Pleno. Sentencia 351/2023
EXP. N.° 02187-2021-PHC/TC
CUSCO
A.G.M.M.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 29 días del mes de agosto de 2023, en sesión de
Pleno Jurisdiccional, los magistrados Morales Saravia, Pacheco Zerga,
Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro, Monteagudo Valdez y Ochoa Cardich
han emitido la presente sentencia. Los magistrados intervinientes firman
digitalmente en señal de conformidad con lo votado.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Caterin
Liset Mamani Farfán contra la resolución de fojas 467, de fecha 28 de
junio de 2021, expedida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la
Corte Superior de Justicia de Cusco, que declaró improcedente la
demanda de habeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 27 de enero de 2021, doña Caterin Liset Mamani Farfán
interpone demanda de habeas corpus a favor de su hija menor de edad
A.G.M.M. (tres años), y la dirige contra don Harold Franz Morales
Yauri (f. 1). Denuncia la vulneración de los derechos a la integridad
personal, a la libertad personal, a tener una familia y no ser separado de
ella.
La recurrente solicita que la menor de iniciales A.G.M.M. le sea
entregada en forma inmediata. Sostiene que siempre ha tenido la
tenencia legal y de hecho de su menor hija, pero actualmente se
encuentra en poder de su padre. Refiere que, por motivos de salud, la
menor viajó a Lima el 23 de diciembre de 2019, toda vez que en Cusco,
donde residen, no hay especialistas para tratar la alergia que presenta
(asma bronquial) y debía retornar los primeros días de marzo de 2020.
Empero, el demandado no envió a la menor y, posteriormente, le indicó
que la menor regresaría al Cusco cuando acabe la pandemia. Agrega
que, en el mes de junio de 2020, el demandado le cortó toda
comunicación con su menor hija, por lo cual, en el mes de julio de 2020
viajó a Lima, pero el demandado le impidió verla y tener cualquier tipo
de comunicación con ella.
Manifiesta que, por esta situación, denunció a don Harold Franz
Morales Yauri por violencia familiar y sustracción de menor ante el
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Sexto Juzgado de Familia del Callao (Expediente 03248-2020-0-0701-
JR-FT-06). Acota que dicho juzgado le otorgó medidas de protección
contra el demandado mediante Resolución 1, de fecha 24 de julio de
2020 (f. 30), las mismas que interpretó a su manera y propiciaron que
evitara cualquier tipo de comunicación con ella. Ante ello, se expidieron
la Resolución 4, de fecha 21 de setiembre de 2020 (f. 34), por la que se
aclaró las medidas de protección; y, la Resolución 6, de fecha 19 de
noviembre de 2020 (f. 35), que amplió las medidas de protección y
ordenó un régimen de visitas temporal a su favor. Relata que
posteriormente, ante el Segundo Juzgado de Familia del Cusco, presentó
otra demanda contra don Harold Franz Morales Yauri para la ejecución
del Acta de Conciliación 335-2018, de fecha 8 de mayo de 2018 (f. 16),
en la que se acordó que ella ejercería la tenencia de la menor. Puntualiza
que en dicho proceso se expidió la Resolución 1, de fecha 9 de setiembre
de 2020 (f. 18), por la que se le exigió al demandado que cumpla con los
acuerdos del acta de conciliación y con la entrega de la menor. Precisa
que mediante auto final (Resolución 6), de fecha 2 de noviembre de
2020 (f. 19), se declaró fundada en parte la demanda de Ejecución de
Acta de Conciliación Extrajudicial, en el extremo de la falta de entrega
de la menor (Expediente 04467-2020-0-1001-JR-FC-02).
El Sexto Juzgado de Investigación Preparatoria del Cusco,
mediante Resolución 1, de fecha 28 de enero de 2021 admite a trámite la
demanda.
Don Harold Franz Morales Yauri, al contestar la demanda, señala
que mediante acta de Conciliación 335-2018, de fecha 8 de mayo de
2018, se acordó que la recurrente tendría la tenencia de la menor y él se
comprometía a pagar el 15 % de su remuneración como pensión
alimenticia. Alega que la recurrente incumplió los acuerdos de la citada
acta, pues la menor se encontraba descuidada y abandonada. Por ello,
presentó ante el Tercer Juzgado de Familia del Callao una demanda
contra la recurrente para obtener la tenencia de la menor (Expediente
03425-2020-0-0701-JR-FC-03). Refiere que el viaje de la menor a la
ciudad de Lima fue porque se encontraba mal de salud, por la falta de
atención médica por los problemas respiratorias que presentaba desde el
año 2017, conforme se acredita con el Informe Médico 16-2020-
DIRSAPOL/VII.MACREGSAPOLC7DAMO. Añade que en julio de
2019 viajó a la ciudad del Cusco porque se enteró que la menor no podía
caminar hacía varios días, y que por ello la recurrente la llevó a un
curandero. Acota que cuando él la llevó al hospital, se determinó que la
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menor presentaba una fisura grave de la tibia derecha. Aduce que no
hubo comunicación con la recurrente por las medidas de protección
dictadas en el Expediente 03248-2020-0-0701-JR-FT-06, por cuanto se
le prohibió cualquier comunicación con ella (f. 101).
El Sexto Juzgado de Investigación Preparatoria del Cusco
mediante sentencia de fecha 1 de junio de 2021 (f. 370), declara fundada
la demanda y dispone la entrega de la menor A.G.M.M. en el plazo
máximo de 48 horas, por considerar que, a nivel de la jurisdicción
ordinaria, la recurrente ejerce la tenencia de la menor, y que si bien el
demandado presentó demanda de variación de tenencia en la que
también solicitó medida cautelar, este proceso se encuentra en trámite y
no se ha emitido sentencia o resuelto la medida cautelar en la que se
ordene la variación de la tenencia. Además, sostiene que la menor fue
entregada al demandado el 24 de diciembre de 2019 por razones de
salud, y que en el Expediente 03248-2020-0-0701-JR-FT-06 el juez
tutelar ordenó un régimen de visitas a favor de la recurrente que el
demandado ha incumplido; lo que demuestra una actitud renuente al
cumplimiento de los mandatos judiciales, que no garantiza una adecuada
vinculación de la menor con su progenitora.
La Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Justicia de Cusco revoca la apelada y la declara improcedente, por
estimar que ante la judicatura ordinaria se encuentra pendiente de
definición la titularidad de la tenencia material de la menor favorecida y
la forma en que será ejercida, actos que, si bien no son per se de
naturaleza constitucional, sin embargo, tienen identidad fáctica y sus
cuestionamientos son de índole legal y constitucional. Agrega que
también existen varios procesos especiales sobre violencia familiar y
uno de índole penal que se relacionan con el caso de autos. Por
consiguiente, concluye que es de aplicación el artículo 5, inciso 6 del
Código Procesal Constitucional de 2004 (Ley 28237).
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. El objeto de la presente demanda es que la menor de iniciales
A.G.M.M. le sea entregada en forma inmediata a doña Caterin
Liset Mamani Farfán. Se denuncia la vulneración de los derechos a
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la integridad personal, a la libertad personal, a tener una familia y
a no ser separado de ella.
Procedibilidad de la demanda
2. Antes de analizar el fondo de la controversia, es necesario
determinar si a través del proceso de habeas corpus es posible
conocer asuntos relacionados con la tenencia de menores.
3. Al respecto, si bien este proceso constitucional no ha sido previsto
para conocer de temas relativos a la tenencia de menores o al
régimen de visitas, ni para convertirse en un instrumento ordinario
de ejecución de acuerdos o sentencias, cuya competencia
corresponde al juez ordinario; sin embargo, en diversa
jurisprudencia este Tribunal Constitucional ha dejado sentado que
en los casos en que la negativa de uno de los padres a permitir que
el otro vea a sus hijos pueda constituir un acto violatorio de sus
derechos a tener una familia, a crecer en un ambiente de afecto y
de seguridad moral e incluso a la integridad personal de los
menores, o en los casos en que se hayan desbordado las
posibilidades de respuesta de la justicia ordinaria, el habeas corpus
resulta ser la vía idónea para conocer la controversia, con la única
finalidad de dilucidar si la parte demandada ha vulnerado los
citados derechos de los menores (Cfr. Sentencias 00292-2010-
PHC/TC, 01817-2009-PHC/TC).
4. Asimismo, en la Sentencia 01384-2008-PHC/TC, el Tribunal
Constitucional ha puesto de relieve que las restricciones al
establecimiento armónico, continuo y solidario de las relaciones
familiares -que impiden el vínculo afectivo que todo estrecho nexo
consanguíneo reclama-, no solo inciden en el contenido
constitucionalmente protegido de la integridad física, psíquica y
moral de la persona, protegida por el artículo 2.1 de la Constitución
y el artículo 25.1 del anterior Código Procesal Constitucional, sino
que se oponen también a la protección de la familia como garantía
institucional de la sociedad, a tenor del artículo 4 de la
Constitución.
5. De lo referido precedentemente, es posible concluir que, en al
proceso de habeas corpus de autos, no corresponde a este Tribunal
determinar a quién atribuirle el mejor derecho de tenencia sobre la
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menor, ni reexaminar los criterios del juez ordinario a efectos de
disponer medidas provisionales al interior del aludido proceso
ordinario, ni analizar cuestionamientos de índole legal respecto de
las actuaciones en el mencionado proceso civil; sino verificar si en
el caso se presenta el alegado impedimento de relación parental
entre la recurrente y su hija, y si dicha restricción se encuentra
justificada, o si, por el contrario, resulta lesiva de los derechos
fundamentales invocados en la demanda, tales como la libertad
personal, la integridad personal, tener una familia y no ser separado
de ella, y crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y
material de la menor.
6. Así las cosas, se aprecia que don Harold Franz Morales Yauri se
muestra renuente al mandato judicial ─que dispone la ejecución
del acta de conciliación─ por el cual la recurrente asume la
tenencia de la menor, situación que habría impedido el vínculo
afectivo entre la madre y su hija, y ello resultaría vulneratorio de
los derechos invocados. Conviene mencionar también que obran
en autos las resoluciones judiciales en materia de violencia
familiar que dan cuenta de la negativa del padre a que la madre se
reúna con su hija, lo que será materia de evaluación en la presente
causa.
7. En esa línea, antes proceder con el examen del caso, corresponde
abordar lo referido al contenido que atañe a los principios de
protección especial e interés superior del niño, y los derechos a
tener una familia y a no ser separado de ella, así como el derecho a
crecer en un ambiente de afecto y seguridad moral y material.
Derecho de los menores a la integridad personal, a tener una familia
y a crecer en un ambiente de afecto y seguridad
8. En relación con la materia que es objeto de controversia, la
Sentencia 01317-2008-PHC/TC dejó precisado lo siguiente:
[…] el derecho a la integridad personal tiene un vínculo de conexidad
con la libertad individual […] [y] la institucionalidad familiar se
constituye en un principio basilar que también influye de manera
determinante en el desarrollo de la personalidad de los seres humanos
que además se encuentra asociado al derecho de integridad personal.
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9. En cuanto al derecho a crecer en un ambiente de afecto y de
seguridad moral y material, este se encuentra reconocido en el
principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño, que
establece que el "niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, necesita de amor y comprensión; por lo que, siempre
que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad
de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y
seguridad moral y material".
10. En efecto, este Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre
el derecho del niño a tener una familia como un derecho
constitucional implícito que encuentra sustento en el principio-
derecho de dignidad de la persona humana y en los derechos a la
vida, a la identidad, a la integridad personal, al libre desarrollo de
la personalidad y al bienestar, consagrados en los artículos 1 y 2,
inciso 1, de la Constitución Política del Perú. Así también, se ha
reconocido que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e
hijos constituye una manifestación del derecho del niño a tener una
familia y no ser separado de ella, salvo que no exista un ambiente
familiar de estabilidad y bienestar, pues la autoridad que se le
reconoce a la familia no implica que esta ejerza un control
arbitrario sobre el niño, y que le ocasione un daño para su
bienestar, desarrollo, estabilidad, integridad y salud.
11. En este sentido, este Tribunal ha manifestado que el niño necesita,
para su crecimiento y bienestar, del afecto de sus familiares,
especialmente de sus padres. Por lo tanto, impedírselo o negárselo
sin que existan razones determinantes entorpece su crecimiento y
suprime los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y
desarrollo integral, así como viola su derecho a tener una familia
(Sentencia 01817-2009-PHC/TC, fundamentos 14-17).
El “interés superior del niño” y su calidad de sujeto especial de
protección
12. La niñez constituye un grupo de interés y de protección especial y
prioritario del Estado. En efecto, el artículo 4 de la Constitución
así lo ha considerado, al establecer que “la comunidad y el Estado
deben proteger especialmente al niño y al adolescente”.
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13. Esto presupone colocar a los niños en un lugar de singular
relevancia en el diseño e implementación de las políticas públicas,
dada su particular vulnerabilidad, al ser sujetos que empiezan la
vida y que se encuentran en situación de indefensión. Por ello,
requieren especial atención por parte de la familia, la sociedad y el
Estado, a fin de que puedan alcanzar el pleno desarrollo de su
personalidad.
14. El artículo 3, inciso 1, de la Convención Internacional sobre los
Derecho del Niño, previene que “En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
15. A nivel interno, el artículo IX del Título Preliminar del Código de
los Niños y Adolescentes, prescribe que:
En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el
Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del
Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y
sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se
considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del
Adolescente y el respeto a sus derechos.
16. Por su parte el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 02132-
2008-PA/TC, hizo hincapié en que:
El principio constitucional de protección del interés superior del niño,
niña y adolescente constituye un contenido constitucional implícito
del artículo 4º de la Norma Fundamental en cuanto establece que “La
comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al
adolescente, (…)
Además, en la Sentencia 03744-2007-PHC/TC, dejó precisado
que:
[…] el principio constitucional de protección del interés superior del
niño, niña y adolescente presupone que los derechos fundamentales
del niño, niña y adolescente, y en última instancia su dignidad, tienen
fuerza normativa superior no sólo en el momento de la producción de
normas, sino también en el momento de la interpretación de ellas,
constituyéndose por tanto en un principio de ineludible
materialización para el Estado, la sociedad en su conjunto y la propia
familia, incluidos claro está el padre, la madre o quien sea el
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responsable de velar por sus derechos fundamentales.
Cabe señalar que el artículo 418 del Código Civil establece que
“Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de
cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores”, siendo una de
las facultades que dicha institución otorga a los padres, conforme
lo prevén tanto el artículo 423, inciso 5 del Código Civil, como el
artículo 74, literal e) del Código de los Niños y Adolescentes, la de
“Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde
estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es
necesario”, es decir, el derecho a ejercer la tenencia.
Análisis de la controversia
17. Tal como se precisó supra, el presente caso no tiene por objeto
dilucidar a cuál de los dos padres le corresponde la titularidad de la
tenencia del menor, ni evaluar en virtud de la normativa que
concierne al derecho de familia, la pertinencia de haberle asignado
la tenencia a la madre. Antes bien, de lo que se trata es de
determinar si el emplazado con su conducta renuente ha actuado
en desmedro de los derechos fundamentales de la favorecida.
18. Así, de la revisión de los actuados, se aprecia que en virtud del
acta de conciliación de fecha 8 de mayo de 2018, los padres de la
menor identificada con iniciales A.G.M.M. acordaron que la
tenencia la asumiría la madre en su domicilio situado en la
provincia de Cusco. Asimismo, cabe precisar que en diciembre de
2019 ─según lo indicado por ambas partes─ la menor viajó de
Cusco a Lima (donde vive el padre) para seguir un tratamiento
médico. Empero, habiendo transcurrido varios meses, el
demandado se negó entregar a la menor a la madre. Frente a ese
hecho, la recurrente inició un proceso de ejecución de acta de
conciliación ante el Segundo Juzgado de Familia de Cusco
(Expediente 4467-2020-0-1001-JR-FC-02), en el que se expidió la
Resolución 1, de fecha 9 de setiembre de 2020 (f. 18), por la cual
don Harold Franz Morales Yauri fue requerido para el
cumplimiento de la citada acta, bajo apercibimiento de ser
denunciado por delito de desobediencia a la autoridad.
Posteriormente, el mencionado juzgado, mediante auto final
contenido en la Resolución 6, de fecha 2 de noviembre de 2020 (f.
19), declaró fundada la demanda incoada en el extremo relativo a
la tenencia, y dispuso hacer efectivo el referido apercibimiento.
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19. Así también, de autos se advierte que la demandante interpuso
denuncia por violencia psicológica contra el demandado, debido a
su negativa en permitirle tener contacto con su hija (Expediente
03248-2020-78-0701-JR-FT-06). Al respecto, el Sexto Juzgado de
Familia del Callao mediante Resolución 1, de fecha 24 de julio de
2020 (f. 30), dictó medidas de protección a favor de la recurrente,
y con Resolución 6, de fecha 19 de noviembre de 2020 (f. 35), le
otorgó un régimen de visitas provisional por tres meses. Esta
resolución fue anulada por la sala superior, se volvió a resolver la
causa y, mediante Resolución 20, de fecha 4 de marzo de 2021
(f.144), se ordenó la custodia provisional de la menor favorecida a
doña Caterin Liset Mamani Farfán por cinco meses, hasta que se
resuelvan los procesos de tenencia.
20. De lo expuesto, queda claro que, a pesar de que la madre
⸻conforme a los pronunciamientos judiciales expedidos en sede
ordinaria⸻ ostentaba la titularidad de la tenencia y, por ende, la
menor quedaba bajo su cuidado, el padre injustificadamente ha
impedido que la esta tome contacto con la menor favorecida; lo
que le ha generado afectación psicológica, vulneratoria de su
integridad psíquica. De igual manera, el impedimento en la
relación parental entre la recurrente y su hija producida por la
conducta renuente del padre, incide sobre el derecho de la menor a
tener una familia y a no ser separado de ella, por lo que la
demanda debe ser declarada fundada.
21. Por otro lado, consta de la resolución expedida por el Séptimo
Juzgado de Familia, de fecha de 11 de noviembre de 2020 (f. 40) -
que resuelve el pedido del padre que había denunciado a la madre
por violencia económica o patrimonial-, que dispuso no ordenar
medidas de protección en relación con la denuncia, y sí más bien
ordenó tratamiento psicológico para la recuperación emocional de
la menor, lo que evidencia la afectación psicológica que esta
situación produce.
22. Finalmente, y sin perjuicio de lo expuesto, cabe subrayar que lo
resuelto en el presente proceso constitucional no enerva la
posibilidad de que la justicia ordinaria pueda variar la situación de
la menor afectada en materia de tenencia, en caso el padre
considere que él es titular de la tenencia y accione judicialmente.
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En efecto, de los actuados se advierte que, si bien el demandado ha
iniciado un proceso de variación de tenencia, el mismo se
encuentra en trámite ante el Tercer Juzgado de Familia del Callao
(Expediente 03425-2020-0-0701-JR-FC-03), conforme a la
información del Sistema de Consulta de Expedientes Judiciales.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda.
2. ORDENAR a don Harold Franz Morales Yauri que entregue, de
manera inmediata, a la menor identificada con las siglas A.G.M.M.
a su madre, doña Caterin Liset Mamani Farfán, bajo
apercibimiento de aplicarse las medidas coercitivas previstas en el
Nuevo Código de Procesal Constitucional, y de ser denunciado por
el delito de resistencia a la autoridad.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
GUTIÉRREZ TICSE
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
PONENTE GUTIÉRREZ TICSE