Sala Segunda. Sentencia 661/2023
EXP. N.° 00598-2021-PA/TC
JUNÍN
STEFANY PAULA VALDEZ CANALES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 7 días del mes de julio de 2023, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Morales Saravia y
Domínguez Haro, con la participación del magistrado Ochoa Cardich,
convocado para dirimir la discordia suscitada en autos, ha emitido la presente
sentencia. El magistrado Gutiérrez Ticse emitió voto singular, el cual se
agrega. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de
conformidad con lo votado.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Stefany Paula
Valdez Canales contra la resolución de fojas 225, de fecha 14 de setiembre
de 2020, expedida por la Sala Civil de Huancayo de la Corte Superior de
Justicia de Junín, que declaró improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
La parte demandante, con fecha 16 de enero de 2019, interpone
demanda de amparo contra el Gobierno regional de Junín. Solicita que se deje
sin efecto el despido nulo (discriminatorio) del cual fue víctima y que se la
reponga en el cargo de Técnico V (analista de capacitación), Código de Plaza
34, Categoría remunerativa ST-B del Gobierno regional de Junín, hasta que
dure el periodo de gestación y los 98 días posteriores, con las remuneraciones
y bonificaciones dejadas de percibir más las costas y los costos del proceso.
Refiere que tras haber ganado el concurso público para ocupar, por
suplencia, el cargo de analista de capacitación, suscribió el contrato de
reemplazo de fecha 30 de noviembre de 2016. Este contrato por suplencia,
bajo los alcances del Decreto Legislativo 276, fue renovado periódicamente
hasta el 31 de diciembre de 2018; no obstante, se le comunicó que su contrato
no sería renovado, pese a realizar labores de naturaleza permanente y
encontrarse en estado de gestación.
Afirma que mediante escrito de fecha 21 de noviembre de 2018
comunicó a su empleador que se encontraba en estado de gestación y solicitó
la renovación de su contrato; que, sin embargo, la demandada, mediante
memorando, procedió a devolver el referido escrito con fecha 23 de
noviembre de 2018. Ante ello, presentó un recurso de apelación que no fue
resuelto por la ahora demandada. Recuerda que el 3 de enero de 2019 se
apersonó a su centro de labores, pero no le permitieron el ingreso indicándole
que su contrato venció el 31 de enero de 2018. Alega que se han vulnerado
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en su caso los artículos 2.2, 4 y 23 de la Constitución, el artículo 8 del
Convenio 183 de la OIT, sobre protección de la maternidad, y el artículo 37.1
establecido en el Código Procesal Constitucional, además de otros
instrumentos que prohíben la discriminación (f. 35).
El Segundo Juzgado Civil de Huancayo, con fecha 31 de enero de 2019,
declaró improcedente la demanda, por considerar que para resolver la
controversia debe recurrirse al proceso contencioso-administrativo, de
conformidad con el artículo 5.2 del entonces vigente Código procesal
Constitucional (f. 44).
La Sala Civil de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín,
con fecha 30 de mayo de 2019, declaró nula la resolución apelada y ordenó
que se emita una nueva resolución (f. 111).
El Segundo Juzgado Civil de Huancayo, con fecha 15 de agosto de
2019, admitió a trámite la demanda (f. 121).
El procurador público regional del Gobierno regional de Junín propone
la excepción de litispendencia. Aduce que la actora ha impugnado en el
proceso contencioso-administrativo el presunto despido del que habría sido
víctima y contesta la demanda alegando que de conformidad con la Ley 24041
no están comprendidos bajo los alcances de esta ley los trabajadores que
realizan una obra determinada, labores de duración determinada, entre otros.
Además, cabe tener en consideración la complejidad del asunto, por lo que
debe recurrirse a un proceso ordinario (f. 157).
El Segundo Juzgado Civil de Huancayo, con fecha 15 de noviembre de
2019, declaró improcedente la demanda, por considerar que la actora recurrió
al proceso contencioso-administrativo para lograr su reincorporación laboral;
que por ende ya no existe necesidad de tutela urgente, sino más bien un
proceso judicial en curso en la vía ordinaria, en la que deberá dilucidarse lo
peticionado por la demandante a través de la actuación de diversos medios (f.
194).
Mediante escrito de fecha 15 de noviembre de 2019, la recurrente
solicita que se declare la sustracción de la materia por irreparabilidad del
daño, pues refiere que su pretensión era la reposición durante la etapa de
gestación y los 98 días siguientes; no obstante, por el tiempo transcurrido no
es posible repararlo, pues han transcurrido más de cuatro meses del
nacimiento de su menor hijo, por lo que debe aplicarse el artículo 1 del
entonces vigente Código Procesal Constitucional (f. 202).
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La Sala superior revisora confirmó la resolución apelada considerando
que la actora recurrió a otro proceso ordinario para pedir tutela (f. 225).
La actora interpone recurso de agravio constitucional alegando que fue
víctima de un despido nulo y que no existe litispendencia, pues las
pretensiones, tanto en el proceso constitucional como en el proceso
contencioso son distintas, pues en uno se pide la reposición por el tiempo del
estado de gestación y los 98 días siguientes, pero en el contencioso solicita la
reposición a plazo indeterminado, de conformidad con la Ley 24041.
También refiere que solicitó a la Sala que se pronuncie respecto de la
sustracción de la materia, pero que no obtuvo respuesta (f. 232).
FUNDAMENTOS
Delimitación de la pretensión
1. En el presente caso la actora, que laboraba mediante contratos por
suplencia bajo los alcances del Decreto Legislativo 276, solicita que se
deje sin efecto el despido nulo de que habría sido víctima y que se la
reponga en el cargo de Técnico V (analista de capacitación), Código de
Plaza 34, Categoría remunerativa ST-B del Gobierno regional de Junín,
pues, pese a poner en conocimiento del empleador su estado de gestación,
este la despidió en forma discriminatoria.
Procedencia de la demanda
2. En el presente caso, la pretensión contenida en la demanda supera el
análisis de pertinencia de la vía constitucional, pues se verifica la
necesidad de tutela urgente (sentencia emitida en el Expediente 02383-
2013-PA/TC). En efecto, conforme se ha acreditado en la demanda, el
cese de la actora se ejecutó mientras se encontraba en estado de
gestación, es decir, que se habrían vulnerado los derechos a la no
discriminación y al trabajo, entre otros.
Cuestiones procesales previas
3. En el caso concreto es oportuno señalar primero que el proceso
contencioso-administrativo al que recurrió la actora se inició el 17 de
junio de 2019 (f. 144), es decir, con posterioridad a la presentación de la
demanda de amparo (16 de enero de 2019), razón por la cual este
Tribunal tiene competencia para pronunciarse sobre la controversia.
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Asimismo, en el escrito del 1 de marzo de 2022, que obra en el cuaderno
del Tribunal Constitucional, la actora si bien pide que se declare la
sustracción de la materia, también indica que actualmente en el proceso
contencioso-administrativo, Expediente 02429-2019-0-1501-JR-LA-01,
se ha resuelto suspenderlo hasta que se concluya con el proceso
constitucional de amparo.
4. Cabe, además, precisar que este Tribunal Constitucional, mediante
decretos de fechas 22 de junio de 2021 y 27 de setiembre de 2022
(cuaderno del Tribunal Constitucional), solicitó información al Gobierno
regional de Junín, y que, pese al tiempo transcurrido, no obtuvo respuesta
alguna por parte de este Gobierno regional.
El derecho al trabajo
5. El artículo 22 de la Constitución establece que "El trabajo es un deber y
un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de la
persona"; y su artículo 27 señala que "La ley otorga al trabajador
adecuada protección contra el despido arbitrario".
6. Al respecto, este Tribunal considera necesario resaltar lo previsto por el
artículo 23 de la Constitución del Perú, respecto a la obligación que tiene
el Estado de proteger especialmente a la madre que trabaja, proscribiendo
cualquier tipo de discriminación que pudiese desembocar en el despido
de una trabajadora por razones de su embarazo. Asimismo, recuerda que
el apartado d) del artículo 5 del Convenio 158 de la OIT establece que el
embarazo no constituirá causa justificada para la terminación de la
relación laboral.
La discriminación basada en el sexo y la tutela reforzada de los derechos
de la mujer en la Constitución
7. La Constitución, en su artículo 2.2, dispone que “[n]adie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquiera otra índole”. De esta disposición se
desprende que se considerarán discriminatorias todas aquellas prácticas
que juzguen relevantes los factores expresamente prohibidos por la
Constitución. Sin embargo, como ya se ha tenido la oportunidad de
precisar, la expresión “de cualquier otra índole” que se recoge en el
artículo 2.2 permite que la Constitución se configure como un
instrumento vivo, que tome en cuenta las necesidades particulares de las
sociedades y su especial evolución [fundamento 19 de la sentencia
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dictada en el Expediente 05157-2014-PA/TC]. De esta forma, la norma
suprema permite que ciertos grupos históricamente discriminados, y que
no cuenten con alguna tutela reforzada que derive de su texto, puedan ser
protegidos atendiendo a su condición de vulnerabilidad.
8. De esta norma se infiere que uno de los especiales motivos de
discriminación, que originan el surgimiento de una tutela reforzada, se
suele fundar en el sexo de las personas. Así, toda distinción, exclusión,
restricción o preferencias injustificadas basadas en este criterio, y que
tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento de
sus derechos, se encuentra constitucionalmente prohibida. El
reconocimiento que ha hecho el constituyente de determinadas
categorías, como el sexo, la religión o la opinión política, no es casual.
Obedece a contextos históricos de discriminación en contra de dichos
colectivos, lo que origina que cualquier distinción que se funde en uno
de estos motivos genera una presunción de inconstitucionalidad que
compete desvirtuar a quien efectuó la práctica cuestionada.
9. La Constitución de 1993, además de la cláusula general de no
discriminación que se regula en el artículo 2.2, contiene distintas
disposiciones destinadas a tutelar de manera especial determinados
derechos de la mujer. Así, el artículo 4 reconoce que “La comunidad y el
Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al
anciano en situación de abandono”. Y el artículo 23 establece que “el
trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del
Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al
impedido que trabajan”.
La igualdad de oportunidades en materia laboral de las mujeres
embarazadas o en período de lactancia
10. Una especial situación se presenta en el caso de las mujeres embarazadas
en los centros de trabajo, ya que es el escenario en el que se advierten los
mayores casos de discriminación en contra de estas personas. Esto
obedece a que, por lo general, los empleadores no desean que se vea
mermada la productividad del centro de labores al mantener un vínculo
laboral con una persona que, por su especial situación, requerirá de
atenciones médicas periódicas y un tiempo considerable para dedicarlo a
su hijo recién nacido.
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11. En esta clase de casos, se compromete el derecho de la mujer a contar
con las mismas oportunidades en el trato durante el empleo, ya que, por
la especial condición que acarrean tanto el embarazo como el cuidado de
los niños, se ve expuesta a tratamientos discriminatorios que la colocan
en una posición distinta a la del hombre. Al respecto, este Tribunal ha
precisado que “el principio constitucional de igualdad de trato en el
ámbito laboral hace referencia a la regla de no discriminación en materia
laboral, el cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley.
Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la
igualdad de oportunidades de acceso al empleo y de tratamiento durante
el empleo” [sentencia recaída en el Expediente 05652-2007-PA/TC,
fundamento 35].
12. Ahora bien, esta cláusula genérica de prohibición de discriminación se
ve comprometida en distintos escenarios cuando se trata de mujeres
embarazadas. En el ámbito de la justicia a nivel comunitario, por
ejemplo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reconocido
distintos casos en los que puede existir una discriminación en razón del
sexo durante el embarazo: i) extinción de relaciones laborales por
ausencias debidas a una discapacidad laboral motivada por los trastornos
relacionados con su embarazo [STJCE de fecha 30 de junio de 1998,
asunto Brown]; ii) prohibición de contratación originada por el estado de
gestación [STJCE de fecha 8 de noviembre de 1990, asunto Dekker]; iii)
la no renovación de contrato relacionada con el embarazo de la
reclamante [STJCE de fecha 4 de octubre de 2001, asunto Jiménez
Melgar]; o incluso cuando, por ejemplo, se impedía ejercer determinados
trabajos, como empleos nocturnos [STJCE de fecha 5 de mayo de 1994,
asunto Habermann- Beltermann].
13. De tal modo, este Tribunal advierte que son múltiples las formas en las
que se pueden efectuar distintos tratos discriminatorios en contra de las
mujeres embarazadas o aquellas que hubiesen sido recientemente madres
en lo que respecta al acceso, al despido o la falta de renovación de
contratos temporales. Es importante que este Tribunal haga recordar que
los constantes despidos o falta de renovación de los contratos temporales
de trabajo a las mujeres gestantes generan distintas consecuencias a nivel
personal y social. En el plano personal, pueden conducir a algunas
mujeres, en situaciones complejas —que se vinculen con problemas
personales, económicos o incluso de salud— a interrumpir su embarazo
a fin de permanecer en su puesto de trabajo. A nivel social, incentiva a
que las parejas decidan no tener hijos, con todas las consecuencias que
ello puede generar a nivel poblacional. Por último, insensibiliza a la
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comunidad, pues invisibiliza los grandes obstáculos que la mujer puede
atravesar durante el embarazo y que deberían ser objeto de medidas
especiales de protección por parte del Estado.
14. El Tribunal, además, no puede dejar de advertir otro escenario que suele
presentarse como perjudicial para la mujer, y que se relaciona con las
dificultades que ella afronta para acceder a un empleo cuando cuenta con
hijos de temprana edad. Del mismo modo, un caso que ha empezado a
cobrar importancia a nivel internacional tiene que ver con el caso del
padre que, frente al fallecimiento de la madre, asume el cuidado del
menor, ya que, en algunos países, frente a este supuesto, el padre toma el
resto de la “licencia de maternidad”, al ser él quien asume la custodia
completa del menor [Organización Internacional del Trabajo. La
maternidad en el trabajo. Examen de la legislación nacional. Segunda
Edición, Año 2010, página 74].
15. Puede afirmarse que, a nivel del derecho comparado, comunitario e
internacional existe un importante nivel de consenso respecto de la
necesidad de tutelar de manera especial y reforzada los derechos de la
mujer en estado de gestación, particularmente en el contexto de las
relaciones de trabajo. Evidentemente, las regulaciones legales que se
adopten para esta especial protección diferirán en cada ordenamiento
jurídico. Lo que se encuentra dentro del ámbito de lo constitucionalmente
prohibido es la ausencia de garantías a favor de la mujer que se encuentre
en esta condición. En el caso peruano, existe distinta normativa que
protege a las mujeres embarazadas, dependiendo del régimen laboral en
el que trabajan.
Consideraciones a propósito de la contratación laboral temporal de las
mujeres embarazadas y en período de lactancia
16. Un escenario bastante debatible se presenta a propósito de las
trabajadoras sujetas al régimen previsto en el Decreto Legislativo 1057,
esto es, trabajadoras que laboran bajo el CAS o, como en el caso de autos,
de una trabajadora que laboraba bajo un contrato a plazo determinado
bajo el régimen del Decreto Legislativo 276. Ahora bien, estos contratos
a plazo determinado, por sus características, han expuesto a las mujeres
gestantes y a las que se encuentran en período de lactancia, a múltiples
inconvenientes relacionados con la no renovación del contrato. Es
importante recordar, por lo demás, que la discusión en torno a la
renovación, específicamente, de los CAS a favor de las mujeres gestantes
había sido también analizada por la Defensoría del Pueblo, órgano que
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interpretó que, de conformidad con la Constitución y los tratados
internacionales ratificados por el Estado peruano, debería brindárseles
una tutela particular [cfr. Defensoría del Pueblo. Nota de Prensa
090/OCII/DP/2017, de fecha 30 de marzo de 2017].
17. Asimismo, este Tribunal debe mencionar que la Ley 30709, ley que
prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres,
publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de diciembre de 2017, en
su artículo 6 ha establecido que “[q]ueda prohibido que la entidad
empleadora despida o no renueve el contrato de trabajo por motivos
vinculados con la condición de que las trabajadoras se encuentren
embarazadas o en periodo de lactancia en el marco de lo previsto en el
Convenio OIT 183 sobre protección de la maternidad”. No obstante, se
advierte que dicha normativa no es suficiente para otorgar una tutela
adecuada a las mujeres gestantes o en periodo de lactancia; y ello porque
en su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo 002-2018-TR, se
precisa que está dirigida al régimen laboral de la actividad privada del
sector privado, dejando de lado a las trabajadoras dependientes del
Estado.
18. En ese sentido, es importante que este Tribunal precise que, en los casos
de no renovación del contrato de trabajo, no se presente alguna situación
que comprometa la cláusula de prohibición del despido. Y es que, en
estos supuestos, no ha existido propiamente un “despido”, ya que lo que
ha operado, en realidad, ha sido el vencimiento del vínculo contractual
por el vencimiento del plazo consignado en el contrato de trabajo, lo cual
es un supuesto válido para la extinción de la relación laboral en los
contratos temporales. Sin embargo, una interpretación conjunta de los
artículos 2.2 y 4 de la Constitución no puede avalar que la decisión de no
renovación del contrato pueda obedecer, sin más, a la condición de
gestante o de madre de la trabajadora en período de lactancia. La
prohibición de discriminación en función del sexo, aunada a la necesidad
de tutela reforzada que requiere la persona que está por ser madre o que
esté haciendo uso de la licencia por lactancia, obligan a considerar que,
en estos supuestos, el empleador no puede adoptar decisiones o políticas
de dirección en el centro laboral que sean ajenas a criterios de
razonabilidad.
19. Asimismo, se debe tener en cuenta que el Perú ha ratificado el Convenio
156 de la OIT, en virtud del cual se ha obligado a tutelar “que las personas
con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar
un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación
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y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades
familiares y profesionales” (artículo 3).
20. En consecuencia, la protección a la madre trabajadora no se agota al
culminar el periodo de lactancia. Es importante que las decisiones
jurisdiccionales tengan en cuenta que, si el empleador decide extinguir la
relación de trabajo, sea por la no renovación del contrato o por despido,
habrá de acreditar que su decisión no se motiva en la maternidad de la
trabajadora, sino en una causal objetiva, como puede ser la desaparición
de aquella que justificó su contratación o la comisión de una falta grave.
En estos supuestos, la empresa o la entidad estatal deberán acreditar,
documentalmente, esa motivación.
21. En ese mismo sentido, el Convenio 183 de la OIT, ratificado por el
Estado peruano, dispone en su artículo 8 que “[s]e prohíbe al empleador
que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia
mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al
trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación
nacional”. En consecuencia, esta es una tarea pendiente del Poder
Legislativo que, además, en coordinación con el Poder Ejecutivo,
deberían evaluar la posibilidad de que el despido o la no renovación del
contrato de trabajo temporal pueda operar, previa autorización judicial o
de alguna autoridad administrativa, dada la naturaleza especial del caso
y por los bienes y los derechos que están en juego.
22. Asimismo, debe tenerse en cuenta que, a efectos de que opere la
protección reforzada que otorga la Constitución, no es exigible
comunicarle al empleador el embarazo, pues el Convenio 183 de la OIT,
suscrito por el Perú, establece que esa protección es de carácter objetivo.
Efectivamente, la prohibición impide al empleador “que despida a una
mujer que esté embarazada”, sin que exista condicionamiento a alguna
comunicación. Como ha indicado este Tribunal es suficiente que la
trabajadora demuestre que se encuentra en estado de gestación para que
opere una suerte de “fuero maternal” (Cfr. sentencia recaída en el
Expediente 02748-2021-PA/TC), conforme al cual el empleador no
puede poner fin al contrato de trabajo de manera unilateral —sea por el
despido como por la no renovación de un contrato temporal—, esto
“excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el
nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la
prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el
embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia
incumbirá al empleador”.
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23. En todo caso, para este Tribunal, la protección que brinda el “fuero
maternal” frente a casos de despidos nulos debe ser integral y comprende,
cuando menos, la restitución en el puesto de trabajo y el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir, en el marco de los procesos de tutela
de derechos fundamentales.
Análisis de la controversia
24. De lo expuesto se deduce que lo que pretende la actora es que se declare
nulo el despido discriminatorio del cual fue víctima. Para resolver esta
controversia, primero debe determinarse si la actora tenía protección
contra el despido, es decir, si había superado el año de servicios de
naturaleza permanente, de conformidad con la Ley 24041; y, en el caso
de que la actora haya estado bajo los alcances de la citada ley, se debe
analizar si el despido del cual fue víctima constituye un cese
discriminatorio, es decir, si el cese tuvo por causa el estado de gestación,
pues de ser esto así se ordenará su reposición en el cargo y se dispondrá
el pago de las remuneraciones dejadas de percibir.
25. La recurrente alega que se encontraba contratada por suplencia, bajo los
alcances del Decreto Legislativo 276, y que, pese a que la entidad
demandada tenía conocimiento de su estado de gestación —de
conformidad con el escrito de fecha 21 de noviembre de 2018 (f. 11)—,
la emplazada utilizó el término del plazo del contrato de suplencia para
encubrir una decisión discriminatoria, motivada por su condición de
madre trabajadora en estado de gestación. Por ello considera que su
despido debe declararse nulo.
26. Ahora bien, corresponde determinar si a la actora le alcanzaba la
protección establecida en la Ley 24041. Al respecto, el artículo 1 de la
Ley 24041 establece lo siguiente: «Los servidores públicos contratados
para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año
ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino
por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo N.° 276
y con sujeción al procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 15 de la misma ley1».
1 Vigencia restituida por la Única Disposición Complementaria Final de la Ley N° 31115, publicada
el 23 enero 2021. https://storage.servir.gob.pe/normatividad/Informes_Legales/2021/IT_0877-2021-
SERVIR-GPGSC.pdf (2.21)
https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2021/05/Informe-000480-2021-Servir-LP.pdf (2.5)
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27. Conforme a los documentos que obran en autos ha quedado acreditado
que la demandante ha mantenido una relación laboral con la entidad
emplazada desde diciembre de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2018,
mediante contratos por suplencia bajo los alcances del Decreto
Legislativo 276 (ff. 127 y 128, 6 a 8, 23 a 31).
28. Sobre el particular, importa mencionar que las labores prestadas durante
más de dos años son de naturaleza permanente, pues laboraba en el cargo
de analista de capacitación (Técnico 5), categoría remunerativa ST-B,
plaza 034, de la Oficina de Recursos Humanos de la demandada; plaza
que se encontraba vacante (f. 6), y percibía una remuneración mensual,
según el contrato de fojas 8 y las boletas de pago que obran a fojas 23 y
siguientes.
29. Es pertinente señalar que, si bien se contrató a la actora mediante
contratos por suplencia (ff. 6 a 8, en doble cara), conforme a la
convocatoria de concurso (f. 1 y siguientes) y a los citados contratos, la
plaza que ganó por suplencia y en la que prestó servicios (n.° 034) se
encontraba vacante —tal como se consigna también en los propios
contratos—; además, en los contratos no se señala a qué trabajador de la
entidad emplazada la actora reemplazaba. En otras palabras, en la medida
en que estos contratos por suplencia fueron suscritos fraudulentamente,
en realidad la actora laboró más de un año, prestando labores de
naturaleza permanente bajo los alcances de la Ley 24041.
30. Por tanto, habiendo la actora superado ampliamente el tiempo de
prestación de servicios establecido en la Ley 24041, para su cese debió
imputarse una causal prevista en el Decreto Legislativo 276, lo que no
ocurrió en el presente caso.
31. Es menester precisar que en la medida en que el empleador no acreditó
que el cese se debió a otra causa distinta a la gestación, se entiende que
el cese se debió a que la actora se encontraba en gestación, lo que
constituye un despido nulo, discriminatorio por su condición de madre
gestante.
Respecto al pago de remuneraciones devengadas
32. Por otra parte, este Tribunal considera que frente a casos de despidos (y
no renovaciones laborales contractuales) nulos, como ocurrió en el
presente caso, corresponde brindar una tutela integral a los derechos que
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fueron vulnerados, a fin de reponer las cosas al estado anterior a la
violación. En tal sentido es necesario emitir un pronunciamiento en torno
a las remuneraciones que fueron dejadas de percibir por la recurrente
debido a la conducta de la entidad empleadora, manifestada desde enero
de 2019.
33. Teniendo en cuenta que los despidos nulos son actos sin eficacia jurídica
en el ordenamiento jurídico, el incumplimiento del deber de laborar no
puede ser atribuido al trabajador, sino al empleador. Por tanto, para
restituir los derechos al trabajo y a la remuneración vulnerados por el acto
discriminatorio del empleador, corresponde aplicar la legislación laboral
en los casos de nulidad de despido, según la cual el juzgador “ordenará
el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que
se produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no
imputables a las partes. Asimismo, ordenará los depósitos
correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y, de ser el
caso, con sus intereses”2.
34. Consecuentemente, en el presente caso, ese plazo debe computarse desde
enero de 2019 hasta la fecha de su reposición.
35. El reconocimiento de las remuneraciones devengadas en sede
constitucional, en los casos de despido nulo, con vulneración de derechos
fundamentales, como ocurre en el presente caso, es una práctica habitual
en el derecho comparado. Así el Tribunal Constitucional español, cuando
califica el despido de una embarazada como nulo, por discriminatorio
(STC 41/2002, de 25 de febrero; 342/2006, de 11 de diciembre; 92/2008,
de 21 de julio; 124/2009, de 18 de mayo), esa declaración de nulidad
comporta la obligación de la empresa de readmitir inmediatamente a la
trabajadora, así como de abonar los salarios de tramitación, que son el
equivalente a las remuneraciones devengadas en nuestro país3. Criterio
similar sigue la Corte Constitucional de Colombia, la que añade, en estos
casos, el pago de la indemnización prevista en el Código Sustantivo de
2
Artículo 40 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
3
El Tribunal español ordena el pago, en virtud de lo establecido en el artículo 55.6 del
Estatuto de los Trabajadores, que es el equivalente al artículo 40 de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, que se transcribe a continuación: “Será nulo el despido que tenga
por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o
bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del
trabajador. (…) 6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador,
con abono de los salarios dejados de percibir”.
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Trabajo de ese país4 (T-1236-04; T-909-02; S. T-063/06, T-495/07, T-
024/11). Finalmente, en Chile rige similar protección en los casos de
despido nulo, por no haberse respetado el fuero, sea maternal o sindical,
de un trabajador5.
36. Este derecho ha sido reconocido también por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, cuando ordenó la reposición de los magistrados del
Tribunal Constitucional inicuamente depuestos en el año 2001. En esa
oportunidad, la Corte estableció que “el Estado debe pagar los montos
correspondientes a los salarios caídos y demás prestaciones que en
conformidad con su legislación correspondan a los señores Manuel
Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano, de
acuerdo con lo establecido en los párrafos 121 y 128 de la presente
Sentencia”6.
Efectos de la sentencia
37. En la medida en que en este caso se ha acreditado que la entidad
demandada ha vulnerado los derechos constitucionales a la igualdad y no
discriminación y al trabajo, corresponde ordenar la reposición de la
demandante, como trabajadora contratada en el marco de la protección
prevista por la Ley 24041, en otro puesto de trabajo de nivel o categoría
similar al que venía ocupando hasta antes de su despido, en el plazo de
dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las
medidas coercitivas previstas en el Nuevo Código Procesal
Constitucional.
4
Artículo 239: “PROHIBICIÓN DE DESPEDIR. 1. Ninguna trabajadora puede ser
despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2. (…) 3. La trabajadora despedida sin
autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los
salarios de sesenta días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de
acuerdo con el contrato de trabajo, y además, al pago de las ocho (8) semanas de descanso
remunerado de que trata este Capítulo, si no lo ha tomado”.
5
Cfr. Código de Trabajo de Chile, artículo 174: “(…) Si el tribunal no diere autorización
para poner término al contrato de trabajo, ordenará la inmediata reincorporación del que
hubiere sido suspendido de sus funciones. Asimismo, dispondrá el pago íntegro de las
remuneraciones y beneficios, debidamente reajustados y con el interés señalado en el artículo
precedente, correspondientes al período de suspensión, si la separación se hubiese decretado
sin derecho a remuneración. El período de separación se entenderá efectivamente trabajado
para todos los efectos legales y contractuales”.
6
Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, Sentencia de 31 de enero de 2001, punto
resolutivo n. 5. Ubicable en:
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_71_esp.pdf (énfasis añadido).
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38. Finalmente, en atención a lo dispuesto por el artículo 28 del Nuevo
Código Procesal Constitucional, corresponde condenar al pago de costos
procesales a la parte emplazada. Dicho artículo también establece que el
Estado, en el caso del proceso de amparo, está exonerado del pago de
costas.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo por haberse comprobado la
afectación de los derechos alegados por la actora; en consecuencia,
NULO el despido de que ha sido objeto la demandante.
2. ORDENAR a la parte demandada que reponga a doña Stefany Paula
Valdez Canales, bajo los alcances de la Ley 24041, en un puesto de
trabajo de nivel o jerarquía similar al que tenía antes del cese, en el plazo
de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las
medidas correctivas del caso.
3. ORDENAR el pago de las remuneraciones devengadas desde enero de
2019 hasta la fecha de su reposición, con deducción de los periodos de
inactividad procesal, no imputable a las partes, así como el abono de los
costos del proceso.
4. Declarar IMPROCEDENTE el pago de costas procesales.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MORALES SARAVIA
DOMÍNGUEZ HARO
OCHOA CARDICH
PONENTE DOMÍNGUEZ HARO
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO GUTIÉRREZ TICSE
Con el debido respeto de mis distinguidos colegas magistrados, en el presente
caso emito un voto singular, en el que me aparto del punto resolutivo del fallo
de la sentencia en que se dispone el pago de las remuneraciones devengadas,
por cuanto no se condice con la naturaleza del proceso de amparo, y además
preciso el plazo por el cual debe regir la reposición laboral, lo que sustento
en los siguientes fundamentos:
1. Con fecha 16 de enero de 2019, la recurrente interpone demanda de
amparo contra el Gobierno regional de Junín, a fin de que se la reponga
en el cargo de Técnico V (analista de capacitación), Código de Plaza
34, Categoría remunerativa ST-B del Gobierno regional de Junín.
2. Al respecto, el Tribunal Constitucional, interpretando lo establecido en
los artículos 2, inciso 2, y 4 de la Constitución, ha dejado sentado en
reiterada jurisprudencia que nuestro ordenamiento constitucional
contempla una tutela reforzada en favor de las mujeres gestantes en el
ámbito laboral, la cual, entre otros aspectos, exige brindarles estabilidad
y seguridad laboral durante el periodo de gestación y lactancia7;
garantía que se extiende a toda trabajadora del sector público o del
sector privado que se encuentre en tal situación, independientemente
del régimen laboral al que pertenezca, pues la Constitución -en tanto
norma suprema del Estado- irradia sus efectos normativos a todos los
espacios de interacción laboral, sin excepción alguna.
3. En el presente caso, del análisis de los documentos que obran en autos,
se llega a la conclusión de que la demandante suscribió el contrato de
reemplazo de fecha 30 de noviembre de 2016. Este contrato por
suplencia, bajo los alcances del Decreto Legislativo 276, fue renovado
periódicamente hasta el 31 de diciembre de 2018; no obstante, se le
comunicó que su contrato no sería renovado, pese a realizar labores de
naturaleza permanente y encontrarse en estado de gestación, que le
había sido comunicada al empleador con fecha 21 de noviembre de
2018.
7 Ley 30709, Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres. Publicada
en el diario oficial El Peruano, el 27 de diciembre de 2017.
“Artículo 6. Prohibición de despido y no renovación de contrato por motivos vinculados
con la condición del embarazo o el período de lactancia.
Queda prohibido que la entidad empleadora despida o no renueve el contrato de trabajo por
motivos vinculados con la condición de que las trabajadoras se encuentren embarazadas o en
período de lactancia en el marco de lo previsto en el Convenio OIT 183 sobre protección de
la maternidad”.
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4. Conforme a lo expuesto, teniendo en cuenta la especial protección
constitucional reforzada a favor de la mujer gestante, en el presente
caso se aprecia que la parte emplazada, a partir de haber tomado
conocimiento del estado de embarazo de la recurrente, debió adoptar
las acciones necesarias para garantizar su derecho al trabajo. Sin
embargo, al optar por continuar con su decisión de no renovar el
contrato laboral de la demandante, sin esperar el periodo de protección
de la mujer gestante, se generó una situación de discriminación por
razón de sexo, circunstancia que conlleva a concluir que su cese laboral
resulta inconstitucional.
5. Por tanto, corresponde tutelar el derecho al trabajo y a la protección de
la madre en el ámbito laboral, en relación con el derecho a la igualdad
y no discriminación de la demandante, y disponer su reposición laboral
en un puesto de trabajo de igual o similar categoría (jerárquica y
remunerativa) al que tenía antes del despido, por el tiempo que dura el
periodo de gestación y el año de lactancia.
6. Es por ello que la demanda debe ser declarada fundada en parte en
relación con el derecho al trabajo y a la protección de la madre en el
ámbito laboral, en relación con el derecho a la igualdad y no
discriminación de la demandante, y ordenarse que se reponga a la
recurrente por el tiempo que dura el periodo de gestación y el año de
lactancia. De otro lado, considero que debe declararse improcedente la
demanda en relación con el pago de remuneraciones devengadas por el
tiempo que no laboró la recurrente hasta su reposición; por cuanto tales
remuneraciones son de naturaleza indemnizatoria, lo que difiere de la
naturaleza del proceso de amparo. Asimismo, concuerdo con la
ponencia en que en el presente caso no corresponde el pago de costas
por cuanto la demandada es una entidad estatal.
Por lo expuesto, el sentido de mi voto es el siguiente:
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de amparo en relación con
el derecho al trabajo y a la protección de la madre en el ámbito laboral,
en relación con el derecho a la igualdad y no discriminación de la
demandante, y ORDENAR a la parte demandada que reponga a doña
Stefany Paula Valdez Canales, bajo los alcances de la Ley 24041, en
un puesto de trabajo de nivel o jerarquía similar al que tenía antes del
cese, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de
ejecución aplique las medidas correctivas del caso, por el tiempo que
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dura el periodo de gestación y el año de lactancia conforme a lo
indicado supra; así como la respectiva condena de pago de costos del
proceso.
2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en relación con el pago de
remuneraciones devengadas por el tiempo que no laboró la recurrente
hasta su reposición.
3. Declarar IMPROCEDENTE el pago de costas procesales.
S.
GUTIÉRREZ TICSE