de otros eventuales derechos,
consideramos que por la forma como se encuentra redactado el fundamento 26
de la sentencia, puede resultar insuficiente y, hasta cierto punto de vista,
peligroso, si acaso se le malinterpreta.
3). Desde nuestro punto de vista y aunque concordamos con que en el presente
caso no se hace indispensable disponer el retiro definitivo de las estructuras o
mecanismos de control implementados en la zona constitutiva de servidumbre
de paso que permite el acceso a la playa, a la manera como lo han venido
solicitando los demandantes, debería haberse dejado en claro que estos de
ninguna forma pueden utilizarse como pretexto para restringir mediante
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exigencias irrazonables el libre tránsito, sino más bien para facilitarlo, como
una manera sensata de equilibrar los bienes jurídicos comprometidos (el libre
tránsito por un lado con la propiedad y seguridad de la misma por el otro).
Hacemos esta puntualización, pues aunque la sentencia está declarando el libre
acceso a la playa de toda persona; sin embargo, bien podría utilizarse el sistema
de control implementado para establecer, como algunas veces ocurre, fórmulas
restrictivas absurdas o carentes de sentido común.
4). En otras palabras, y si bien no estamos postulando que no exista control,
creemos que el mismo debe garantizar un trato razonable de toda persona que
decida acceder a la playa. Enfatizarlo es una manera de anticiparse a eventuales
malos entendidos que muchas veces pueden presentarse por falta de claridad o
precisión en los términos de un mandato jurisdiccional. Por lo mismo, queda
claro y es una sana advertencia, que de producirse en el futuro incidencias de
tipo inconstitucional, se tendrá toda la posibilidad de reclamar en defensa de
los derechos que puedan verse comprometidos.
5). Finalmente, y en la misma línea de lo señalado por el fundamento 21 de la
sentencia, coincidimos plenamente en que en el presente caso, resulta
totalmente irrelevante que la entidad demandada “Club Tennis Las Terrazas
Miraflores” argumente que en su momento presentó una solicitud de nulidad de
oficio respecto de la Resolución Jefatural 130-2018-JDPUOPC/MDCA, de
fecha 15 de diciembre de 2018, mediante la cual se instituyó una servidumbre
de acceso a la playa, pues dicha petición ni constituye un procedimiento
administrativo a la manera como lo entiende dicha parte, ni mucho menos
enerva su eficacia jurídica, la que se mantiene plenamente subsistente.
SS.
DOMÍNGUEZ HARO
OCHOA CARDICH
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Y OTROS
VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA PACHECO ZERGA
Con el mayor respeto por la opinión de mis colegas magistrados emito el
presente voto singular por las siguientes razones.
1. El Nuevo Código Procesal Constitucional, en su artículo 33, inciso 7,
prevé la tutela del derecho la libertad de tránsito a través del habeas
corpus. Cabe recordar que la finalidad de los procesos constitucionales
de la libertad, como el habeas corpus, es reponer las cosas al estado
anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho
constitucional1. Por tanto, si el juzgador constata que el libre
desplazamiento del agraviado, a través de vías públicas o vías privadas
de uso público o de uso común, ha sido restringido arbitrariamente se
deberá reponer las cosas al estado anterior, ordenándose el cese de
dicha restricción.
2. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha precisado, en la
sentencia recaída en el expediente 06558-2015-PHC/TC, que «el
análisis constitucional del fondo de una demanda que alegue el agravio
del derecho a la libertad de tránsito de la persona requiere mínimamente
que conste de autos la existencia y validez legal de la alegada vía, y que
se manifieste su restricción de tránsito a través de ella, pues es en dicho
escenario que resulta viable la verificación de la constitucionalidad de
tal restricción» (subrayado nuestro)2.
3. Es decir, para demostrarse la violación del derecho a la libertad de
tránsito debe acreditarse de manera inequívoca y constatable la
existencia legal de la vía respecto de la cual se reclama tutela y el
cuestionado impedimento de tránsito que será materia de análisis
constitucional, pues, así como los procesos constitucionales no son
declarativos de derechos, sino restitutorios de estos, la tarea del
juzgador constitucional —que tutela el derecho al libre tránsito— es
constatar la alegada restricción material del referido derecho
fundamental y, de ser así, determinar si tal restricción es
inconstitucional o constitucionalmente compatible con el cuadro de
valores, principio y/o demás derechos fundamentales que reconoce la
Constitución, sin que aquello implique la labor de establecer, constituir
1 Cfr. artículo 1 del Nuevo Código Procesal Constitucional.
2 Fundamento 6.
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o instituir la existencia de una vía de tránsito3.
4. Sobre la servidumbre de paso y su defensa a través de la justicia
constitucional, el Tribunal Constitucional ha establecido lo siguiente4:
«4. Que no cabe duda de que, en un contexto dado, la
servidumbre de paso constituye una institución legal que hace
viable el ejercicio de la libertad de tránsito en sus diversas
manifestaciones. De ahí que cualquier restricción arbitraria
del uso de la servidumbre suponga también una vulneración
del derecho a la libertad de tránsito, y por tanto, pueda ser
protegido mediante el hábeas corpus. Sin embargo, no debe
olvidarse que la competencia de la justicia constitucional de
la libertad está referida únicamente a la protección de
derechos fundamentales y no a la solución y/o dilucidación
de controversias que atañan a asuntos de mera legalidad.
»5. Que en efecto, en los casos en los que se ha cuestionado el
impedimento del tránsito por una servidumbre de paso, este
Tribunal ha estimado la pretensión argumentando que la
existencia y validez legal de la servidumbre se hallaba
suficientemente acreditada conforme a la ley de la materia
(Cfr. Exps. N.os 0202-2000-AA/TC, 3247-2004-PHC/TC,
7960-2006-PHC/TC). Sin embargo, tal situación no se
presentará cuando la evaluación de la alegada limitación del
derecho de libertad de tránsito implique, a su vez, dilucidar
asuntos que son propios de la justicia ordinaria, como la
existencia y validez legal de una servidumbre de paso.
»6. Que conforme a lo expuesto, la demanda de hábeas corpus
en la que se alegue la vulneración del derecho a la libertad de
tránsito a través de una servidumbre de paso exige
previamente la acreditación de la validez legal y de la
3Cfr. resoluciones del Tribunal Constitucional en los expedientes 03164-2021-PHC/TC,
fundamento 6; 00553-2022-PHC/TC, fundamento 5; 03347-2021-PHC/TC, fundamento 14;
03469-2021-PHC/TC, fundamento 11; 00213-2021-PHC/TC, fundamento 7; 02884-2018-
PHC/TC, fundamento 7; 00119-2017-PHC/TC, fundamento 9; y 02440-2015-PHC/TC,
fundamento 5.
4 Sentencia del Tribunal Constitucional 2329-2011-PHC/TC; también Auto del Tribunal
Constitucional 03017-2021-PHC/TC, fundamentos 27 a 29.
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existencia de la servidumbre. De lo contrario, en caso de que
la alegada vulneración de la libertad de tránsito exija la
determinación de asuntos de mera legalidad que exceden el
objeto del proceso de hábeas corpus, la demanda deberá ser
declarada improcedente» (subrayado nuestro).
5. En el presente caso, considero que los hechos y el petitorio de la
demanda no están referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la libertad de tránsito
tutelado por el habeas corpus, pues la existencia de la servidumbre que
se invoca en la demanda no se halla suficientemente acreditada,
existiendo controversia respecto de ella y su determinación involucra
un asunto de mera legalidad, como es la aplicación de la Ley 26856,
que declara que las playas del litoral son bienes de uso público.
6. En efecto, la vía respecto de la cual se reclama tutela a la altura del
kilómetro 120.8 de la Carretera Panamericana Sur no está acreditada
de manera inequívoca y constatable, pues la ponencia concreta su
existencia en la Resolución Jefatural 130-2018-JDPUOPC/MDCA, de
fecha 15 de diciembre de 20185. Sin embargo, dicha resolución no ha
sido cumplida6 y el demandando viene reclamando administrativamente
contra ella, primero a través de un recurso de apelación (07 de octubre
de 20207) y luego con una solicitud de nulidad de oficio (24 de
noviembre de 20208). En tal escenario, existe una controversia en
cuanto a la existencia legal de la servidumbre de paso y no hay un
estado anterior a la supuesta violación del derecho a la libertad de
tránsito que el habeas corpus pueda reponer.
7. Esta falta de certeza en la existencia de la invocada servidumbre de
paso que pueda dar lugar a un análisis del fondo de la demanda, a fin de
5 Lo dice la ponencia en su fundamento 22: «el derecho de acceso público a la playa en el caso
concreto ha sido determinado por la Resolución Jefatural N° 130-2018-JDPUOPC/MDCA, que
ha declarado que la vía del Km. 120.8 es de acceso público»; y también en su fundamento 23:
«Lo que ha ocurrido en el presente caso, es que la Resolución Jefatural N° 130-2018-
JDPUOPC/MDCA ha declarado que una vía es de acceso público» (subrayado nuestro).
6 Lo afirma la ponencia en su fundamento 18: «hasta la fecha de la interposición de la presente
demanda el club demandado ha incumplido la Resolución Jefatural N° 130-2018-
JDPUOPC/MDCA en el sentido de permitir en su proyecto de habilitación urbana el tránsito
vehicular y el desplazamiento peatonal a las playas colindantes a los terrenos de su propiedad».
7 Cfr. fojas 178.
8 Cfr. fojas 198.
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determinar constitucionalmente si corresponde o no reponer el derecho
reclamado, es similar a lo resuelto en la sentencia 859-98-AA/TC,
donde, en un caso en el que también se reclamaba el libre tránsito hacia
la playa, el Tribunal Constitucional resolvió lo siguiente9:
«del contenido de la demanda, de la contestación de ésta, y de
los medios probatorios ofrecidos en autos, se puede advertir
existen hechos controvertibles y aspectos de carácter técnico
que hacen necesaria una estación probatoria […]; en tal
virtud, para dilucidar la cuestión controvertida se requiere de
la actuación de pruebas por las partes, lo que no es posible en
los procesos de garantía como el presente, debido a que por
su naturaleza especial y sumarísima carecen de estación
probatoria».
8. Es más, contrariamente a lo que señalado por la ponencia en su
fundamento 15, la referida Resolución Jefatural 130-2018-
JDPUOPC/MDCA no menciona que en el kilómetro 120.8 de la
Carretera Panamericana Sur exista una servidumbre pública de acceso a
la playa «que se ha mantenido en forma pacífica, continua y reconocida
a través de los años»10. Más bien, esa declaración está referida a un
pase situado en el kilómetro 123.7, no en el 120.8, como puede
apreciarse en su texto:
«[…] habiendo partido por un punto de salida al mar
conocido por la población, ubicado por un tramo entre las
denominadas Playas Gallardo y Playa Las Palmeras, situadas
a la altura del km. 123.7 de la carretera panamericana sur, en
el distrito de Cerro Azul, provincia de Cañete y departamento
de Lima […]. Este pase situado en el km. 123.7 de la
panamericana y cuyas fotografías forman parte del informe
técnico, resulta prueba fehaciente de la constitución de una
servidumbre pública de acceso a la playa, siendo que se ha
mantenido en forma pacífica, continua y reconocida a través
de los años» (subrayado nuestro)11.
9 Fundamento 2.
10 Fundamento 15 de la ponencia.
11 Fojas 54-55.
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9. Una prueba de la falta de certeza de la servidumbre que el demandante
reclama es que la propia ponencia no ordena al demandado abrir al
acceso público la vía dispuesta por la Resolución Jefatural 130-2018-
JDPUOPC/MDCA en el kilómetro 120.8, sino, según se lee en el punto
resolutivo 3:
«ORDENAR al Club Tennis Las Terrazas Miraflores, dar
cumplimiento estricto a cualquier vía de acceso público que
la Municipalidad Distrital de Cerro Azul declarase en virtud
de lo dispuesto en la Ley 26856» (subrayado nuestro).
10. A mi juicio, con la decisión contenida en la ponencia, el habeas corpus
deja de ser un proceso «sencillo y rápido»12 de protección frente a
vulneraciones de la libertad de tránsito suficientemente acreditadas,
para convertirse en un medio de ejecución de resoluciones
administrativas o en un mecanismo para poner fin a una reclamación
contra ellas, olvidando que en esos reclamos también pueden verse
involucrados derechos constitucionales de los administrados, como el
debido procedimiento administrativo13.
11. En cualquier caso, la propia Resolución Jefatural 130-2018-
JDPUOPC/MDCA prevé su mecanismo de ejecución en los términos
siguientes:
«ARTÍCULO SEXTO: Córrase traslado de la presente
resolución a la unidad de la policía municipal para que ejerza
la fiscalización y control y proceder de conformidad con el
artículo 28 del Decreto Supremo No. 050-2006-EF14, en caso
12 Artículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
13 Cfr. artículo IV.1.2 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo
General (Decreto Supremo 004-2019-JUS): «Los administrados gozan de los derechos y
garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías
comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder
al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos
complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando
corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad
competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten […]».
14 Artículo 28 del Decreto Supremo No. 050-2006-EF, Reglamento de La Ley 26856, que
declara que las playas son bienes de uso público: «En los casos en que se hubiera incumplido
con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley [26856], la Municipalidad respectiva bajo
responsabilidad, conforme al artículo 7 de la Ley, debe abrir las vías de acceso
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de incumplimiento por parte de los propietarios de aquellos
predios que se encuentren afectos a la servidumbre de salida
vehicular y peatonal al mar»15.
12. Esto demuestra que existen mecanismos legales para el cumplimiento
de la Resolución Jefatural 130-2018-JDPUOPC/MDCA que se pretende
en la demanda de autos, sin instrumentalizar el habeas corpus para
obtener un resultado que lo desnaturaliza y aparta de su finalidad
constitucional.
Por estas consideraciones, de conformidad con el artículo 7, inciso 1, del
Nuevo Código Procesal Constitucional, mi voto es por declarar
IMPROCEDENTE la demanda.
S.
PACHECO ZERGA
correspondientes y si las obras de habilitación aún no hubieran concluido, podrá ordenar la
paralización de las mismas.
»La ejecución de los accesos en las habilitaciones a que se refiere el párrafo anterior, deberá
efectuarse de conformidad con lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley y las disposiciones que a
continuación se indican:
»a) Como regla general y siempre que sea posible se deberán observar los lineamientos
establecidos en los artículos 19 al 24 del presente Reglamento, según corresponda.
»b) Cuando conforme al avance de las obras de habilitación o de edificación no sea posible
abrir vías de acceso conforme a lo establecido por el inciso anterior, la Municipalidad
correspondiente deberá trazarlas procurando que la apertura de tales vías dentro del predio
materia de la habilitación, tengan lugar por la parte que resulte más cercana a la vía pública con
la que ellas se van a conectar.
»c) Si debido al avance de las obras no fuera posible aplicar lo establecido en el inciso anterior,
se deberá procurar afectar el menor número de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva,
prefiriéndose las zonas en las que las edificaciones tengan el menor avance de obra».
15 Fojas 57.
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