Pleno. Sentencia 319/2023
EXP. N.° 01692-2018-PA/TC
LIMA
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SOSTENIBLE PERÚ (IDLADS PERÚ)
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 25 días del mes de julio de 2023, el Pleno del
Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Morales Saravia,
Pacheco Zerga, Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro, Monteagudo Valdez
y Ochoa Cardich, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Henry
Oleff Carhuatocto Sandoval, en representación del Instituto de Defensa
Legal del Ambiente y el Desarrollo Sostenible Perú (Idlads Perú), contra
la resolución de fojas 471, de fecha 26 de diciembre de 2017, expedida
por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, que
declaró infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Demanda
Con fecha 28 de noviembre de 2011, el recurrente interpone
demanda de amparo contra el Organismo Supervisor de la Inversión en
Energía y Minería (Osinergmin), con el objeto de que se declare la
inaplicación de la Resolución del Consejo Directivo del Osinergmin
191-2011-OS/CD, que aprobó el Reglamento del Registro de
Hidrocarburos, en particular, las disposiciones normativas que regulan la
expedición de autorizaciones, esto es, del Informe Técnico Favorable
(ITF) y del registro, sin supervisión previa para el funcionamiento de
grifos y estaciones de servicio, grifos flotantes, grifos rurales con
almacenamientos en cilindros, consumidor directo de GLP, distribuidor
a granel de GLP, distribuidor de GLP en cilindros, distribuidor minorista
de combustible líquido y/o OPDH, local de venta de GLP, medios de
transporte terrestre de combustibles líquidos, GLP u OPDH, red de
distribución de GLP en la Provincia Constitucional del Callao. En
consecuencia, solicita la restitución de las supervisiones previas de
instalación y uso y funcionamiento para el otorgamiento de
autorizaciones de todas las actividades y sobre los bienes antes citados.
Denuncia la existencia de una amenaza cierta e inminente de
violación del derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y
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adecuado al desarrollo de la vida, toda vez que la cuestionada normativa
ha modificado y flexibilizado los requisitos para que las personas
naturales o jurídicas logren su inscripción en el Registro Nacional de
Hidrocarburos u obtengan el Informe Técnico Favorable sin que
previamente la entidad reguladora realice supervisión o fiscalización
previa para ver si realmente reúnen las condiciones técnicas y de
seguridad necesarias que garanticen los derechos de los usuarios,
vecinos y transeúntes de los establecimientos y bienes que forman parte
de la actividad de hidrocarburos.
Con ello —manifiesta— se habría eliminado aquello que cautela
el derecho a un medio ambiente sano y equilibrado, así como la
seguridad pública de los ciudadanos frente a actividades altamente
riesgosas, como es el requisito previo de la supervisión preoperativa. En
el mismo sentido, asevera que se estaría privilegiando la potestad de
controles posteriores sin tener en cuenta los accidentes que podrían
producirse como consecuencia de una potencial explosión o incendio de
combustible líquido y GLP, con lo cual el Estado habría renunciado a su
poder de policía para promover el crecimiento y el acceso del mercado
de las inversiones privadas del sector sin respetar el derecho a un medio
ambiente sano y equilibrado, así como la seguridad pública.
Aduce que la flexibilización y simplificación de los
procedimientos incluye solo la presentación de declaraciones juradas de
cumplimiento de las normas legales orientadas bajo el principio de
presunción de veracidad, y se ha privilegiado los controles posteriores,
los que se dan únicamente en algunos casos aleatorios, con lo cual un
gran porcentaje de establecimientos autorizados mediante este
procedimiento se deja sin supervisión, con lo que se vulnera también los
principios de prevención y precautorio regulados por la Ley General del
Ambiente.
Contestaciones a la demanda
Con fecha 3 de abril de 2013, el apoderado del Organismo
Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin) se
apersona al proceso, deduce la excepción de prescripción extintiva y
contesta la demanda. Señala que la amenaza que se denuncia no resulta
cierta y de inminente realización. Aduce que el objeto de la norma
cuestionada es la optimización de los procedimientos que desarrollan las
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empresas o personas naturales en el sector hidrocarburos, que incluyó
como anexo 2.1 lo relativo a la obtención del Informe Técnico Favorable
para la instalación o modificación de grifos, estaciones y gasocentros, y
en ninguno de los requisitos se verifica que se haya eliminado el
procedimiento regulado en el artículo 12 del capítulo II —respecto de la
instalación de establecimientos de venta al público de combustibles—
del Decreto Supremo 030-98-EM, que requiere el Informe Técnico
Favorable, toda vez que sin dicho requisito no se le puede inscribir en el
Registro de Hidrocarburos. Por tanto, subraya que la norma cuestionada
no es ni ilegal ni inconstitucional.
Agrega que mediante el artículo 1 del Decreto Supremo 004-
2010-EM se le transfirió el Registro de Hidrocarburos a Osinergmin, y
se le encargó la función de simplificar dicho registro; por lo que, en
virtud de ello, el organismo regulador emitió resoluciones
administrativas para la implementación de mejoras en los
procedimientos vinculados al citado registro, respetando el principio de
privilegio de controles posteriores.
Con relación a que únicamente se está exigiendo declaraciones
juradas de cumplimiento de las normas legales, manifiesta que no es
correcto, pues lo que se está aplicando es el principio de presunción de
veracidad, porque después, en una fiscalización posterior, la
Administración comprueba la veracidad, lo que no significa que
Osinergmin renuncie a su función de fiscalización y supervisión de todas
las personas jurídicas o naturales que se encuentren desempeñando
actividades de hidrocarburos.
Con fecha 5 de abril de 2013, el procurador público adjunto de la
Presidencia del Consejo de Ministros del Perú (PCM) se apersona al
proceso, deduce la excepción de incompetencia por razón de la materia y
contesta la demanda manifestando que en esta se incurre en un error de
interpretación y en flagrante actitud temeraria de alterar en forma
maliciosa el sentido de la veracidad, pues trata de sorprender a la
autoridad y con ello obtener una resolución de naturaleza fraudulenta.
Así, asegura que el literal c) del artículo 3 de la Ley 27332, Ley Marco
de los Organismos Reguladores de los Servicios Públicos; el artículo 22
del Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo
054-2001-PCM; el artículo 3 del Decreto Supremo 001-2007-EM; y la
Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, han generado
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el marco jurídico para que el Osinergmin optimice los procedimientos
administrativos vinculados a la inscripción y modificación del Registro
de Hidrocarburos y el Informe Técnico Favorable, de acuerdo con los
principios de simplicidad, eficacia y presunción de veracidad, con lo que
se respeta el principio de privilegio de controles posteriores sobre la
autenticidad de las declaraciones de los documentos y de la información
proporcionada por los administrados.
Por lo expuesto, juzga que el reglamento cuestionado no puede
ser considerado un instrumento capaz de generar situaciones de riesgo o
amenaza al ejercicio del derecho al medio ambiente saludable y de otros
derechos.
Sentencia de primer grado
El Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior
de Justicia del Callao, mediante Resolución 11, de fecha 24 de junio de
2013, declara infundadas las excepciones de prescripción y de
incompetencia por razón de la materia. Mediante sentencia de fecha 1 de
marzo de 2017, declara infundada la demanda, pues, a su juicio, no
existe amenaza cierta e inminente de violación de los derechos alegados
en la demanda en la medida en que, conforme se advierte del informe
alcanzado por la demandada, en la que acredita controles posteriores a la
entrega del informe técnico favorable en un 29 % del total de las
inscripciones registradas, así como los procesos sancionatorios
tramitados, entre otros, no se han excluido del reglamento cuestionado
los mecanismos de prevención y fiscalización por parte de Osinergmin
para el logro de las autorizaciones correspondientes, sino que lo que se
ha producido es un proceso de simplificación en el trámite de obtención
de estas, lo cual resulta razonable y proporcional con el otorgamiento de
mayores facilidades a los interesados en este rubro para su correcto y
eficiente desenvolvimiento en el mercado, en armonía con las
obligaciones del Estado de remover los obstáculos que impidan o
restrinjan el libre acceso al mercado de bienes y servicios.
Resolución de segundo grado
La Sala revisora confirma la recurrida por los mismos
fundamentos de la resolución apelada.
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FUNDAMENTOS
§. Delimitación del asunto litigioso
1. El objeto del presente proceso constitucional es la inaplicación de la
Resolución del Consejo Directivo del Osinergmin 191-2011-
OS/CD, que aprobó el Reglamento del Registro de Hidrocarburos,
en particular, de las disposiciones normativas que regulan la
expedición de autorizaciones, esto es, del Informe Técnico
Favorable (ITF) y del registro, sin supervisión previa para el
funcionamiento de grifos y estaciones de servicio, grifos flotantes,
grifos rurales con almacenamientos en cilindros, consumidor directo
de GLP, distribuidor a granel de GLP, distribuidor de GLP en
cilindros, distribuidor minorista de combustible líquido y/o OPDH,
local de venta de GLP, medios de transporte terrestre de
combustibles líquidos, GLP u OPDH, red de distribución de GLP en
la Provincia Constitucional del Callao. En consecuencia, se solicita
la restitución de las supervisiones previas de instalación y uso y
funcionamiento para el otorgamiento de autorizaciones de todas las
actividades antes citadas.
2. De otro lado, la parte demandada manifiesta que no existe amenaza
de violación del derecho a gozar de un medio ambiente saludable, ni
tampoco amenaza de violación de los derechos a la vida, a la salud y
a la seguridad pública, toda vez que el proceso de simplificación y
flexibilización de los procedimientos para alcanzar la inscripción en
el Registro Nacional de Hidrocarburos, así como para obtener el
Informe Técnico Favorable, obedecen a la optimización de los
procedimientos que desarrollan las empresas o personas naturales en
el sector hidrocarburos.
3. En tal sentido, en el análisis de la presente causa se debe determinar
si, en efecto, la amenaza que alega el demandante de violación de
los derechos a gozar de un medio ambiente saludable, así como de
los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad pública, es cierta y
de inminente realización.
§. Cuestión previa
4. La presente demanda es una de amparo interpuesta contra una
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norma. De otro lado, considerando que, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 200, inciso 2, de la Constitución, no
procede la demanda de amparo contra normas legales, es preciso
que este Tribunal proceda a emitir pronunciamiento al respecto.
Ahora bien, desde antes de la entrada en vigor del Código Procesal
Constitucional (Cfr. por todas, sentencia recaída en el Expediente
0830-2000-AA/TC) e incluso luego de ello (Cfr. resoluciones
dictadas en los Expedientes 02308-2004-AA/TC, 05719-2005-
PA/TC y 00935-2008-PA/TC, entre otras), el Tribunal
Constitucional ha establecido —en lo que constituye doctrina
jurisprudencial que conviene reiterar— que el inciso 2 del artículo
200 de la Constitución no contiene una prohibición para cuestionar
mediante el amparo normas legales que puedan ser lesivas, en sí
mismas, de derechos fundamentales, sino una limitación que
pretende impedir que, a través de un proceso cuyo objeto de
protección son los derechos constitucionales, se pretenda impugnar
en abstracto la validez constitucional de las normas con rango de
ley.
5. Además de ello, el Tribunal ha establecido que una interpretación
sistemática de los alcances de la restricción contenida en el artículo
200, inciso 2, de la Constitución debe entenderse en el sentido de
que no cabe, efectivamente, que mediante una demanda de amparo
se cuestione una norma cuando el propósito de esta sea cuestionar
su validez en abstracto, habida cuenta de que en el ordenamiento
existen otros procesos, como el de inconstitucionalidad o el de
acción popular, cuyo objeto precisamente es preservar la condición
de la Constitución como Ley Suprema del Estado.
6. Ciertamente, la norma cuestionada en autos no es una norma legal o
de rango legal, sino que es una infralegal. En efecto, como se ha
referido, se solicita la inaplicación de la Resolución del Consejo
Directivo del Osinergmin 191-2011-OS/CD, que aprobó el
Reglamento del Registro de Hidrocarburos. No obstante, conforme
ha señalado este Tribunal en la sentencia proferida en el Expediente
04677-2004-PA/TC, fundamento 2, tras una interpretación
teleológica del aludido artículo 200, inciso 2, de la Constitución, la
finalidad no solo es evitar que el proceso constitucional de amparo
se convierta en una vía en la que pueda enjuiciarse, en abstracto, la
validez constitucional de las normas legales, sino de la generalidad
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de las normas, incluyendo también las infralegales. Por ende, el
análisis que se efectúe de la normativa cuestionada excluirá hacerlo
desde una perspectiva abstracta.
7. De otro lado, este Tribunal, en uniforme y reiterada jurisprudencia,
ha establecido que la improcedencia del “amparo contra normas” se
circunscribe a los supuestos de la norma cuya inconstitucionalidad
se acusa de heteroaplicativa; esto es, aquella cuya aplicabilidad no
depende de su sola vigencia, sino de la verificación de algún acto
posterior, sin cuya existencia la norma carecerá, indefectiblemente,
de eficacia; es decir, de la capacidad de subsumir, por sí misma,
algún supuesto fáctico en un supuesto normativo. En tales casos, no
será posible alegar amenaza cierta e inminente de violación de
derechos fundamentales, ni tampoco la existencia actual de algún
acto lesivo (Cfr. sentencias recaídas en los Expediente 00504-2000-
AA/TC, fundamento 2; y 0300-2002-AA/TC, fundamento 1, entre
otras).
8. Diferente es el caso del amparo contra normas legales de carácter
autoaplicativo, esto es, aquellas normas cuya aplicabilidad, una vez
que han entrado en vigor, resulta inmediata e incondicionada.
Adicionalmente, en la referida sentencia dictada en el Expediente
04677-2004-AA/TC, se determinó que las normas autoaplicativas se
distinguen de: (i) aquellas cuyo supuesto normativo en sí mismo
genera una incidencia directa sobre la esfera subjetiva de los
individuos y (ii) de aquellas otras que determinan que dicha
incidencia se producirá como consecuencia de su aplicación
obligatoria e incondicionada. En el segundo caso, la procedencia del
amparo es consecuencia de la existencia de una amenaza cierta e
inminente a los derechos fundamentales -que representa el
contenido dispositivo inconstitucional de una norma
inmediatamente aplicable-; de ahí que el artículo 3 del Código
Procesal Constitucional habilita la procedencia del amparo contra
normas en las que se invoque amenaza o violación de derechos
fundamentales. Sentado lo anterior, sea por la amenaza cierta e
inminente, sea por la vulneración concreta de los derechos
fundamentales que la entrada en vigor de una norma autoaplicativa
representa, la demanda de amparo interpuesta deberá ser estimada,
previo ejercicio del control difuso de constitucionalidad contra ella,
determinándose su consecuente inaplicación (Cfr. fundamento 4).
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9. Ahora bien, si se trata de una amenaza de violación, esta habrá de
ser cierta y de inminente realización. “Cierta” quiere decir posible
de ejecutarse, tanto desde un punto de vista jurídico como desde un
punto de vista material o fáctico. Y con la exigencia de que la
amenaza sea también de “inminente realización”, este Tribunal ha
expresado que ello supone su evidente cercanía en el tiempo, es
decir, actualidad del posible perjuicio cuya falta de actuación
oportuna haría ilusoria su reparación.
10. Siguiendo esta pauta de análisis, cabe determinar, primero, si la
Resolución del Consejo Directivo del Osinergmin 191-2011-
OS/CD, que aprobó el Reglamento del Registro de Hidrocarburos,
en particular, las disposiciones normativas que regulan la
expedición de autorizaciones, esto es, del Informe Técnico
Favorable (ITF) y del registro, es autoaplicativa o heteroaplicativa.
Al respecto, este Colegiado considera que, efectivamente, la norma
cuestionada es autoaplicativa, debido a que su eficacia no se
encuentra sujeta a un procedimiento o acto posterior. En efecto, se
trata de una norma reglamentaria (prima facie ejecutiva); esto es, de
una norma que, en instancia final, se encuentra regulando los rasgos
generales de normas vinculadas a los organismos reguladores, como
la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión
Privada en los Servicios Públicos, así como lo vinculado a la
actividad de hidrocarburos, Ley 26221, Ley orgánica que norma las
actividades de hidrocarburos en el territorio nacional; y la Ley
26734, Ley del Organismo Supervisor de Inversión en Energía y
Minería (Osinergmin). Además, a consecuencia del carácter
normativo, esto es, reglamentario, regula los criterios que hacen
posible el acceso al registro de hidrocarburos, con lo que su eficacia
resulta inmediata e incondicionada.
11. En consecuencia, el hecho de que la parte demandante no haya
cuestionado un acto concreto de aplicación del referido reglamento,
por lo menos en su demanda —aunque sí en escritos posteriores—,
no es óbice para que el Tribunal Constitucional ingrese en la
evaluación de su constitucionalidad, puesto que su naturaleza
autoaplicativa da lugar a la amenaza de los derechos fundamentales
invocados en la demanda, en caso de que, tras ingresar a evaluar su
contenido normativo, se colija su incompatibilidad con el contenido
constitucionalmente protegido de alguno(s) de aquellos.
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§. Los principios de prevención y precautorio en el marco de los
derechos medioambientales que inciden sobre la salud y vida de
las personas
12. La Constitución Política no solo ha recogido el derecho a gozar de
un medio ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida
(artículo 2.22), sino que, además, en el marco de la “Constitución
Ecológica”, se encuentran los artículos establecidos en el capítulo
segundo del título tercero, entre otros, la obligación del Estado de
promover el uso sostenible de los recursos naturales (artículo 67).
En efecto, ya este Tribunal Constitucional, en diversas
oportunidades, ha considerado que es posible referirse a la
“Constitución Ecológica” como el conjunto de disposiciones que la
Constitución fija en las relaciones entre el individuo, sociedad y el
medio ambiente (Cfr. sentencias dictadas en los Expedientes 03610-
2008-PA/TC, fundamento 33, y 00012-2019-PI/TC, fundamento 7).
13. También en reiterada jurisprudencia se ha destacado que el
contenido constitucionalmente protegido del derecho a gozar de un
medio ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida se
encuentra compuesto por los siguientes derechos: (i) derecho a
gozar de ese medio ambiente y (ii) derecho a que se ese medio
ambiente se preserve. Dichos contenidos también deben
interpretarse con la categoría “desarrollo sostenible”, en aras de
combinar el crecimiento económico del país con la obligación del
Estado y de la sociedad de prevenir graves riesgos para el medio
ambiente, la salud y la vida de las personas.
14. En virtud de ello, la Ley 28611, Ley General del Ambiente, norma
de desarrollo constitucional, incorporó como principios básicos el
principio precautorio y el principio de prevención. En efecto, el
artículo VII del Título Preliminar de la citada ley ha incluido el
principio precautorio, el cual establece que, cuando haya peligro de
daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas
eficaces y eficientes para impedir la degradación del ambiente.
15. Este Tribunal ha declarado que el instituto de la precaución es un
principio que garantiza el derecho a gozar de un medio ambiente
adecuado y equilibrado frente a situaciones de amenaza o de riesgo
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de un daño, en las que existe falta de certeza científica sobre sus
causas y los peligros o daños que podrían causar. En particular,
manifestó lo siguiente:
Al principio precautorio se le pueden reconocer algunos elementos. Entre
ellos: a) la existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un daño; b) la
existencia de una incertidumbre científica, por desconocimiento, por no
haberse podido establecer evidencia convincente sobre la inocuidad del
producto o actividad, aun cuando las relaciones de causa-efecto entre éstas
y un posible daño no sean absolutas, o incluso por una importante
controversia en el mundo científico acerca de esos efectos en cuestión; y c)
la necesidad de adoptar acciones positivas para que el peligro o daño sea
prevenido o para la protección del bien jurídico como la salud, el ambiente,
la ecología, etc. (Cfr. sentencia recaída en el Expediente 02005-2009-
PA/TC, fundamento 49)
16. En el mismo sentido, la Ley General del Ambiente ha incorporado
en el artículo VI de su Título Preliminar el principio de prevención,
consistente en que la gestión ambiental tiene como objetivos
prioritarios prevenir, vigilar y evitar la degradación ambiental.
Cuando no sea posible eliminar las causas que la generan, se
adoptan las medidas de mitigación, recuperación, restauración o
eventual compensación que correspondan. Este principio se
diferencia del anterior en que, en este caso, el daño o riesgo
potencial se encuentra acreditado; empero, se podría reconocer un
nivel aceptable respecto de él, de ahí que, en las situaciones
relativas al medio ambiente, este último principio cobra mayor
relevancia, por ejemplo, en las situaciones que involucran licencias
y permisos para actividades mineras, gasíferas, energéticas y de
hidrocarburos.
17. Por tanto, la protección del efectivo ejercicio del derecho al medio
ambiente adecuado y equilibrado no solo es una cuestión de
reparación o compensación de los daños producidos, sino de
prevención para que ellos no sucedan, y de protección que puede
hacerse efectiva desde la previsión de medidas reactivas que hagan
frente a los daños que ya se han producido. Ello involucrará
medidas que hagan frente a riesgos conocidos antes de que se
produzcan (prevención) hasta medidas que prevean y eviten
amenazas de daños desconocidos o inciertos (precaución) (Cfr.
sentencia recaída en el Expediente 00012-2019-PI/TC, fundamento
21).
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§. El rol de los organismos reguladores con relación al efectivo
ejercicio del derecho a gozar de un medio ambiente saludable,
vida y salud de las personas
18. Como parte de su organización administrativa dentro del modelo de
economía social de mercado, nuestro país ha incorporado la
creación y el funcionamiento de un conjunto de organismos
reguladores en la estructura institucional del Estado con diversas
denominaciones. En la sentencia recaída en el Expediente 00008-
2003-PI/TC, fundamento 41, este Tribunal advirtió del rol de los
organismos reguladores. Ahí se manifestó que los organismos
reguladores de la inversión privada en los sectores públicos
conllevan una misión de especial trascendencia para el correcto
desenvolvimiento del mercado. A dichos organismos autónomos les
compete, dentro de sus correspondientes ámbitos sectoriales, la
supervisión, regulación y fiscalización de las empresas que ofrecen
servicios al público, así como la aplicación de las sanciones a que
hubiere lugar, en caso de que los oferentes de servicios
contravengan las disposiciones legales y técnicas que regulan su
labor o quebranten las reglas de mercado que garantizan una
competencia eficiente y leal. Deben, asimismo, actuar con eficiencia
en la solución de toda controversia que pudiera presentarse en el
sector que les compete.
19. Ha sido la Ley 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores
de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, la norma que los
identificó como organismos públicos descentralizados adscritos a la
Presidencia del Consejo de Ministros (PCM), con personería de
derecho público interno y con autonomía administrativa, funcional,
técnica, económica y financiera (artículo 2); se trata, pues, de
entidades que forman parte del Poder Ejecutivo con personalidad
jurídica propia, autonomía técnica y funcional respecto del poder
político.
20. Entre sus principales funciones destacan la supervisora, reguladora,
normativa y fiscalizadora. En detalle: (i) la función supervisora
comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las
obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las
entidades o actividades supervisadas, así como la facultad de
verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida
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por el organismo regulador o de cualquier otra obligación que se
encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas; (ii) la
función reguladora comprende la facultad de fijar las tarifas de los
servicios bajo su ámbito; (iii) la función normativa comprende la
facultad de dictar en el ámbito y en materia de sus respectivas
competencias los reglamentos y normas que regulen los
procedimientos a su cargo, así como otras de carácter general y
mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses,
obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas
o de sus usuarios. Comprende, a su vez, la facultad de tipificar las
infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por
normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los
contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el
incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas
dictadas por ellos mismos; y finalmente, (iv) la función fiscalizadora
comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de
competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de
normas legales o técnicas, así como de las obligaciones contraídas
por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión, sin
perjuicio de otras funciones establecidas en el artículo 3 de la Ley
(solución de controversias y solución de los reclamos de los
usuarios de los servicios que regulan).
21. Así, el papel de los organismos reguladores puede resumirse en la
función de suministrar el marco regulador necesario a fin de
promover nuevas inversiones, así como el ingreso de nuevos
operadores, desarrollando al mismo tiempo mayores niveles de
bienestar para los usuarios de los servicios bajo su supervisión. En
efecto, el control de los estándares de calidad del servicio, el
desarrollo sostenido del sector, la acción proactiva y efectiva en el
cuidado del medio ambiente y la competencia técnica, son
conductas que deben ser asumidas por los organismos reguladores,
sea mediante acciones ex ante (regulaciones previas) o ex post
(sanciones ejemplares que disuadan tanto al infractor como a los
distintos competidores de atentar contra los valores de un mercado
eficiente) (Cfr. sentencia recaída en el Expediente 00008-2003-
PI/TC, fundamentos 41 y 43).
22. La configuración de nuestro diseño institucional, que incluye las
funciones propias de los organismos reguladores que potencian el
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mercado a través del pluralismo económico y las libertades
económicas, debe interpretarse bajo criterios de unidad y
concordancia práctica con otros derechos, principios y valores que
se instituyen en la Constitución. Ello significa que los organismos
reguladores deben desempeñar sus funciones considerando el marco
normativo de protección de los distintos derechos y principios como
la vida, la salud, el medio ambiente saludable, etc. Lo indicado
cobra relevancia cuando una de las funciones de los organismos
reguladores es la de fijar las normas técnicas que han de cumplir los
diferentes agentes que participan en los procesos económicos.
23. En el mismo sentido, el artículo 67 de la Constitución Política
establece la obligación del Estado de instituir la política del
ambiente. Del mismo modo, el artículo 44 establece que son deberes
primordiales del Estado, entre otros, garantizar la plena vigencia de
los derechos humanos y proteger a la población de las amenazas
contra su seguridad, sin perjuicio de la obligación que, en
específico, tiene el Estado de proteger la vida, la salud, el medio
ambiente saludable, la seguridad pública y la propiedad de las
personas.
24. Este Tribunal tampoco puede soslayar la importante labor de los
organismos reguladores para promover nuevas inversiones, así
como el ingreso de nuevos operadores en el ámbito económico de
nuestro país, en el marco del artículo 59 de la Constitución, que
dispone que el Estado estimula la creación de la riqueza y garantiza
la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria;
no obstante, debe destacarse que la Constitución precisa también
que el ejercicio de tales libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a
la salud, ni a la seguridad públicas. Una forma de promover nuevas
inversiones, el acceso al mercado, la pluralidad de los agentes
económicos, la libre competencia e impulsar el proceso de
formalización en el país, es optimizando los procedimientos
administrativos para lograr las inscripciones en los registros,
acceder a las autorizaciones, las licencias, las concesiones, etc.,
respecto de cada uno de los procesos en que participan los diferentes
agentes económicos. Sin embargo, la optimización de los
procedimientos, esto es, buscar la mejor manera de realizar una
actividad, no implica que pueda ponerse en grave riesgo algunos
bienes protegidos constitucionalmente o el ejercicio de los derechos
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fundamentales de las personas.
25. Lo antedicho cobra especial relevancia cuando se está frente a
actuaciones que involucran bienes y productos que son altamente
peligrosos y nocivos para la vida, la salud, el medio ambiente e
incluso la propiedad; es decir, para la seguridad pública, tales como
los que provienen de los procesos mineros, gasíferos, energéticos y
del sector hidrocarburos, etc. Por ello, es indispensable que cuando
la autoridad administrativa o el Poder del Estado de que se trate,
dentro del ámbito de sus competencias, elabore alguna normativa
legal o técnica o diseñe políticas públicas, lo haga ponderando los
riesgos potenciales respecto de los bienes o derechos que puedan
verse afectados.
26. De ahí que los denominados procesos de simplificación o
flexibilización de los procedimientos o requisitos exigidos para que
los agentes económicos obtengan licencias, autorizaciones,
concesiones, inscripciones, registro, etc., que les genere la
titularidad de derechos sobre actividades como exploración,
explotación, instalación de dichos productos, transporte, etc.; deban
ser estudiadas con mucha atención por la autoridad competente,
considerando el peligro que suponen actividades ligadas como los
hidrocarburos, gases, energía, etc. En todo caso, la simplificación o
flexibilización de los procedimientos debe realizarse considerando
la naturaleza de cada actividad concreta y atendiendo a criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, sin que en ningún caso pueda
ponerse en grave riesgo la seguridad pública y el efectivo ejercicio
de los derechos fundamentales a la vida, la salud y el medio
ambiente.
§. Análisis del caso concreto
27. Expuestos el rol de los organismos reguladores en el marco de la
efectiva protección del derecho a gozar de un medio ambiente
saludable, vida y salud de las personas, así como de los principios
que guían la gestión medioambiental, corresponde ahora precisar si
la aplicación de la Resolución del Consejo Directivo del Osinergmin
191-2011-OS/CD constituye una amenaza cierta e inminente de
violación a los derechos a la vida, salud y a gozar de un medio
ambiente saludable y si, por tanto, contraviene algunos principios y
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derechos constitucionales.
28. Los artículos 1 y 2 de la Ley 26734, Ley del Organismo Supervisor
de Inversión en Energía y Minería (Osinergmin) otorgan a esta
entidad facultades reguladoras, supervisoras y fiscalizadoras de las
actividades que desarrollan las personas jurídicas de derecho
público interno o privado y las personas naturales, en los
subsectores de electricidad, hidrocarburos y minería, así como el
cumplimiento de las normas legales y técnicas referidas a la
conservación y protección del medio ambiente. En el mismo
sentido, el artículo 5 establece las funciones de dicho organismo
regulador.
29. Mediante Decreto Supremo 030-98-EM, se aprobó el Reglamento
para la Comercialización de Combustibles Líquidos y Otros
Productos Derivados de los Hidrocarburos (OPDH), norma que fue
modificada por el Decreto Supremo 045-2001-EM, publicado el 22
de julio de 2001; el Decreto Supremo 045-2005-EM, publicado el
20 de octubre de 2005; y el Decreto Supremo 026-2006-EM, que
aprobó el Reglamento para el Uso de Marcadores en los
Combustibles Líquidos y otros Productos Derivados de los
Hidrocarburos. El artículo 4 de la primera de ellas establece que
cualquier persona que cumpla con las disposiciones legales vigentes
y con las normas contenidas en el reglamento, podrá comercializar
cualquier tipo de combustible, siempre que estos productos cumplan
con la normativa vigente; salvo que alguno de ellos tenga
prohibición expresa.
30. El capítulo II del Título III del referido decreto detalla los requisitos
para la instalación y uso y funcionamiento de las plantas de
abastecimiento y establecimientos de venta al público de
combustibles y consumidores directos. Su artículo 12, por su parte,
dispone que, para obtener la autorización de instalación de plantas
de abastecimiento, plantas de abastecimiento en aeropuertos,
establecimientos de venta al público de combustibles (excepto grifos
de kerosene y grifos rurales) e instalaciones para consumo directo
de combustibles, el interesado debe presentar una solicitud a la
DGH (Lima y Callao) o a la DEM del departamento correspondiente
(resto del país), con distintos requisitos, información o documentos,
entre ellos, el Informe Técnico Favorable del Osinerg (hoy
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Osinergmin).
31. A su vez, en su artículo 18 se regula el procedimiento en concreto, y
se dispone que
Treinta días antes del inicio de las obras de instalación, el
interesado por encargo de la DGH, solicitará al OSINERG la
verificación de la ejecución del proyecto.
El OSINERG por encargo de la DGH o la Empresa Fiscalizadora
designada por el citado organismo, durante la etapa de
construcción, efectuará una revisión detallada de las instalaciones
y edificaciones de acuerdo con los requisitos del Reglamento, así
como presenciará las pruebas de los tanques, tuberías y demás
equipos, las que se realizarán de acuerdo a las normas de diseño y
construcción dadas por el Reglamento de Seguridad para el
Almacenamiento de Hidrocarburos y el Reglamento de Seguridad
para Establecimientos de Venta al Público de Combustibles
Derivados de los Hidrocarburos, normas complementarias,
modificatorias y sustitutorias.
Terminada la inspección/fiscalización, el representante del
OSINERG o la Empresa Fiscalizadora preparará un acta, donde
constará los resultados de la inspección y pruebas, además de
cualquier otro trabajo adicional que deba realizarse con el fin de
cumplir los requisitos con miras a la obtención de la Autorización
de Uso y Funcionamiento. El acta deberá estar firmada por el
interesado, el representante de la Empresa Fiscalizadora, el
representante del OSINERG y las personas responsables de las
pruebas. Dicha acta formará parte del Informe Técnico Favorable
del OSINERG, referido en el artículo siguiente del presente
Reglamento.
32. El artículo 19 del mismo cuerpo normativo establece que, una vez
concluida la etapa de instalación, el interesado presentará a la DGH
(Lima y Callao) o a la DEM del departamento correspondiente
(resto del país) una solicitud para la autorización de uso y
funcionamiento de la instalación, acompañando diversos requisitos
y documentos, entre ellos, el Informe Técnico Favorable de
Osinergmin.
33. Con fecha 18 de octubre de 2009, se publicó la Resolución de
Consejo Directivo de Osinergmin 193-2009-OS/CD, que aprobó el
procedimiento simplificado para el trámite de solicitud del Informe
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Técnico Favorable, norma que resultaba aplicable a las solicitudes
de Informe Técnico de Uso y de Funcionamiento, así como de Uso
y Funcionamiento de Modificación y/o Ampliación, para
Consumidores Directos de Gas Licuado de Petróleo (GLP) que no
cuenten con surtidores, Locales de Venta de Gas Licuado de
Petróleo (GLP), Medios de Transporte de Gas Licuado de Petróleo
(GLP) y Redes de Distribución de Gas Licuado de Petróleo (GLP).
En ella se indicó que no será necesario solicitar previamente un
Informe Técnico Favorable para la Instalación o para Modificación
y/o Ampliación de Instalación, y que se deberá cumplir con todos
los requisitos señalados en su Anexo 2.
34. Dicha normativa, hoy derogada, fue emitida, como se expone en sus
considerandos, en virtud de los principios de simplicidad,
presunción de veracidad, eficiencia y efectividad, celeridad y de
privilegio de controles posteriores, todos ellos recogidos en la Ley
27444, de Procedimiento Administrativo General y el Reglamento
General del Osinergmin.
35. Mediante Decreto Supremo 004-2010-EM, el Ministerio de Energía
y Minas transfirió a Osinergmin el Registro de Hidrocarburos, a fin
de que sea dicho organismo el encargado de administrar y regular el
citado Registro, así como simplificar todos los procedimientos
relacionados con él. En el mismo sentido, mediante Decreto
Supremo 029-2010-EM se estableció que Osinergmin es el
organismo competente para aprobar los procedimientos y requisitos
necesarios para el otorgamiento de los Informes Técnicos
Favorables que emita.
36. Posteriormente, se emitió la Resolución de Consejo Directivo de
Osinergmin 091-2010-OS/CD, que aprobó el Reglamento del
Registro de Hidrocarburos. Dicha normativa fue derogada por la
hoy cuestionada norma, Resolución del Consejo Directivo de
Osinergmin 191-2011-OS/CD, publicada el 18 de octubre de 2011 y
vigente desde el 21 de noviembre de 2011. En esta resolución se
dispone como obligación, para determinados agentes, la obtención
de un Informe Técnico Favorable (ITF) y de Actas de verificación
de conformidad y de pruebas, previamente a la inscripción en el
Registro de Hidrocarburos. En efecto, conforme se advierte del
texto del reglamento, en virtud del proceso de simplificación
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iniciado años atrás, se habrían excluido algunos procedimientos para
que el solicitante que desee realizar actividades de hidrocarburos sea
incorporado en el registro, además de la exigencia del Informe
Técnico Favorable para algunas de las actividades que forman parte
de las actividades de hidrocarburos. Ello puede ser verificado de los
anexos 2 y 3, que fueron reemplazados en algunos casos por
declaraciones juradas de cumplimiento de las normas legales y
técnicas, así como de las actas de verificación de terceras empresas
inscritas en el Instituto Nacional de Calidad (INACAL).
37. El fundamento para la implementación del proceso de
simplificación recayó en la aplicación de diversos principios
administrativos, como los principios de simplicidad, eficacia y
presunción de veracidad contemplados en el artículo IV del Título
Preliminar de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, así como del principio de privilegio de controles
posteriores, regulado en el numeral 1.16 del artículo 1, en
concordancia con el artículo 32 de la referida Ley, el cual establece
que la fiscalización posterior se ejercerá sobre la autenticidad de las
declaraciones, los documentos y las informaciones proporcionadas
por los administrados.
38. Sin perjuicio de la profusa y dispersa regulación existente con
relación a los reglamentos y normas que regulan la actividad de
hidrocarburos, así como el evidente proceso de simplificación de los
procedimientos administrativos para acceder al registro y a los
Informes Técnicos Favorables que emite Osinergmin, este Tribunal
Constitucional no puede dejar de advertir que la amenaza que se
alega en la demanda ya se habría materializado, con lo cual no solo
se puede constatar diversos actos lesivos a raíz del proceso de
simplificación materia de autos, sino que, además, esto refleja que,
mientras subsista dicha regulación, el riesgo de daño y, por ende, de
vulneración de los derechos alegados en la demanda, se torna cierto
e inminente, a partir de la aplicación de la cuestionada resolución
del consejo directivo del Osinergmin.
39. No son ajenos a este Colegiado los sucesos ocurridos el 23 de enero
de 2020 en el distrito de Villa El Salvador, región Lima, que dejó el
saldo de más de treinta personas fallecidas, más de cincuenta
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heridos y un número similar de viviendas afectadas1 a causa de la
fuga de gas y deflagración de un camión cisterna de placa de rodaje
A2X-847 que transportaba GLP. El Informe 103-2020-OS/OR
LIMA SUR de Osinergmin, de fecha 30 de enero de 2020, seguido
en el Expediente 2020000182642, da cuenta de que el Texto Único
de Procedimientos Administrativos (TUPA) mantiene todos los
requisitos previstos en el Reglamento del Registro de
Hidrocarburos. Así, se expresó que “lo que se modificó fue la
calificación del procedimiento, pasando de ser de evaluación previa
con silencio administrativo negativo a aprobación automática. Ello
implica que luego de verificados la entrega de todos los documentos
previstos en el TUPA se procede a la inscripción en el Registro de
hidrocarburos, sin perjuicio de la fiscalización posterior”. En otras
palabras, únicamente, lo que realizaba Osinergmin, en virtud del
principio de controles posteriores, es la fiscalización y supervisión
posterior, mas no necesariamente las previas a la inscripción en el
registro y a la emisión del Informe Técnico Favorable en la
actividad de hidrocarburo.
40. Ello se reafirma en el anexo 2.3 del Reglamento ahora cuestionado,
que establece los requisitos para solicitar la inscripción en el
Registro de Hidrocarburos como “Medio de Transporte a Granel de
GLP” o “Distribuidor Minorista a Granel de GLP” (modificados por
la Resolución del Consejo Directivo 245-2013-OS/CD), entre otras
actividades del citado reglamento.
41. En el mismo sentido, se emitió el Informe 108-2020-OS/OR LIMA
SUR, de fecha 31 de enero de 2020, a través del cual Osinergmin
realizó una evaluación de los hechos y explicó cuáles habrían sido
las causas que generaron la deflagración del GLP. En él se
manifiesta que “la fuga no se originó por la falta de los elementos de
seguridad del vehículo”, sino que se debió a que “el vehículo se
desplazaba con la válvula interna en posición abierta, debido a que
fue bloqueada manualmente y que debió permanecer cerrada”;
situación que, en definitiva, no fue advertida por ninguna instancia
administrativa de manera directa.
1 https://www.defensoria.gob.pe/defensoria-del-pueblo-a-un-ano-de-fatal-accidente-de-
gas-en-villa-el-salvador-victimas-continuan-sin-recibir-justicia/
2 https://www.osinergmin.gob.pe/empresas/hidrocarburos/noticia/detalle/informe-
sobre-evento-ocurrido-el-23-de-enero-de-2020-en-villa-el-salvador
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42. Asimismo, Osinergmin dio cuenta de que “en el marco de sus
funciones, verificó la documentación técnica que permitía garantizar
el cumplimiento de la normativa, previamente a la inscripción del
medio de transporte en el Registro de Hidrocarburos” del vehículo
de placa de rodaje A2X-847. Dichos documentos fueron los
siguientes: (i) Certificado de Inspección 0197-2019, del 2 de
setiembre de 2019, otorgado por un organismo de inspección
acreditado ante INACAL (Marconsult SAC), que certificaba que
podía operar conforme a las normas técnicas aplicables; (ii)
Certificado de Mantenimiento […], que garantizaba que el tanque
cumplía con las condiciones descritas […]; (iii) fotografías a color
de la parte frontal, posterior, lateral izquierda y lateral derecha del
medio de transporte, incluyendo equipos de seguridad, presentadas
por el interesado; (iv) diagramas del Sistema de recepción y
despacho, que permiten verificar la ubicación de los equipos y
accesorios dentro de la unidad, así como información técnica de la
válvula de seguridad, de la válvula interna con su accionamiento
remoto, los equipos y accesorios; (v) plan de contingencia; y (vi)
póliza de seguro. Adicionalmente, señala que “el interesado estaba
obligado a presentar una declaración jurada de cumplimiento
normativo”.
43. Así pues, conforme se advierte de los informes precitados,
Osinergmin únicamente verificó y analizó los documentos
presentados por la empresa que solicitó la inscripción en los
registros de Hidrocarburos, sin haber realizado ninguna supervisión
previa, en aplicación de la Resolución del Consejo Directivo 191-
2011-OS/CD, razón por cual el medio de transporte fue inscrito en
el Registro de Hidrocarburos como distribuidor de GLP a granel,
con Registro 146747-038-250919, a nombre de la empresa Transgas
LG EIRL. En efecto, dicha normativa no exige la referida
supervisión, constatación o fiscalización previa del cumplimiento de
la normativa técnica (Anexo 2.3), en virtud del proceso de
simplificación del procedimiento de acceso al registro, razón por la
cual resulta evidente que, pese a que Osinergmin actuó de
conformidad con su normativa interna, no le era obligatorio realizar
mayor actuación.
44. Como consecuencia de los actos lesivos producidos con la
deflagración de GLP que se comenta, el 10 de febrero de 2020 se
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publicó el Decreto Supremo 023-2020-PCM, que declaró en
reorganización a Osinergmin, con el objeto de evaluar la situación
administrativa, organizacional y de gestión, así como proponer y
ejecutar las acciones y medidas de reforma administrativa y de
gestión que correspondan, por el plazo de noventa (90) días
calendario, contados a partir de la instalación del comité de
reorganización. En dicho decreto se expone que “la ocurrencia del
gran incendio al que se refiere el considerando anterior ha puesto en
evidencia una serie de debilidades a nivel de los procesos
involucrados en el otorgamiento de las autorizaciones que se
brindan a las empresas que transportan, comercializan y distribuyen
gas licuado de petróleo (GLP), combustibles líquidos y otros
productos derivados de los hidrocarburos, así como en los
relacionados a su supervisión […]”.
45. Según el Plan de Evaluación de Resultados del Plan Estratégico
Institucional (PEI) de Osinergmin, de 2015 al 2021, presentado el
22 de enero de 2021, en respuesta a lo ocurrido, dicho organismo
regulador informó que se ha implementado un programa especial
“Caso VES” con 21 medidas3.
46. Ahora bien, es cierto que se establecieron algunas medidas
adicionales para mejorar la seguridad y evitar el peligro que
representan los productos y bienes relacionados con el sector de
hidrocarburos en otras actividades como en los procesos de
instalación de lugares en los que se realizan actividades de
hidrocarburos. Entre otras normativas dictadas, se tiene la
Resolución de Consejo Directivo 203-2020-OS/CD, publicada el 27
de noviembre de 2020, que aprueba las disposiciones para la
implementación de un sistema de gestión de seguridad de procesos
en las Instalaciones donde se realizan actividades de Refinación y
Procesamiento de Hidrocarburos; empero, aún resulta insuficiente
para aquellas amenazas que han sido acreditadas.
47. Es más, y como muestra del proceso de simplificación y eliminación
de las supervisiones previas que realizaba antes Osinergmin en el
sector de Hidrocarburos, y a causa de la deflagración producida en
3https://www.osinergmin.gob.pe/seccion/centro_documental/Institucional/Institucional/
Osinergmin-Evaluacion-Plan-Estrategico-2020.pdf
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el distrito de Villa El Salvador, se expidió la Resolución del Consejo
Directivo de Osinergmin 012-2020-OS/CD, de fecha 30 de enero de
2020, que prescribe que se realicen las acciones pertinentes para la
revisión de los procedimientos administrativos de inscripción y/o
modificación en el Registro de Hidrocarburos de Osinergmin, y
dispone que la División de Supervisión Regional efectúe una
supervisión sobre el 100 % de los camiones tanque y camiones
cisterna inscritos en dicho Registro.
48. No obstante, este Colegiado no puede soslayar que, pese a que se ha
dispuesto que el 100 % de los camiones tanque y cisterna inscritos
en el Registro de Hidrocarburos sea supervisado por Osinergmin,
aún quedan expuestos los daños que pudiesen producirse a causa de
las otras actividades, bienes e instalaciones vinculadas al sector
hidrocarburos. Además, tal medida es transitoria, pues en modo
alguno se ha modificado la normativa que se cuestiona en el
presente proceso, a fin de mejorar los procedimientos
administrativos que eviten este tipo de daños.
49. A todo ello se suman las declaraciones de don Juan Carlos Liu
Yonsen, ministro de Energía y Minas de aquel entonces y encargado
de investigar los hechos en Villa El Salvador y emitir el informe que
fuera solicitado por la Presidencia del Consejo de Ministros en
diferentes diarios de circulación nacional4. En ellas reconoció la
presencia de procesos de autorización automáticos que “no tomaban
en consideración los Informes Técnicos Favorables”; que se debe
“potenciar la fiscalización […]”, algo que “en los últimos años se ha
debilitado”; que se ha identificado que “la normatividad existente es
inadecuada”; y que “si bien es cierto que el tanque tenía
certificación, la valvulería, así como la integridad del vehículo,
tenían que ser verificados por este informe técnico (…). Se tenía que
verificar si todo lo que se había puesto en la declaración jurada
estaba instalado (...). La inspección tiene que ser en vivo y directo.
Hay cosas que no se pueden señalar por fotos o en documento por
escrito. Eso incluye la operación. Para la operación debía contarse
4https://rpp.pe/politica/gobierno/villa-el-salvador-ministro-de-energia-y-minas-en-
osinergmin-habia-una-situacion-que-advertimos-como-poco-adecuada-noticia-1244249
y https://elcomercio.pe/lima/sucesos/ministro-de-energia-y-minas-sobre-osinergmin-
habia-una-situacion-que-advertimos-como-poco-adecuada-villa-el-salvador-glp-
minem-noticia/
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con un conductor y un asistente calificados. ¿Cómo lo vemos?
Tenemos que hacer visitas inopinadas”.
50. Asimismo, en autos obra el Informe de Osinerming, de fecha 6 de
agosto de 2015, Expediente 201500098748 (f. 351), que, dando
respuesta al pedido de información que hiciera el juez de primera
instancia o grado, comunicó que entre los años 2009 y 2011, a
través del procedimiento de simplificación dispuesto en la
Resolución de Consejo Directivo 193-2009-OS/CD (hoy derogada y
reemplazada por la norma que se cuestiona en autos), se aprobaron
quinientos seis (506) Informes Técnicos Favorables de los Locales
de Venta de GLP, sin fiscalización previa. De ese total, 147 fueron
fiscalizados posteriormente a la entrega del ITF simplificados,
equivalente al 29 % del total. En los locales de venta de GLP
fiscalizados posteriormente a la entrega del ITF, se iniciaron, a nivel
nacional, un total de ochocientos cincuenta y cinco (855)
procedimientos administrativos sancionadores. Además, se verificó
que “dos locales de venta de GLP a los que se aprobó el ITF entre el
2009 al 2011 mediante el procedimiento simplificado, presentaron
alguna emergencia posteriormente”. Dichos locales fueron C & M
Distribuidores SAC y Wong Nanus Aydi (con Resoluciones 159-
2014-OS/OMR I y 012904-2011-OS/GFHL, respectivamente). Este
último caso, dejó tres trabajadores de un depósito de venta de gas
con heridas graves debido a una explosión en el lugar5.
51. En definitiva, el procedimiento de simplificación y el privilegio de
los controles posteriores sin las supervisiones previas, tal y como se
acredita en autos, no solo ha materializado la lesión al ejercicio
efectivo de los derechos fundamentales a la vida, salud y propiedad
conforme se ha detallado en autos, sino que además demuestra el
daño o riesgo potencial.
52. En esa misma línea, con relación a la amenaza de violación al
derecho de gozar de un medio ambiente saludable, es necesario
destacar que con el objeto de preservar la integridad y la salud
personal; proteger a terceras personas de eventuales riesgos; así
como mantener las instalaciones, equipos y otros bienes
relacionados con las actividades de hidrocarburos, que garanticen la
5 https://larepublica.pe/sociedad/467016-tres-obreros-graves-por-explosion-de-gas/
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normalidad y continuidad de las operaciones, se expidió el Decreto
Supremo 043-2007-EM, Reglamento de Seguridad para las
Actividades de Hidrocarburos, norma que se encuentra bajo la
competencia del Osinergmin. A través del informe remitido a este
Tribunal a través del Oficio 00017-2021-OEFA/GEG, de fecha 14
de enero de 2021, expedido por la Gerencia General del Organismo
de Evaluación y Fiscalización Ambiental (cuadernillo de este
Tribunal), este organismo ha expresado que producto de las
actividades de hidrocarburos establecidas en el artículo 2 de la
Resolución Directoral 191-2011-OS/CD “puede suscitarse una
emergencia ambiental que genere daños ambientales (al agua, suelo,
aire, etc.), a la salud y vida de las personas”.
53. El artículo 142 de la Ley 28611, Ley General del Ambiente,
establece que el daño ambiental es todo menoscabo material que
sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser
causado contraviniendo o no disposición jurídica, y que genera
efectos negativos actuales o potenciales. Ahora bien, la citada
normativa no solo hace referencia a los daños actuales, sino también
a los potenciales, lo que significa que no es indispensable que los
efectos negativos del menoscabo material producido en el ambiente
sean reales, sino que resulta suficiente la potencialidad de que puede
suceder o existir un daño (punto 12 del informe del fundamento
precitado). En aquel informe también se explica cómo las
actividades relacionadas con los hidrocarburos pueden generar
impactos negativos en la flora y fauna, el suelo y el aire, sin
perjuicio del grave daño en la salud y la vida de las personas. En
particular, OEFA ha lanzado la advertencia de que “el GLP es un
hidrocarburo que combinado con el aire en una proporción menor al
10% es inflamable”, y que “en grandes proporciones en el aire
puede causar la muerte por asfixia y, en estado líquido, quemaduras
en la piel”, además de que “una fuga de GLP puede devenir en una
deflagración e incendio, cuyas consecuencias afectarían a la calidad
del aire, la salud y la vida humana”.
54. Lo último trae justamente a colación lo ocurrido en el distrito de
Villa El Salvador en enero de 2020, suceso trágico que, como se
constató, no solo vulneró la vida y salud de diversas personas, sino
que habría causado daño medioambiental. Por ello es que, a través
del Decreto Supremo 011-2020-PCM, se declaró el estado de
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emergencia en el sector comprendido entre las avenidas El Sol,
Micaela Bastidas, Juan Velasco Alvarado y María Elena Moyano,
del distrito de Villa El Salvador, de la provincia y departamento de
Lima, por impacto de daños ante la ocurrencia del gran incendio,
por el plazo de sesenta (60) días calendario, para la ejecución de
medidas y acciones de excepción, inmediatas y necesarias, de
respuesta y rehabilitación que correspondan.
55. Por otro lado, recientemente se ha expedido el Decreto Supremo
193-2020-PCM, que modifica el Texto Único de Procedimientos
Administrativos (TUPA) del Organismo Supervisor de la Inversión
en Energía y Minería, publicado el 15 de diciembre de 2020, y que
regula los procedimientos administrativos de inscripción y
modificación en el Registro de Hidrocarburos. El referido TUPA
modificado está relacionado con la Resolución del Consejo
Directivo del Osinergmin 191-2011-OS/CD, pero no se advierte una
derogación ni tampoco la superación per se de la amenaza invocada
en la demanda, en la medida en que, si bien dicho TUPA establece
que los procedimientos son ahora de evaluación previa y sujetos al
silencio administrativo negativo; no obstante, se remite en cada uno
de sus procedimientos administrativos a la cuestionada Resolución
del Consejo Directivo del Osinergmin 191-2011-OS/CD, sea como
base legal o como norma complementaria para la obtención de
documentos en calidad de requisitos; por lo que, en estricto, los
riesgos advertidos en esta sentencia no han sido suprimidos del
todo, ya que este TUPA no establece en forma ordenada y
sistemática los supuestos y forma de las supervisiones preoperativas
que debería garantizar Osinergmin.
56. En tal sentido, en virtud del principio de prevención en las
situaciones relativas al medio ambiente, vida y salud de las
personas, la autoridad administrativa, en la emisión de las
disposiciones técnicas para acceder al registro y al Informe Técnico
Favorable de Osinergmin, debe considerar los daños potenciales a
consecuencia de la implementación de la simplificación de los
diversos procedimientos administrativos establecidos en la
Resolución del Consejo Directivo 191-2022-OS/CD. Y es que este
Tribunal considera que las actuaciones derivadas de dicha
normativa, en los extremos que simplifican y flexibilizan los
procedimientos, privilegiando los controles posteriores por encima
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de la supervisión previa, ha resultado lesivas a los derechos
fundamentales al medio ambiente, a la salud y vida de las personas.
En consecuencia, corresponde estimar la demanda.
57. La parte demandante solicita la inaplicación de la Resolución del
Consejo Directivo del Osinergmin 191-2011-OS/CD, que aprobó el
Reglamento del Registro de Hidrocarburos, en particular, las
disposiciones normativas que regulan la expedición de
autorizaciones, esto es, del Informe Técnico Favorable (ITF) y del
registro, sin supervisión previa, para diversas actividades vinculadas
a los hidrocarburos. Asimismo, solicita la restitución de las
supervisiones previas de instalación y uso y funcionamiento para el
otorgamiento de autorizaciones de todas las actividades vinculadas a
dicho compuesto; no obstante, a juicio de este Colegiado, lo que
correspondería en este caso es que, atendiendo a las modificaciones
ya introducidas al TUPA de Osinergmin mediante el citado Decreto
193-2020-PCM, se complemente los procedimientos administrativos
de inscripción y modificación en el Registro de Hidrocarburos,
aminorando los riegos o daños potenciales a la salud, vida y medio
ambiente, y se subsane la omisión normativa derivada de la
exclusión de las visitas o supervisiones previas materia de autos, a
través de la elaboración de una nueva resolución del consejo
directivo del Osinergmin, que lo regule en forma ordenada y
sistemática.
58. Efectivamente, como se puede apreciar de la normativa de
Osinergmin, en varios de sus extremos, este organismo, en virtud de
su competencia reguladora, no ha logrado reglamentar los controles
previos necesarios a la obtención y acceso al registro de
Hidrocarburos y al Informe Técnico Favorable, a través de los
procedimientos administrativos reseñados en autos, por lo que se
debe ordenar a dicho organismo que regule, en el marco de sus
competencias, un reglamento a través del cual no se privilegie los
controles posteriores sobre las supervisiones previas. Dicha
regulación técnico-normativa deberá elaborarla en un plazo que no
exceda de los noventa (90) días hábiles desde la notificación de la
presente sentencia.
59. Por otro lado, y sin perjuicio de la nueva reglamentación sobre
supervisiones preoperativas que debe diseñar Osinergmin en la
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LIMA
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AMBIENTE Y EL DESARROLLO
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ejecución de esta sentencia, también este Tribunal no puede dejar de
recordar que las funciones de fiscalización de Osinergmin no se
agotan en la etapa previa a la inscripción en el Registro de
Hidrocarburos. Una vez que se inicie operaciones, Osinergmin
también debe realizar una política eficaz de vigilancia e inspección
del cumplimiento de las obligaciones y prohibiciones legales y
reglamentarias que les corresponde a los agentes del sector
hidrocarburos. Tal como se ha puesto en relieve en los fundamentos
supra, la actividad de hidrocarburos supone un riesgo para el medio
ambiente y para la seguridad de las personas, lo cual requiere de
Osinergmin que asegure que las condiciones mínimas de seguridad
y técnicas de prevención y manejo de riesgos sean debidamente
preservadas por los agentes en operaciones en el mercado.
60. Por eso, debe exhortarse a Osinergmin que cumpla con eficacia e
idoneidad su función de fiscalización, tanto en la etapa preoperativa
como también en la etapa de operaciones de las personas naturales o
jurídicas que realicen actividades en el sector hidrocarburos, tal
como se establece que en el artículo 5, inciso c, de la Ley 26734,
Ley del Organismo Supervisor de Inversión en Energía y Minería
(Osinergmin), que dispone que es función de Osinergmin
“Supervisar y fiscalizar que las actividades de los subsectores de
electricidad, hidrocarburos y minería se desarrollen de acuerdo a los
dispositivos legales y normas técnicas vigentes”.
61. Finalmente, en atención a que se encuentra acreditada la amenaza de
vulneración de los citados derechos y bienes constitucionales,
corresponde ordenar a la entidad emplazada que asuma el pago de
los costos procesales, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 56 del Código Procesal Constitucional, que se liquidará en
ejecución de sentencia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo interpuesta por don
Henry Oleff Carhuatocto Sandoval, en representación del Instituto
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SOSTENIBLE PERÚ (IDLADS PERÚ)
de Defensa Legal del Ambiente y el Desarrollo Sostenible Perú
(Idlads Perú).
2. ORDENAR al Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y
Minería (Osinergmin) que, dentro del marco de sus competencias,
elabore un nuevo reglamento de conformidad con los fundamentos
57 y 58 de esta sentencia, en el plazo de noventa (90) días hábiles
desde la notificación de la presente sentencia.
3. EXHORTAR a Osinergmin que cumpla con eficacia e idoneidad su
función de fiscalización no solo en la etapa previa a la inscripción
en el Registro de Hidrocarburos, sino también en la etapa de
operaciones de las personas naturales o jurídicas que realicen
actividades en el sector hidrocarburos, tal cual se establece que en el
artículo 5, inciso c, de la Ley 26734, Ley del Organismo Supervisor
de Inversión en Energía y Minería (Osinergmin).
Publíquese y notifíquese.
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
GUTIÉRREZ TICSE
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
PONENTE DOMÍNGUEZ HARO