Pleno. Sentencia 423/2023
EXP. N.º 00882-2023-PA/TC
LIMA
E.M. y C.M. representados por
RICARDO MORÁN VARGAS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 26 días del mes de septiembre de 2023, en sesión
de Pleno Jurisdiccional, los magistrados Morales Saravia (presidente),
Pacheco Zerga (vicepresidenta), con fundamento de voto que se agrega,
Domínguez Haro, con fundamento de voto que se agrega, Monteagudo
Valdez, con fundamento de voto que se agrega, y Ochoa Cardich, con
fundamento de voto que se agrega, han emitido la presente sentencia. El
magistrado Gutiérrez Ticse ha emitido un voto singular, que también se
agrega. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de
conformidad con lo votado.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Ricardo
Morán Vargas a favor de sus hijos E.M y C.M. contra la Resolución 4, de
fecha 23 de noviembre de 2022, expedida por la Tercera Sala
Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró
improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 27 de diciembre de 2021, don Ricardo Morán Vargas
interpuso demanda de amparo contra el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil (Reniec), a fin de que se declare la nulidad
de las resoluciones regionales 291-2021/GOR/JR10LIM/RENIEC y 288-
2021/GOR/JR10LIM/RENIEC, ambas del 27 de mayo de 2021, mediante
las cuales se declararon improcedentes los recursos de apelación
interpuestos contra las resoluciones registrales 109-2021-ORSBORJ-
JR10LIM-GOB/RENIEC y 110-2021-ORSBORJ-JR10LIM-GOB/RENI
EC, de fechas 11 de marzo de 2021, que a su vez declararon
improcedentes las solicitudes de inscripción administrativa del
nacimiento de sus menores hijos E.M. y C.M, sin el apellido de la madre.
Como consecuencia de ello, solicita que se disponga la inscripción
administrativa del acta de nacimiento de sus hijos, para que puedan ejercer
todos sus derechos constitucionales y convencionales.
Asimismo, solicita que se aplique el control de convencionalidad y
se inapliquen los artículos 20 y 21 del Código Civil, modificado por la
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Ley 28720, que establecen que al hijo le corresponde el primer apellido
del padre y el primer apellido de la madre, así como el numeral 6.1.1.2,
literal c, punto 2 de la Directiva 415-GRC/032, sobre Procedimientos
Registrales para la inscripción de hechos vitales y actos modificatorios del
Estado Civil ante las Oficinas Autorizadas, en cuanto señala que “si el
padre es el único declarante, deberá señalar como apellidos del titular, su
primer apellido y el primer apellido de la madre” (sic).
Invocó la tutela de los derechos constitucionales de sus menores
hijos E.M. y C.M. al nombre, nacionalidad, identidad, igualdad y no
discriminación, a las garantías judiciales (debido proceso) y protección
judicial (tutela judicial efectiva).
Sostiene que sus hijos nacieron por medio de maternidad subrogada
en los Estados Unidos de América. Por tal razón, con fecha 11 de octubre
de 2019, se apersonó al Reniec, con la finalidad de proceder a la
inscripción del nacimiento extemporáneo de sus hijos, sin embargo,
mediante las resoluciones registrales 109-2021 y 110-2021 se declaró
improcedente sus solicitudes de inscripción extemporánea, por considerar
que el levantamiento del acta de nacimiento únicamente con los apellidos
del padre y sin revelar la identidad de la madre no se encuentra
contemplado en la normatividad vigente, motivo por el cual interpuso
recursos de apelación contra dichas resoluciones, los cuales fueron
declarados improcedentes. Agrega que se le ha denegado la inscripción
extemporánea de sus hijos por una incorrecta interpretación del interés
superior del niño.
Asimismo, manifiesta que se les ha negado a sus hijos, de manera
arbitraria, su derecho a la nacionalidad, pues a estos les corresponde la
nacionalidad peruana, dado que son hijos de un peruano; sin embargo, el
Reniec, en vista de lo establecido en los artículos 20 y 21 del Código Civil
de 1984, se niega a inscribirlos, incurriendo incluso en un supuesto de
discriminación, pues una madre sí puede registrar a su menor hijo o hija
solo con sus apellidos, mientras que un padre no, ello sin existir razones
objetivas y razonables para tal distinción.
Mediante Resolución 1, de fecha 28 de febrero de 2022, el Noveno
Juzgado Constitucional de Lima admitió a trámite la demanda.
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Con fecha 15 de marzo de 2022, la Procuraduría Pública del Reniec
se apersonó al proceso, formuló la excepción de incompetencia por razón
de la materia y contestó la demanda solicitando que sea declarada
improcedente, en la medida en que el proceso contencioso administrativo
es la vía jurisdiccional adecuada para proteger los intereses del
demandante, o infundada, toda vez que el Reniec se encuentra habilitado,
por el marco legal, para realizar los registros correspondientes según los
procedimientos regulados, como el aplicable para la inscripción
extemporánea de niños y niñas. Asimismo, señaló que los artículos 20 y
21 del Código Civil, que establecen que los menores deben llevar el
apellido de sus progenitores, configuran el parámetro de protección del
derecho a la identidad; además, los menores al haber nacido en Texas en
los Estados Unidos, son nacionales de tal estado y no tienen la condición
de apátridas, por lo que no se estaría vulnerando el derecho a la
nacionalidad. En igual sentido, señaló que no se ha acreditado la
vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación, pues con la
demanda no se ha realizado el análisis de la idoneidad, necesidad y
proporcionalidad de la actuación que se cuestiona. De otro lado, expresó
que, ningún mandato jurisdiccional emitido por un tribunal extranjero
tiene validez alguna dentro del territorio nacional si previamente no se
cumple con el procedimiento judicial interno de exequatur.
Mediante Resolución 4, de fecha 22 de abril de 2022, el Noveno
Juzgado Constitucional de Lima declaró improcedente la excepción de
incompetencia por razón de material y saneado el proceso; y a través de
la Resolución 5, de fecha 18 de julio de 2022 (foja 156), declaró infundada
la demanda, tras considerar que la maternidad subrogada no tiene
regulación en sede nacional, y que por las circunstancias en que se solicita
la inscripción extemporánea del nacimiento de los menores no puede ser
efectuado el registro, al no existir legislación positiva que justifique
dichos actos jurídicos.
La Sala Superior revisora, mediante Resolución 4, de fecha 23 de
noviembre de 2022 (foja 211), revocó la apelada y declaró improcedente
la demanda, al considerar que la sentencia dictada en Estados Unidos de
América, que le otorgaría al actor la exclusiva patria potestad sobre sus
menores hijos, no ha sido provista de fuerza ejecutoria en el Perú mediante
el proceso judicial de reconocimiento de sentencia extranjera (exequatur);
por lo que existe incertidumbre respecto de los actos que se denuncian
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como lesivos en la demanda, situación que no puede ser esclarecida en la
vía del proceso de amparo.
FUNDAMENTOS
Delimitación de la controversia constitucional
1. De la revisión de la demanda y otros actuados se desprende que las
resoluciones del Reniec, que niegan el documento nacional de
identidad (DNI) a los menores E.M. y C.M. (que a la fecha tienen 4
años de edad), dan cuenta expresa que el demandante no ha dado a
conocer el nombre de la madre de tales menores de edad para así
proceder a su inscripción. El Reniec alega que lo peticionado en la
demanda de autos no está permitido en la legislación de la materia,
por lo que no puede autorizar que dichos menores de edad puedan
acceder a la nacionalidad peruana ni a tener un DNI. Por ello,
corresponde que en el presente caso constitucional se analice lo
siguiente:
i) El bloque de constitucionalidad de los derechos del
niño, los principios de efectividad y de interés superior
del niño, y los derechos a la inscripción del
nacimiento, al nombre y a la nacionalidad, así como la
exigencia de conocer a los padres de un niño, “en la
medida de lo posible”.
ii) El derecho fundamental a la nacionalidad peruana de
los hijos nacidos en el exterior de padre o madre
peruanos; y
iii) El principio de proporcionalidad en el examen de
igualdad de los artículos 20 y 21 el Código Civil,
modificados por la Ley 28720, que sirvieron de base
para la decisión del Reniec de negar la inscripción de
los menores E.M. y C.M.
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Consideraciones previas del Tribunal Constitucional
2. Conforme se ha expuesto en el punto anterior y se desprende de autos
no es objeto de pronunciamiento en este caso el examen de las
circunstancias específicas del nacimiento de los menores E.M. y
C.M., sino más bien el examen de los argumentos que respaldan las
decisiones del Reniec para rechazar la inscripción de tales menores,
en especial los argumentos relacionados con las disposiciones legales
que le sirvieron de base. En este punto, conviene precisar que,
teniendo en cuenta que en el Perú la Administración no tiene la
competencia de aplicar el control difuso de constitucionalidad de las
leyes, sí se verifica que el Reniec basó su decisión exclusivamente en
determinada normatividad legal y que esta resulta contraria a la
Constitución, ello, más allá de lo que resuelva el Tribunal
Constitucional, podría ser indicativo de que el Reniec no debería ser
condenado al pago de los costos del proceso.
3. Así también se debe precisar que una de las funciones más
importantes del Tribunal Constitucional es ejercer el control de
constitucionalidad de las leyes, cuando una persona o institución
cuestione su aplicación, alegando la vulneración de derechos
fundamentales. En consecuencia, debe resolver los casos que se le
presenten ya que se tiene la obligación de dar solución jurídica a los
conflictos planteados, no pudiendo, en ningún caso, “dejar de
administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley”1. En el presente
caso, al existir contenido normativo que se desprende de reglas
legales que impiden a un padre inscribir a sus hijos con sus apellidos,
sin mencionar la identidad de la madre, pero que faculta a esta, sin
expresión de causa, a inscribir a los hijos con sus apellidos, sin revelar
la identidad del padre2, es necesario que el Tribunal Constitucional,
al resolver el presente caso, tenga en cuenta los principios
constitucionales que resulten de aplicación, incluido el de interés
superior del niño, y los derechos a la identidad y a la nacionalidad de
tales menores de edad, así como los de igualdad y no discriminación.
1 Constitución. Artículo 139, inciso 8
2 Cfr. Código Civil, artículo 21 in fine: “Cuando la madre no revele la identidad del
padre, podrá inscribir a su hijo con sus apellidos”.
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4. Asimismo, es necesario precisar que los procesos constitucionales de
tutela de derechos no tienen por finalidad dictar un exequatur, ya que
en el ordenamiento jurídico peruano existe una vía procesal
específica, así como competencias judiciales delimitadas para la
validación de sentencias extranjeras. No obstante, sí corresponde a
este Colegiado valorar ciertos efectos de tal decisión judicial
extranjera presentada conforme a los hechos que expone, sin que ello
implique otorgarle validez jurídica a todo su contenido. Razón por la
cual, al margen de no existir un exequatur, es menester reconocer que
dicho documento ha permitido a los menores favorecidos acceder a
una identidad en territorio estadounidense, reconocer a su padre el
ciudadano peruano Ricardo Morán Vargas, generar lazos afectivos y
permitir su desplazamiento entre Estados Unidos y Perú.
Sobre los argumentos de las resoluciones impugnadas del Reniec para
negar la inscripción de los menores E.M. y C.M
5. Las resoluciones registrales 109-2021-ORSBORJ-JR10LIM-
GOB/RENIEC3 y 110-2021-ORSBORJ-JR10LIM-GOB/RENIEC4,
de fechas 11 de marzo de 2021, declararon improcedente la petición
del recurrente. Específicamente, la Resolución Registral 109-2021-
ORSBORJ-JR10LIM-GOB/RENIEC, rechaza la petición respecto
del menor E.M., con los siguientes argumentos:
Que, en el presente caso, el ciudadano Ricardo Moran Vargas,
solicita ante esta Oficina Registral RENIEC, la inscripción del
nacimiento de su menor hijo a nombre de [E.M.V.], nacido el 26 de
abril del año 2019, en la ciudad de TEXAS, Estados Unidos de
Norteamérica, Para tal efecto presenta la partida de nacimiento del
menor expedido por funcionario extranjero, con el sello de la
apostilla y traducido al castellano.
Que, mediante carta de notificación No. 258-2020, y en aplicación
del artículo 15, inciso c y artículo 69 del Reglamento de
Inscripciones, esta Oficina Registral formuló observación a la
presente solicitud señalando que: "Para atender su solicitud de
inscripción del acta de nacimiento de su hijo [E], es necesario
conocer el nombre de la madre...". Asimismo: "...para registrar los
3 Foja 31
4 Foja 28
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apellidos del menor, se debe tener en cuenta lo dispuesto en los
artículos 20 y 21 del Código Civil, modificado por la ley 28720, que
señala que al hijo le corresponde el primer apellido del padre y el
primero de la madre, concordante con el numeral 6.1.1.2, literal "c"
punto 2. de la Directiva 415-GRC/032 "Procedimientos Regístrales
para la inscripción de Hechos Vitales y Actos Modificatorios del
Estado Civil ante Oficinas Autorizadas" que señala; "si el padre es
el único declarante, deberá señalar como apellidos del titular, su
primer apellido y el primer apellido de la madre".
6. La Resolución Registral 110-2021-ORSBORJ-JR10LIM-GOB/
RENIEC, repite los mismos argumentos, pero esta vez vinculados a
la menor C.M.
7. De otro lado, las resoluciones regionales 288-2021/GOR/JR10LIM/
RENIEC5 y 291-2021/GOR/JR10LIM/RENIEC6, ambas del 27 de
mayo de 2021, mediante las cuales se declararon improcedentes los
recursos de apelación interpuestos por el recurrente, consideraron que
lo solicitado no se encuentra contemplado en la normatividad vigente
y contraviene las disposiciones sobre el nombre y el derecho del niño
de conocer a sus padres como su nacionalidad. Específicamente, la
Resolución Regional 291-2021/GOR/JR10LIM/RENIEC, sostiene lo
siguiente:
Que mediante Resolución Registral N.° 109-2021-ORSBORJ-
JR10LIM-GOR/RENIEC, la Oficina Registral San Borja del
RENIEC Resolvió declarar IMPROCEDENTE la solicitud de
Inscripción Administrativa del Acta de Nacimiento a nombre de
[E.M.], solicitada por el ciudadano Ricardo MORÁN VARGAS;
por no encontrarse contemplado (lo solicitado) en la
normatividad vigente y por contravenir las disposiciones
imperativas referidas al nombre y al derecho del niño de conocer
a sus padres como el de su nacionalidad.
…
(…) en el presente caso, la pretensión del administrado (Ricardo
MORAN VARGAS) no sólo implica desnaturalizar las
disposiciones expresas de la Ley Nº 28720, que únicamente
otorga la facultad de no revelar la identidad del progenitor a la
madre, sino la propia Constitución, la norma especial -Código
5 Foja 5
6 Foja 5
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de los Niños y Adolescentes- y las disposiciones previstas en
Instrumentos Internacionales, con rango constitucional;
Que conforme lo expuesto, la admisión de la pretensión ilegal
del padre declarante respecto a que no se consigne el nombre de
la madre, lesiona gravemente los derechos de su hijo menor de
edad.
8. Antes de realizar el respectivo control constitucional de las
mencionadas resoluciones del Reniec, es necesario efectuar algunas
consideraciones en relación con determinados conceptos que resultan
centrales para la resolución de la presente controversia.
Bloque de constitucionalidad de los derechos del niño, principios de
efectividad e interés superior del niño, y derechos a la inscripción del
nacimiento, al nombre y nacionalidad, así como la exigencia de
conocer a los padres de un niño, “en la medida de lo posible”
9. La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución prevé
que “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el
Perú”. En tal sentido, todos los derechos del niño que están
reconocidos en la Norma Fundamental deben ser interpretados en
conjunto con la Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros
instrumentos internacionales, conformando así un bloque de
constitucionalidad de los derechos del niño.
10. Precisamente, la Convención sobre los Derechos del Niño7 regula el
principio de efectividad en su artículo 4, al disponer que: “Los
Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas,
legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos
reconocidos en la presente Convención (…)”. Al respecto, el Comité
de los Derechos del Niño emitió su Observación General 5,
denominada “Medidas generales de aplicación de la Convención
7 La referida Convención fue aprobada por el Congreso de la República mediante
Resolución Legislativa 25278, publicada el 4 de agosto de 1990, y ratificada el 14 de
setiembre de 1990.
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sobre Derechos del Niño”. En dicha observación se sostiene lo
siguiente:
Cuando un Estado ratifica la Convención sobre los Derechos del
Niño, asume, en virtud del derecho internacional, la obligación de
aplicarla. La aplicación es el proceso en virtud del cual los Estados
Partes toman medidas para garantizar la efectividad de todos los
derechos reconocidos en la Convención a todos los niños situados
dentro de su jurisdicción. El artículo 4 exige que los Estados Partes
adopten “todas las medidas administrativas, legislativas y de otra
índole” para dar efectividad a los derechos reconocidos en la
Convención. El Estado es quien asume obligaciones en virtud de la
Convención, pero en la aplicación de ésta, es decir, en la labor de
traducir en la realidad los derechos humanos de los niños, tienen
que participar todos los sectores de la sociedad y, desde luego, los
propios niños. Es fundamental hacer que toda la legislación interna
sea plenamente compatible con la Convención y que los principios
y las disposiciones de ésta puedan aplicarse directamente y sean
susceptibles de la debida ejecución coercitiva.8
11. Con relación al principio de interés superior del niño, la referida
Convención establece en su artículo 3 que “1. En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los
Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar (…) y, con ese fin,
tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas
(…)”.
12. Sobre este principio el Comité de los Derechos del Niño emitió su
Observación General 14, denominada “sobre el derecho del niño a
que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3,
párrafo1)”. En esta observación se sostiene que este principio es
dinámico y debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. El
interés superior del niño es: 1) un derecho sustantivo: “derecho del
niño a que su interés superior sea una consideración primordial que
8 Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño. Unicef México y
Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF), 2014, p. 55.
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se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar
una decisión sobre una cuestión debatida”; 2) un principio jurídico
interpretativo fundamental: “si una disposición jurídica admite más
de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de
manera más efectiva el interés superior del niño”; y 3) una norma de
procedimiento: “siempre que se tenga que tomar una decisión que
afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los
niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir
una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas)
de la decisión en el niño o los niños interesados”.9
13. Uno de los elementos a tener cuenta al evaluar el interés superior del
niño tiene que ver con la situación de vulnerabilidad. Así, el referido
Comité sostuvo que tal interés “en una situación concreta de
vulnerabilidad no será el mismo que el de todos los niños en la misma
situación de vulnerabilidad. Las autoridades y los responsables de la
toma de decisiones deben tener en cuenta los diferentes tipos y grados
de vulnerabilidad de cada niño, ya que cada niño es único y cada
situación debe evaluarse de acuerdo con su condición única”.10
14. En cuanto a los derechos a la inscripción del nacimiento, al
nombre y a la nacionalidad, la Convención sobre los Derechos del
Niño prevé en el artículo 7 que “1. El niño será inscripto
inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que
nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”. [resaltado
agregado]
15. Conforme a este artículo 7, los Estado Partes están obligados a velar
porque todos los niños sean inscritos inmediatamente después de su
nacimiento y mediante esta que adquieran su nacionalidad. Esta
inscripción debe evitar obstáculos irrazonables o desproporcionados
como el cobro de sumas de dinero, entre otros, y debe estar al alcance
de todos. La inscripción inmediata del nacimiento de un niño está
relacionada con el ejercicio de otros derechos como al libre tránsito,
a la salud, a la educación u otros servicios sociales. Por ello es
necesario que los Estados cuenten con un sistema efectivo de
9 Ibid. p. 260.
10 Ibid. p.272.
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inscripción de nacimientos. Es por ello que esta primera parte del
artículo 7 de la Convención desarrolla un derecho que no es
comúnmente identificado como es el derecho a la inscripción del
nacimiento.
16. También se observa en este artículo 7, al reconocer los derechos al
nombre y a la nacionalidad, que el conocimiento de los padres de un
niño se puede dar “en la medida de lo posible”, lo que implica que
para registrar a un niño no siempre se podrá conocer el nombre de los
padres, de uno de ellos o de ambos, piénsese, por ejemplo, en el caso
de los niños en situación de abandono u otras situaciones que denotan
la imposibilidad de conocer el nombre de uno o de ambos padres. Sin
embargo, esta situación no puede impedir el registro del nacimiento
de estos niños.
17. Lo que debe diferenciarse al momento de la inscripción de un niño es
precisamente el acto de inscribir inmediatamente a un menor de edad
(lo que se relaciona con la tutela del derecho al nombre e incluso a la
nacionalidad), respecto de aquel otro acto de reconocer a un menor
de edad (lo que se relaciona con la tutela del derecho de filiación). Es
precisamente la confusión entre ambos actos la que ha llevado a que
en el mundo existan tantos millones de niños sin documento de
identidad y, como lógica consecuencia de ello, no tengan acceso a
servicios de educación, salud, seguridad social, etc. En la práctica, un
niño sin ser registrado es un niño sin derechos.
Unicef informó que a nivel global casi 230 millones de niños menores
de cinco años no existen oficialmente. La mayoría de ellos se
encuentra en Asia y África sub Sahariana. Sin embargo, si bien
América Latina y el Caribe tienen hasta un 92 % de niños menores de
5 años registrados,11 todavía existe un considerable porcentaje (8 %)
de tales niños que aún no son registrados.
El derecho fundamental a la nacionalidad peruana de los hijos
nacidos en el exterior de padre o madre peruanos
11 UNICEF. Every child’s birth right. Inequities and trends in birth registration. New
York, 2013. p. 14.
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18. En cuanto al derecho a la nacionalidad de los niños y adolescentes,
corresponde precisar que su garantía se desprende a partir de lo
dispuesto por el artículo 2, inciso 20 de la Constitución y el artículo
6.1 del Código de los Niños y Adolescentes, esto en clara observancia
del artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
19. Respecto de este derecho, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso de las niñas Yean y Bosico vs. República
Dominicana, ha sostenido lo siguiente:
Respecto al derecho consagrado en el artículo 20 de la
Convención, la Corte entiende que la nacionalidad es la
expresión jurídica de un hecho social de conexión de un
individuo con un Estado. La nacionalidad es un derecho
fundamental de la persona humana que está consagrado en la
Convención Americana, así como en otros instrumentos
internacionales, y es inderogable de conformidad con el artículo
27 de la Convención.
La importancia de la nacionalidad reside en que ella, como
vínculo jurídico político que liga una persona a un Estado
determinado, permite que el individuo adquiera y ejerza los
derechos y responsabilidades propias de la pertenencia a una
comunidad política. Como tal, la nacionalidad es un
prerrequisito para el ejercicio de determinados derechos.12
20. El primer párrafo del artículo 52 de nuestra Constitución,
modificado por el artículo único de la Ley 3073813, precisa lo
siguiente sobre este derecho:
Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la
República. También lo son los nacidos en el exterior de padre o
madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente,
conforme a ley.
Son asimismo peruanos los que adquieren la nacionalidad por
naturalización o por opción, siempre que tengan residencia en
Perú.
12 Corte IDH. Sentencia emitida en el Caso de las niñas Yean y Bosico vs. República
Dominicana, fundamentos 1136 y 137.
13 Ley publicada en el diario oficial El Peruano el 14 de mayo de 2018.
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21. Conforme a lo expuesto en el artículo 52 de la Constitución, es claro
que el derecho a la nacionalidad peruana de los nacidos en el exterior,
de padre o madre peruanos, se constituye como un derecho
fundamental de aplicación directa. La remisión a la ley que allí se
prevé es tan solo para operativizar la forma de inscripción en el
respectivo registro.
El principio de proporcionalidad en el examen de igualdad de la
decisión del Reniec de negar la inscripción de los menores E.M. y
C.M.
22. Uno de los principales límites que tienen los poderes estatales o los
centros de poder cuando intervienen o restringen derechos
fundamentales en un Estado Constitucional es el principio de
proporcionalidad. Este se constituye en un medio de control de tales
poderes ya sea cuando hay un exceso de restricción (es decir, cuando
los poderes actúan mediante la realización de acciones que vulneran
derechos fundamentales) o cuando hay una omisión o acción
insuficiente (es decir, cuando los poderes actúan mediante la no
realización de acciones o la realización insuficiente de acciones, pese
a existir un mandato de prohibición de omisión o insuficiencia,
respectivamente, vulnerando así derechos fundamentales).
23. En el presente caso, las restricciones a los derechos a la inscripción
del nacimiento, al nombre y nacionalidad peruana de los menores
E.M. y C.M. están contenidas en las resoluciones regionales 291-
2021/GOR/JR10LIM/RENIEC y 288-2021/GOR/JR10LIM/RENI
EC, ambas del 27 de mayo de 2021, así como en las resoluciones
registrales 109-2021-ORSBORJ-JR10LIM-GOB/RENIEC y 110-
2021-ORSBORJ-JR10LIM-GOB/RENIEC, de fechas 11 de marzo
de 2021, las que a su vez se fundamentaron en los artículos 20 y 21
del Código Civil, modificados por la Ley 28720.
24. Todas las resoluciones impugnadas, que versan sobre el caso de un
padre que no revela la identidad de la madre y que pretende inscribir
a sus hijos con sus apellidos, expresan la decisión del Reniec de
aplicar los artículos 20 y 21 del Código Civil, modificados por la Ley
28720, exigiéndole al accionante que revele la identidad de la madre
y sosteniendo que las citadas disposiciones legales solo permiten que:
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“Cuando la madre no revele la identidad del padre, podrá inscribir a
su hijo con sus apellidos”. Por ello, en la medida en que el accionante,
en tanto padre, no reveló la identidad de la madre, Reniec declaró
improcedente su solicitud de inscripción del acta de nacimiento de
sus menores hijos.
25. Por tales razones es que el accionante alega ante la jurisdicción
constitucional que la actuación del Reniec resulta discriminatoria
respecto de sus menores hijos E.M. y C.M. En tal sentido, se hace
necesario utilizar el principio de proporcionalidad para el examen de
igualdad respecto de la regla que ha utilizado el Reniec en el siguiente
sentido: si el padre no revela la identidad de la madre no podrá
inscribir a su hijo con sus apellidos, a fin de verificar si esta resulta
válida.
La base normativa de dicha regla se obtiene de la interpretación
conjunta de los artículos 20 y 21 del Código Civil, modificados por
la Ley 28720, pues si tenemos en cuenta que el artículo 20 establece
la regla general de que “Al hijo le corresponde el primer apellido del
padre y el primero de la madre” y que el último extremo del artículo
21, únicamente permite que “Cuando la madre no revele la identidad
del padre, podrá inscribir a su hijo con sus apellidos”, entonces queda
clara la regla de que en el caso de que el padre no revele la identidad
de la madre no podrá inscribir a sus hijos con sus apellidos.
Precisamente, la referida regla ha sido plasmada también de alguna
forma en el numeral 6.1.1.2, literal "c" punto 2. de la Directiva 415-
GRC/032 "Procedimientos Regístrales para la inscripción de Hechos
Vitales y Actos Modificatorios del Estado Civil ante Oficinas
Autorizadas, aprobada mediante Resolución Secretarial N.° 49-2017-
SGEN/RENIEC, de fecha 9 de agosto de 2017, en la que, de forma
expresa, se menciona que, entre otras normas que utiliza como base
legal, está la citada Ley 28720 que modifica los artículos 20 y 21 del
Código Civil. Este numeral establece que “Si el padre es el único
declarante, deberá señalar como apellidos del titular, su primer
apellido y el primer apellido de la madre”.
26. Seguidamente, corresponde mencionar que en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional se ha desarrollado el test de igualdad para
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controlar medidas estatales que puedan resultar discriminatorias
(expedientes 00045-2004-AI/TC, 00004-2006-PI/TC y 00617-2017-
PA/TC).
27. En las citadas sentencias, se establecen los siguientes pasos del test
de igualdad: a) determinación del tratamiento legislativo diferente: la
intervención en la prohibición de discriminación; b) determinación de
la “intensidad” de la intervención en la igualdad; c) determinación de
la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin); d) examen de
idoneidad; e) examen de necesidad; y f) examen de proporcionalidad
en sentido estricto o ponderación.
a) Determinación del tratamiento legislativo diferente: la
intervención en la prohibición de discriminación
28. La intervención consiste en una restricción o limitación de derechos
subjetivos orientada a la consecución de un fin del poder público. En
este caso, la regla bajo examen, que se desprende de la interpretación
conjunta de los artículos 20 y 21 del Código Civil, modificados por
la Ley 28720, y plasmada también de alguna forma en el numeral
6.1.1.2, literal "c" punto 2 de la mencionada Directiva 415-GRC/032,
establece que si el padre no revela la identidad de la madre no podrá
inscribir a su hijo con sus apellidos. Esta regla refleja un trato
diferenciado respecto de otra regla (prevista en el artículo 21 del
Código Civil, que regula la actuación de una madre en la inscripción,
pues si esta no revela la identidad del padre sí podrá inscribir a su hijo
con sus apellidos. Esta última regla funcionará como tertium
comparationis.
29. Dicho de otro modo. Un niño puede ser inscrito con los apellidos de
su madre, pese a que esta no revela la identidad del padre (término de
comparación), mientras que, conforme a la regla bajo examen, un
niño no puede ser inscrito con los apellidos de su padre si es que este
no revela la identidad de su madre. Lo expuesto refleja una
intervención en el derecho a la igualdad, esto es, una intervención en
la prohibición de discriminación.
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b) Determinación de la “intensidad” de la intervención en la igualdad
30. La intervención en el principio de igualdad puede presentar diferentes
grados o intensidades: intensidad grave, intensidad media e
intensidad leve. En este caso, la intervención legislativa tiene un
grado de intensidad grave, toda vez que la diferenciación se sustenta
en uno de los motivos proscritos por la propia Norma Fundamental,
como es la prohibición de discriminación por razón de sexo (artículo
2, inciso 2 de la Constitución) y tiene como consecuencia el
impedimento del ejercicio de los derechos a la inscripción del
nacimiento, al nombre y nacionalidad peruana de los menores E.M.
y C.M.
c) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y
fin)
31. El fin del tratamiento diferenciado comprende dos aspectos que deben
ser distinguidos: objetivo y fin. El objetivo es el estado de cosas o
situación jurídica que el legislador pretende conformar a través del
tratamiento diferenciado. La finalidad o fin viene a ser el derecho,
principio o bien jurídico de relevancia constitucional cuya realización
u optimización se logra con la conformación del objetivo. La
finalidad justifica normativamente la legitimidad del objetivo del
tratamiento diferenciado.
32. Cabe mencionar que en el expediente de la Ley 28720, publicada el
25 de abril de 2006, que modificó los artículos 20 y 21 del Código
Civil, que obra en Archivo Digital de la Legislación del Perú,
aparecen los proyectos de Ley 02412, 03471, 03421, 06683 y 07478,
los dictámenes de las Comisiones de la Mujer y Desarrollo Social, de
Justicia y Derechos Humanos y de Salud, Población, Familia y
Personas con Discapacidad, además de las transcripciones de las
sesiones de tales comisiones y de la sesión del Pleno.
33. En tales documentos se dio cuenta de algunos de los problemas
identificados por el legislador antes de expedir la referida Ley 28720,
que modificó los artículos 20 y 21 del Código Civil. Así, por ejemplo,
se sostuvo que: “La problemática actual se ve reflejada en que la
madre soltera se ve impedida de inscribir a su hijo con el apellido del
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padre cuando este se encuentra ausente, en aplicación de los artículos
21 y 392 del Código Civil y el artículo 37 del [Reniec]. Actualmente
hay muchas niñas y niños que no están inscritos y que no son
considerados en los diversos programas sociales o medidas
presupuestales que desarrolla el Estado en beneficio de ellos. Por esa
razón ha sido pertinente seguir luchando para que se debata este
proyecto de ley y que se apruebe. El 18% del total de nacimientos que
se dan cada año no son inscritos, lo cual equivale a 110 mil niñas y
niños que no son tomados en consideración anualmente. De acuerdo
con el plan nacional de restitución de la identidad, hay 550 mil 490
niños y niñas que no fueron inscritos entre los años 2000 y 2004. Las
cifras arrojan que en la actualidad hay aproximadamente tres millones
de personas que se encuentran indocumentadas por falta de aplicación
del derecho al nombre”.14
34. Como se aprecia, el objetivo general de la Ley 28720 se circunscribe
a efectivizar la inscripción de niños, en especial en casos, por
ejemplo, de madres solteras, entre otro tipo de casos, que acuden al
registro sin la compañía de los padres de dichos niños. Por ello, el
artículo 21 del Código Civil en alguno de sus extremos prevé que
“Cuando el padre o la madre efectúe separadamente la inscripción del
nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial, podrá
revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este
supuesto, el hijo llevará el apellido del padre o de la madre que lo
inscribió, así como del presunto progenitor, en este último caso no
establece vínculo de filiación”. [resaltado agregado] Cabe destacar
que de este último extremo se desprende la distinción que hace el
legislador entre dos tipos de actos: el acto de inscribir a un menor de
edad (que tutela el derecho al nombre) y el acto de reconocer a un
menor de edad (que tutela el derecho de filiación). Esta distinción es
corroborada con lo expuesto en el Proyecto de Ley 0241215 que
aparece también en el expediente de la referida Ley 28720.
35. De la regla aquí examinada (si el padre no revela la identidad de la
madre no podrá inscribir a su hijo con sus apellidos) y de lo expuesto
en los parágrafos precedentes se desprende que el objetivo que se
pretende alcanzar con dicha regla es efectivizar la inscripción
14 Transcripción de la Sesión del Pleno del 30 de marzo de 2006, pp.16 y 17.
15 Proyecto de Ley 02412, página 4.
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inmediata de un niño para que pueda tener acceso a servicios como
salud, educación o beneficios sociales, entre otros, así como para
conocer a sus padres. Esto en la medida en que al exigirle al padre
que revele la identidad de la madre, bajo amenaza de rechazar la
inscripción, dicho padre debería realizar las acciones necesarias para
proporcionar esa información y así realizar la respectiva inscripción.
La finalidad o fin de relevancia constitucional está constituida por los
derechos del niño al nombre y a la identidad, así como a conocer a
sus padres.
d) Examen de idoneidad
36. Habiendo identificado el objetivo y la finalidad del trato diferente,
toca ahora examinar su idoneidad. Esta consiste en la relación de
causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la
intervención legislativa y el fin propuesto por el legislador. Se trata
del análisis de una relación medio-fin. Tratándose del análisis de una
intervención en la prohibición de discriminación, el análisis consistirá
en examinar si el tratamiento diferenciado adoptado por el legislador
conduce a la consecución de un fin constitucional. En caso de que el
tratamiento diferenciado no sea adecuado, será inconstitucional. En
el examen de idoneidad, el análisis del vínculo de causalidad tiene
dos fases: (1) el de la relación entre la intervención en la igualdad -
medio- y el objetivo; y (2) el de la relación entre objetivo y finalidad
de la intervención.
37. Sobre si en el presente caso existe idoneidad o nexo de causalidad
entre la medida estatal impugnada y el objetivo se puede concluir
afirmativamente. En efecto, la regla conforme a la que se exige que
si el padre no revela la identidad de la madre no podrá inscribir a su
hijo con sus apellidos, sí puede servir, causalmente, para lograr el
objetivo de efectivizar la inscripción inmediata de un niño para que
pueda tener acceso a servicios como salud, educación o beneficios
sociales, entre otros, así como para conocer a sus padres. Esto cabe
explicarlo un poco más. En el examen de idoneidad solo se verifica
si entre la medida estatal examinada y el objetivo que pretende hay o
no un nexo de causalidad. Aquí no se verifica si es la mejor o peor
medida estatal (pues esto se verá en el examen de necesidad). En el
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presente caso, la regla examinada podría servir para lograr el objetivo
en la medida en que al exigirle al padre que revele la identidad de la
madre, bajo amenaza de rechazar la inscripción, dicho padre debería
realizar las acciones necesarias para proporcionar esa información y
así proceder a la respectiva inscripción.
Si se pudiera lograr tal objetivo entonces se podría proteger a su vez
los fines de relevancia constitucional como son los derechos del niño
al nombre y a la identidad, así como a conocer a sus padres.
e) Examen de necesidad
38. En este punto se debe analizar si existen medios alternativos al optado
por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en
menor intensidad. Se trata del análisis de una relación medio-medio,
esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador
y el o los hipotéticos que, siendo igualmente idóneos, hubieran
podido adoptarse para alcanzar el mismo fin.
39. Por ello, debe examinarse: 1) la detección de si hay medios
hipotéticos alternativos idóneos y 2) la determinación de (2.1) si tales
medios –idóneos– no intervienen en la prohibición de discriminación
o (2.2) si, interviniéndolo, tal intervención reviste menor intensidad
que aquella de la medida estatal cuestionada.
40. Respecto de los medios alternativos. La regla bajo examen conforme
a la que se establece que si el padre no revela la identidad de la madre
no podrá inscribir a su hijo con sus apellidos, que se desprende de la
interpretación en conjunto de la Ley 28720, que modifica los artículos
20 y 21 del Código Civil, tiene un medio hipotético alternativo,
igualmente idóneo para lograr el mismo fin y que consiste en una
regla que establezca que cuando la madre o el padre no revelen la
identidad del padre o madre respectivos, podrá inscribir a su hijo con
sus apellidos. En efecto, si el objetivo de la citada regla que se
desprende de tales artículos 20 y 21 del Código Civil era efectivizar
la inscripción inmediata de un niño para que pueda tener acceso a
servicios como salud, educación o beneficios sociales, entre otros, así
como para conocer a sus padres, ello podía realizarse, de igual modo
e, incluso, de mejor modo, a través de una regla que posibilite la
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inscripción inmediata de un niño por parte del padre o la madre que
no puedan revelar la identidad de la madre o padre respectivos, ya sea
porque cada uno de ellos no desea revelarla o porque le resulta
imposible conocerla, entre otras razones.
41. Por otra parte, la adopción de este medio alternativo (cuando la madre
o el padre no revelen la identidad del padre o madre respectivos podrá
inscribir a su hijo con sus apellidos) no genera ninguna intervención
en el principio-derecho de igualdad, pues no contiene ninguna
diferencia por razón de sexo de los padres.
42. Un tratamiento discriminatorio en función del sexo (solo respecto de
los padres) no es necesario para proteger los derechos del niño al
nombre y a la identidad, así como a conocer a sus padres.
Evidentemente, el legislador tiene la competencia de desarrollar tales
derechos fundamentales del niño; sin embargo, el medio adoptado no
puede ser discriminatorio. En este caso, es claro que el legislador
disponía, al menos, de un medio alternativo igualmente idóneo al
empleado, que no contravenía la igualdad.
En consecuencia, el tratamiento diferenciado establecido en la regla
bajo examen: si el padre no revela la identidad de la madre no podrá
inscribir a su hijo con sus apellidos, que se desprende de la
interpretación conjunta de los artículos 20 y 21 del Código Civil,
modificados por la Ley 28720, al no superar el examen de necesidad,
vulnera el principio de proporcionalidad y, en consecuencia, el
derecho a la igualdad. Por ello, resulta inconstitucional y así debe ser
declarado.
Por las mismas razones, también resulta inconstitucional el numeral
6.1.1.2, literal "c" punto 2 de la Directiva 415-GRC/032
Procedimientos Registrales para la inscripción de Hechos Vitales y
Actos Modificatorios del Estado Civil ante Oficinas Autorizadas,
aprobada mediante Resolución Secretarial 49-2017-SGEN/RENIEC,
de fecha 9 de agosto de 2017, que, basándose en la Ley 28720 que
modifica los artículos 20 y 21 del Código Civil, establece que “Si el
padre es el único declarante, deberá señalar como apellidos del titular,
su primer apellido y el primer apellido de la madre”.
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LIMA
E.M. y C.M. representados por
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43. En tal sentido, teniendo en cuenta la existencia de una regla lesiva del
derecho fundamental a la igualdad y, correlativamente, de los
derechos a la inscripción del nacimiento, al nombre y nacionalidad
peruana, cuya aplicación desconoce la supremacía de la Constitución
y de la Convención sobre los Derechos del Niño, el Tribunal
Constitucional estima que debe estimarse este extremo de la
demanda; y declarar inaplicable al presente caso dicha regla que se
desprende de los artículos 20 y 21 del Código Civil, modificados por
la Ley 28720, así como la regla establecida en el numeral 6.1.1.2,
literal "c" punto 2 de la referida Directiva 415-GRC/032; y, en
consecuencia, declarar nulas las resoluciones regionales 291-
2021/GOR/JR10LIM/RENIEC y 288-2021/GOR/JR10LIM/RENI
EC, ambas del 27 de mayo de 2021, mediante las cuales se declararon
improcedentes los recursos de apelación interpuestos contra las
resoluciones registrales 109-2021-ORSBORJ-JR10LIM-GOB/RENI
EC y 110-2021-ORSBORJ-JR10LIM-GOB/RENIEC, de fechas 11
de marzo de 2021, que a su vez declararon improcedentes las
solicitudes de inscripción administrativa del nacimiento de los
menores de edad E.M. y C.M., fundamentándose en los aludidos
artículos 20 y 21 del Código Civil, modificados por la Ley 28720, así
como en el numeral 6.1.1.2, literal "c" punto 2 de la Directiva 415-
GRC/032.
44. Ahora bien, teniendo en cuenta lo expuesto en el parágrafo anterior,
corresponde ordenar al Reniec que expida otras resoluciones que
respeten los derechos fundamentales de los menores E.M. y C.M.,
conforme a las consideraciones que se mencionarán seguidamente.
Ejecución del presente caso conforme al principio de efectividad en la
protección inmediata de los derechos al nombre y a la nacionalidad
peruana del niño
45. Teniendo en cuenta que los menores E.M. y C.M. tienen 4 años y
buena parte de este tiempo no han contado, hasta ahora, con la
inscripción de su nacimiento en el Reniec debido a que este había
aplicado una regla que resulta inconstitucional, como ya se ha
verificado antes, corresponde determinar la solución normativa que
del modo más efectivo contribuya a la protección más efectiva de sus
derechos al nombre y nacionalidad peruana.
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E.M. y C.M. representados por
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46. Si bien la decisión de declarar la nulidad de las impugnadas
resoluciones del Reniec generan que este órgano deba emitir otras
decisiones que resulten conformes con la Constitución, cabe
determinar la solución normativa que el Reniec debe aplicar respecto
de las solicitudes de inscripción de los menores E.M. y C.M. (dado
que no puede aplicar la inconstitucional regla de que si el padre no
revela la identidad de la madre no podrá inscribir a su hijo con sus
apellidos).
47. Por las consideraciones hasta aquí expuestas y los medios probatorios
que obran en el trámite del presente proceso, el Tribunal
Constitucional estima que ante la falta de reconocimiento legal del
derecho del padre, en casos como el de los menores E.M. y C.M., no
se puede dejar de resolver, por lo que se resolverá conforme a los
principios de no discriminación e igualdad, a los principios de
efectividad e interés superior del niño y otros derechos contenidos en
la Constitución y Convención sobre los Derechos del Niño, de tal
forma que se puedan identificar las soluciones normativas aplicables
al presente caso.
48. Carecería de sentido jurídico y de justicia que en un Estado
Constitucional las disposiciones previstas en la Constitución y en
tratados de derechos humanos ratificados por el Estado peruano no
pudiesen servir como parámetro normativo vinculante que de forma
directa sirvan para solucionar el caso de los menores de edad E.M. y
C.M., de cuatro años.
49. Lo que en el presente caso constitucional está en discusión es si los
menores E.M. y C.M. deben ser inscritos o no y, por tanto, si se debe
expedir a su favor el respectivo DNI peruano que acredite su
identidad y nacionalidad peruana. Al respecto, deben tenerse en
cuenta las consideraciones que a continuación se expresan.
50. En primer lugar, conforme se ha expuesto al inicio de la presente
sentencia, el artículo 52 de la Constitución establece que “Son
peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la República.
También lo son los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos”.
A su vez, el artículo 7 de la Convención de los Derechos del Niño
prevé que “1. El niño será inscripto inmediatamente después de su
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nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir
una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus
padres y a ser cuidado por ellos”. Desarrollando tal criterio, el
Código de los Niños y Adolescentes establece lo siguiente: “6.1 El
niño, niña y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que
incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y,
en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus
apellidos”. [resaltado agregado]
51. En segundo lugar, en el presente caso está probado que los menores
E.M. y C.M. (4 años), nacieron en Estados Unidos de América y
tienen la nacionalidad de ese país. En autos, obran documentos
probatorios que han permitido tener algunos datos sobre el
nacimiento de los menores E.M. y C.M. Así, aparece una partida de
nacimiento16 y una sentencia extranjera17 de la que se aprecia que,
ante el ordenamiento jurídico estadounidense, Ricardo Morán Vargas
aparece como el padre legal de los referidos menores E.M. y C.M.,
sin que aparezca el nombre de la madre. También se puede observar
que ambos menores cuentan con pasaporte de los Estados Unidos de
América.18
52. En tercer lugar, está probado que el accionante Ricardo Morán
Vargas, padre de los menores E.M. y C.M., tiene nacionalidad
peruana19.
53. En cuarto lugar, conforme se desprende de autos, los menores E.M. y
C.M., pese a que ya tienen cuatro años, carecen en la actualidad del
documento nacional de identidad peruano, debido a la decisión del
Reniec. Esto, a su vez, les ha impedido acceder a su identidad y al
reconocimiento de su nacionalidad peruana, pese a ser hijos de un
ciudadano peruano. Como refiere el padre de los menores E.M. y
C.M., en su recurso de agravio constitucional, “la negativa a tutelar
el derecho a la nacionalidad de mis menores hijos, conlleva,
asimismo, a una afectación a su derecho a la identidad, y al nombre,
16 Foja 67
17 Foja 52
18 Fojas 20 y ss. del expediente administrativo, adjuntado en el cuaderno del Tribunal
Constitucional.
19 Foja 3
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teniendo una serie de impactos en su vida, tales como: no tener
Documento Nacional de Identidad, no tener acceso a ESSALUD, ni
SIS, no contar con Pasaporte Peruano, ser extranjero en su propio país
(tener que salir cada tres meses en la actualidad para cumplir con la
Ley de Extranjería, entre otros)”.20
54. Por tanto, conforme a lo expuesto en los parágrafos precedentes y en
especial al artículo 52 de la Constitución, que consagra como un
derecho de sustento constitucional directo al de la nacionalidad
peruana de aquellos hijos nacidos en el extranjero de padre o madre
peruanos, al artículo 7 de la Convención de los Derechos del Niño y
artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes, que prevén que
para registrar a un niño y consignarle un nombre no siempre se podrá
conocer la identidad de los padres, y a los principios de efectividad e
interés superior del niño que exigen valorar las circunstancias de un
caso concreto para traducir en la realidad los derechos fundamentales
de un niño, el Tribunal Constitucional considera que debe ordenar al
Reniec la inscripción inmediata del nacimiento de los menores a cuyo
favor se interpuso el presente amparo.
Para el Tribunal Constitucional es de la mayor importancia que un
niño conozca la identidad de sus padres, de ambos, pero lo que no
puede hacer el Estado peruano es supeditar la inscripción inmediata
del nacimiento de un niño y sus derechos al nombre y a la
nacionalidad, al conocimiento de la identidad de ambos padres,
manteniendo a dicho niño, indefinida y arbitrariamente, sin ser
registrado. Como ya se ha mencionado antes, es necesario diferenciar
entre un acto de inscribir inmediatamente a un menor de edad (que
tutela el derecho al nombre e incluso a la nacionalidad), y un acto de
reconocer a un menor de edad (que tutela el derecho de filiación).
Por ello, corresponde exhortar al Poder Legislativo para que, en el
marco de sus atribuciones, extienda a un padre el derecho a inscribir
a sus hijos con sus apellidos, sin develar el nombre de la madre, así
como a establecer algún sistema o procedimiento para que cuando un
niño, con posterioridad a su inscripción, desee conocer la identidad
del otro progenitor, pueda hacerlo a través de un registro reservado al
que pueda tener acceso.
20 Fojas 248.
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55. Asimismo, con relación a los apellidos de los menores favorecidos
que se deberá consignar en el respectivo registro del Reniec, cabe
mencionar que, al aplicar el principio de proporcionalidad como
igualdad, se identificó una medida estatal alternativa que podría
resultar adecuada para efectivizar la inscripción inmediata de un niño.
Así, se identificó la siguiente regla: cuando la madre o el padre no
revelen la identidad del padre o madre respectivos, podrá inscribir a
su hijo con sus apellidos. Ahora, si bien el Tribunal Constitucional es
respetuoso de las competencias del Poder Legislativo, lo que no
puede dejar de hacer, como ya se ha expuesto antes, es encontrar una
solución normativa para el presente caso. Por ello, considerando que
en el ordenamiento jurídico peruano no está previsto un caso como el
que plantea el accionante, pero se verifica que existe el último
extremo del artículo 21 del Código Civil que posibilita que en el
mismo supuesto del caso concreto la madre sí pueda realizar tal
inscripción, debe procederse, en vía de integración, a extender la regla
del artículo 21 al caso de un padre que se encuentra en la misma
circunstancia que una madre. En suma, debe ordenarse al Reniec que
inscriba a los menores E.M. y C.M. con los apellidos de su padre
Ricardo Morán Vargas.
56. Finalmente, habiéndose verificado que el Reniec actuó en el caso de
los menores E.M. y C.M. bajo las limitaciones de la normatividad que
se desprende de los artículos 20 y 21 del Código Civil, modificado
por la Ley 28720, no corresponde disponer que sea condenado al pago
de los costos del proceso.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; y, en consecuencia,
1.1.Declarar nulas las Resoluciones Regionales 291-2021/GOR/
JR10LIM/RENIEC y 288-2021/GOR/JR10LIM/RENIEC, ambas
del 27 de mayo de 2021, y las Resoluciones Registrales 109-2021-
ORSBORJ-JR10LIM-GOB/RENIEC y 110-2021-ORSBORJ-
JR10LIM-GOB/RENIEC, de fechas 11 de marzo de 2021.
EXP. N.º 00882-2023-PA/TC
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E.M. y C.M. representados por
RICARDO MORÁN VARGAS
1.2.Declarar inaplicable al presente caso la regla: si el padre no revela
la identidad de la madre no podrá inscribir a su hijo con sus
apellidos, que se desprende de los artículos 20 y 21 del Código
Civil, modificados por la Ley 28720, así como la regla establecida
en el numeral 6.1.1.2, literal "c" punto 2. de la Directiva 415-
GRC/032, aprobada mediante Resolución Secretarial N.° 49-
2017-SGEN/RENIEC, de fecha 9 de agosto de 2017.
2. ORDENAR al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil la
inscripción inmediata de los menores E.M. y C.M. con los apellidos
de su padre legal, debiendo reconocerse también su nacionalidad
peruana, conforme a lo expuesto en la presente sentencia.
3. EXHORTAR al Congreso de la República para que, en el marco de
sus atribuciones, equipare el derecho de un padre a inscribir a sus
hijos con sus apellidos, sin develar el nombre de la madre, así como
a establecer algún sistema o procedimiento para que cuando un niño,
con posterioridad a su inscripción, desee conocer la identidad del otro
progenitor, pueda hacerlo a través de un registro reservado al que
pueda tener acceso.
4. Declarar que en el presente caso no corresponde el pago de los costos
procesales.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
PONENTE MORALES SARAVIA
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LIMA
E.M. y C.M. representados por
RICARDO MORÁN VARGAS
FUNDAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
PACHECO ZERGA
Emito el presente fundamento de voto a propósito de la exhortación que
hace la sentencia al Congreso de la República, para que legisle sobre un
sistema o procedimiento que permita a la persona conocer la identidad del
progenitor no declarado al momento de la inscripción de su nacimiento,
«a través de un registro reservado al que pueda tener acceso»21.
Esta exhortación se fundamenta en el artículo 7.1 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, que prescribe:
«El niño será inscripto inmediatamente después de su
nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un
nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida
de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado
por ellos» (énfasis añadido).
Consecuente con ello, el artículo 6.1 del Nuevo Código de los Niños y
Adolescentes señala lo siguiente:
«El niño, niña y el adolescente tienen derecho a la
identidad, lo que incluye el derecho a tener un
nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida
de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus
apellidos. Tienen también derecho al desarrollo
integral de su personalidad» (énfasis añadido).
Es decir, el derecho del menor a conocer a sus progenitores forma parte
de su derecho a la identidad que Constitución reconoce en su artículo 2,
inciso 1.
Esto guarda correspondencia con la forma cómo el Tribunal
Constitucional ha entendido el derecho a la identidad en su jurisprudencia,
en la que ha señalado:
«[el derecho a la identidad es] el derecho que tiene
todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo
21 Punto resolutivo 3.
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que es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho
a ser individualizado conforme a determinados
rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo
(nombres, seudónimos, registros, herencia genética,
características corporales, etc.) y aquellos otros que
se derivan del propio desarrollo y comportamiento
personal, más bien de carácter subjetivo (ideología,
identidad cultural, valores, reputación, etc.)»22
(énfasis añadido).
La herencia genética es, pues, parte del derecho a la identidad. Por ello
dirá Fernández Sessarego que «la identidad, el ser yo mismo y no otro, se
despliega en el tiempo. Se forja en el pasado, desde el instante mismo de
la concepción, donde se hallan sus raíces y sus condicionamientos […]»23.
Esa herencia genética, esas raíces que configuran el derecho a la identidad,
serán conocidas si la persona conoce a sus padres biológicos o genéticos.
El padre o la madre podrá tener sus propias razones para no revelar el
nombre del otro progenitor al momento de la inscripción del nacimiento
de su hijo. Pero no debemos olvidar que estas razones tienen como límite
el respeto de los derechos de los demás, en este caso, el derecho a la
identidad del menor que lo faculta a conocer la identidad de ambos
progenitores.
S.
PACHECO ZERGA
22 Sentencia recaída en el expediente 02273- 2005-PHC/TC, fundamento 21. También
sentencias recaídas en los expedientes 04509-2011-PA/TC, fundamento 9 y 00139-2013-
PA/TC, fundamento 1.
23 C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Derecho a la identidad personal, Lima 2015, p. 116.
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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
DOMÍNGUEZ HARO
Con el respeto por la opinión de mis colegas, expido el presente
fundamento de voto, con el objeto de precisar las razones por las que
considero que la presente demanda resulta estimatoria.
1. Como se señala en la sentencia de autos, no es objeto de
pronunciamiento en este caso el examen de las circunstancias
específicas del nacimiento de los menores E.M. y C.M., sino más bien
el examen de los argumentos que respaldan las decisiones del Reniec
para rechazar la inscripción de tales menores, en especial los
argumentos relacionados con las disposiciones legales que le
sirvieron de base; máxime si en el Perú la Administración no tiene la
potestad de aplicar el control difuso de constitucionalidad de las
leyes.
2. El presente caso la gestación subrogada se realizó en el extranjero.
Más concretamente, en el Estado de California, en los Estados Unidos
de Norteamérica. En aquella localidad, el demandante —Ricardo
Morán Vargas— ha actuado, al procrear a sus hijos, conforme a lo
previsto en la normativa de ese lugar, tanto es así que sus hijos son
norteamericanos y tienen la documentación de ese país, la que no
subordina la inscripción a que se declare la madre de los infantes.
3. El problema surge, entonces, cuando el demandante exige a el Reniec
que inscriba a tales menores como sus hijos, en tanto subordina la
inscripción a que declare quién es la madre de los mismos, pese a que
el origen genético maternal se desconoce, ya que la fecundación de
ambos menores fue realizada con óvulos que fueron donados por
mujer cuya identidad se desconoce; y pese a lo controversial que
podría resultar la actuación del demandante en acudir a los
procedimientos de maternidad subrogada, el hecho objetivo es que
dicho comportamiento ha originado un perjuicio directo a los niños
involucrados, y es en ese ámbito donde merece su análisis para no
empeorar la situación jurídica de los hijos.
4. Ahora bien, dicha inscripción es importante debido a que, sin la
misma, los menores no pueden ejercer la nacionalidad peruana, a la
que siempre tuvieron derecho debido a que su padre es peruano,
conforme a lo expresamente contemplado en el artículo 52 de la
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RICARDO MORÁN VARGAS
Constitución, que dispone lo siguiente: “Son peruanos de nacimiento
los nacidos en el territorio de la República. También lo son los
nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el
registro correspondiente, conforme a ley”.
5. Por eso mismo, y más allá del modo en que esos menores nacieron,
considero que la demanda debe ser estimada, pues no corresponde
imputar a tales menores alguna consecuencia negativa por el solo
hecho de haber nacido mediante gestación subrogada, máxime si se
tiene en consideración que ambos son sujetos de especial protección
constitucional debido a su minoría de edad, porque si algo resulta
incontrovertible es que, por el mero hecho de existir, ambos niños son
titulares del derecho fundamental a la identidad y del derecho
fundamental a la nacionalidad. Consecuentemente, no se puede
permitir que se les viole ambos derechos fundamentales.
6. En consecuencia, si bien el tema de la gestación subrogada es una
situación sensible, en tanto tiene una problemática particular sobre su
juridicidad, el bien jurídico protegido, toca la moral y la
vulnerabilidad de la mujer, si se está o no ante un negocio jurídico de
carácter patrimonial o un acto altruista, existen o no zonas grises al
respecto, lo cierto es que la aplicación de principios de efectividad e
interés superior del niño, en este caso concreto, merecen una
adecuada interpretación. El bienestar integral de tales niños, dada su
minoría de edad, tiene que ser preservado en todo momento y
circunstancia, y corresponde al demandante o accionante -al igual que
al Estado- asegurar también el bienestar e integridad de los niños. Por
ese motivo, considero que, excepcionalmente, corresponde estimar el
petitum de la demanda.
7. Por ende, corresponde declarar la nulidad de todos los
pronunciamientos de Reniec que denegaron que los menores sean
inscritos como hijos de Ricardo Morán Vargas; y, en ese sentido, se
les reconozca como peruanos.
S.
DOMÍNGUEZ HARO
EXP. N.º 00882-2023-PA/TC
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RICARDO MORÁN VARGAS
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
MONTEAGUDO VALDEZ
Emito el presente fundamento de voto porque advierto necesario exponer
algunas consideraciones que permiten clarificar los argumentos que, a mi
juicio, llevan a la decisión adoptada en el amparo de autos.
§1. Delimitación del asunto litigioso
1. El accionante, don Ricardo Morán Vargas, solicita la nulidad de las
Resoluciones Regionales N.ºs 291-2021/GOR/JR10LIM/RENIEC (f.
5) y 288-2021/GOR/JR10LIM/RENIEC (f. 11), ambas de fecha 27 de
mayo de 2021, mediante las cuales el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil (Reniec) declaró improcedentes los
recursos de apelación que interpusiera contra las Resoluciones
Registrales N.ºs 109-2021-ORSBORJ-JR10LIM-GOB/RENIEC (f.
31) y 110-2021-ORSBORJ-JR10LIM-GOB/RENIEC (f. 28), de fecha
11 de marzo de 2021, que desestimaron las solicitudes de inscripción
extemporánea del nacimiento de sus hijos E.M. y C.M.; y, en
consecuencia, peticiona que se ordene la inscripción administrativa del
referido nacimiento, a efecto de que los menores puedan ejercer todos
sus derechos fundamentales y convencionales como peruanos que son.
2. Señala que el 26 de abril de 2019, E.M. y C.M. nacieron por medio de
maternidad subrogada en el Estado de Texas de los Estados Unidos de
Norteamérica y que, mediante sentencia de fecha 12 de marzo de 2019
(f. 52), el Juzgado Civil del Condado de Los Ángeles del Estado de
California le otorgó la exclusiva patria potestad sobre los mismos,
reconociéndolo como padre legal; siendo en virtud de dicha resolución
judicial que se expidió el acta de nacimiento correspondiente (f. 67).
De ahí que solicitó ante el Reniec la inscripción extemporánea del
nacimiento de sus hijos con el objeto de que sus derechos a la identidad,
a la nacionalidad y a la personalidad jurídica queden plenamente
garantizados. Sin embargo, su solicitud le fue denegada
argumentándose, básicamente, que (i) la legislación peruana no tiene
contemplado un supuesto fáctico de tales características ⎯inscripción
de nacimiento mediante maternidad subrogada⎯ y (ii) conforme a las
normas establecidas en nuestro ordenamiento jurídico ⎯artículo 21 del
Código Civil⎯ para que un padre inscriba el nacimiento de sus hijos,
debe cumplir con declarar los apellidos de la madre de los menores en
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aras de salvaguardar su identidad y en pro del interés superior de los
niños.
3. En mi opinión, el asunto litigioso en el caso que nos convoca radica en
determinar si la denegatoria de la inscripción en los registros públicos
de nuestro país de un nacimiento mediante maternidad subrogada
acontecido de conformidad con las leyes de un ordenamiento jurídico
extranjero, vulnera o no la Constitución Política. Si la conclusión es
afirmativa, entonces, corresponderá estimar la demanda, declarar la
nulidad de las resoluciones administrativas cuestionadas y ordenar al
Reniec realizar la inscripción del nacimiento de los menores E.M. y
C.M.
§2. Sobre la necesidad de una tutela urgente derivada de la
relevancia de los derechos comprometidos en el caso
4. Ahora bien, por primera vez se le propone al Tribunal Constitucional
la resolución de un caso como el aquí planteado por el accionante y
que, como se ha referido en la sentencia, no está regulado expresamente
en nuestro ordenamiento jurídico legal. Sin embargo, esta no es una
razón válida para que la judicatura constitucional se abstenga de emitir
pronunciamiento. En el presente caso, es la relevancia de los derechos
fundamentales a la identidad, nacionalidad y personalidad jurídica de
los menores E.M. y C.M., cuyo ejercicio se encuentra seriamente
comprometido porque la negativa del Reniec a inscribir su nacimiento
además imposibilita la expedición de su DNI, la que exige una tutela
urgente de parte del Tribunal Constitucional como órgano encargado
de hacer un control de constitucionalidad de las leyes, pero también de
los actos públicos.
5. La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN)24, a través de su
artículo 7, ordena que todo niño sea inscrito inmediatamente después
de su nacimiento, y reconoce que este tiene derecho a recibir un
nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos; precisando que es
responsabilidad de los Estados parte garantizar el ejercicio de estos
24 Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en su resolución 44/25 del 20 de noviembre de 1989. Entró en vigor el 2 de
setiembre de 1990. En el Perú, fue aprobada mediante Resolución Legislativa Nº 25278,
de fecha 3 de agosto de 1990, y ratificada el 14 de agosto de 1990; entrando en vigor el
4 de octubre de 1990.
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derechos, de conformidad con su legislación interna y los compromisos
internacionales que hayan asumido. A mi juicio, esta norma
convencional se materializa en nuestro ordenamiento jurídico a través
del artículo 2, inciso 1 de la Constitución cuando reconoce el derecho
que tiene toda persona a su identidad; del artículo 2, inciso 21,
mediante el cual establece de manera expresa y autónoma el derecho a
la nacionalidad que tiene toda persona; así como también en el deber
estatal de ofrecer protección especial a los niños recogido en el artículo
4 de la Constitución. A su vez, el contenido dispositivo del citado
artículo 7 de la CDN ha sido de recibo en el Código de los Niños y
Adolescentes (CNyA)25, cuando establece en su artículo 6 que el
derecho a la identidad de los niños incluye los derechos a tener un
nombre, a obtener una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y llevar sus apellidos; en tanto que constituye una
obligación para el Estado peruano preservar la inscripción e identidad
de los menores.
6. La razón que explica la exigencia de inscribir a un niño en los registros
públicos de personas naturales de un país inmediatamente después de
ocurrido su nacimiento, es que el vínculo entre un niño y el Estado se
configura recién con dicho registro, es decir, que tal inscripción inserta
al niño en la realidad jurídica del Estado, convirtiéndolo en sujeto de
derecho, y, por tanto, lo faculta para exigir la plena garantía y respeto
de todas sus libertades individuales y demás derechos constitucionales.
7. En la actualidad, los menores E.M. y C.M. tienen cuatro años de edad
y, no obstante haber nacido en el extranjero, también poseen la
nacionalidad peruana por ser hijos del accionante conforme a lo
prescrito por el artículo 52 de la Constitución; sin embargo, a la fecha
de la resolución de la presente causa la inscripción registral de su
nacimiento se encuentra pendiente. Por tanto, es esta situación en la
que actualmente viven los menores E.M. y C.M., las características de
la controversia planteada y sobre todo los derechos fundamentales en
juego, las que justifican una tutela urgente por parte del Tribunal
Constitucional.
25 Aprobado mediante Ley 27337, publicada el 7 de agosto de 2000 en el diario oficial El Peruano.
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§3. Los derechos fundamentales como contenido esencial del orden
público internacional peruano
8. Desde una perspectiva clásica, el “orden público internacional” ha sido
entendido como el conjunto de principios e instituciones
fundamentales de un Estado, cuyo contenido se prefiere frente a la
aplicación de una ley extranjera en su territorio, con el propósito de
garantizar el catálogo valorativo con el cual se identifica desde una
perspectiva institucional. Como se sabe, de acuerdo a las reglas del
Derecho Internacional Privado, los Estados no muestran oposición ante
la eficacia en sus territorios de las consecuencias derivadas de actos
jurídicos celebrados válidamente de acuerdo a lo establecido por
ordenamientos jurídicos extranjeros. Sin embargo, tal eficacia
encuentra un límite cuando dichos actos resultan contrarios al orden
público internacional, rigiendo, por tanto, el Derecho nacional.
9. Cabe precisar, además, que el adjetivo internacional en ese significado
tradicional de “orden público internacional” no alude a un orden
público originado en el Derecho Internacional, sino que está referido a
los principios basilares de un orden jurídico interno que se tornan
inmunes frente a la legislación extranjera con el objeto de salvaguardar
esos valores mínimos que orientan el comportamiento de la sociedad.
10. Ahora bien, como se sabe, tras la Segunda Guerra Mundial se
redimensionaron los postulados característicos del constitucionalismo,
así como los fundamentos del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Así, se adoptó a la dignidad humana y a los derechos
fundamentales como el principal eje articulador del orden público de
los Estados y del orden público del Derecho Internacional. Este hecho
trajo como consecuencia que, en aquellos Estados cuyos sistemas
jurídicos se fundamentan en la teoría del constitucionalismo ⎯el Perú
lo es⎯, vaya desapareciendo progresivamente las diferencias
existentes entre el núcleo esencial que define el orden público estatal
de aquel que caracteriza al orden público del Derecho Internacional,
dado que en la actualidad ambos persiguen la misma finalidad que no
es otra que la garantía de los derechos fundamentales.
11. Para el ordenamiento jurídico peruano, al igual que para el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, la defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo. Asimismo, dado
que los tratados celebrados por el Estado peruano y en vigor forman
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parte del derecho nacional (artículo 55 de la Constitución), las normas
recogidas en tales instrumentos no solo resultan directamente
aplicables, sino que además, como ha señalado el Tribunal
Constitucional, es deber de todos los poderes públicos la obligatoria
observancia de los tratados sobre derechos humanos ratificados por el
Perú, como de la interpretación de ellos realizada por los tribunales
internacionales constituidos según tratados de los que el Perú es parte
conforme a lo establecido por la Cuarta Disposición Final y Transitoria
de la Constitución (cfr. STC 02730-2006-PA, fundamento 14).
12. Esto demuestra, entonces, que el ordenamiento jurídico peruano no
solo está principalmente determinado por el reconocimiento y la
garantía de eficacia de los derechos fundamentales de las personas,
sino que también estas normas iusfundamentales se constituyen en un
parámetro de validez de los actos de los poderes público y privado. Sin
embargo, de tal realidad jurídica no se puede concluir tajantemente que
sea el contenido de los derechos fundamentales el que exclusivamente
identifica al orden público internacional peruano, pero sí que cualquier
otro contenido del orden público no puede ser contrario ni vulnerar a
dichos derechos por ser su núcleo esencial.
13. En el caso de autos, el Reniec ha concluido en sus Resoluciones
Regionales N.ºs 291-2021/GOR/JR10LIM/RENIEC y 288-2021/
GOR/JR10LIM/RENIEC que no puede atender la solicitud planteada
por el accionante porque en su condición de órgano constitucional se
encuentra prohibido de actuar en contravención a las normas de orden
público (cfr. fojas 8 y 14). Por su parte, la Tercera Sala Constitucional
de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Resolución 4, de
fecha 23 de noviembre de 2022 (f. 211), declaró improcedente la
demanda de amparo de autos por considerar que, a fin de absolver la
pretensión del accionante, es necesaria la previa homologación en
nuestro país de la sentencia expedida por el Juzgado Civil del Condado
de Los Ángeles del Estado de California de los Estados Unidos de
Norteamérica; es decir, que es necesario determinar si esta sentencia
judicial extranjera vulnera o no el orden público internacional peruano.
14. De lo expuesto por el accionante en el escrito de su recurso de agravio
constitucional presentado (f. 240), es posible inferir que,
efectivamente, este no ha seguido el procedimiento de exequatur a fin
de homologar la referida sentencia estadounidense.
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15. Ante lo señalado, soy de la opinión que condicionar una decisión de la
judicatura constitucional, como la que exige la causa que nos convoca,
al cumplimiento previo de un procedimiento especial (exequatur), más
aún, cuando la inscripción de un nacimiento mediante maternidad
subrogada no solo no está regulada en el ordenamiento jurídico
peruano, sino que tampoco está prohibida, y, en última instancia, no
vulnera el orden público internacional peruano por las razones
convencionales, constitucionales y legales expuestas supra (cfr.
fundamentos 5 y 6); es colocar la exigencia de formalidades por encima
de los derechos fundamentales a la identidad, nacionalidad y
personalidad jurídica de los menores E.M. y C.M. que requieren de una
tutela urgente en la medida que vienen siendo seriamente afectados.
Por tanto, el Tribunal Constitucional tiene plena legitimidad para
dilucidar la controversia y resolver definitivamente el estatus jurídico
de dichos niños.
16. No obstante, cabe advertir que en aras de absolver el asunto litigioso
propuesto, se está considerando a la sentencia extranjera como una
prueba documental pasible de valoración.
§4. Sobre la inscripción del nacimiento de los menores E.M. y C.M.
17. Este caso nos confronta con la realización de una ponderación entre los
hechos ocurridos y cuyas consecuencias tienen relevancia
constitucional ⎯el nacimiento en el extranjero de los menores E.M. y
C.M. mediante maternidad subrogada, la obligación del Estado
peruano a registrar su nacimiento, la situación de desprotección legal
en la que actualmente se encuentran y los lazos afectivos creados con
el accionante como padre⎯ con la normativa civil que no ha regulado
expresamente un supuesto como el descrito y una sentencia extranjera,
que reconoce al accionante como padre legal de los menores y le
concede la patria potestad exclusiva, pero que no ha sido homologada
en el Perú; así como también, con la fuerza normativa que proyectan
los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico y en el
ordenamiento público internacional peruano.
18. Sabemos que la resolución del presente caso no gira en torno al análisis
de si el hecho de que en nuestro ordenamiento jurídico no se encuentre
regulada la inscripción de nacimientos mediante maternidad subrogada
constituye o no una vulneración ⎯por omisión⎯ a la Constitución. No
puede ser ese el análisis, porque este asunto ni forma parte de la
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pretensión, ni su dilucidación es una condición necesaria para la
absolución de la causa.
19. Como ya lo advertí, el asunto litigioso del caso pasa por determinar si
la denegatoria de la inscripción en los registros públicos de nuestro país
de un nacimiento mediante maternidad subrogada acontecido de
conformidad con las leyes de un ordenamiento jurídico extranjero,
vulnera o no la Constitución Política. Es decir, corresponde verificar si
ordenar la inscripción del nacimiento de los menores E.M. y C.M. tiene
justificación constitucional o no. Y la respuesta es que sí.
20. En efecto, si se lleva a cabo una interpretación constitucional de las
normas civiles referidas al acto de inscripción de un nacimiento en
nuestro país y de la escasa legislación vigente en nuestro ordenamiento
jurídico sobre el empleo de las técnicas de reproducción humana
asistida26, de conformidad con (i) el principio del interés superior del
niño (artículo 3 de la CDN)27, (ii) la obligación convencional (artículo
7 de la CDN), constitucional (artículo 2, incisos 1 y 21 de la
Constitución) y legal (artículo 6 del CNyA) del Estado peruano a
registrar el nacimiento de los niños inmediatamente después de haber
acontecido y (iii) el deber estatal de prodigar una especial protección a
los niños (artículo 4 de la Constitución); su resultado no puede concluir
en la prohibición de la inscripción registral del nacimiento de los
menores E.M. y C.M. Una conclusión interpretativa en sentido
contrario supondría, además, discriminarlos por razón de su origen, y
esto, como se sabe, no es admitido ni por el ordenamiento
constitucional ni por el orden público internacional peruano.
21. Finalmente, no quiero dejar de advertir que en este caso particular
abona a la respuesta interpretativa la especial condición de
vulnerabilidad en la que se encuentran los menores E.M. y C.M., ya
26 En el Perú, la Ley 26842, Ley General de Salud establece en su artículo 7 una
regulación en torno al uso de las técnicas de reproducción humana asistida muy básica y
que adolece de claridad.
27 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los asuntos Mennesson y Labassee c.
Francia del año 2014, a fin de resolver la petición de los accionantes para que se ordene
la inscripción registral del nacimiento de sus hijas ⎯que se produjo a consecuencia de
una gestación subrogada realizada en los Estados Unidos de Norteamérica y fuera
mediante sentencias expedidas por los tribunales de California y de Minnesota que se
declaró su paternidad legal y el reconocimiento de la patria potestad de las menores⎯
situó al principio del interés superior del niño por encima de normas internas expresas
que prohíben los contratos de gestación por subrogación en Francia.
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que al no haber podido establecer a la fecha un vínculo jurídico formal
con el Estado, a pesar de ser hijos de un ciudadano peruano como es el
caso del accionante, sus derechos a la salud, educación, de naturaleza
sucesoria, distintos beneficios sociales, entre otros, también se
encuentran lesionados en la medida que su efectivo ejercicio y goce no
se puede concretar.
22. En tal sentido, soy de la opinión de que en el presente caso corresponde
estimar la demanda, declarar la nulidad de las resoluciones
administrativas cuestionadas y ordenar al Reniec realizar la inscripción
del nacimiento de los menores E.M. y C.M. Asimismo, considero que
el Congreso de la República, en el marco de sus competencias
normativas, debe fortalecer la legislación civil y registral de
conformidad con el ordenamiento constitucional en aras de que la
identidad de las personas no quede desprovista de garantía.
§5. Parte resolutiva
23. Por las razones expuestas en la sentencia y las consideraciones
complementarias expresadas aquí, coincido con declarar FUNDADA
la demanda de amparo y suscribo los puntos resolutivos contenidos en
el fallo.
S.
MONTEAGUDO VALDEZ
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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
OCHOA CARDICH
En el presente caso y si bien coincido con la mayor parte de fundamentos
de la sentencia y con la conclusión a la que se arriba, considero pertinente
puntualizar en determinados aspectos que desde mi punto de vista, mal
leídos, podrían dar lugar a una equivocada percepción de los conceptos
utilizados.
Sobre el bloque de constitucionalidad
1). En lo que aparece como título 4, se hace mención a un “Bloque de
constitucionalidad de los derechos del niño”, como si cada parte o sector
relevante de nuestra norma fundamental pudiera dar lugar a su propio
bloque. Técnicamente ello no es así. Existe un solo bloque de
constitucionalidad y no varios, según cada parte de la Constitución, como
podría inferirse de la sentencia. Lo dicho naturalmente, no significa que
no sea importante el tratamiento jurídico del niño a partir de la proyección
perfilada por nuestra Constitución y explicitada por los componentes del
bloque de constitucionalidad o que no sean pertinentes los fundamentos
expuestos en la sentencia (particularmente los contenidos de los
fundamentos 9 a 17), pero debe evitarse membretes o títulos que
propendan a un manejo inadecuado de las ideas.
2). El bloque de constitucionalidad, representa en rigor, un parámetro
jurídico conformado tanto por la Constitución como norma fundamental
como por todas aquellas normas y fuentes jurisprudenciales que permiten
delimitar o concretizar los alcances de aquella, con lo cual y a contrario
de asumir que el Derecho Constitucional solo se circunscribe a la
Constitución en estricto, los restantes componentes del bloque permiten
expandir y en muchos casos potenciar decididamente el discurso
constitucional y por ende lo que se entiende por Derecho Constitucional.
3). Con independencia de las connotaciones que se suele otorgar a nivel
del derecho comparado al concepto de bloque y que no siempre han
respondido a una misma percepción en torno de sus alcances (no es lo
mismo en bloque de constitucionalidad en Francia o en España, por
ejemplo), nuestro Colegiado ha hecho suya la idea de bloque desde
sentencias como la recaída en el Exp. N° 0007-2002-PI/TC asumiendo
prima facie que este último estaría constituido por todas aquellas normas
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de desarrollo constitucional (leyes orgánicas, leyes de desarrollo de los
derechos fundamentales) siempre que aquellas sean directamente
reclamadas por la Constitución (Artículo 78 del Nuevo Código Procesal
Constitucional).
4). La práctica jurisprudencial sin embargo y desde hace mucho ha dejado
en claro que la concretización del mensaje constitucional no solo se
visibiliza en aquellas normas que tradicionalmente desarrollan la
Constitución, sino en una serie de fuentes jurídicas que permiten
esclarecer o en su caso ensanchar de muy diversas formas lo que la
Constitución establece. La frecuente recurrencia no solo a los
instrumentos internacionales relativos a derechos humanos, sino a los
referentes proporcionados por la jurisprudencia, en vía de doctrina
constitucional, precedentes vinculantes o incluso jurisprudencia
supranacional así lo pone de manifiesto, lo que evidencia un paulatino
crecimiento del concepto.
5). Recientemente incluso nuestro propio Colegiado, matizando su noción
de bloque ha terminado por aceptar que este último no solo tendría
referentes estrictamente normativos sino también componentes
decididamente jurisprudenciales (fundamentos 10 y 12 del Exp. N° 0023-
2021-PIC/TC) y no podría ser de otra manera tanto más si tomamos en
cuenta no solo lo dispuesto en la Disposición Final Cuarta de nuestra
Constitución Política del Estado, sino en las regulaciones a las que nos
remiten los Artículos VI, VII y VIII del Título Preliminar de Nuevo
Código Procesal Constitucional.
6). Lo dicho, por lo demás, se ve notoriamente ratificado en los
fundamentos de la sentencia cuya suscripción comparto y no solo se
encuentra desarrollado en los antes citados fundamentos 9 a 17, sino
también, en los fundamentos 18 a 21 para mayor referencia. A ellos por
tanto, nos remitimos.
7). En suma pues, mi concepto de bloque de constitucionalidad es amplio
no solo porque así lo considere a título personal, sino porque en esa
perspectiva nos ha colocado nuestra abundante y copiosa jurisprudencia,
con lo cual el mensaje de cualquier derecho o instituto constitucional
termina siendo mucho más extenso que el estrictamente desarrollado por
la norma fundamental. Con esa lógica es que entendemos debe ser
focalizado el presente caso.
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Sobre la exhortación al Congreso de la República
8). La sentencia, por otro lado, incluye en su parte resolutiva una
exhortación al Congreso de la República en los siguientes términos:
3. EXHORTAR al Congreso de la República para que, en el marco de sus
atribuciones, equipare el derecho de un padre a inscribir a sus hijos con
sus apellidos, sin develar el nombre de la madre, así como a establecer
algún sistema o procedimiento para que cuando un niño, con
posterioridad a su inscripción, desee conocer la identidad del otro
progenitor, pueda hacerlo a través de un registro reservado al que pueda
tener acceso.
9). Al respecto y si bien comparto el propósito al que apunta dicha
exhortación, considero que hubiese sido preferible, en el marco de las
competencias de las que se encuentra investido nuestro Tribunal
Constitucional, optar por una interpretación aditiva del artículo 21 del
Código Civil, estableciendo que, a partir de fecha, se entiende previsto en
dicho artículo el derecho de todo padre a inscribir a sus hijos con sus
apellidos sin obligarlo previamente a dar a conocer la identidad de la
madre, extendiendo de esta forma y en atención al derecho a la igualdad,
el mismo supuesto que sí se encuentra reconocido en el caso de la madre
cuando esta no revele la identidad del padre.
10). Optar por la fórmula descrita, no solo hubiese sido de aplicación
inmediata sino de obligatoria observancia por parte de todas entidades
públicas en lo sucesivo, evitando con ello que se produzcan afectaciones
a futuro en aquellos casos similares en los que el padre desea inscribir a
sus hijos únicamente con sus apellidos y se le niegue ese derecho por no
exponer la identidad de la madre, sin tener que esperar hasta que el
Congreso finalmente atienda la exhortación y modifique la regulación
existente (lo cual genera un periodo de tiempo inevitablemente incierto).
11). Lo dicho por lo demás, resulta perfectamente coherente con los
propios fundamentos de la sentencia, en los que se señala lo siguiente:
42. […] el tratamiento diferenciado establecido en la regla bajo
examen: si el padre no revela la identidad de la madre no podrá inscribir
a su hijo con sus apellidos, que se desprende la interpretación conjunta de
los artículos 20 y 21 del Código Civil, modificados por la Ley 28720, al no
superar el examen de necesidad, vulnera el principio de proporcionalidad
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y, en consecuencia, el derecho a la igualdad. Por ello, resulta
inconstitucional y así debe ser declarado.
55. […] considerando que en el ordenamiento jurídico peruano no está
previsto un caso como el que plantea el accionante, pero se verifica que
existe el último extremo del artículo 21 del Código Civil que posibilita
que en el mismo supuesto del caso concreto la madre si pueda realizar
tal inscripción, debe procederse, en vía de integración, a extender la
regla del artículo 21 al caso de un padre que se encuentra en la misma
circunstancia que una madre. [resaltado agregado].
12). En tal sentido y si en la parte considerativa de la sentencia el Tribunal
Constitucional ha establecido que la interpretación que se viene dando
vulnera el derecho a la igualdad (y por tanto es inconstitucional y no debe
aplicarse) y que por lo tanto debe integrarse al artículo 21 del Código Civil
(permitiendo al padre ejercer el mismo derecho que la madre que no revele
la identidad del padre), no encuentro una razón suficiente, para no haber
optado por la opción descrita.
13). De otro lado, en cuanto a la segunda parte de la precitada exhortación
referida a establecer un procedimiento para que cuando un niño, con
posterioridad a su inscripción, desee conocer la identidad del otro
progenitor, pueda hacerlo a través de un registro reservado al que pueda
tener acceso; considero que pudo haberse previsto o tener presente que
existen determinados casos (como el de autos precisamente) en los que, el
padre, no conozca la identidad de la madre biológica por serle imposible
o en todo caso bastante complicado obtener tal información (aquellos
casos en los que se recurre a técnicas de reproducción asistida es usual
que se mantenga en anonimato a los donantes del material genético).
14). En tales supuestos y desde mi perspectiva no resultaría factible
establecer la obligación de que exista un registro reservado de la identidad
de los progenitores que no intervinieron en la inscripción del menor.
Menos aún sería aceptable que se le exija al progenitor que inscribió al
hijo conseguir los datos de la madre pues, como se ha advertido, pueden
darse supuestos en los que sería materialmente imposible contar con dicha
información. Por tanto, el contenido de esa parte de la exhortación debe
entenderse que no se aplicaría para tal tipología de casos.
15). Ciertamente con este planteamiento no pretendo desconocer el
derecho de los hijos a conocer la identidad de los padres, sino y
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específicamente que se pondere tal derecho con las diversas situaciones
que puedan presentarse en cada caso concreto y que se tenga en cuenta
que existirán casos en los que no sea posible conocer o acceder a la
identidad del otro progenitor. Ello en último término es coherente con lo
dispuesto en el artículo 7.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño
en el que se establece que: “El niño será inscrito inmediatamente después
de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir
una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y
a ser cuidado por ellos”.
S.
OCHOA CARDICH
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
GUTIÉRREZ TICSE
Con el mayor respeto por la opinión de mis colegas magistrados, en el
caso de autos emito el presente voto singular sustentando mi posición en
contra de la sentencia aprobada por mayoría, en los siguientes
fundamentos que paso a exponer:
I. La maternidad subrogada es una figura prohibida dentro del
ordenamiento jurídico peruano
1. En términos de Von Wright (28), existen normas que pertenecen al
ámbito de los conceptos deontológicos, como el mandato, la
prohibición o el permiso. En tal línea, Guastini (29) señala que las
normas permisivas pueden tener dos funciones: a) abrogar o derogar
(tácitamente) prescripciones preexistentes o, b) prohibir la
creación de prescripciones futuras por parte de autoridades
normativas subordinadas.
2. Sobre las técnicas de reproducción asistida, el artículo 7 de la Ley
N° 26842, Ley General de Salud, establece lo siguiente:
Artículo 7.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su
infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de
reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y
de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación
de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento
previo y por escrito de los padres biológicos.
Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a
la procreación, así como la clonación de seres humanos.
(El énfasis es nuestro)
3. Como se colige, la norma permite recurrir a los tratamientos de
infertilidad, solo si la madre genética o progenitora biológica
gesta el embrión al que ha aportado sus propios gametos, por lo
cual, bajo la lógica de Guastini, esta permisión contiene la
28 Von Wright, G. (1967). La lógica de la preferencia. Buenos Aires: Eudeba. (p.7).
29 Guastini, R. (2016). Las fuentes del derecho. Fundamentos teóricos. Ediciones
Raguel. (pp.63-64)
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prohibición de que, mediante las técnicas de reproducción asistida,
la madre genética y la madre gestante no sean la misma persona.
4. En ese sentido, los centros de salud dentro del sector público y
privado se encuentran prohibidos de brindar tratamientos de
infertilidad en los cuales la madre genética no sea la misma que la
gestante.
5. De acuerdo a lo señalado, cabe determinar cuales son las situaciones
que se encuentran prohibidas de conformidad al sentido
deontológico del artículo 7 de la Ley General de Salud. Así, de la
literalidad de la norma, es plausible afirmar que se encuentran
prohibidas todas las técnicas de reproducción asistida en las cuales
la madre genética no coincida con la madre gestante.
6. Dentro de estos supuestos prohibidos, se encuentran los servicios de
gestación subrogada (maternidad portadora). En términos de Jouve
de la Barreda (30), ésta implica “el nacimiento de un niño que es
gestado por una mujer ajena a quien desea tener el hijo. Para ello se
utiliza alguna de las alternativas que ofrece la reproducción humana
asistida, pudiendo el óvulo ser aportado por la mujer que va a gestar,
en cuyo caso se recurre a la inseminación artificial, o ser
implantando un embrión producido por fecundación in vitro (FIV)
procedente o no de los padres que van a adoptar al niño”. Así
también, Beier (31), señala que la maternidad subrogada implica que
“una mujer realiza el trabajo del embarazo para dar a luz a un niño
(que tiene vínculos genéticos y/o gestacionales con ella) en nombre
de otra persona o pareja que lo criará como propio” (Traducción
propia).
7. Como se evidencia, la maternidad subrogada definitivamente
implica que la madre genética sea una persona distinta a la
gestante, por lo cual es fácil colegir que este tipo de supuesto se
encuentra abiertamente prohibido dentro del ordenamiento
jurídico peruano.
30 Jouve de la Barreda, N. J. (2017). Perspectivas biomédicas de la maternidad
subrogada. Cuadernos de bioética, 28(2), 153-162. (p.154)
31 Beier, K. (2015). Surrogate Motherhood: A Trust-Based Approach, The Journal of
Medicine and Philosophy: A Forum for Bioethics and Philosophy of Medicine,
Volume 40, Issue 6, 1, Pages 633–652, https://doi-
org.ezproxybib.pucp.edu.pe/10.1093/jmp/jhv024 (p.633).
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8. En consecuencia, se debe precisar que los contratos de
subrogación materna son nulos por ser ilegales.
II. La maternidad subrogada es contrario a la moral y las buenas
costumbres
9. De conformidad a lo recogido por el artículo 2, inciso 14, de la
Constitución; y, al artículo V del Título Preliminar del Código Civil,
además de los artículos 6 y 140, incisos 2 y 3, del mismo, los
contratos de subrogación materna son nulos por ser contrarios
a la moral y las buenas costumbres.
10. Así, Varsi (32) señaló en su oportunidad que la maternidad
subrogada es un acto jurídico ilícito y dicho carácter se da, entre
otros motivos, por los siguientes: tiene un fin ilícito, un objeto
jurídicamente imposible, es un pacto que atenta contra el orden
público, pues comercializa con el cuerpo humano, constituye un
fraude a la institución de la adopción y es contrario a la moral y a
las buenas costumbres (como se citó en Castillo Freyre & Torres,
2014, p.13). En esa línea también, Zannoni (33) señala que el pacto
de maternidad subrogada implica un acuerdo de contenido inmoral
y contrario a las buenas costumbres, nulos, ya que transforman en
objeto de comercio a la persona humana, considerando a las
personas objetos del derecho y no sujetos de este (como se citó en
Castillo Freyre & Torres, 2014, p.13).
11. Ésta última situación descrita ha sido advertida por la Relatora
Especial sobre la venta y explotación sexual de niños, incluidos la
prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y
demás material que muestre abusos sexuales de niños en el Informe
A/HRC/37/60 de la Asamblea General de las Naciones Unidas,
donde se precisa que existe una amplia documentación sobre las
prácticas abusivas en el contexto de la gestación subrogada, tales
como explotación de madres de alquiler, trata de personas,
abandono de recién nacidos en estado de discapacidad, abandono o
venta de recién nacidos “sobrantes”, entre otras figuras. Por ello, se
recomienda a los Estados expresamente lo siguiente:
32 Torres, M., & Castillo Freyre, M. (2014). Vicisitudes y perspectivas en torno a la
maternidad subrogada en el Perú. Génesis, 30, 1-6. (p.13)
33 Ibid., (p.13)
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“(…)
c) Creen salvaguardias para impedir la venta de niños en el contexto
de la gestación por sustitución de carácter comercial, en
particular mediante la prohibición de esta modalidad hasta
que, en calidad de condición necesaria, se implanten sistemas
debidamente regulados para asegurar la prohibición efectiva
de la venta de niños o una regulación estricta de la modalidad
que garantice que la madre de alquiler conserva la patria
potestad y la responsabilidad parental en el momento del
parto y que todos los pagos a la madre de alquiler se efectúan
antes del traslado jurídico o físico de cualquier tipo del niño y
no son reembolsables (excepto en casos de fraude), al igual que
rechace la obligación de cumplir las disposiciones
contractuales en materia de patria potestad, responsabilidad
parental o restricción de los derechos (por ejemplo, el derecho
a la salud y el derecho a la libertad de circulación) de la madre
de alquiler.
d) Creen salvaguardias para impedir la venta de niños en el contexto
de la gestación por sustitución de carácter altruista, lo cual deberá
incluir, cuando esté permitida esta modalidad, su regulación
adecuada, por ejemplo para garantizar que todos los reembolsos y
pagos a las madres de alquiler y los intermediarios sean razonables
y estén detallados, además de someterse a la supervisión de los
tribunales u otras autoridades competentes, y que la madre de
alquiler conserve la patria potestad y la responsabilidad parental
en el momento del parto”.
12. Como se evidencia, la problemática descrita responde a la necesidad
de la prohibición de este tipo de técnicas de reproducción asistida.
En el Perú, la maternidad subrogada puede ser conectada con el
tráfico de niños y niñas, razón por la que no puede ser
aperturada bajo ninguna circunstancia.
III. La Constitución como expresión de la cultura y el modelo de
familia
13. Häberle (34) ha propuesto que “la Constitución no es solamente un
texto jurídico o un conjunto de reglas normativas, sino expresión de
un estadio de desarrollo cultural, medio de la autorrepresentación
34 Häberle, P. (2005). Métodos y principios de la interpretación constitucional. Un
catálogo de problemas. En Interpretación constitucional, vol. I, Editorial Porrúa,
México D.F. (p.677).
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cultural del pueblo, espejo de su patrimonio cultural y fundamento
de sus esperanzas”. En ese sentido, la concepción de la familia
forma parte de una propia manifestación de la cultura de cada país,
en atención al modelo contemplado por sus propias Constituciones.
14. El Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos establece
en su artículo 23 que la “familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad”, debiendo ser protegida de las posibles
injerencias lesivas del Estado y la sociedad. Por su parte, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) dispone
en su artículo 17 que “la familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el
Estado”.
15. En el Perú, el artículo 51 de la Constitución de 1933 reconoció
expresamente la tutela de la familia, señalando que “el matrimonio,
la familia y la maternidad estaban bajo la protección de la ley”.
Luego, el artículo 5 de la Constitución de 1979, conceptualizó a la
familia como una “sociedad natural y una institución fundamental
de la Nación”. La actual Constitución de 1993 reconoce a la familia
como un “instituto natural y fundamental de la sociedad”:
Artículo 4.- Protección a la familia. Promoción del matrimonio
La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al
adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono.
También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen
a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la
sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución
son reguladas por la ley.
16. Para analizar los fundamentos que dieron origen a esta disposición,
nos debemos remitir al Diario de Debates del Congreso
Constituyente Democrático:
El señor Torres y Torres Lara. – (…) Los artículos 4º y 5º que se
proponen, señor Presidente, tienen por objeto regular dos situaciones
que consolidan la unidad familiar. En primer lugar, el artículo 4º regula
la unidad familiar formal, aquella que se instituye a través del
matrimonio y que es la célula básica de la sociedad. Mientras que el
artículo 5º, señor Presidente, establece la protección a las uniones no
formales, pero que, con el tiempo, han establecido una unidad de
carácter familiar. Son muchísimos los casos en nuestro país de
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situaciones de unión que no han sido formalizadas. Por lo tanto, estos
dos artículos están dirigidos a regular dos situaciones dadas: la familia
consolidada a través del matrimonio; y la unión de hecho de varón y
mujer, que también debe ser protegida. (35)
El señor Fernández Arce. - (…) Yo creo que la familia es la célula
básica de la sociedad; y no lo digo yo, lo dijeron los señores
representantes que prepararon la Constitución del año 1979: "la familia
es célula básica de la sociedad y raíz de su grandeza, y ámbito natural
de la educación y la cultura" (36)
17. Como bien se señala, también resulta pertinente hacer mención al
Diario de Debates de la Asamblea Constituyente de 1978:
El señor HEYSEN. - Señor Presidente de la Asamblea, honorables
asambleístas: El debate del capítulo II dedicado a la familia, reviste
solemnidad de acto trascendental. La familia enfocada por nosotros en
la Comisión de Deberes y Derechos Fundamentales y Garantías del
Estado, ha sido objeto de un trabajo exhaustivo, profundo, en común
y tenemos la certeza de haber finalmente establecido firmes bases
políticas para nuestro porvenir. Puédase afirmar, con justicia, que la
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y que tiene
derecho a la protección. (37)
18. La condición de elemento o institución natural forma parte de las
bases del concepto de familia en los términos de la Constitución
Política de 1993. Así, para delimitar su contenido se debe precisar
que, según De la Fuente-Hontañón (38), la familia en cuanto instituto
natural, no puede ser distorsionada ni por los cambios sociales, ni
por el consenso social, sino que debe ser protegida.
35 Congreso Constituyente Democrático. Debate Constitucional Pleno – 1993. Tomo I. p. 353. Disponible
en:
https://www4.congreso.gob.pe/dgp/constitucion/Const93DD/PlenoCCD/Tomoco
mpleto93/DebConst-Pleno93TOMO1.pdf
36 Ibid. (p.373)
37 Asamblea Constituyente 1978. Diario de Debates. Tomo VI. (p.11). Disponible
en:
https://www4.congreso.gob.pe/dgp/constitucion/Const79DD/Comiprin/TomoCom
pleto/TomoVI.pdf
38 De la Fuente-Hontañón, R. (2014). ¿Es la Familia una Institución Natural? Algunas
reflexiones en torno a la Jurisprudencia Nacional e Internacional. SSIAS, 7(2).
(p.12).
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19. En el mismo sentido, Dansey (39) precisa que “la familia no es una
noción jurídica, pues es anterior al derecho positivo. Deriva del
derecho natural y es objeto de regulación legal en los aspectos en
que la ley necesariamente debe intervenir para fijar algunos
lineamientos. Esta regulación debe encontrarse acorde con su
esencia, que emana del derecho natural”.
20. Así, la institución natural esgrimida por los constituyentes refiere a
un modelo fundado en un vínculo matrimonial (Artículo 4), sin
perjuicio de que se reconozcan otras como aquellas fundadas en las
uniones de hecho (Artículo 5).
21. En esa línea, se puede colegir que la gestación subrogada tiene
consecuencias trascendentales que afectan dicho modelo de familia
permitiendo que existan hasta cinco (05) tipos de madres, en
términos de Varsi (40): la madre genetrix (aporta el óvulo), madre
gestátrix (gestacional), madre biogenética (enriquece con su
material genético), madre legal (quien adopta) y la madre social
(quien cría).
22. Por consiguiente, es plausible afirmar que la maternidad subrogada
supone una contravención al mandato constitucional referido a la
protección de la familia, así esta interpretación extensiva deviene en
inconstitucional respecto del artículo 4 de la Carta Magna.
23. En definitiva, nuestra posición es que la maternidad subrogada no
está prevista en el ordenamiento jurídico; sino la controversia está
centrada en el presente caso en la inscripción de los menores como
consecuencia de haber un mandato judicial y cuestionar una regla
permisiva para las madres y no para los padres.
24. Aun con ello, sustentamos también nuestra posición divergente, la
que desarrollamos en los siguientes puntos.
39 Dansey, C. A. (1980). Naturaleza del matrimonio y la familia. Revista Chilena de
Derecho, 7, 96. (p.97)
40 Varsi Rospigliosi, E. (2017). Determinación de la filiación en la procreación
asistida, IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, vol. 11, 39, (p.
129).
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IV. El recurrente no acredita haber iniciado un proceso judicial de
reconocimiento de sentencia extranjera
25. El demandante señala en su Recurso de Agravio Constitucional, que
una sentencia que versa sobre gestación subrogada no sería
homologada en el Perú, de conformidad con lo dispuesto por el
Artículo 2104 del Código Civil, en lo que respecta al requisito ‘La
sentencia no debe ser contraria al orden público ni las buenas
costumbres’, al no existir regulación sobre esa materia en el Perú
(f. 243-244).
26. Queda claro que el recurrente nunca inició un proceso de
homologación de la Sentencia del Juzgado Civil del Estado de
California (f.52), afirmando que resultaba innecesario acudir a esta
vía, con lo cual pretende asimilar su omisión a la falta de
exigibilidad del agotamiento de la vía previa contemplada en el
artículo 43, inciso 3, del Nuevo Código Procesal Constitucional.
27. Así las cosas, se puede determinar que el recurrente tenía pleno
conocimiento que la referida sentencia extranjera no es válida
dentro del ordenamiento jurídico peruano y ha reconocido
expresamente que resulta contraria al orden público y a las buenas
costumbres.
28. El proceso de homologación de sentencia extranjera o exequátur no
deviene en una materia prescindible en la presente litis, como parece
asumirlo la sentencia en mayoría.
29. Dentro del ordenamiento jurídico interno, la eficacia de una
sentencia extranjera se encuentra condicionada al previo proceso de
exequátur. Así, en términos de Miaja de la Muela (41), mediante este
último se “atribuye fuerza ejecutoria a una sentencia extranjera, que
de otra manera carecía de ella”.
30. Así las cosas, la Sentencia del Juzgado Civil del Estado de
California no tiene fuerza ejecutiva en el Perú.
41 Miaja de la Muela, A. (1979). Derecho Internacional Privado. Ediciones Atlas,
Madrid. (p.463).
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31. Dentro del Título IV del Código Civil, se establecen las condiciones
y requisitos a cumplir para otorgar eficacia a las sentencias
extranjeras. De este modo, el artículo 2104 del Código Civil precisa
los siguientes requerimientos:
Artículo 2104.- Requisitos para Exequátur
Para que las sentencias extranjeras sean reconocidas en la República,
se requiere, además de lo previsto en los artículos 2102 y 2103.
1.- Que no resuelvan sobre asuntos de competencia peruana exclusiva.
2.- Que el tribunal extranjero haya sido competente para conocer el
asunto, de acuerdo a sus normas de Derecho Internacional Privado y a
los principios generales de competencia procesal internacional.
3.- Que se haya citado al demandado conforme a la ley del lugar del
proceso; que se le haya concedido plazo razonable para comparecer; y
que se le hayan otorgado garantías procesales para defenderse.
4.- Que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada en el concepto de
las leyes del lugar del proceso.
5.- Que no exista en el Perú juicio pendiente entre las mismas partes y
sobre el mismo objeto, iniciado con anterioridad a la interposición de
la demanda que originó la sentencia.
6.- Que no sea incompatible con otra sentencia que reúna los requisitos
de reconocimiento y ejecución exigidos en este título y que haya sido
dictada anteriormente.
7.- Que no sea contraria al orden público ni a las buenas costumbres.
8.- Que se pruebe la reciprocidad.
32. La excepción de orden público se aplica únicamente cuando una
sentencia no sea compatible con el orden público internacional y las
buenas costumbres. En términos de Virgos (42) el orden público
resume “todos los valores esenciales del ordenamiento y los protege
frente a decisiones extranjeras”. (citado en Cabello, 2015, p.324).
33. Existe una relación directa entre el derecho de familia y el orden
público, toda vez que, según Cabello (43), “el primero engloba
perspectivas religiosas, morales, jurídicas y sociales diferentes. La
fundamentación de los lazos familiares en el matrimonio, filiación,
unión de hecho o alimentos es altamente susceptible de ser contraria
entre las diversas concepciones que cada país pueda tener al
respecto”.
42 Cabello Matamala, C. J. (2015). Reconocimiento de sentencias extranjeras de
divorcio en el Perú: 1994-2014. Tesis de doctorado, PUCP. (p.324)
43 Ibid. (p.330)
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34. En ese sentido, el artículo 4 del Código de Derecho Internacional
Privado (Código Bustamante de 1928) suscrito por el Perú señala lo
siguiente: “Los preceptos constitucionales son de orden público
internacional”.
35. Así, en concordancia con lo que se ha detallado supra, la Sentencia
emitida por el Juzgado Civil del Estado de California resulta
contraria al modelo de familia actualmente contemplado en la
Constitución Política de 1993 y, por ende, al orden público peruano,
toda vez que: (i) declara al amparista como padre legal de los
menores E.M. y C.M., quienes fueron gestados a través de la
maternidad subrogada, y (ii) contraviene la prohibición expresa
respecto a la gestación subrogada contenida en el artículo 7 de la
Ley General de Salud.
36. Por consiguiente, resulta claro que la referida sentencia contraviene
las propias concepciones sobre el modelo familia que cuentan con
protección constitucional. En todo caso, a mi consideración,
mediante la argumentación esgrimida en la presente ponencia se
está validando el contenido de una sentencia que no tiene fuerza
ejecutiva en el Perú y que el propio amparista reconoce que no
cumple con los requisitos para su homologación.
V. Sobre la alegada vulneración al derecho a la igualdad y no
discriminación
37. El recurrente aduce que se vulnera su derecho a la igualdad pues, de
conformidad a los artículos 20 y 21 del Código Civil, cuando la
madre no revele la identidad del padre, podrá inscribir a su hijo con
sus dos apellidos. Sin embargo, el demandante, en tanto padre de
sus hijos, se encuentra impedido de inscribir el acta de nacimiento
de sus menores hijos al no declarar la identidad de la madre.
38. Siendo así, discrepo con la línea argumentativa de la presente
sentencia en mayoría que ha asumido el equivocado planteamiento
del amparista; toda vez que, considero que no existe un término de
comparación (tertium comparationis) entre las dos situaciones de
hecho.
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39. Tal como ha establecido este Tribunal Constitucional en numerosas
oportunidades, para analizar una presunta vulneración al principio-
derecho de igualdad, se debe proponer un término de comparación
(tertium comparationis) válido. Ello significa que es preciso que las
dos situaciones de hecho que han merecido un trato desigual por
parte del legislador deben ser válidas constitucionalmente y
compartir una esencial identidad en sus propiedades relevantes.
Sólo entonces cabe ingresar a valorar las razones que podrían
justificar, o no, la diferencia de trato en el correcto entendido de que
la ausencia de objetividad y proporcionalidad en tales razones harán
del tratamiento disímil, un trato, a su vez, discriminatorio, y, por
ende, inconstitucional (STC 00014-2007-AI/TC, 00183-2002-
PA/TC, 00015-2002-PI/TC, 00031-2004-PI/TC, 00435-2004-
PA/TC, 00045-2004-PI/TC).
40. En términos de De Vergottini (44), el denominado tertium
comparationis sirve como término de referencia en el contraste
entre lo que se compara (comparatum) y lo que se debe comparar
(comparandum). Sin embargo, no resulta suficiente que se proponga
un término de comparación, sino que -además- deben existir
cualidades comunes entre las situaciones comparadas.
41. En el caso en concreto no existe tal equiparación entre el objeto del
juicio de igualdad (el padre no puede inscribir a sus hijos sin
declarar la identidad de la madre) y la situación normativa que se
ha propuesto como término de comparación (Artículo 21 del Código
Civil, “cuando la madre no revele la identidad del padre, podría
inscribir a su hijo con sus apellidos”).
42. La referida disposición normativa se encuentra en concordancia con
el artículo 409 del Código Civil:
Artículo 409.- Declaración judicial de maternidad
extramatrimonial
La maternidad extramatrimonial también puede ser declarada
judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del
hijo.
44 De Vergottini, G. (1987). Balance y perspectivas del Derecho constitucional
comparado. Revista Española de Derecho Constitucional, (19), 165-221. (p.218).
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43. Ambos artículos se inspiran expresamente en el principio del
Derecho Romano –ilustrado por la declaración del jurista Paulo en
el Digesto– “mater semper certa est” (“la madre siempre es
conocida”) bajo el cual, el estado de gestación y el parto de la mujer
llevan a la certeza de la maternidad. Según Gruenbaum (45), este
principio ha sido recogido en diferentes sistemas jurídicos, como
Argentina, Austria, Chile, Alemania, Países Bajos, Portugal,
España, Suiza, el Reino Unido, entre otros (Traducción propia).
44. El fundamento del referido principio radica –según Talavera (46)–
en la necesidad de “identificar al responsable primario de las
obligaciones inherentes al cuidado del neonato. El único criterio
jurídico que puede identificar al obligado de manera irrefutable es
un hecho biológico: el parto. Por ello, ese hecho es el que determina
primariamente la atribución de la filiación legal a la mujer y da lugar
al nacimiento de las obligaciones legales de esta respecto del
cuidado del menor. La situación del padre resulta manifiestamente
diferente, ya que la prueba del parto únicamente permite identificar
la identidad de la madre; no existiendo esa posibilidad irrefutable en
el caso del varón. En consecuencia, cuando entran en concurso el
factor genético y el biológico, la prevalencia del factor biológico a
la hora de atribuir legalmente la filiación resulta indiscutible”.
45. En esa línea coincide Gonzáles Pérez de Castro (47) al señalar que
“la relación madre-hijo es directa e inmediata, por lo que la mayoría
de las legislaciones parten del principio romano según el cual la
maternidad es siempre cierta. En cambio, la paternidad no lo es, ya
que la relación padre-hijo es conocida por conducto de la madre y,
por tanto, es mediata e indirecta; razón por la cual se encuentra
plenamente justificado que, para su determinación, se establezcan
mecanismos de atribución mucho más complejos: instrumentos
lógicos-formales (presunciones o pruebas)”.
45 Gruenbaum, D. (2012). Foreign Surrogate Motherhood: mater semper certa
erat, The American Journal of Comparative Law, Volume 60, Issue 2, 475–
505, https://doi-org.ezproxybib.pucp.edu.pe/10.5131/AJCL.2011.0010 (p.476)
46 Talavera Fernández, P. A. (2017). Maternidad subrogada: ficción jurídica contra
verdad biológica. Maternidad subrogada: ficción jurídica contra verdad biológica,
197-231. (p.217).
47 Gonzáles Pérez de Castro, M. (2013). La verdad biológica en la determinación de
la filiación. La verdad biológica en la determinación de la filiación, 1-374. (p.329).
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46. Lo señalado evidencia que resulta materialmente imposible
equiparar los requisitos de inscripción del padre con los de la madre
en función a las razones desarrolladas supra. Así las cosas, es
menester concluir que el demandante no ha ofrecido un término
de comparación válido, aspecto no advertido por la sentencia en
mayoría.
47. Sumado a ello, es relevante analizar los motivos que denotaron la
redacción actual de los artículos 20 y 21 del Código Civil,
cuestionados por el amparista, teniendo en cuenta que las referidas
disposiciones normativas fueron modificadas mediante la Ley
28720, publicada el 25 de abril de 2006, según el siguiente detalle:
Texto anterior Texto actual modificado por la
Ley 28720
Nombre del hijo matrimonial Artículo 20.- Apellidos del hijo
Artículo 20.- Al hijo matrimonial le Al hijo le corresponde el primer
corresponden el primer apellido del apellido del padre y el primero de la
padre y el primero de la madre. madre.
Nombre del hijo extramatrimonial Artículo 21.- Inscripción del
Artículo 21.- Al hijo nacimiento
extramatrimonial le corresponden los Cuando el padre o la madre efectúe
apellidos del progenitor que lo haya separadamente la inscripción del
reconocido. Si es reconocido por nacimiento del hijo nacido fuera del
ambos lleva el primer apellido de los vínculo matrimonial, podrá revelar
dos. el nombre de la persona con quien lo
Rige la misma regla en caso de hubiera tenido. En este supuesto, el
filiación por declaración judicial hijo llevará el apellido del padre o de
la madre que lo inscribió, así como
del presunto progenitor, en este
último caso no establece vínculo de
filiación.
Luego de la inscripción, dentro de
los treinta (30) días, el registrador,
bajo responsabilidad, pondrá en
conocimiento del presunto
progenitor tal hecho, de
conformidad con el reglamento.
Cuando la madre no revele la
identidad del padre, podrá inscribir
a su hijo con sus apellidos.
48. El espíritu de estas modificaciones obedece a una situación de
discriminación positiva, pero principalmente a la tutela del derecho
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a la identidad de los menores; tal y como se desprende de una lectura
aguda de los siguientes documentos:
▪ Dictamen de la Comisión de la Mujer y Desarrollo Social
recaído sobre los proyectos de ley N° 2412/2001-CR,
3471/2002-CR referidos a las modificaciones del Código
Civil de los artículos 19, 20, 21, 392, los que garantizan el
derecho al nombre. Se concluye que se vulnera el derecho a
la identidad de los niños, pues las normas vigentes al momento
(Artículo 21 del Código Civil: el hijo extramatrimonial llevará
los apellidos del progenitor que lo haya reconocido)
desprotegen al niño en su derecho al nombre, en tanto aparece
como hermano del progenitor que lo reconoció. El Estado
debería permitir que el niño pueda llevar el apellido del
progenitor, no obstante que éste no lo haya reconocido.
Atribuirle al niño, el apellido del progenitor que no lo ha
reconocido, no significa que se le atribuya efectos filiatorios,
porque para ello se requiere la voluntad de aquél, o en todo
caso la declaración de filiación.
▪ Proyecto de Ley 7478/2002-CR, Ley que modifica los
artículos 21 y 292 del Código Civil y 37 del Reglamento de
inscripciones del RENIEC, que establece normas sobre la
inscripción de hijos extramatrimoniales; así como el
artículo 53 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
aprobado por Decreto Supremo N°017-93-JUS, modificado
por el artículo 1 de la Ley N°2755, que establece
competencia de los jueces de familia. Este proyecto se
fundamenta en los derechos a la identidad e igualdad ante la
ley de los hijos extramatrimoniales. Se precisa que bajo el
principio del interés superior del niño el Estado debe dictar
normas legales que tiendan a proteger los derechos del niño,
como es el derecho al goce del nombre que debe incluir el
sobre nombre y los apellidos paternos de ambos progenitores;
lo cual no implica violentar el derecho de las personas que son
consideradas agraviadas con una presunta usurpación de
nombre, por cuanto tienen expedito su derecho de acción ante
el órgano jurisdiccional competente. En consecuencia, se
propone la modificación de las disposiciones contenidas en
el Código Civil y normas conexas, y permitir que las madres
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solteras, que representan un número considerable de la
población nacional, puedan registrar a sus hijos con el apellido
paterno de quienes consideran padre de los mismos, hecho que
a la vez permite la protección de los derechos sociales y
patrimoniales que por ley les corresponde.
▪ Proyecto de Ley 6683/2002-CR, Ley de Paternidad
Responsable. Este proyecto se fundamenta en el derecho a la
vida, a la identidad, a la integridad y al libre desarrollo y
bienestar. Se reconoce que todo niño tiene derecho a saber
quiénes son sus progenitores. En ese sentido, el proyecto
propone que la madre del niño o niña no reconocida
voluntariamente por su padre, puede declarar bajo juramento,
cuál es el nombre del padre del menor. Una vez realizado tal
juramento se realizará de oficio el trámite administrativo, en
el cual se notificará personalmente al presunto padre biológico
y se le concederán 30 días hábiles para que declare si acepta o
no la paternidad a él atribuida. Si el presunto padre se niega a
ser notificado o no contestase dentro del plazo o negase la
paternidad, se ordenará la obligación de practicarse una
prueba de marcador genético o ADN. En caso de no
presentarse, sin causa justificada a la prueba, se ordenará
inscribir el apellido del presunto padre junto con al de la
madre. Lo mismo se realizará si practicada la prueba se
determina que el presunto padre es el padre biológico del
menor. Igualmente sucederá con el presunto padre, que
considere que el hijo o hija nacida de la madre, con quien tuvo
una relación sentimental es suyo, claro que todo estará sujeto
a la aceptación de la otra parte o a los resultados de la prueba
del ADN al cual se someta.
▪ Proyecto de Ley 3421/2002-CR, Ley que deroga y deja sin
efecto el artículo 37 del Decreto Supremo 015-98-PCM. Este
proyecto se fundamenta en el derecho a la identidad. El
artículo 37° del Decreto Supremo N° 015-98-PCM (Norma
que aprueba el Reglamento de Inscripciones del Registro
Nacional de Identificación y Estado Civil) deviene en
inconstitucional, por cuanto niega al recién nacido el derecho
a su identidad expresada en el nombre y los apellidos de sus
padres. Se precisa que no puede otorgarse o irrogarse la
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facultad de no inscribir el apellido del padre o madre ausente,
menos aún prohibir al padre o madre presente revelar el
nombre con quien considere o hubiere tenido el hijo, porque
ello atenta contra la libre voluntad de expresar lo conveniente
como forma de garantizar los derechos del recién nacido y
coacciona la libre iniciativa de no guardar silencio sobre
hechos.
▪ Proyecto de Ley 3471/2002-CR, Ley de reconocimiento y
anotación de apellidos del hijo extramatrimonial. Este
proyecto se fundamenta en el derecho al nombre y a la
identidad de los niños. El Artículo 6 de la Constitución
Política, señala que la política nacional. Con esta iniciativa se
propone que los hijos nacidos fuera de matrimonio deben ser
reconocidos por uno de sus padres, pudiendo consignar en el
acta de nacimiento los apellidos del padre ausente, para que el
niño tenga derecho al nombre y su identidad, conforme a la
Convención de los Derechos del Niño. En el país gran
cantidad de niños carece de identidad, debido que no tienen,
especialmente, los datos del progenitor y por consiguiente
tampoco el reconocimiento paterno, por lo que este tema debe
ser asumido por todas las Instituciones que tienen
competencia conforme a ley.
▪ Proyecto de Ley 2412/2001-CR, Ley que garantiza el
derecho al nombre. Este proyecto se fundamenta en el
derecho a la identidad. Se precisa que en el Perú existe una
problemática por la negativa de inscribir a los recién nacidos
con el apellido del padre a sola declaración de la madre, por
lo cual existen miles de niños no inscritos. En el caso de los
hijos extramatrimoniales se exige que ambos padres
concurran de manera conjunta de conformidad al artículo 37
del Decreto Supremo N°015-98. Así, se sustenta que la
aplicación de este artículo confunde el acto de inscripción
(tutela del derecho al nombre) con el acto de reconocimiento
(tutela el derecho de filiación). El proyecto propuso la
modificación de este dispositivo que atenta contra el derecho
de los niños a tener un nombre y una identidad.
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49. Conforme a lo señalado, se evidencia que el motivo del legislador
radica en la tutela del derecho a la identidad de los hijos
extramatrimoniales, lo cual implica que se permita llevar el apellido
de un progenitor a pesar de que no lo haya reconocido. En esa línea,
también se parte de una situación objetiva como el impedimento de
las madres solteras de inscribir a sus menores hijos con el apellido
del padre cuando este se encuentra ausente.
50. Es claro que el derecho a la identidad devino en un fundamento
primordial para el legislador. En función a ello, cabe cuestionarse lo
que sucede en el caso del derecho a la identidad de los menores
nacidos mediante técnicas de reproducción asistida –como la
maternidad subrogada– en las que presuntamente existe un
anonimato de la persona donadora del óvulo.
51. Sobre este punto, Cárdenas Krenz (48) sostiene que debe tutelarse el
“derecho a la identidad biológica” a partir de una lectura
sistemática del derecho a la identidad, a la verdad y al principio de
interés superior del niño, toda vez que es un derecho natural de toda
persona y es algo que por su contenido es fundamental cada uno.
Sumado a ello, según Moro (49), negar el derecho a la identidad
biológica devendría en discriminatorio, pues existiría un grupo que
sí puede conocer sus orígenes (los nacidos por medios ordinarios),
mientras otro grupo de personas no podría gozar de ese mismo
atributo (los nacidos mediante medios extraordinarios).
52. Como tal, las modificaciones realizadas a los artículos 20 y 21 del
Código Civil se fundan en razones objetivas que resultan
concordantes con la finalidad que se planteó, la tutela del derecho a
la identidad.
53. Sin perjuicio de lo señalado, considero que, para que la maternidad
subrogada se encuentre permitida dentro de nuestro ordenamiento
48 Cárdenas Krenz, A. R. (2015). El derecho a la identidad biológica de las personas
nacidas mediante reproducción asistida en la doctrina, jurisprudencia y legislación
peruana. (p.60)
49 Moro Almaraz, M.J. (1988). “La exigencia de un anonimato absoluto discrimina a
los hijos nacidos a partir de las nuevas técnicas de los demás” (1988) Aspectos
civiles de la inseminación artificial y la fecundación “in vitro”. Barcelona: Bosch.
(p. 109)
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jurídico, resulta necesario que el Congreso, como titular del Poder
Constituyente Derivado, proponga una reforma constitucional del
artículo 4 de la Constitución y, también, se desarrolle el marco legal
pertinente referido a la regulación de la gestación subrogada y la
inscripción de los nacimientos.
VI. La demanda deviene en improcedente por la existencia de una
vía igualmente satisfactoria
54. No obstante lo desarrollado supra, corresponde determinar si, como
ha señalado la entidad emplazada, debe declararse improcedente la
demanda en aplicación del artículo 7, inciso 2, del Nuevo Código
Procesal Constitucional.
55. De conformidad con el fundamento 15 de la sentencia recaída en el
Expediente 02383-2013-PA/TC (precedente Elgo Ríos), para
determinar la existencia de una vía igualmente satisfactoria se debe
cumplir con los siguientes requisitos:
Queda claro, entonces, que la vía ordinaria será "igualmente
satisfactoria" a la vía del proceso constitucional de amparo, si en un
caso concreto se demuestra, de manera copulativa, el cumplimiento de
estos elementos:
− Que la estructura del proceso es idónea para la tutela del derecho;
− Que la resolución que se fuera a emitir podría brindar tutela
adecuada;
− Que no existe riesgo de que se produzca la irreparabilidad; y
− Que no existe necesidad de una tutela urgente derivada de la
relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias.
56. En el presente caso, desde una perspectiva objetiva, tenemos que el
procedimiento ordinario, previsto en el Texto Único Ordenado
(“TUO”) de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, Ley
27584, cuenta con una estructura idónea para acoger la pretensión
del demandante y darle tutela adecuada. Ello, en tanto la
controversia se encuentra referida a la nulidad de las Resoluciones
Regionales 291-2021/GOR/JR10LIM/RENIEC y 288-2021/GOR/
JR10LIM/RENIEC a fin que se disponga la inscripción
administrativa del acto de nacimiento de los menores E.M. y C.M.
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57. Así, conforme a lo dispuesto por el artículo 4 del TUO de la Ley del
Proceso Contencioso Administrativo, los actos administrativos –
como los cuestionados por el amparista– son impugnables en la
referida vía ordinaria. En adición, el proceso ordinario prevé las
etapas necesarias para conocer la pretensión del recurrente, en
consecuencia, resulta claro que se constituye en una vía célere y
eficaz donde puede resolverse el caso iusfundamental propuesto por
el demandante; y, además deja abierta la posibilidad de hacer uso de
las medidas cautelares pertinentes a fin de garantizar la eficacia de
la ejecución de la sentencia.
58. Aunado a ello, se debe precisar que lo pretendido por el recurrente
versa sobre un asunto que no corresponde ser resuelto en la vía
constitucional, sino que debe ser dilucidado en un proceso que
cuente con etapa probatoria; toda vez que la determinación de las
categorías de “madre genética”, “madre biológica” y “madre legal”
–en tanto el tema subyace en función a la maternidad subrogada–
únicamente pueden calificarse a través de los propios términos del
contrato de subrogación y de la donación de óvulos. Ambos
aspectos, como se desprende de autos, no se encuentran detallados
en el Expediente y tampoco podrían evaluarse en sede
constitucional, pues se requiere una discusión técnica.
59. En adición, la propia ponencia reconoce que en los Certificados de
Nacimiento de los menores E.M. y C.M. emitidos por el
Departamento de Servicios de Salud del Estado de Texas, Estados
Unidos de América, se reconoce a Ricardo Morán Vargas como
padre legal; sin que se haya determinado si el recurrente es el padre
biológico de los menores, lo cual es necesario más aún si, de la
revisión del Expediente, no consta la realización de una prueba de
ADN. Este examen hubiera permitido acreditar el vínculo biológico
entre los menores y el amparista, aspecto que resulta de crucial
importancia en tanto dicho requisito es esencial para determinar la
procedencia de la inscripción de niños nacidos mediante una
gestación subrogada siguiendo la línea jurisprudencial comparada
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el Caso Valdís
Fjölnisdóttir y otros vs. Islandia (50). En ese sentido, al no haberse
50 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso de Valdís Fjölnisdóttir y otros vs.
Islandia. (Fundamento 59). El TEDH reconoce como requisitos para la inscripción
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ofrecido como medio probatorio el referido examen de paternidad
biológica, el proceso de amparo no resulta una vía idónea para
analizar la pretensión del recurrente, pues se carece de etapa
probatoria para ordenar la realización de la señalada prueba.
60. Por otro lado, atendiendo a una perspectiva subjetiva, cabe analizar
si acudir a la vía ordinaria pone en grave riesgo, o no, el derecho
presuntamente afectado y, de ser el caso, si es necesaria una tutela
urgente atendiendo a la relevancia del derecho involucrado o a la
gravedad del daño que podría ocurrir; teniendo en cuenta que el
demandante argumenta que, a la fecha, sus hijos no tienen
Documento Nacional de Identidad (“DNI”), pasaporte peruano,
acceso a EsSalud ni al SIS y deben salir cada tres meses del país por
mandato de la Ley de Extranjería.
61. Sobre la tutela de urgencia, este Tribunal Constitucional -en el
fundamento jurídico 3 de la STC 01387-2009-PA/TC- ha señalado
lo siguiente:
[…] el proceso de amparo procede cuando se pretenda evitar que la
agresión o amenaza se convierta en irreparable, a pesar de que existan
otras vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias. En
este supuesto, la urgencia de tutela tiene que ser valorada por el juez
en el caso concreto, teniendo en consideración las circunstancias del
caso y la situación de la persona, eventualmente afectada o
amenazada con la acción u omisión.
62. En el caso en concreto, el amparista no acredita la tutela de urgencia,
toda vez que sus hijos tienen nacionalidad norteamericana al haber
nacido dentro de los Estados Unidos de América conforme obra en
sus Certificados de Nacimiento emitidos por el Departamento de
Servicios de Salud del Estado de Texas. En consecuencia, los
menores no son apátridas y pueden acceder a un seguro de salud, un
pasaporte norteamericano (51), entre otros, dentro de los Estados
Unidos de América, así como identificarse en otro país.
la prueba del vínculo biológico y, también, la existencia de vida familiar (lazos
emocionales).
51 (F.20) del Expediente Administrativo, adjuntado en el cuaderno del Tribunal
Constitucional.
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63. Sumado a ello, se debe precisar, que el hecho que el recurrente haya
decidido residir en el Perú de manera permanente con sus dos
menores hijos fue a pleno conocimiento de la normativa interna
referida a la inscripción de nacimiento de niños, y respecto a la
prohibición expresa de la maternidad subrogada.
64. En consecuencia, la presunta tutela de urgencia que argumenta en
su escrito de demanda, fue generada por su propio accionar y con
absoluto entendimiento del marco legal aplicable; razón por la cual
lo pretendido por el amparista constituye un manifiesto caso de
ejercicio abusivo del derecho.
65. Sobre ello, la Constitución Política de 1993 indica, en su artículo
103 que, “la Constitución no ampara el abuso del derecho”, y el
Código Civil señala en el artículo II de su Título Preliminar que “la
ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho”.
66. A partir de ello, este Tribunal ha definido el abuso del derecho como
“desnaturalizar las finalidades u objetivos que sustentan la
existencia de cada atributo, facultad o libertad reconocida sobre las
personas”; indicando además que “los derechos no pueden usarse de
forma ilegítima (...), sino de manera compatible con los valores del
propio ordenamiento” (STC 05296-2007-PA, F.J. 12). En efecto, tal
y como refiere Muñoz Aranguren (52), “al señalar que los derechos
fundamentales no son absolutos y que están sujetos a determinadas
limitaciones, se reconoce que puede existir un ejercicio desviado de
tales derechos”.
67. El ejercicio de la figura del abuso del derecho se ve reflejado más
aún en la Sentencia emitida por el Juzgado Civil del Estado de
California, en la cual se ordena expresamente que “los demandados
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx (gestante) y xxxxxxxxxxxxxxxxxxx
c olaborarMana riceo nN eell sodne mandante Ricar do MoNreálns onV argas y
firmarán todos los documentos necesarios para obtener el
certificado de nacionalidad del Perú y/o pasaporte del Perú que
le será emitido al menor hijo alumbrado por la demandada
xxxxxxxxxxxxxxxx después del 25 de agosto de 2018 y antes
52 Muñoz Aranguren, A. (2018). Abuso del derecho y ponderación de
derechos. Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, (41), 35-48. (p.38)
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del 25 de junio de 2019” (f.53). En ese sentido, se aprecia que el
recurrente cuenta con todas las facilidades –incluso judicialmente
ordenadas – para poder inscribir a sus menores hijos, sin embargo,
se encuentra en una situación jurídica que, a propia decisión, podría
revertir. Por consiguiente, se acredita que el amparista no se
encuentra bajo el supuesto de la tutela de urgencia.
Por estas razones, en aplicación del artículo 7, inciso 2, del Nuevo Código
Procesal Constitucional, considero que debe declararse
IMPROCEDENTE la presente demanda de amparo en el extremo de la
inscripción en el RENIEC de los menores E.M. y C.M.
S.
GUTIÉRREZ TICSE