Pleno. Sentencia 367/2023
EXP. N.° 01738-2021-PA/TC
HUÁNUCO
JESSENIA FLOR SANTAMARÍA
LEANDRO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 25 días del mes de julio de 2023, en sesión de
Pleno Jurisdiccional, los magistrados Morales Saravia, Pacheco Zerga,
Domínguez Haro, Monteagudo Valdez y Ochoa Cardich han emitido la
presente sentencia. El magistrado Gutiérrez Ticse ha emitido voto
singular, que se agrega. Los magistrados intervinientes firman
digitalmente en señal de conformidad con lo votado.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Jessenia
Flor Santamaría Leandro contra la resolución de fojas 122, de fecha 26
de abril de 2021, expedida por la Sala Mixta Descentralizada de Leoncio
Prado de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, que declaró
improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Mediante escrito de fecha 10 de septiembre de 2019, subsanado
el 18 de noviembre de 2019, la recurrente interpone demanda de amparo
contra el alcalde de la Municipalidad del Centro Poblado de Supte San
Jorge, a fin de que se declare nulo el despido del que ha sido víctima el
23 de mayo de 2019, cuando se encontraba con licencia por estado de
gestación. Asimismo, solicita que se deje sin efecto legal la Resolución
de Alcaldía 010-2019-MCPSSJ/A, de fecha 23 de mayo de 2019; y que,
en consecuencia, se ordene su reposición en el cargo de registradora y
encargada auxiliar de Tesorería de la municipalidad emplazada, en la
cual ha venido laborando desde el 17 de enero de 2011. De igual forma,
peticiona el pago de los costos el proceso.
Manifiesta que si bien prestó servicios mediante contratos de
prestación de servicios personales a plazo determinado y resoluciones de
acuerdos de Concejo, en los hechos ha existido con la emplazada, a la
luz del principio de primacía de la realidad, una relación jurídica de tipo
laboral a plazo indeterminado, al haberse desnaturalizado dichos
contratos, debido a que realizaba labores de naturaleza permanente; y
que, además, ya había adquirido la protección prevista por el artículo 1
de la Ley 24041, al haber laborado por más de un año de forma
ininterrumpida, por lo que solo podía ser despedida por las causales
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previstas en el Decreto Legislativo 276 y con sujeción a un debido
procedimiento. Denuncia la violación de sus derechos al trabajo y al
debido procedimiento administrativo (ff. 14 y 28).
El Juzgado Civil de Tingo María, por Resolución 2, de fecha 9 de
diciembre de 2019, admite a trámite la demanda (f. 31).
El alcalde de la municipalidad emplazada deduce las excepciones
de litispendencia y de caducidad, y contesta la demanda. Afirma que es
verdad que la actora laboró para su representada desde enero de 2011
hasta el 14 de febrero de 2019, y que, a partir del 15 del mismo mes,
mediante Resolución de Alcaldía 012-2019-MCPSSJ/A, de fecha 1 de
marzo de 2019, se le otorgó licencia por maternidad hasta el 23 de mayo
de 2019, pero que es falso que haya sido despedida en forma
injustificada, pues su relación laboral concluyó al vencimiento de su
contrato, el cual incluso se le extendió hasta el 23 de mayo de 2019.
Asimismo, precisa que, conforme al artículo 15 del Decreto
Legislativo 276, está permitida la contratación de personal para realizar
funciones de carácter temporal o accidental, sin ser necesario concurso
alguno para su contratación, y que la relación contractual concluye al
término del contrato. Agrega que se debe tener en cuenta que, a tenor del
artículo 5 de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público, el acceso al
empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por
grupo ocupacional, sobre la base de los méritos y la capacidad de las
personas, en un régimen de igualdad de oportunidades, pero la actora no
ha ingresado por concurso público de méritos, motivo por el cual no
puede invocar estabilidad laboral bajo el régimen del Decreto
Legislativo 276 (f. 51).
El juez de la causa, mediante Resolución 5, del 3 de noviembre
de 2020, declara improcedentes las excepciones propuestas. Asimismo,
declara improcedente la demanda, en aplicación del artículo 5.10 del
Código Procesal Constitucional, al estimar que la demanda fue
interpuesta fuera del plazo previsto por el artículo 44 del citado código
(f. 75).
La Sala superior revisora confirma la apelada por el mismo
argumento; y, además, por considerar, por un lado, que, de acuerdo con
el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional y los precedentes
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establecidos por el Tribunal Constitucional en las sentencias emitidas en
los Expedientes 00206-2005-PA/TC y 02383-2013-PA/TC, la pretensión
de la demandante debe ser dilucidada en el proceso contencioso-
administrativo, pues esta cuestiona en el presente proceso un acto
administrativo que declara improcedente su petición de ingreso a la
carrera administrativa y declara dar por concluido su vínculo laboral-
contractual con la municipalidad emplazada; y, por otro lado, que
también la demanda está incursa en la causal de improcedencia prevista
en el artículo 5.3 del citado código adjetivo constitucional, pues de la
revisión del Sistema Integrado Judicial (SIJ), se advierte que la
accionante viene tramitando otro proceso contencioso-administrativo,
signado con el Expediente 00108-2019-0-1217-JR-LA-01, ante el
Juzgado Civil de Tingo María, cuya pretensión principal es el
reconocimiento del vínculo laboral a plazo indeterminado con la
Municipalidad del Centro Poblado de Supte San Jorge, habiendo sido
admitida dicha demanda con fecha 25 de julio de 2019 (f. 122).
La demandante interpone recurso de agravio constitucional
sustentándolo en que no existe prescripción, toda vez que contra la
Resolución de Alcaldía 010-2019-MCPSSJ/A, de fecha 23 de mayo de
2019, que le denegó su licencia por maternidad y dispuso su cese,
interpuso recurso de apelación de manera oportuna, a fin de agotar la vía
administrativa, y luego de ello interpuso recurso impugnatorio por la
denegatoria del citado recurso, y finalmente procedió a interponer la
demanda de amparo. Afirma, por ello, que la demanda se presentó
dentro del plazo establecido en el entonces vigente Código Procesal
Constitucional. Asimismo, sostiene que el referido plazo debe
computarse desde el día siguiente a la fecha que terminaba su licencia
por maternidad, esto es, después del 24 de mayo de 2019. Finalmente
refiere que mediante Resolución 0948-2019-MPLP, de fecha 9 de
octubre de 2019, recién se declaró fundado en parte el recurso de
apelación que interpuso contra la Resolución de Alcaldía 010-2019-
MCPSSJ/A, de fecha 23 de mayo de 2019, que denegó su permiso de
licencia por maternidad y dispuso su no renovación contractual (f. 134).
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. El objeto de la demanda es que se declare nulo el despido del que
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habría sido víctima la recurrente, pues habría ocurrido cuando se
encontraba con licencia por estado de gestación. Asimismo, se
solicita que se deje sin efecto legal la Resolución de Alcaldía 010-
2019-MCPSSJ/A, de fecha 23 de mayo de 2019 (f. 3); y que,
además, se ordene la reposición de la actora en el cargo que venía
desempeñando en la municipalidad emplazada, pues habría
adquirido la protección prevista por la Ley 24041.
Cuestión previa
2. Si bien el 24 de mayo de 2019 la parte actora tomó conocimiento de
la Resolución de Alcaldía 010-2019-MCPSSJ/A, de fecha 23 de
mayo de 2019, que dio por concluido su vínculo laboral, el 30 de
mayo de 2019 presentó una solicitud de reincorporación, y, al no ser
resuelta esta, el 6 de agosto de 2019 interpuso un recurso de
apelación contra la denegatoria ficta de su solicitud (f. 11 y 147).
Así, habiéndose interpuesto la demanda de amparo el 10 de
septiembre de 2019, no ha operado la prescripción.
Sobre la aplicación del precedente Elgo Ríos
3. En la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC,
publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de julio de 2015, este
Tribunal estableció los criterios para la aplicación de lo dispuesto en
el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional. En ese
sentido, ha precisado que deben analizarse dos niveles para
determinar si la materia controvertida puede revisarse en sede
constitucional, o no:
a) La perspectiva objetiva, que corrobora la idoneidad del
proceso mediante la verificación de otros dos subniveles:
(a.1) La estructura del proceso, en el que corresponde
verificar si existe un proceso célere y eficaz que pueda
proteger el derecho invocado (estructura idónea) y; (a.2) El
tipo de tutela que brinda el proceso, vale decir, si es que
dicho proceso puede satisfacer las pretensiones de la parte
demandante de la misma manera que el proceso de amparo
(tutela idónea).
b) La perspectiva subjetiva, que centra el análisis en la
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satisfacción que brinda el proceso, para lo cual se ha de
verificar otros dos subniveles: (b.1) La urgencia por la
irreparabilidad del derecho afectado, donde corresponde
analizar si la urgencia del caso pone en peligro la
reparabilidad del derecho y; (b.2) La urgencia por la
magnitud del bien involucrado, en el que corresponde
verificar si la magnitud del derecho invocado no requiere de
una tutela urgente.
4. Al respecto, se puede observar que la recurrente habría sido víctima
de discriminación en razón de su condición de mujer, pues denuncia
haber sido despedida cuando se encontraba con licencia por estado
de gestación. Así, alega la verificación de un despido arbitrario, que,
en razón de su extrema gravedad, es calificado como nulo y requiere
una tutela de urgencia. En este sentido, corresponde analizar el
fondo de la controversia.
Del derecho al trabajo
5. El artículo 22 de la Constitución establece que “El trabajo es un
deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de
realización de la persona”; en tanto que su artículo 27 señala que:
“La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido
arbitrario”.
6. En el presente caso, la demandante solicita que se ordene su
reposición laboral, porque habría sido objeto de un supuesto despido
nulo cuando se encontraba con licencia por estado de gestación.
7. Al respecto, este Tribunal considera necesario resaltar lo previsto
por el artículo 23 de la Constitución del Perú, respecto a la
obligación que tiene el Estado de proteger especialmente a la madre
que trabaja, dispositivo que proscribe cualquier tipo de
discriminación que pudiese desembocar en el despido de una
trabajadora por razones de su embarazo. Asimismo, cabe recordar
que el apartado d) del artículo 5 del Convenio 158 de la OIT precisa
que el embarazo no constituirá causa justificada para la terminación
de la relación laboral.
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La discriminación basada en el sexo y la tutela reforzada de los
derechos de la mujer en la Constitución
8. La Constitución, en su artículo 2.2, dispone que “[n]adie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. De esta
disposición se desprende que se considerarán discriminatorias todas
aquellas prácticas que consideren como relevantes los factores
expresamente prohibidos por la Constitución. Sin embargo, como ya
se ha tenido la oportunidad de precisar, la expresión “de cualquier
otra índole” que se recoge en el artículo 2.2 permite que la
Constitución se configure como un instrumento vivo, que considere
las necesidades particulares de las sociedades y su especial
evolución [véase sentencia emitida en el Expediente 05157-2014-
PA/TC, fundamento 19]. De esta forma, la Norma Suprema permite
que ciertos grupos históricamente discriminados, y que no cuenten
con alguna tutela reforzada que derive de su texto, puedan ser
protegidos atendiendo a su condición de vulnerabilidad.
9. De esta disposición se advierte que uno de los especiales motivos de
discriminación, que originan el surgimiento de una tutela reforzada,
se suele fundar en el sexo de las personas. Así, toda distinción,
exclusión, restricción o preferencias injustificadas basadas en este
criterio, y que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el
reconocimiento de sus derechos, se encuentra constitucionalmente
prohibida. El reconocimiento que ha hecho el constituyente de
determinadas categorías, como el sexo, la religión o la opinión
política, no es casual. Obedece a contextos históricos de
discriminación en contra de dichos colectivos, lo que origina que
cualquier distinción que se funde en uno de estos motivos genere
una presunción de inconstitucionalidad que corresponde desvirtuar a
quien efectuó la práctica cuestionada.
10. La Constitución de 1993, además de la cláusula general de no
discriminación que se regula en el artículo 2.2, contiene distintas
disposiciones destinadas a tutelar de manera especial determinados
derechos de la mujer. Así, el artículo 4 reconoce que “La comunidad
y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la
madre y al anciano en situación de abandono. Y el artículo 23
establece que el “trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de
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atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la
madre, al menor de edad y al impedido que trabajan”.
La igualdad de oportunidades en materia laboral de las mujeres
embarazadas o en período de lactancia
11. Una especial situación se presenta en el caso de las mujeres
embarazadas en los centros de trabajo, ya que es el escenario en el
que se advierten los mayores casos de discriminación en contra de
estas personas. Esto obedece a que, por lo general, los empleadores
no desean que se vea mermada la productividad del centro de
labores al mantener un vínculo laboral con una persona que, por su
especial situación, requerirá de atenciones médicas periódicas y un
tiempo considerable para dedicarlo a su hijo recién nacido.
12. En esta clase de casos, se compromete el derecho de la mujer a
contar con las mismas oportunidades en el empleo, ya que, por la
especial condición que acarrean tanto el embarazo como el
cuidado de los niños, se ve expuesta a tratamientos
discriminatorios que la colocan en una posición distinta a la del
hombre. Al respecto, este Tribunal ha precisado que “el principio
constitucional de igualdad de trato en el ámbito laboral hace
referencia a la regla de no discriminación en materia laboral, el
cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta
regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales,
la igualdad de oportunidades de acceso al empleo y de tratamiento
durante el empleo” [véase sentencia expedida en el Expediente
05652-2007-PA/TC, fundamento 35].
13. Ahora bien, esta cláusula genérica de prohibición de
discriminación se ve comprometida en distintos escenarios cuando
se trata de mujeres embarazadas. En el ámbito de la justicia a nivel
comunitario, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea ha reconocido distintos casos en los que puede existir una
discriminación en razón del sexo durante el embarazo: i) extinción
de relaciones laborales por ausencias debidas a una discapacidad
laboral motivada por los trastornos relacionados con su embarazo
[STJCE de fecha 30 de junio de 1998, asunto Brown]; ii)
prohibición de contratación originada por el estado de gestación
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[STJCE de fecha 8 de noviembre de 1990, asunto Dekker]; iii) la
no renovación de contrato relacionada con el embarazo de la
reclamante [STJCE de fecha 4 de octubre de 2001, asunto Jiménez
Melgar]; o incluso cuando, por ejemplo, se impedía ejercer
determinados trabajos, como empleos nocturnos [STJCE de fecha
5 de mayo de 1994, asunto Habermann- Beltermann].
14. De tal modo, este Tribunal advierte que son múltiples las formas
en las que se pueden efectuar distintos tratos discriminatorios en
contra de las mujeres embarazadas o aquellas que hubiesen sido
recientemente madres en lo que respecta al acceso, al despido o la
falta de renovación de contratos temporales. Es importante que
este Tribunal haga recordar que los constantes despidos o falta de
renovación de los contratos temporales de trabajo a las mujeres
gestantes generan distintas consecuencias a nivel personal y social.
En el plano personal, pueden conducir a algunas mujeres, en
situaciones complejas -que se vinculen con problemas personales,
económicos o incluso de salud- a interrumpir su embarazo a fin de
permanecer en su puesto de trabajo. A nivel social, incentiva a que
las parejas decidan no tener hijos, con todas las consecuencias que
ello puede generar a nivel poblacional. Por último, insensibiliza a
la comunidad, pues invisibiliza los grandes obstáculos que la
mujer puede atravesar durante el embarazo y que deberían ser
objeto de medidas especiales de protección por parte del Estado.
15. El Tribunal, además, no puede dejar de advertir otro escenario que
suele presentarse como perjudicial para la mujer, y que se
relaciona con las dificultades que ella afronta para acceder a un
empleo cuando cuenta con hijos de temprana edad. Del mismo
modo, un caso que ha empezado a cobrar importancia a nivel
internacional tiene que ver con el caso del padre que, frente al
fallecimiento de la madre, asume el cuidado del menor, ya que, en
algunos países, frente a este supuesto, el padre toma el resto de la
“licencia de maternidad”, al ser él quien asume la custodia
completa del menor [Organización Internacional del Trabajo. La
maternidad en el trabajo. Examen de la legislación nacional.
Segunda Edición, Año 2010, pág. 74].
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16. Puede afirmarse que, a nivel del derecho comparado, comunitario
e internacional, existe un importante nivel de consenso respecto de
la necesidad de tutelar de manera especial y reforzada los derechos
de la mujer en estado de gestación, particularmente en el contexto
de las relaciones de trabajo. Evidentemente, las regulaciones
legales que se adopten para esta especial protección diferirán en
cada ordenamiento jurídico. Lo que se encuentra dentro del ámbito
de lo constitucionalmente prohibido es la ausencia de garantías a
favor de la mujer que se encuentre en esta condición. En el caso
peruano, existe distinta normatividad que protege a las mujeres
embarazadas, dependiendo del régimen laboral en el que estas
trabajan.
La protección de la maternidad y la no renovación de los contratos
temporales
17. Un escenario bastante debatible se presenta a propósito de las
trabajadoras sujetas a contratos laborales temporales -como es el
caso de los contratos por servicios personales en la administración
pública- y al régimen previsto en el Decreto Legislativo 1057, esto
es, trabajadoras que laboran bajo el CAS. Contratos de trabajo que,
por sus características, ha expuesto a las mujeres gestantes y a las
que se encuentran en período de lactancia, a múltiples
inconvenientes relacionados con la no renovación del contrato; sin
embargo, de conformidad con la Constitución y los tratados
internacionales ratificados por el Estado peruano, debería
brindárseles una tutela particular.
18. Asimismo, este Tribunal debe mencionar que la Ley 30709, Ley
que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y
mujeres, publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de
diciembre de 2017, en su artículo 6, ha establecido que “[q]ueda
prohibido que la entidad empleadora despida o no renueve el
contrato de trabajo por motivos vinculados con la condición de que
las trabajadoras se encuentren embarazadas o en periodo de
lactancia en el marco de lo previsto en el Convenio OIT 183 sobre
protección de la maternidad”. No obstante, se advierte que dicha
normativa no es suficiente para otorgar una tutela adecuada a las
mujeres gestantes o en periodo de lactancia; y ello porque en su
reglamento, aprobado por el Decreto Supremo 002-2018-TR, se
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precisa que está dirigida al régimen laboral de la actividad privada
del sector privado, y deja de lado a las trabajadoras dependientes
del Estado.
19. En ese sentido, es importante que este Tribunal se asegure que, en
los casos de no renovación del contrato de trabajo, no se presente
alguna situación que comprometa la cláusula de prohibición del
despido. Y es que, en estos supuestos, no ha existido propiamente
un “despido”, ya que lo que ha operado, en realidad, ha sido el
vencimiento del vínculo contractual por el vencimiento del plazo
consignado en el contrato de trabajo, lo cual, en principio, es un
supuesto válido para la extinción de la relación laboral en los
contratos temporales, siempre que estos no se desnaturalicen. Sin
embargo, una interpretación conjunta de los artículos 2.2 y 4 de la
Constitución no puede avalar que la decisión de no renovación del
contrato pueda obedecer, sin más, a la condición de madre de la
trabajadora. La prohibición de discriminación en función del sexo,
aunada a la necesidad de tutela reforzada mencionada, obligan a
considerar que, en estos supuestos, el empleador no puede adoptar
decisiones o políticas de dirección en el centro laboral que sean
ajenas a criterios de razonabilidad.
20. Asimismo, se debe tener en cuenta que el Perú ha ratificado el
Convenio 156 de la OIT, en virtud del cual se ha obligado a tutelar
“que las personas con responsabilidades familiares que
desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a
hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo
posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y
profesionales” (artículo 3).
21. En consecuencia, la protección a la madre trabajadora no se agota
al culminar el periodo de lactancia. Es importante que las
decisiones jurisdiccionales tengan en cuenta que, si el empleador
decide extinguir la relación de trabajo, sea por la no renovación del
contrato o por despido, habrá de acreditar que su decisión no se
motiva en la maternidad de la trabajadora, sino en una causal
objetiva, como puede ser la desaparición de aquella que justificó
su contratación o la comisión de una falta grave. En estos
supuestos, la empresa o la entidad estatal deberán acreditar,
documentalmente, esa motivación.
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22. En ese mismo sentido, el Convenio 183 de la OIT, ratificado por el
Estado peruano, dispone en su artículo 8 que “[s]e prohíbe al
empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o
durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de
haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de
determinarse en la legislación nacional”. En consecuencia, afrontar
esta previsión es una tarea pendiente del Poder Legislativo.
23. Asimismo, debe tenerse en cuenta que, a efectos de que opere la
protección reforzada que otorga la Constitución, no es exigible
comunicarle al empleador el embarazo, pues el Convenio 183 de la
OIT, suscrito por el Perú, establece que esa protección es de
carácter objetivo. Efectivamente, la prohibición impide al
empleador “que despida a una mujer que esté embarazada”, sin
que exista condicionamiento a alguna comunicación. Como ha
indicado este Tribunal, es suficiente que la trabajadora demuestre
que se encuentra en estado de gestación para que opere una suerte
de “fuero maternal” (Cfr. sentencia recaída en el Expediente
02748-2021-PA/TC), conforme al cual el empleador no puede
poner fin al contrato de trabajo de manera unilateral –sea por el
despido como por la no renovación de un contrato temporal–, esto
“excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo,
el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga
de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados
con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la
lactancia incumbirá al empleador”.
24. En todo caso, para este Tribunal, la protección que brinda el “fuero
maternal” frente a casos de despidos nulos, debe ser integral y
comprende, cuando menos, la restitución en el puesto de trabajo y
el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, en el marco de
los procesos de tutela de derechos fundamentales.
Análisis del caso concreto
25. En el caso concreto, debe analizarse si al momento de la no
renovación de su contrato laboral suscrito bajo los alcances del
régimen laboral público, la demandante tenía el derecho de gozar de
licencia por lactancia, establecido por la Ley 27240; y si, por lo
tanto, en su calidad de madre trabajadora, la entidad emplazada
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estaba prohibida de no renovar su contrato por motivo vinculado a
su condición de trabajadora con derecho a permiso de lactancia,
conforme a lo establecido por la Ley 30709.
26. Al respecto, conforme al “contrato 001-2019 POR SERVICIOS
PERSONALES A PLAZO DETERMINADO” —presentado a este
Tribunal por el alcalde de la Municipalidad Provincial de Leoncio
Prado mediante el Oficio 279-2022-MPLP/A, de fecha 23 de marzo
de 2022, en cumplimiento del pedido de información formulado por
este Tribunal, y que obra en su cuaderno, página 168 del expediente
virtual—, la demandante fue contratada por la municipalidad
demandada para desempeñar la labor de registradora civil y
encargada auxiliar de Tesorería, por el período comprendido entre 1
de enero y el 9 de abril de 2019. Asimismo, mediante la Resolución
de Alcaldía 012-2019-MCPSSJ/A, se le otorgó a la demandante
licencia por maternidad pre y postnatal, desde el 15 de febrero hasta
el 23 de mayo de 2019 (f. 6).
27. En efecto, obra a fojas 6 la Resolución de Alcaldía 012-2019-
MCPSSJ/A, de fecha 1 de marzo de 2019, mediante la cual se
otorga a la demandante licencia por maternidad pre y postnatal por
un período de 98 días, a partir del 15 de febrero hasta el 23 de mayo
de 2019. Con lo cual queda acreditado que, al 23 de mayo de 2019,
la municipalidad demandada tenía conocimiento de que la
accionante tenía la condición de madre que acababa de tener un hijo,
por lo que, al término del período postnatal, tenía consecuentemente
derecho de gozar de permiso por lactancia materna hasta que su hijo
tuviese un año de edad.
28. Es importante precisar, que tal como ya se ha expresado en el
fundamento 21, supra, la protección que le asistía a la demandante
como trabajadora en período de lactancia materna tampoco se agota
cuando acaba el periodo de permiso por lactancia reconocido por la
Ley 27240, pues existiría la presunción de que la no renovación de
su contrato es un despido que tiene como causa su maternidad, y
que, por lo tanto, es un despido nulo. Correspondería entonces que,
si se procede al cese de la madre trabajadora, el empleador
demuestre documentalmente la existencia de una causal objetiva,
como puede ser la desaparición de aquella que justificó su
contratación o la comisión de una falta grave.
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29. Sin embargo, en el presente caso, conforme lo afirma la actora, y ha
sido aceptado por la propia parte emplazada, su contrato de
servicios personales no fue renovado al terminar su licencia
postnatal, el 23 de mayo de 2019. Dicha situación ha sido
reconocida tanto en la contestación de la demanda (f. 56), como en
la Resolución de Alcaldía 010-2019-MCPSSJ/A, de fecha 23 de
mayo de 2019 (f. 47), que resuelve, entre otras cosas, tener por
concluido el vínculo laboral contractual con la demandante el 23 de
mayo de 2019; y que además se corrobora con lo expresado en el
Oficio 104-2022-MCPSSJ/, de fecha 15 de marzo de 2022, en el
cual se indica que la Resolución 948-2019-MPLP, de fecha 9 de
octubre de 2019, que reconoció tardíamente el derecho al goce de
permiso por lactancia materna, nunca fue ejecutada porque la
demandante ya no laboraba en la municipalidad desde el 23 de
mayo de 2019 (cuaderno del TC/página 161 del expediente virtual);
en el Informe 0007-2022-MCPSJJ/RR.HH, de fecha 16 de marzo de
2022; y en el Oficio 106-2022-MCPSSJ/A, de fecha 18 de marzo de
2022 (cuaderno del TC, páginas 166 y 170, respectivamente)
30. Siendo ello así, ha quedado acreditado que la actora mantuvo
vigente la relación laboral con la emplazada hasta el 23 de mayo de
2019, en mérito a lo señalado en la Resolución 012-2019-MPLP (f.
6), fecha en que culminó su licencia por el período postnatal, por lo
que la municipalidad demandada, conforme lo ha establecido este
Tribunal y lo prevé también la Ley 30709, estaba en la obligación
de renovar el contrato de la recurrente, toda vez que tenía el derecho
de gozar de permiso por lactancia materna; y, además, porque solo
podía disponerse su por una causa objetiva, como se detalla en el
fundamento 28, supra. Al no haber ocurrido ello, se concluye que la
demandante ha sufrido un despido nulo, materializado con la no
renovación de su contrato motivado por su maternidad, lo cual
resulta violatorio de sus derechos a la igualdad y no discriminación
en razón de su condición de mujer y de madre trabajadora, con
derecho a permiso por lactancia y al trabajo.
31. Siendo ello así, está acreditado, por un lado, que la entidad
emplazada estaba en la obligación de no terminar la relación laboral
que mantenía con la recurrente, pues conocía que tenía la condición
de madre trabajadora y que le correspondía gozar de su permiso por
lactancia; y, por otro, que no ha podido demostrar que la no
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renovación de su contrato haya obedecido a que esta cometió una
falta grave o que la necesidad institucional que cubría se hubiese
extinguido.
32. De este modo, en el presente caso queda comprobado que la entidad
demandada no ha desvirtuado que el despido de la demandante haya
sido por razones discriminatorias. Justifica la extinción del vínculo
laboral recurriendo a la culminación de su contrato por servicios
personales; no obstante, no acredita que la conclusión del contrato
sea como consecuencia de la comisión de alguna falta grave o del
fenecimiento de la necesidad institucional respecto de los servicios
de la demandante. En ese sentido, este Colegiado concluye que la
negativa de recontratación de la demandante estuvo motivada por
razones de su condición de mujer y madre trabajadora que tenía
derecho a gozar de licencia por lactancia; es decir, tuvo por causa
las consecuencias biológicas del embarazo, por lo que procede su
reincorporación laboral.
33. Por otro lado, la recurrente solicita que se deje sin efecto la
Resolución de Alcaldía 010-2019-MCPSSJ/A, de fecha 23 de mayo
de 2019, mediante la cual se declara improcedente su petición de
ingreso a la carrera administrativa; se da por concluida la relación
laboral entre las partes el 23 de mayo de 2019; y se concluye que no
le alcanza la protección de la Ley 24041.
34. En su artículo 1, la Ley 24041 —que al margen de que fue derogada
por el Decreto de Urgencia 016-2020, publicado en el diario oficial
El Peruano el 23 de enero de 2020, y luego fue restituida por la Ley
31115, publicada en el mismo diario el 23 de enero de 2021, estuvo
vigente al momento de ocurridos los hechos—, otorga a los
trabajadores contratados para servicios de naturaleza permanente,
sujetos al régimen laboral público regulado en el Decreto
Legislativo 276, la protección contra el despido arbitrario, en la
medida en que hayan cumplido un año de servicios ininterrumpidos,
por lo que solo pueden ser despedidos ante la existencia de una falta
grave previamente probada en un procedimiento disciplinario.
35. La referida ley establece en su artículo 2 que no están comprendidos
dentro de su alcance, entre otros, los trabajadores del servicio
público contratados para efectuar trabajos para obra determinada;
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labores en proyectos de inversión, proyectos especiales, en
programas y actividades técnicas, administrativas y ocupacionales,
siempre y cuando sean de duración determinada; labores eventuales
o accidentales de corta duración; y funciones de naturaleza política
o de confianza.
36. Así, como parte de la información presentada a este Tribunal por el
alcalde de la Municipalidad Provincial de Leoncio Prado mediante
el Oficio 279-2022-MPLP/A, (obra en el cuaderno del TC/página
168 del expediente virtual), se tienen los siguientes documentos:
- Addenda 001 al “contrato 001-2018 POR SERVICIOS
PERSONALES”, con vigencia del 1 de abril al 30 de junio
de 2018, en el cual se hace referencia a que la actora empezó
a laborar el 1 de enero de 2018, y que realizaba labores como
auxiliar de Tesorería y registradora civil.
- “Contrato 001-2019 POR SERVICIOS PERSONALES A
PLAZO DETERMINADO”, con vigencia a partir del 1 de
enero hasta el 9 de abril de 2019, como registradora civil y
encargada auxiliar de Tesorería.
- Boletas de pago desde enero de 2014 hasta marzo de 2019,
en las que figuran como fecha de ingreso 8 de enero de 2014.
37. Con tales instrumentos probatorios se acredita que la actora prestó
servicios de forma ininterrumpida en la municipalidad emplazada
mediante contratos de servicios personales a plazo determinado,
como encargada auxiliar de Tesorería y registradora civil de la
Municipalidad del Centro Poblado de Supte San Jorge. Dichas
labores son de naturaleza permanente, por lo que le alcanzaba a la
recurrente la protección prevista por la Ley 24041, motivo por el
cual tampoco podía ser cesada o despedida salvo por la comisión de
falta disciplinaria sancionada previo procedimiento administrativo.
En consecuencia, se concluye que a la fecha de su cese la
demandante sí gozaba de la protección otorgada en el artículo 1 de
la Ley 24041, y no podía ser destituida sino por las causas previstas
en el Capítulo V del Decreto Legislativo 276, con sujeción al
procedimiento establecido en él. Por tanto, al haber sido despedida
sin observarse tales disposiciones, se han vulnerado sus derechos
constitucionales al trabajo y al debido proceso.
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Sobre las remuneraciones devengadas
38. Por otra parte, este Tribunal considera que frente a casos de
despidos (y no renovaciones laborales contractuales) nulos, como
ocurrió en el presente caso, corresponde brindar una tutela integral a
los derechos que fueron vulnerados, a fin de reponer las cosas al
estado anterior a la violación. En tal sentido es necesario emitir un
pronunciamiento en torno a las remuneraciones que fueron dejadas
de percibir por la recurrente debido a la conducta de la entidad
empleadora, a raíz de su despido ocurrido desde el 23 de mayo de
2019.
39. Teniendo en cuenta que los despidos nulos son actos sin eficacia
jurídica en el ordenamiento jurídico, el incumplimiento del deber de
laborar no puede ser atribuido al trabajador, sino al empleador. Por
lo que, para restituir el derecho al trabajo y a la remuneración
vulnerados por el acto discriminatorio del empleador, corresponde
aplicar lo previsto en la legislación laboral en los casos de nulidad
de despido, según lo cual, el juzgador “ordenará el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se
produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no
imputables a las partes. Asimismo, ordenará los depósitos
correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y, de
ser el caso, con sus intereses”1.
40. Consecuentemente, en el presente caso, ese plazo debe computarse
desde el 24 de mayo de 2019 (dado que por Resolución 10-2019-
MPLP la actora fue cesada indebidamente el 23 de mayo de 2019)
hasta la fecha de su reposición.
41. El reconocimiento de las remuneraciones devengadas en sede
constitucional, en los casos de despido con vulneración de derechos
fundamentales como ocurre en el presente caso, es una práctica
habitual en el derecho comparado. Así el Tribunal Constitucional
español, cuando califica el despido de una embarazada como nulo,
por discriminatorio (SSTC 41/2002, de 25 de febrero, 342/2006, de
11 de diciembre, 92/2008, de 21 de julio, 124/2009, de 18 de mayo),
esa declaración de nulidad comporta la obligación de la empresa de
1 Artículo 40.
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readmitir inmediatamente a la trabajadora, así como de abonar los
salarios de tramitación, que son el equivalente a las remuneraciones
devengadas en nuestro país2. Criterio similar sigue la Corte
Constitucional de Colombia, la que añade, en estos casos, el pago de
la indemnización prevista en el Código Sustantivo de Trabajo de ese
país3 (T-1236-04; T-909-02; S. T-063/06, T-495/07, T-024/11).
Finalmente, en Chile rige similar protección en los casos de despido
nulo, por no haberse respetado el fuero, sea maternal o sindical, de
un trabajador4.
42. Este derecho ha sido reconocido también por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, cuando ordenó la reposición
de los magistrados del Tribunal Constitucional inicuamente
depuestos en el año 2001. En esa oportunidad, la Corte estableció
que “el Estado debe pagar los montos correspondientes a los salarios
caídos y demás prestaciones que en conformidad con su legislación
correspondan a los señores Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey
Terry y Delia Revoredo Marsano, de acuerdo con lo establecido en
los párrafos 121 y 128 de la presente Sentencia”5.
2 El Tribunal español ordena el pago, en virtud de lo establecido en el artículo 55.6 del
Estatuto de los Trabajadores, que es el equivalente al artículo 40 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, que se transcribe a continuación: “Será nulo
el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la
Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y
libertades públicas del trabajador. (…) 6. El despido nulo tendrá el efecto de la
readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir”.
3 Artículo 239: “PROHIBICIÓN DE DESPEDIR. 1. Ninguna trabajadora puede ser
despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2. (…) 3. La trabajadora despedida sin
autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a
los salarios de sesenta días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere
lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y además, al pago de las ocho (8) semanas
de descanso remunerado de que trata este Capítulo, si no lo ha tomado”.
4 Cfr. Código de Trabajo de Chile, artículo 174: “(…) Si el tribunal no diere
autorización para poner término al contrato de trabajo, ordenará la inmediata
reincorporación del que hubiere sido suspendido de sus funciones. Asimismo,
dispondrá el pago íntegro de las remuneraciones y beneficios, debidamente reajustados
y con el interés señalado en el artículo precedente, correspondientes al período de
suspensión, si la separación se hubiese decretado sin derecho a remuneración. El
período de separación se entenderá efectivamente trabajado para todos los efectos
legales y contractuales”.
5 Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, Sentencia de 31 de enero de 2001, punto
resolutivo n. 5. Ubicable en
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_71_esp.pdf (énfasis añadido).
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Efectos de la sentencia
43. En la medida en que se ha acreditado que la entidad demandada ha
vulnerado los derechos constitucionales a la igualdad y no
discriminación y al trabajo, corresponde ordenar la reposición de la
demandante en el mismo puesto de trabajo que venía ocupando
hasta antes su despido, o en otro de similar nivel o categoría, en el
marco de la protección prevista por la Ley 24041, en el plazo de dos
días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las
medidas coercitivas previstas en el Nuevo Código Procesal
Constitucional.
44. Ahora bien, dado que la recurrente no ingresó a laborar como
consecuencia de la celebración de un concurso público, su
reincorporación se mantendrá hasta que se convoque a un concurso
público para la plaza que desempeñaba, cuyo resultado determinará la
extinción de su contrato o su acceso al empleo a plazo indefinido.
45. Finalmente, a tenor del artículo 28 del nuevo Código Procesal
Constitucional, corresponde que la emplazada asuma el pago de los
costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de
ejecución de la presente sentencia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo, por la vulneración de
los derechos a la igualdad y no discriminación, al trabajo y al debido
proceso de la demandante.
2. ORDENAR a la Municipalidad del Centro Poblado de Supte San
Jorge que reponga a doña Jessenia Flor Santamaría Leandro como
trabajadora en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o
similar nivel, hasta que se convoque a un concurso público para la
plaza que desempeñaba, cuyo resultado determinará la extinción de
su contrato o su acceso al empleo a plazo indefinido.
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3. ORDENAR el pago de las remuneraciones devengadas desde el 24
de mayo de 2019 hasta la fecha de su reposición, más los intereses
legales, así como los depósitos de compensación por tiempo de
servicios; con el abono de los costos del proceso.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
PONENTE MONTEAGUDO VALDEZ
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO GUTIÉRREZ TICSE
Con el debido respeto de mis distinguidos colegas magistrados, en el
presente caso emito un voto singular, el mismo que sustento en los
siguientes fundamentos:
1. Con fecha 10 de setiembre de 2019, subsanado el 18 de noviembre
de 2019, la recurrente interpone demanda de amparo contra el
alcalde de la Municipalidad del Centro Poblado de Supte San
Jorge, a fin de que se declare nulo el despido del que ha sido
víctima el 23 de mayo de 2019, cuando se encontraba con licencia
por estado de gestación. Asimismo, solicita que se deje sin efecto
legal la Resolución de Alcaldía 010-2019-MCPSSJ/A, de fecha 23
de mayo de 2019; y que, en consecuencia, se ordene su reposición
en el cargo de registradora y encargada auxiliar de tesorería de la
municipalidad emplazada, en la cual ha venido laborando desde el
17 de enero de 2011. De igual forma peticiona el pago de los
costos el proceso.
2. Al respecto, el Tribunal Constitucional, interpretando lo
establecido en los artículos 2, inciso 2, y 4 de la Constitución, ha
dejado sentado en reiterada jurisprudencia que nuestro
ordenamiento constitucional contempla una tutela reforzada en
favor de las mujeres gestantes en el ámbito laboral, la cual, entre
otros aspectos, exige brindarles estabilidad y seguridad laboral
durante el periodo de gestación y lactancia6; garantía que se
extiende a toda trabajadora del sector público o del sector privado
que se encuentre en tal situación, independientemente del régimen
laboral al que pertenezca, pues la Constitución -en tanto norma
suprema del Estado- irradia sus efectos normativos a todos los
espacios de interacción laboral, sin excepción alguna.
6 Ley 30709, Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres.
Publicada en el diario oficial El Peruano, el 27 de diciembre de 2017.
“Artículo 6. Prohibición de despido y no renovación de contrato por motivos
vinculados con la condición del embarazo o el período de lactancia.
Queda prohibido que la entidad empleadora despida o no renueve el contrato de trabajo
por motivos vinculados con la condición de que las trabajadoras se encuentren
embarazadas o en período de lactancia en el marco de lo previsto en el Convenio OIT
183 sobre protección de la maternidad”.
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3. En el presente caso, del análisis de los documentos, se llega a la
conclusión de que la demandante se encontraba en estado de
gestación cuando culminó su relación laboral con la demandada.
Efectivamente, de los contratos administrativos de servicios y las
boletas de pago de remuneraciones, queda demostrado que doña
Jessenia Flor Santamaría Leandro mantuvo con la Municipalidad
del Centro Poblado de Supte San Jorge, una relación laboral a
plazo determinado desde el 01 de enero hasta el 09 de abril de
2019.
4. Por consiguiente, está acreditado, por un lado, que la entidad
emplazada estaba en la obligación de no terminar la relación
laboral que mantenía con la recurrente, pues conocía que estaba en
estado de gestación, conforme se advierte en la Resolución de
Alcaldía 012-2019-MCPSSJ/A se le otorgó a la demandante
licencia por maternidad pre y postnatal, desde el 15 de febrero de
hasta el 23 de mayo de 2019; y, por otro, que no ha podido
demostrar que la no renovación de su contrato haya obedecido a
que esta cometió una falta grave o que la necesidad institucional
que cubría se haya extinguido.
5. Conforme a lo expuesto, teniendo en cuenta la especial protección
constitucional reforzada a favor de la mujer gestante, en el
presente caso se aprecia que la parte emplazada, a partir de haber
tomado conocimiento del estado de embarazo de la recurrente,
debió adoptar las acciones necesarias para garantizar su derecho al
trabajo. Sin embargo, al optar por continuar con su decisión de no
renovar el contrato laboral de la demandante, sin esperar el
periodo de protección de la mujer gestante, se generó una
situación de discriminación por razón de sexo, circunstancia que
conlleva a concluir que su cese laboral resulta inconstitucional.
6. Por tanto, corresponde tutelar el derecho al trabajo y a la
protección de la madre en el ámbito laboral, en relación con el
derecho a la igualdad y no discriminación de la demandante, y
disponer su reposición laboral en un puesto de trabajo de igual o
similar categoría (jerárquica y remunerativa) al que tenía antes del
despido, por el tiempo que dura el periodo de gestación y el año de
lactancia.
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7. Es por ello que la demanda debe ser declarada fundada en parte en
relación con el derecho al trabajo y a la protección de la madre en
el ámbito laboral, en relación con el derecho a la igualdad y no
discriminación de la demandante, y ordenarse que se reponga a la
recurrente por el tiempo que dura el periodo de gestación y el año
de lactancia. De otro lado, considero que debe declararse
improcedente la demanda en relación con el pago de
remuneraciones devengadas por el tiempo que no laboró la
recurrente hasta su reposición; por cuanto tales remuneraciones
son de naturaleza indemnizatoria, lo que difiere de la naturaleza
del proceso de amparo. Asimismo, concuerdo con la ponencia en
que en el presente caso no corresponde el pago de costas por
cuanto la demandada es una entidad estatal.
Por lo expuesto, el sentido de mi voto es el siguiente:
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de amparo en relación
con el derecho al trabajo y a la protección de la madre en el ámbito
laboral, en relación con el derecho a la igualdad y no
discriminación de la demandante, y ORDENAR a la parte
demandada que reponga a doña Jessenia Flor Santamaría Leandro,
en un puesto de trabajo de nivel o jerarquía similar al que tenía
antes del cese, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que
el juez de ejecución aplique las medidas correctivas del caso, por
el tiempo que dura el periodo de gestación y el año de lactancia
conforme a lo indicado supra; así como la respectiva condena de
pago de costos del proceso.
2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en relación con el pago
de remuneraciones devengadas por el tiempo que no laboró la
recurrente hasta su reposición.
3. Declarar IMPROCEDENTE el pago de costas procesales.
S.
GUTIÉRREZ TICSE