Pleno. Sentencia 461/2023
EXP. N.° 00151-2021-PA/TC
LORETO
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ORIENTE (ORPIO)
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 28 días del mes de noviembre de 2023, en sesión de
Pleno Jurisdiccional, los magistrados Morales Saravia (presidente),
Pacheco Zerga (vicepresidenta), Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro, con
fundamento de voto que se agrega, Monteagudo Valdez, con fundamento
de voto que se agrega, y Ochoa Cardich, con fundamento de voto que se
agrega, han emitido la presente sentencia. Los magistrados intervinientes
firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Organización
Regional de los Pueblos Indígenas del Oriente contra la Resolución 25,
de fecha 3 de julio de 2019 (f. 1668), expedida por la Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Loreto, que declaró improcedente la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
Demanda
Con fecha 30 de setiembre de 2015, la Organización Regional de los
Pueblos Indígenas del Oriente (Orpio) y la Coordinadora Regional de los
Pueblos Indígenas-SL (Corpi-SL) interponen demanda de amparo contra
el Ministerio de Energía y Minas (Minem) y Proinversión, por omitir
consultar con las comunidades nativas afectadas de las regiones de San
Martín y Loreto el Contrato de Concesión de Sistema Garantizado de
Transmisión del Proyecto “Línea de Transmisión 220KV Moyobamba–
Iquitos y Subestaciones Asociadas”, y otros actos administrativos que
aprueban e impulsan este proyecto.
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Alegan que se ha vulnerado los derechos a la consulta previa, libre e
informada de los pueblos indígenas, a la libre determinación (reconocido
en el artículo 2.1 de la Constitución) (sic), a la propiedad comunal, (arts.
70 y 88 de la Constitución), a los recursos naturales, a la identidad
cultural (art. 2.22) y a la libertad religiosa (art. 2.3). Tales derechos se
encuentran reconocidas también en el Convenio 169 de la OIT.
Solicitan que se declare la nulidad de los siguientes actos, que
consideran lesivos:
(i) La Resolución Ministerial 213-2011-MEM-DM, publicada en el
diario oficial con fecha 5 de mayo de 2011, que aprueba el Primer
Plan de Transmisión de la LT 220KV Moyobamba-Iquitos y
Subestaciones Asociadas: la cual decidió cuál ruta seguirá la Línea
de Transmisión Eléctrica 220 KV;
(ii) El acuerdo del consejo directivo de Proinversión adoptado en su
sesión de fecha 7 de julio de 2011, publicado el 9 de julio de 2011,
que aprobó el plan de promoción que convocó dicho organismo y
que rigió el concurso público que otorgó la buena pro para la
construcción de la LT 220 KV Moyobamba-Iquitos y
subestaciones asociadas (Acuerdo Proinversión N°436-2-2-11), en
el que se puso a licitación la ejecución de la LT sobre la ruta ya
decidida; y,
(iii) El Contrato de Concesión de Sistema Garantizado de Transmisión
del Proyecto “Línea de Transmisión 220 KV Moyobamba-Iquitos
y Sub estaciones Asociadas”, que celebraron el Ministerio de
Energía y Minas y la empresa Líneas de Transmisión Peruana
SAC, en el que se aprueba contractualmente la ruta de la Línea de
Transmisión Eléctrica 220KV.
Además, solicitan que se ordene a las emplazadas que realicen un
proceso de consulta previa a las comunidades susceptibles de ser
afectadas por el proyecto, para decidir en ese marco cuál es la ruta más
adecuada para la LT 220KV Moyobamba-Iquitos. En dicho proceso se
deberá dejar constancia de que se buscará obtener el consentimiento
libre, previo e informado, y no limitarse a una mera consulta sin
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consecuencias vinculantes; y además se deberá establecer las potenciales
medidas compensatorias e indemnizatorias a favor de los pueblos
afectados.
Precisan que el amparo es la vía idónea porque el Decreto Supremo 001-
2012-MC no reconoce el derecho a la consulta sobre concesiones
eléctricas temporales, ni contratos de concesión, sino que lo niega en
virtud de la Resolución Ministerial 350-2012-MEM/DM, del 20 de julio
de 2012. Afirman que el derecho a la consulta previa es subsanable si es
que en virtud de una orden judicial se dispone la resolución ministerial
que decide la ruta de la línea de transmisión, y puesto que no se ha
comenzado con la construcción de la referida línea “los efectos de las
medidas administrativas emitidas aún pueden ser reparables”. Sostienen
además que el proyecto de Línea de Transmisión Eléctrica Moyobamba-
Iquitos no beneficiará a las comunidades indígenas y su diseño no ha
sido elegido entre las alternativas menos dañinas.
Refieren que la longitud de la línea ha sido calculada en 636 km; que
una subestación intermediaria para compensación reactiva será
construida al norte del río Marañón en el distrito de Trompeteros, región
de Loreto; que dicha concesión de la línea permitirá incorporar al
Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (SEIN) el sistema aislado de
Iquitos; y que la concesión se otorga en la modalidad de Concurso de
Proyecto Integral, por lo que el adjudicatario será responsable del
“diseño, financiación, construcción, operación y mantenimiento del
proyecto”.
Aducen que el Trazo Ruta Alternativa 1 cruza cerca a varios territorios
indígenas y sobre territorios indígenas; que la alternativa 2, que sería
menos perjudicial, no fue tomada en cuenta para ser consultada; y que
las entidades demandadas prevén analizar si el proyecto afectará a las
comunidades en una etapa que solo permite analizar posibles impactos
ambientales, en donde ya no se encuentra en discusión si dicho proyecto
ha de realizarse bajo las características licitadas: ejemplo, la ruta
Moyobamba-Iquitos.
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Aseveran que, mediante un acuerdo bilateral entre el Estado y un
consorcio privado, se ha estipulado que no se efectuará ningún proceso
de consulta previa antes de la aprobación del EIA.
Esgrimen que el numero parcial de comunidades nativas afectadas
identificadas en la presente demanda ascendería a 48, y que se ha dejado
de lado el análisis sobre afectación de tierras indígenas no tituladas que
conforman el territorio integral bajo propiedad, posesión y uso ancestral
de dichos pueblos.
Por lo anteriormente expresado, sostienen que el otorgamiento de
proyectos de infraestructura eléctrica sobre territorios indígenas es una
medida susceptible de afectar directamente al proyecto de vida de los
pueblos indígenas que las habitan.
Las demandantes manifiestan que esta afectación se daría en territorios
no titulados que forman parte del territorio ancestral de las comunidades
afectadas. Así, tanto el Minem como Proinversión, no han evaluado en
qué medida los derechos indígenas podrían ser afectados, ni en qué
medida la construcción de dicha línea comprometería las fuentes de los
recursos naturales que aseguran la subsistencia de estos pueblos. Por el
contrario, han retrucado que no existen comunidades afectadas.
Advierten que la no delimitación y demarcación de la propiedad
comunal, y la autorización de proyectos de infraestructura en un área que
puede llegar a corresponder, total o parcialmente, a los terrenos sobre los
que deberá recaer la delimitación, demarcación y titulación
correspondientes, implica una violación del derecho de propiedad de los
pueblos indígenas, tal como lo reconoce la propia Corte en el Caso de la
Comunidad Mayagua (Sumo) Awas Tingni.
En tal sentido, acotan que es ineludible el deber del Estado de prevenir
adecuadamente los riesgos ante los cuales se encuentra el ecosistema, así
como los daños que se pueden causar al ambiente como consecuencia de
la intervención humana. En el caso, enfatizan las demandantes, ni el
Ministerio de Energía y Minas, ni Proinversión, ni la sociedad
concesionaria, han cumplido con presentar instrumentos de evaluación
ambiental idóneos para la actividad que pretenden realizar.
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Contestación de la demanda
a) Contestación del Minem
Mediante escrito del 23 de enero de 2017, el Minem contesta la demanda
y deduce la excepción de incompetencia, porque considera que es
mediante una acción popular que se debe cuestionar la Resolución
Ministerial 213-2011-MEM/DM. Asimismo, plantea la excepción de
falta de agotamiento de la vía administrativa, ya que se debió
previamente hacer valer el derecho de consulta ante el Minem.
Sostiene que para la aprobación de la Resolución Ministerial 213-2011-
MEM/DM se ha tenido en cuenta el Informe Técnico 005-2011-
MEM/DGE, informe resumen del Primer Plan de Transmisión; que con
la Resolución Ministerial 213-2011-MEM-DM tan solo se ha aprobado
el Plan de Transmisión de LT 220 KV, sin que implique esta medida
administrativa una afectación o peligro de afectación alguna de los
derechos colectivos de los pueblos indígenas; que el plan no implica
ejecución de las obras del proyecto ni la aprobación del correspondiente
Estudio de Impacto Ambiental (EIA); y que es en la segunda etapa del
proyecto eléctrico, durante la etapa de aprobación del EIA, donde debe
considerarse la realización de un procedimiento de consulta previa.
Indica también que, en virtud de la Decimoquinta Disposición
Complementaria, Transitorias y Finales del Reglamento (Decreto
Supremo 001-2012-MC) de la Ley 29785, Ley del derecho a la Consulta
Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocidos en el
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, se
establece que la transmisión y distribución de electricidad no requerirá
ser sometida al procedimiento de consulta previa. Además, asevera que
el 6 de abril de 2011, el Minem llevó a cabo una audiencia pública
descentralizada para exponer su propuesta y responder las observaciones
recibidas de los interesados. Así, recalca que, durante el proceso de
aprobación del plan de transmisión cuestionado, se ha respetado el
principio de publicidad del proyecto.
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b) Contestación de Proinversión
Con fecha 3 de abril de 2017, la Agencia de Promoción de la Inversión
Privada (Proinversión) deduce la excepción de falta de agotamiento de la
vía administrativa, alegando que de acuerdo con el artículo 9 de la Ley
29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u
Originarios Reconocido en el Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo, las instituciones pueden solicitar la aplicación
del proceso de consulta, y no existe criterio por el cual se pueda obviar
la vía administrativa previa.
Igualmente deduce la excepción de prescripción, expresando que dicho
plazo comenzó a correr desde el 6 de octubre de 2014, fecha en que el
Minem y la sociedad concesionaria suscribieron el contrato de
concesión; fecha en la que, además, Proinversión dejó de participar en la
promoción del proyecto. Y dado que la demanda fue interpuesta el 30 de
setiembre de 2015, el plazo de 60 días ya ha transcurrido.
También plantea la falta de legitimidad para obrar del demandado,
porque precisa que Proinversión no tuvo relación directa con la
aprobación del plan de transmisión y no fue consultada sobre estos
asuntos, debido a que el Minem es la entidad competente para la
aprobación del referido acto administrativo. Refiere que el encargado de
realizar la propuesta es el Comité de Operaciones Económica del
Sistema (Coes,) para luego ser aprobado por el Minem, conforme el
literal a del artículo 13 de la Ley 28832. Manifiesta que Proinversión no
intervino, de manera directa o indirecta, en la elaboración y aprobación
del plan de transmisión, ni en la resolución cuestionada; más aún, en el
contrato de concesión se indica que es obligación del concedente
organizar y ejecutar la consulta, por lo que queda probado que
Proinversión no intervino en la resolución ministerial que supuestamente
causaría alguna afectación. Sobre los cuestionamientos de la Sesión 436
de Proinversión, precisa que no implica ninguna omisión, dado que esta
acta solo marca las pautas de la intervención de Proinversión, que se
encargará de desplegar sus esfuerzos para la obtención de la empresa que
actuará como concedente.
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Deduce, asimismo, la excepción de obscuridad de la demanda, porque, a
su criterio, el petitorio no ha sido expuesto de forma clara, al no
establecerse la conexión de la pretensión con los fundamentos de hecho,
ni con los medios probatorios. Por último, plantea la excepción de
incompetencia, porque el caso debió plantearse mediante una acción
popular, dado que se cuestiona una resolución ministerial.
Expresa que en el contrato de concesión se recogió que la “medida
administrativa” es la resolución que aprueba la concesión definitiva de la
línea eléctrica, sin perjuicio de lo cual las partes reconocen que la
oportunidad para ejecutar el proceso de consulta previa será la ocasión
de realización del proceso de participación ciudadana, en el marco del
procedimiento de aprobación de Estudio de Impacto Ambiental.
Por ello advierte que, sobre la oportunidad de realizar la consulta previa,
el contrato de concesión contempla que la consulta previa debe
realizarse antes del otorgamiento de concesión definitiva de generación,
transmisión, y distribución, y de forma paralela al proceso de
participación ciudadana, realizada en el marco del procedimiento de
aprobación del EIA. Alega también que la Resolución Ministerial 213-
2011-MEM/DM solo aprueba el Plan de Transmisión de la LT 2020 kV,
sin que ello implique una afectación o peligro para los derechos
colectivos, ya que no implica ejecución de las obras, ni la aprobación del
EIA.
Afirma que no es cierto que con la Resolución Ministerial 213-2010-
MEM-DM se decidió la ruta de la línea de transmisión, ya que en el
Informe 05-2011-MEM/DGE, se observa que no existe ruta definida; y
que, de acuerdo con el anexo 3 del contrato de concesión de dicha
resolución ministerial, se colige que Proinversión no participó en esa
fase del proyecto.
Aclara que es el Comité de Pro Conectividad el que convoca a concurso
público internacional; que es a partir de la tercera versión en el momento
que se indica que el trazo de la línea eléctrica descrita en el anexo 10
tienen carácter referencial y que con ello se demuestra que lo referido
por el demandante -de que se trabajó sobre una ruta ya definida- es falso.
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Sobre el hecho de que las que las comunidades afectadas no serían
beneficiadas, precisa que el contrato indica que la sociedad
concesionaria será responsable de seleccionar la ubicación final,
determinar el área requerida adquirir el terreno, habilitarlo y construir la
infraestructura necesaria. Con lo que aduce que es falso lo afirmado por
el demandante de que no se van a construir subestaciones de suministro
en la ruta. Enfatiza además que, al no existir un trazo de una ruta
definida, no se puede hablar de un daño a las comunidades nativas,
porque la ruta será establecida luego de la consulta previa.
Sentencia de primera instancia o grado
Mediante Resolución 20, de fecha 9 de agosto de 2018, el Juzgado Civil
Transitorio de la Corte Superior de Justicia de Loreto declara fundada,
en parte, la demanda, e inaplica la Resolución Ministerial 213-2011-
MEM-DM y suspende el proyecto, hasta que se cumpla con realizar y
culminar la consulta previa. Asimismo, declara infundado el pedido de
nulidad presentado por los demandantes.
El a quo fundamenta su decisión en las siguientes consideraciones.
Argumenta que Proinversión ha expresado un paternalismo jurídico
contrario a la consulta previa, cuando dicha entidad manifestó que estaba
preocupada por el bienestar de los pueblos indígenas, por lo cual
contrató servicio de terceros para el estudio de la viabilidad técnica para
la línea.
Aduce que en el trazo por el que pasará la línea de transmisión se hace
referencia a comunidades indígenas de la provincia de Nauta, y que estos
informes fueron concluidos luego de la Resolución Ministerial 213-
2010-MEM-DM y el acuerdo del consejo directivo de Proinversión, lo
implica que se asumió que los estudios y la propia obra beneficiaban a
los pueblos indígenas.
Por ello, considera que la consulta previa debe realizarse antes de la
emisión de la Resolución Ministerial 213-2011-MEM/DM; que existe
una incoherencia por cuanto, según el Informe 005-2011-MEM/DGE,
para la aprobación del Primer Plan de Transmisión se ha llevado a cabo
actividades con la participación del público en general, pero al mismo
tiempo no se cumple con el Convenio 169 de la OIT y la Ley 29785.
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Arguye también que en la Sesión 436, el consejo directivo de
Proinversión aprobó el Plan de Promoción de Inversión Privada para la
Entrega en Concesión del Proyecto Línea de Transmisión, con lo que se
muestra la voluntad política y administrativa de poner en ventana a la
inversión nacional y extranjera, pero sin cumplir con la consulta previa.
Advierte que lo mismo ha ocurrido con respecto al Contrato de
Concesión del Proyecto de Línea de Transmisión, que se ha realizado sin
consulta previa. Y observa que en la parte II, reglas 2, de dicho contrato,
se establece que la consulta será realizada en paralelo a la consulta
ciudadana, y que “El concedente declara que, para efectos del desarrollo
de la Concesión, no se requerirá consulta previa respecto de ningún acto
o medida distinta a la medida administrativa”. En virtud de lo expuesto,
el juez ordena que se suspenda la continuación del proyecto hasta que se
cumpla con realizar y culminar la consulta previa.
Sentencia de segunda instancia o grado
El ad quem declara improcedente la demanda, al considerar que de
acuerdo con el escrito de fecha 3 de octubre de 2017, la empresa
concesionaria comunicó al Minem la resolución de pleno derecho por
imposibilidad de ejecución imputable al concedente del contrato de
concesión. Por su lado el Minem, mediante Oficio 214-2017-
MEM/VME, de fecha 12 de diciembre de 2017, comunicó a la citada
empresa la resolución del contrato de concesión. Asimismo, mediante
Oficio 059-2018-MEM/VME, del 26 de setiembre de 2018, el Minem
reitera que el contrato de concesión está resuelto, y ha quedado sin
efecto legal, por lo que no existe evidencia de vulneración de los
derechos fundamentales invocados. En tal sentido, concluye que el acto
lesivo ha cesado, por lo que emite un pronunciamiento inhibitorio.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. En la demanda se solicita que se declare la nulidad de los
siguientes actos:
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(i) La Resolución Ministerial 213-2011-MEM-DM, publicada
en el diario oficial con fecha 5 de mayo de 2011, que
aprueba el Primer Plan de Transmisión de la LT 220KV
Moyobamba-Iquitos y Subestaciones Asociadas, la cual
decidió cuál ruta seguirá la Línea de Transmisión Eléctrica
220 KV;
(ii) El acuerdo del consejo directivo de Proinversión adoptado en
su sesión de fecha 7 de julio de 2011, publicado el 9 de julio
de 2011, que aprobó el plan de promoción que convocó
dicho organismo y que rigió el concurso público que otorgó
la buena pro para la construcción de la LT 220 KV
Moyobamba- Iquitos y subestaciones Asociadas, en el que se
puso a licitación la ejecución de la LT sobre la ruta ya
decidida; y,
(iii) El Contrato de Concesión de Sistema Garantizado de
Transmisión del Proyecto “Línea de Transmisión 220 KV
Moyobamba-Iquitos y Sub estaciones Asociadas”, que
celebraron el Ministerio de Energía y Minas y la empresa
Líneas de Transmisión Peruana SAC.
Cuestión procesal previa
2. El ad quem ha considerado que al determinarse que el Contrato de
Concesión de Sistema Garantizado de Transmisión del Proyecto
“Línea de Transmisión 220 KV Moyobamba-Iquitos y Sub
estaciones Asociadas” (en adelante el Contrato de Concesión) ha
sido resuelto, correspondía declarar la sustracción de la materia.
3. En efecto, con fecha 3 de octubre de 2017, la empresa Líneas de
Transmisión Peruanas (LTP) comunicó la resolución de pleno
derecho del Contrato de Concesión de Sistema Garantizado de
Transmisión del Proyecto “Línea de Transmisión 220 KV
Moyobamba-Iquitos y Sub estaciones Asociadas”. Sostiene que
con fecha 24 de agosto de 2017, el Servicio Nacional de
Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (Senace)
notificó a LTP el Auto Directoral 172-2017-SENACE/DCA, del
21 de agosto de 2017, por el que la Dirección de Certificación
Ambiental dispuso el traslado del Informe 197-2017-SENACE-J-
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DCA/UPAS-UGS, a fin de que levanten las observaciones
formuladas al procedimiento de evaluación ambiental preliminar
del proyecto.
4. A criterio de LTP, dichas observaciones son insalvables, ya que el
trazado de la línea de transmisión del proyecto exige atravesar la
zona del Complejo de Humedales Abanico del Río Pastaza; razón
por la cual la alternativa de un trazado alternativo que discurra de
manera paralela al río Marañón se encuentra negada por el propio
contrato de concesión, que considera como áreas excluidas las
áreas naturales protegidas y sus respectivas zonas de
amortiguamiento. En virtud de lo sostenido, concluye que se ha
generado una imposibilidad de ejecutar el contrato de concesión,
imputable al concedente, que no consultó con el Ministerio del
Ambiente sobre la viabilidad ambiental de construir una línea de
transmisión de gran longitud en la zona Complejo de Humedales
Abanico del Río Pastaza. Como consecuencia, entiende resuelto el
contrato de concesión y suspende la ejecución de todas las
obligaciones relativas al proyecto.
5. Mediante carta recibida por el Minem el 11 de setiembre de 2018,
LTP informa de una nueva causal de resolución del contrato de
concesión. Precisa que mediante la sentencia de primera instancia
se generó una situación por la que se habría incurrido en una grave
violación a la cláusula 2.2 b), y del punto II.1) del Anexo 9 del
contrato. Ello implicaría, según esta entidad, una causal de
resolución del contrato por culpa del concedente, quien, de
acuerdo con la sentencia mencionada del a quo, debió realizar la
consulta antes de aprobar la Resolución Ministerial 213-2011-
MEM-DM, y no en paralelo con la participación ciudadana del
EIA. Por ello, sostiene en dicha misiva que el proyecto es inviable
y se ha generado una causal de resolución del contrato por culpa
del concedente (f. 1718). Mediante Oficio 059-2018-MEM/VME,
de fecha 26 de setiembre de 2018, el Minem informa que el
contrato de concesión está resuelto (f. 1717).
6. Asimismo, en el recurso de agravio constitucional la recurrente
aduce que, si bien el contrato de concesión ha sido resuelto, la
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Resolución Ministerial 213-201-MEM-DM, que aprueba el Plan
de Transmisión y el acuerdo directivo de Proinversión adoptado en
su sesión de fecha 7 de julio de 2011 (Acuerdo Proinversión
N°436-2-2-11), siguen vigentes.
7. Sobre este extremo, respecto a la Resolución Ministerial 213-
2011-MEM-DM, que aprueba el Plan de Transmisión, también ha
operado la sustracción de la materia, toda vez que la referida
aprueba un plan de transmisión “que se mantendrá vigente a partir
del 1 de mayo de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012”. Sin
embargo, respecto del Acuerdo de Proinversión N°436-2-2-11, se
evidencia que subsiste y mantiene su vigencia; en tal sentido, es
sobre esta decisión administrativa que se emitirá pronunciamiento.
I. El régimen de la industria eléctrica en el Perú
1.1. El sector eléctrico en el Perú
8. La industria eléctrica involucra tres procesos: generación,
transmisión y distribución. Así, en términos de Crew (1), la
generación es el proceso mediante el cual se transforman formas
de energía provenientes de otras fuentes, como por ejemplo
combustibles fósiles o agua almacenada, en electricidad. La
transmisión es el proceso mediante el cual la electricidad
producida es transportada a alta tensión de una central de
generación a una subestación, donde es transformada a una tensión
menor y entregada a la red de distribución. Finalmente, la
distribución es el proceso por el cual la electricidad es entregada al
usuario final a través de líneas de baja tensión.
9. En el Perú, el sector eléctrico ha mostrado un cambio en función a
las tendencias mundiales. Según Salvatierra, “en el año 1992, el
actor monopólico en el sector eléctrico era el Estado, siendo el
único que desarrollaba la actividad de generación, transmisión y
distribución que tenía relación directa con los usuarios de tal
1 Crew, M. (1989). “Competition, Diversification and Diversification and Disintegration in
Regulated Industries”. Citado en Santivañez-Seminario, R. (2001). Desregulación y
privatización eléctrica en el Perú. (p.13).
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servicio, estando prohibida la participación de la empresa privada,
salvo para el desarrollo de actividades de auto producción. Este
esquema estatal llegó a su fin con la crisis del sector en el año
1992, en que el mismo había llegado a una situación insostenible,
reflejándose en la escasa inversión en el sector, déficit de
generación y una falta de oferta que era largamente superada por la
demanda, instalaciones y redes eléctricas en pésimo estado, tarifas
debajo del costo real que restaban la rentabilidad de las empresas
públicas, falta de normas de protección a los usuarios, al medio
ambiente, de regímenes de calidad, entre otras situaciones que
llamaban fuertemente al cambio” (2).
10. En efecto, antes de la reforma de la industria eléctrica peruana,
mediante el Decreto Ley 19521 se habían nacionalizado las
compañías eléctricas privadas. De este modo, se puso en evidencia
el monopolio del Estado que se plasmó en la Ley General de
Electricidad de 1972.
11. El referido modelo era ineficiente e inadecuado para atender la
demanda de suministro eléctrico del país. Por lo cual, de acuerdo a
Villegas, se dio inicio al “proceso de liberalización de la industria
de electricidad, el cual se dio a la par del proceso de privatización.
Es así que en la industria de electricidad se apostó por ofrecer un
marco normativo que permita una oferta de servicio confiable y
cuente con una participación activa por parte de los agentes
privados” (3).
12. De este modo, el 16 de noviembre de 1992 se publicó el Decreto
Ley 28544, que aprobó la Ley de Concesiones Eléctricas y dispuso
una reforma desregulatoria en el sector eléctrico, que otorgaba el
rol principal a las empresas privadas. Cabe resaltar que, además
del referido decreto ley, la normativa eje que involucra el actual
2 Salvatierra Combina. R- (2009). “Los Contratos de Concesión en el Sector Eléctrico”.
Revista de Derecho Administrativo, (14), 407-427. Recuperado a partir de
https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/13459 (p. 317)
3 Villegas Vega, P. (2014). “La servidumbre administrativa en la industria de
electricidad”. Revista De Derecho Administrativo, (14), 407-427. Recuperado a partir de
https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/13459 (p. 407-
408).
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modelo de la industria eléctrica se encuentra principalmente en el
Decreto Supremo 09-93-EM, Reglamento de la Ley de
Concesiones Eléctricas; la Ley 28832, Ley para Asegurar el
Desarrollo Eficiente de Generación Eléctrica; y el Decreto
Supremo 27-2007-EM, Reglamento de Transmisión.
1.2. El suministro de electricidad como servicio público
13. Dentro de la actual economía social de mercado, el Estado,
conforme a lo previsto por el artículo 58 de la Constitución,
mantiene un nivel de “orientación” sobre determinadas
actividades, pues la supervisión que ejerza garantiza el adecuado
funcionamiento de servicios de interés público. En este tenor, este
Tribunal ha precisado, en el fundamento jurídico 41 de la
Sentencia 00034-2004-PI/TC, que, “hoy en día, lo fundamental en
materia de servicios públicos, no es necesariamente la titularidad
estatal sino la obligación de garantizar la prestación del servicio,
por tratarse de actividades económicas de especial relevancia para
la satisfacción de necesidades públicas; y en ese sentido, deviene
indistinto si la gestión la tiene un privado o la ejerce el propio
Estado”.
14. A mayor abundamiento, en el fundamento jurídico 40 de la
referida sentencia se detalla lo siguiente sobre los elementos que
constituyen un servicio público:
40. Es importante tomar en cuenta que existen una serie de elementos
que en conjunto permiten caracterizar, en grandes rasgos, a un
servicio como público y en atención a los cuales, resulta razonable su
protección como bien constitucional de primer orden y actividades
económicas de especial promoción para el desarrollo del país. Estos
son las siguientes:
- Su naturaleza esencial para la comunidad.
- La necesaria continuidad de su prestación.
- Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un estándar
mínimo de calidad.
- La necesidad de que su acceso se dé en condiciones de igualdad.
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15. En ese orden de ideas, para la Administración (4), el suministro de
electricidad constituye un servicio público clave para operar
procesos industriales y sostener el consumo de los usuarios
residenciales. La industria eléctrica es una pieza elemental para el
desarrollo económico y social, debido a que la electricidad es un
insumo esencial para la producción de la mayor parte de los bienes
y servicios; siendo un componente básico en la creación de
bienestar y calidad de vida de los ciudadanos del país. De ahí que,
en el artículo 2 de la Ley de Concesiones Eléctricas, se precise que
el suministro, transmisión y distribución de electricidad se
constituya como un servicio público:
Artículo 2.- Constituyen Servicios Públicos de Electricidad:
a) El suministro regular de energía eléctrica para uso colectivo o
destinado al uso colectivo, hasta los límites de potencia fijados por el
Reglamento; y,
b) La transmisión y distribución de electricidad.
El Servicio Público de Electricidad es de utilidad pública.
16. A modo de conclusión, es menester resaltar que en la reciente
Sentencia 02151-2018-PA/TC, este Tribunal Constitucional ha
reconocido el derecho fundamental al acceso a la energía eléctrica,
y ha reafirmado que esta prestación es un servicio público:
5. […] En ese orden de ideas, le corresponde al Estado garantizar un
acceso mínimo a los servicios de agua, energía eléctrica e internet, a
todas las personas, particularmente a los más necesitados y a aquellos
que viven en situación de extrema pobreza.
6. Efectivamente, del acceso a la energía eléctrica también puede
decirse que se trata de un elemento básico para el mantenimiento y
desarrollo no sólo de la existencia y la calidad de vida del ser humano,
sino de otros derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el
medio ambiente; resulta prácticamente imposible imaginar que sin la
presencia de energía eléctrica el individuo pueda ver satisfechas sus
necesidades elementales y aun aquellas otras que, sin serlo, permiten la
mejora y aprovechamiento de sus condiciones de existencia.
4 Osinergmin. (2017). “La industria de la electricidad en el Perú. 25 años de aportes al
crecimiento económico del país”.
https://www.osinergmin.gob.pe/seccion/centro_documental/Institucional/Estudios_Econom
icos/Libros/Osinergmin-Industria-Electricidad-Peru-25anios.pdf (p.14).
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7. En tal sentido, este Tribunal reconoce que, si bien el derecho de
acceso a la energía eléctrica no se encuentra consagrado expresamente
en la Constitución, puede ser considerado como un derecho no
enumerado conforme a su artículo 3, por cuanto está relacionado
“directamente a valores tan importantes como la dignidad del ser
humano y el Estado Social y Democrático de Derecho” (cfr. Sentencias
06534-2006-PA/TC y 06546-2006-PA/TC).
17. En suma, se trata de un servicio que concretiza un derecho
fundamental no enumerado: el derecho a la energía eléctrica, por
lo que su desarrollo debe procurar atender las demandas sociales
en una perspectiva global.
II. Las concesiones eléctricas
18. La Ley de Concesiones Eléctricas reconoce dos tipos de
concesiones: i) la concesión definitiva, y ii) la concesión temporal.
La primera, trata de una concesión de generación, transmisión o
distribución final. Así, en el artículo 3 de la Ley de Concesiones
Eléctricas, se precisa lo siguiente:
Artículo 3.- Se requiere concesión definitiva para el desarrollo de
cada una de las siguientes actividades:
a) La generación de energía eléctrica que utilice recursos hidráulicos,
con potencia instalada mayor de 500 KW;
b) La transmisión de energía eléctrica, cuando las instalaciones
afecten bienes del Estado y/o requieran la imposición de servidumbre
por parte de éste;
c) La distribución de energía eléctrica con carácter de Servicio
Público de Electricidad, cuando la demanda supere los 500 KW; y,
d) La generación de energía eléctrica con recursos Energéticos
Renovables conforme a la Ley de la materia, con potencia instalada
mayor de 500 KW.
19. El plazo y las facultades que otorga se encuentran previstos en los
artículos 22 y 24 de la Ley de Concesiones Eléctricas:
Artículo 22.- La concesión definitiva y la autorización se otorgan por
plazo indefinido para el desarrollo de las actividades eléctricas. El
plazo de las concesiones definitivas que se otorgan coma resultado de
una licitación pública realizada por el Ministerio de Energía y Minas
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o la entidad a que este encargue es el plazo fijado en la propia
licitación, siendo como máximo treinta años.
Artículo 24.- La concesión definitiva permite utilizar bienes de uso
público y el derecho de obtener la imposición de servidumbres para
la construcción y operación de centrales de generación y obras
conexas, subestaciones y líneas de transmisión, así como también de
redes y subestaciones de distribución para Servicio Público de
Electricidad.
20. De este modo, el otorgamiento de la concesión definitiva autoriza
el desarrollo de la actividad de manera indefinida y permite que el
titular utilice bienes de uso público y se le otorgue el derecho de
obtener la imposición de servidumbres. Sin embargo, la obtención
de una concesión definitiva se encuentra supeditada al
cumplimiento de determinados requisitos, establecidos en el
artículo 25 de la Ley de Concesiones Eléctricas:
Artículo 25.- La solicitud para la obtención de concesión definitiva,
será presentada al Ministerio de Energía y Minas, con los siguientes
datos y requisitos:
a) Identificación y domicilio legal del solicitante. Si es persona
jurídica debe presentar la Escritura Pública de Constitución Social y
certificado de vigencia del poder de su representante legal,
debidamente inscritos en los Registros Públicos;
b) Autorización del uso de recursos naturales de propiedad del
Estado, cuando corresponda;
c) Memoria descriptiva y pianos completas del proyecto, con los
estudios del proyecto a un nivel de factibilidad, por lo menos;
d) Calendario de ejecución de obras, con la indicación del inicio y la
puesta en operación comercial;
e) Presupuesto del proyecto;
f) Especificación de las servidumbres requeridas;
g) Delimitación de la zona de concesión en coordenadas UTM
(WGS84) y contrato formal de suministro de energía, en el caso de
concesiones de distribución;
h) Resolución aprobatoria del Instrumento Ambiental
i) Garantía de Fiel Cumplimiento de ejecución de obras que señale el
Reglamento;
j) Sustento verificable del compromiso de inversionistas para el
aporte de capital con fines de la ejecución de las obras, tratándose de
concesión de generación;
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k) Informe favorable emitido por una entidad Clasificadora de Riesgo
calificada, respecto de la solvencia financiera del solicitante,
tratándose de concesión de generación;
I) Certificado de conformidad del Estudio de Pre-Operatividad
emitido por el COES, cuando corresponda.
En el proceso de las Licitaciones Públicas a que se refiere el artículo
22, se consideran, los requisitos pertinentes establecidos en el
presente artículo.
Luego de la evaluación correspondiente, conforme se disponga en el
Reglamento, y que hayan sido cumplidos los requisitos de
admisibilidad, la solicitud será admitida a trámite ordenándose la
publicación del aviso, la que se efectuará por dos (2) días
consecutivos, por cuenta del peticionario, en el Diario Oficial “El
Peruano” y en uno de los diarios de mayor circulación donde se ubica
la concesión.
21. Como se evidencia, dentro de los requisitos para la obtención de la
concesión definitiva, los más importantes y necesarios son: (i) el
certificado de pre-operatividad; y, (ii) el estudio de impacto
ambiental.
22. El segundo tipo de concesiones es el denominado temporal, que
faculta al titular para desarrollar estudios de factibilidad, lo cual le
permite utilizar bienes de uso público y el derecho de obtener la
imposición de servidumbres. A diferencia de la concesión
definitiva, ésta tiene un plazo limitado. Sus características se
encuentran detalladas en el artículo 23 de la Ley de Concesiones
Eléctricas:
Artículo 23.- Se puede otorgar concesión temporal para la ejecución
de estudios de factibilidad. Su otorgamiento permite utilizar bienes
de uso público y el derecho de obtener la imposición de servidumbre
temporal. El titular asume la obligación de realizar estudios de
factibilidad relacionados con las actividades de generación y
transmisión; específicamente, la de realizar estudios de centrales de
generación, subestaciones o líneas de transmisión, cumpliendo un
cronograma de estudios.
El plazo de vigencia de la concesión temporal es de dos (2) años,
pudiendo extenderse una (1) sola vez, a solicitud del titular, hasta por
un (1) año adicional, sólo cuando el cronograma de estudios no haya
sido cumplido por razones de fuerza mayor o caso fortuito.
n temporal es de dos (2) años, pudiendo extenderse una (1) sola vez,
a solicitud del titular, hasta por un (1) año adicional, sólo cuando el
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cronograma de estudios no haya sido cumplido por razones de fuerza
mayor o caso fortuito.
La concesión temporal se otorga por Resolución Ministerial de
Energía y Minas y su plazo de vigencia se cuenta desde la fecha de
publicación de la resolución de otorgamiento.
Al vencimiento del plazo se extingue de pleno derecho.
La solicitud de concesión temporal, así como la de extensión del
plazo, se sujetan a los requisitos, condiciones y garantías establecidos
en el Reglamento correspondiente.
23. Tanto las concesiones definitivas como las concesiones temporales
otorgan al titular derechos para obtener servidumbres
administrativas y el uso de bienes dentro del territorio de la
concesión; no obstante, para ello se deben respetar los
procedimientos y requisitos aprobados según la normativa
aplicable.
24. Resulta claro que las referidas concesiones constituyen actos
administrativos. La naturaleza jurídica de la concesión es la de un
acto administrativo por antonomasia, según García-Trevijano (5).
En ese sentido, la concesión definitiva y la temporal son plausibles
de generar efectos que modifiquen la esfera jurídica de los
administrados.
25. Así las cosas, el propio Contrato de Concesión SGT “Línea de
Transmisión 220Kv Moyobamba-Iquitos y Subestaciones
Asociadas” reconoce en su Anexo 9 (f.111) que la medida
administrativa es la concesión definitiva de la línea eléctrica.
Asimismo, se señala que para su desarrollo se requiere la consulta
previa respecto de la referida medida administrativa en el sector
eléctrico.
26. Lo expuesto deja en claro que la concesión regulada en el marco
normativo interno, es una medida administrativa que, en atención a
la sociedad multicultural peruana, demanda como parte de este
procedimiento, el desarrollo del mecanismo de la consulta previa
cuando se trate del otorgamiento de una concesión definitiva en el
sector eléctrico.
5 García-Trevijano, A. (1986). Los actos administrativos. Madrid. Editorial Civitas. (p. 240).
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III. El Sistema Garantizado de Transmisión
27. De conformidad con el artículo 20 de la Ley 28832, Ley para
asegurar el desarrollo eficiente de la generación eléctrica, el
Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (en adelante “SEIN”)
tiene un sistema de transmisión que se encuentra integrado por los
siguientes:
Artículo 20.- Sistema de Transmisión del SEIN
20.1 El Sistema de Transmisión del SEIN está integrado por
instalaciones:
a) Del Sistema Garantizado de Transmisión.
b) Del Sistema Complementario de Transmisión.
c) Del Sistema Principal de Transmisión.
d) Del Sistema Secundario de Transmisión.
28. En el caso en concreto conviene precisar que el Sistema
Garantizado de Transmisión (en adelante “SGT”) es el conjunto de
activos o instalaciones de transmisión que se construyen como
resultado del Plan de Transmisión (6). De este modo, el Plan de
Transmisión elaborado por el Ministerio de Energía y Minas es
construido tras una licitación pública.
29. El objeto de los contratos de concesión SGT es la construcción de
una nueva línea de transmisión. El contrato resulta del proceso que
Proinversión conduce y la empresa concesionaria obtiene la buena
pro. Sin embargo, a nivel práctico, “este contrato por sí sólo no
permite desarrollar el servicio público de Transmisión, para ello la
empresa que gane la buena pro, adicionalmente debe de tener un
contrato definitiva de Transmisión, que lo otorga el Ministerio de
Energía y Minas. En otras palabras, en estos casos los contratos de
6 Artículo 1.- Definiciones
Para efectos de la presente Ley, todas las expresiones que contengan palabras, ya sea en
plural o singular, y que empiezan con mayúscula, tienen los significados que se indican a
continuación y son aplicables a los artículos del Decreto Ley Nº 25844, Ley de
Concesiones Eléctricas (LCE):
29. Sistema Complementario de Transmisión. - Conjunto de activos o instalaciones de
transmisión que no conforman el Sistema Garantizado de Transmisión.
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concesión de obra e infraestructura, no son elevados a Escritura
Pública ni inscribibles en los Registros Públicos” (7).
30. En efecto, el concesionario “debe cumplir con obtener una serie de
permisos y licencias que lo habiliten a iniciar la construcción o a
operar el mencionado sistema. Estos títulos habilitantes se refieren
en puridad a la obtención de la concesión definitiva de transmisión
eléctrica, cuya solicitud debe cumplir con presentar el Certificado
de Pre-operatividad, el Estudio de Impacto Ambiental aprobado, y
la tramitación del procedimiento de Consulta Previa” (8).
31. Como se aprecia, si bien los contratos de concesión SGT otorgan
al concesionario la buena pro para construir el proyecto, ello no lo
exime de cumplir con el procedimiento administrativo ante el
Ministerio de Energía y Minas para obtener la concesión
definitiva. En otras palabras, la situación del concesionario se
encuentra condicionada a que suscriba un contrato de concesión
definitiva, para lo cual ha de cumplir con realizar el procedimiento
de la consulta previa. En consecuencia, resulta meridianamente
claro que el Contrato de Concesión SGT no otorga per se el
permiso para iniciar la construcción de la línea de transmisión.
32. En otras palabras, la consulta previa no se elimina del proceso de
concesión, sino que se demanda en fase intermedia de la actuación
recurrida del presente caso. Si esto es así, ¿no sería acaso
importante socializar los proyectos desde el inicio para mejorar los
niveles de consulta y de colaboración?
IV. La consulta previa, y el derecho de participación como
dimensión internacional y constitucional de protección de los
derechos de los pueblos indígenas y su incidencia en el sector
eléctrico
7 Salvatierra, R. (2009). “Los contratos de concesión en el sector eléctrico”. Revista de
Derecho Administrativo, (7), 317-328 (p. 325).
8 Manayalle, A., & Ramos, E. (2014). “Aspectos especiales del sistema de transmisión
eléctrica”. Advocatus, (030), 51-63 (p. 57).
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4.1. El régimen de propiedad de las Comunidades Campesinas y
Nativas
33. A nivel constitucional, se ha reconocido un régimen especial de la
propiedad para las comunidades campesinas y nativas.
Artículo 89
Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y
son personas jurídicas. Son autónomas en su organización, en el
trabajo comunal y en el uso y libre disposición de sus tierras, así
como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley
establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en
el caso de abandono previsto en el artículo anterior. El Estado
respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y
Nativas. [Énfasis nuestro].
34. Asimismo, respecto a la disposición de los recursos naturales
ubicados dentro del territorio de las comunidades campesinas y
nativas, el artículo 15 del Convenio 169 OIT precisa lo siguiente:
Artículo 15
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales
existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos
derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar
en la utilización, administración y conservación de dichos
recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los
minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre
otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán
establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los
pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos
pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de
emprender o autorizar cualquier programa de prospección o
explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los
pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible
en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una
indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir
como resultado de esas actividades. [Énfasis nuestro]
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35. A nivel legal, también se reconoce la propiedad comunal de las
comunidades campesinas. Veamos el artículo 2 de la Ley 24656,
Ley General de Comunidades Campesinas:
Artículo 2
Las Comunidades Campesinas son organizaciones de interés público,
con existencia legal y personería jurídica, integrados por familias que
habitan y controlan determinados territorios, ligadas por vínculos
ancestrales, sociales, económicos y culturales, expresados en la
propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el
gobierno democrático y el desarrollo de actividades multisectoriales,
cuyos fines se orientan a la realización plena de sus miembros y del
país. Constituyen Anexos de la Comunidad, los asentamientos
humanos permanentes ubicados en territorio comunal y reconocidos
por la Asamblea General de la Comunidad.
36. El Tribunal Constitucional ha sostenido que este derecho forma
parte del núcleo de derechos de los pueblos originarios, por cuanto
guardan una conexión cultural y espiritual que sustenta su
cosmovisión y que excede y trasciende una mera comprensión
patrimonial del derecho de propiedad. A modo de ejemplo, se
puede citar el fundamento 18 de la Sentencia 00024-2009-PI/TC:
El Tribunal recuerda que la propiedad comunal de los pueblos
indígenas no puede fundamentarse en el enfoque clásico de
“propiedad” sobre el que se basa el Derecho Civil. Para los pueblos
indígenas la tierra no constituye un mero bien económico, sino un
elemento fundamental con componentes de carácter espiritual,
cultural, social, etc. En sus tierras los pueblos indígenas desarrollan
sus conocimientos, prácticas de sustento, creencias, formas de vida
tradicionales que transmiten de generación en generación. El Tribunal
valora la relación especial de los pueblos indígenas con sus tierras y
pone de relieve la acentuada interrelación del derecho a la propiedad
comunal con otros derechos, tales como la vida, integridad, identidad
cultural, libertad de religión.
37. Asimismo, comprende la facultad de controlar las intromisiones no
permitidas en sus tierras, tal y como se ha precisado en el
fundamento 25 de la Sentencia 01126-2011-PHC/TC:
De otro lado, el artículo 18º del Convenio 169 establece que: “La ley
deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no
autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no
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autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos
deberán tomar medidas para impedir tales infracciones.” En efecto, la
Constitución establece una garantía expresa sobre la propiedad de la
tierra en forma comunal o cualquier otra forma asociativa [artículo
88]. Y además prescribe en el artículo 89º que las comunidades
campesinas y nativas deciden sobre el uso y la libre disposición de
sus tierras, desprendiéndose de ello la facultad para decidir quiénes
ingresan a sus territorios. Así, tales herramientas legales permiten
ejercer su derecho a la propiedad de su territorio. En tal sentido,
resulta claro que las comunidades nativas y campesinas tiene el
legítimo derecho de, en virtud del derecho a la propiedad, controlar
intrusiones a su propiedad. Cabe precisar, no obstante, que tal
derecho de propiedad, como cualquier otro derecho en el marco del
Estado Democrático y Social de Derecho, se encuentra limitado por
otros bienes constitucionales, como lo son los establecidos en los
artículos 66º, 67º, 70º y 72º, entre otros.
38. A mayor abundamiento, este Colegiado, en reciente
pronunciamiento, ha señalado que considera pertinente asumir que
el concepto integral de territorio de los pueblos indígenas abarca
no sólo las áreas tituladas a favor de una comunidad, sino también
aquellas que fuera de estas integran el ámbito tradicional de sus
actividades culturales, religiosas y económicas, pues en estas las
comunidades pueden desarrollarse conforme a su derecho
consuetudinario, religión o cultura. (Cfr. Sentencia 03326-2017-
PA/TC, fundamento 77).
39. En términos del antropólogo y ex relator de las Naciones Unidas
para los Derechos de los Pueblos Indígenas, Rodolfo Stavenhagen,
“el concepto de territorio incluye la función productiva de la tierra,
pero también abarca el concepto de patria, cultura, religión, lugares
espirituales, ancestros, el entorno ambiental, y otros recursos como
lo son el agua, los bosques y los recursos subterráneos” (9)
(Traducción propia). En ese sentido, coincide Macarón (10), cuando
anota que “para los pueblos indígenas la tierra tiene un valor
económico y espiritual que obedece a principios filosóficos-
religiosos”.
9 Stavenhagen, R. (2005). “Indigenous Peoples: Land, Territory, Autonomy, and Self-
Determination”. http://www.foodrst.org/les/bookstore/pdf/promisedland/11.pdf
10 Macarón, P. (2017). Propiedad indígena. Reivindicación de tierras ancestrales. Astrea. (p.
59).
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40. Si bien el concepto de territorio tiene un sentido distinto para las
comunidades campesinas y nativas, es menester resaltar que este
estatus especial no significa que sea un derecho absoluto. Tienen
un derecho a la propiedad para garantizar su desarrollo –
incluyendo el sentido de sus actividades culturales, religiosas y
económicas– pero este no es absoluto, como ningún derecho
fundamental lo es en el Estado constitucional. Así, la consulta
previa o la participación no presuponen mayor valor sobre otros
derechos fundamentales, sino mecanismos de socialización y de
cooperación para afirmar una sociedad más inclusiva y justa en
claro respeto a las sociedades heterogéneas que confluyen en el
Perú.
V. La participación de los pueblos indígenas como derecho de
participación ciudadana y como derecho distintivo
41. Al respecto, este Tribunal aprecia que, si bien son conexos e
integradores, entre el derecho a la consulta previa y el derecho a la
participación ciudadana existen diferencias.
42. Así pues, mientras que el derecho a la consulta previa garantiza
que la opinión de los pueblos indígenas sea tomada en cuenta antes
de adoptarse una decisión definitiva que pueda afectarles, el
derecho a la participación ciudadana hace posible la libre
intervención de las personas en el ámbito político, económico,
social y cultural de la nación. Es por esto que el propio
Convenio 169 regula por separado este último derecho en sus
artículos 6, inciso b, y 7. (Cfr. Sentencia 05427-2009-PA/TC,
fundamento 62). [Énfasis nuestro]. Esta dimensión de tutela es un
derecho continente en donde se puede incardinar la pretensión de
los recurrentes: libre determinación, propiedad comunal, recursos
naturales, identidad cultural y libertad religiosa (en visión propia).
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43. En efecto, entender ambos derechos dentro de lo que se
conceptualiza como consulta previa, no traduce de forma veraz el
contenido del artículo 7 del Convenio 169 OIT:
Artículo 7
1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus
propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la
medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y
bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna
manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio
desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos
deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de
los planes y programas de desarrollo nacional y regional
susceptibles de afectarles directamente. [Énfasis nuestro].
44. Comentando dicho artículo, la Corte Constitucional de Colombia
en la Sentencia T-353/14 dimensiona este derecho de forma
adecuada:
4.6.2. Según el numeral 1 del artículo 7, se requiere de la afectación
directa de la vida, creencias, instituciones, bienestar espiritual y
tierras que ocupan dichos grupos, a quienes se reconoce el derecho
a “controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural”. Este derecho implica, según dice el
numeral 1, el deber de “participar en la formulación, aplicación y
evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y
regional”. En el numeral 2 del artículo sub examine se establece que
mejorar las condiciones de vida y de trabajo y el nivel de salud y
educación de los pueblos indígenas o tribales, “con su participación
y cooperación”, debe ser una prioridad en los planes de desarrollo de
las regiones en las cuales habitan.
4.6.3. En los numerales 3 y 4 se prevé el doble deber de los gobiernos
de: (i) efectuar estudios, con la cooperación de los pueblos, para
evaluar la incidencia de las actividades a desarrollar, y (ii) considerar
estos estudios como un criterio fundamental para ejecutar dichas
actividades. Y se fija el deber, compartido con los pueblos indígenas
o tribales, de proteger y preservar el medio ambiente, por medio de
una relación de cooperación.
45. Aunado a ello, la Asamblea General de las Naciones Unidas ha
reconocido en su Informe del Mecanismo de Expertos sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas (A/HRC/EMRIP/2010/2), que
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la participación de los pueblos indígenas está presente en una
amplia gama de instrumentos internacionales, además del
Convenio 169 OIT; entre ellos la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial, y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
46. En efecto, a nivel interno, el Ministerio de Cultura (11) ha
declarado que “este derecho busca asegurar la incorporación de las
prioridades de los pueblos en los planes y programas del Estado. A
través de la participación, se les reconoce a los pueblos indígenas
la capacidad política y jurídica de actuar activamente en los
diversos procesos de desarrollo en los que se vean involucrados
pueblos indígenas desde su elaboración hasta su ejecución. Es
decir, la construcción del proceso, será conjunta entre el Estado y
los pueblos indígenas”.
47. A nivel comparado, cabe mencionar el caso de Ecuador, el cual es
un país intercultural y plurinacional12. Así, de manera concordante,
se reconoce el derecho de participación de los pueblos indígenas
en el artículo 57, inciso 16, de su Constitución:
Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades,
pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la
Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás
instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes
derechos colectivos:
[…]
16. Participar mediante sus representantes en los organismos oficiales
que determine la ley, en la definición de las políticas públicas que les
conciernan, así como en el diseño y decisión de sus prioridades en los
planes y proyectos del Estado.
11 Ministerio de Cultura. (2013). “Consulta a los Pueblos Indígenas. Guía metodológica”.
https://www.ilo.org/dyn/natlex/docs/ELECTRONIC/90577/108172/F-
1993885983/PER90577.pdf (p. 14).
12 Art. 1 de la Constitución. - El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia,
social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se
organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada.
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48. En ese sentido, a nivel legal, Ecuador desarrolla este derecho de
participación mediante la Ley Orgánica de Participación
Ciudadana publicada el 12 de abril de 2010. Dicho dispositivo
reconoce la necesidad de la participación de los actores
involucrados dentro de una democracia participativa:
Art. 1.- Objeto.- La presente Ley tiene por objeto propiciar, fomentar y
garantizar el ejercicio de los derechos de participación de las
ciudadanas y los ciudadanos, colectivos, comunas, comunidades,
pueblos y nacionalidades indígenas, pueblos afroecuatoriano y
montubio, y demás formas de organización lícitas, de manera
protagónica, en la toma de decisiones que corresponda, la organización
colectiva autónoma y la vigencia de las formas de gestión pública con
el concurso de la ciudadanía; instituir instancias, mecanismos,
instrumentos y procedimientos de deliberación pública entre el Estado,
en sus diferentes niveles de gobierno, y la sociedad, para el
seguimiento de las políticas públicas y la prestación de servicios
públicos; fortalecer el poder ciudadano y sus formas de expresión; y,
sentar las bases para el funcionamiento de la democracia participativa,
así como, de las iniciativas de rendición de cuentas y control social.
49. Como se advierte, en Ecuador la imperante necesidad de
incorporar al debate a los pueblos originarios en los proyectos que
se avoquen a la prestación de servicios públicos, es parte de las
políticas del Estado.
50. Por otro lado, también resulta pertinente invocar la experiencia en
el Estado colombiano respecto a la participación de los pueblos
indígenas. Según Rodríguez13 “la Carta consagra diversos
instrumentos como: (a) la necesidad que la conformación de las
entidades territoriales se lleve a cabo con participación de los
representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de
la comisión de ordenamiento territorial; (b) el carácter colectivo y
no enajenable de la propiedad de los resguardos; y, (c) el deber
consistente en que la explotación de los recursos naturales en los
territorios indígenas se lleve a cabo sin desmedro de la integridad
cultural, social y económica de las comunidades”
13 Rodríguez, G. (2015). “Los derechos de los pueblos indígenas de Colombia. Luchas,
contenido y relaciones”. Editorial Universidad del Rosario.
https://editorial.urosario.edu.co/gpd-los-derechos-de-los-pueblos-indigenas-de-colombia-
luchas-contenido-y-relaciones.html (p.105).
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51. En esta línea, la Corte Constitucional Colombiana ha estipulado en
la Sentencia C-891/02, lo siguiente:
En procura de la materialización del derecho a participar en las
decisiones que afectan o puedan llegar a afectar los legítimos intereses
y derechos de los habitantes del país, le corresponde a las entidades
estatales suministrarle a las personas oportunamente toda la
información que no goce de reserva constitucional o legal; advirtiendo
sí, que esta información oficial debe ser completa, consistente,
coherente, verificable, comparable, contextualizada, diáfana y siempre
oportuna. Desde luego que el derecho a la información así servido se
convierte en poderoso instrumento de reflexión-acción tanto individual
como colectiva, en el entendido de que las autoridades estatales, a más
de esa información, deben asumir la promoción, creación y fomento de
las condiciones idóneas a la discusión pública de los temas pertinentes;
recordando a la vez que la participación ciudadana en esos ámbitos de
discusión constructiva supone el recíproco respeto de los criterios
expuestos por los interlocutores institucionales y privados, pero no
pasivamente, sino reedificando mutuamente sobre la comprensión de lo
ya examinado y depurado de manera concertada, a tiempo que la
diferencia y pluralidad de opiniones actualizan su poder constructivo en
el suceso democrático. (Subrayado nuestro).
52. Este deber de información deviene esencial, pues surge del
mandato de integración como parte de una democracia
participativa en aras de garantizar la contribución y los aportes de
los pueblos indígenas en asuntos políticos, económicos, sociales
que impliquen actuaciones susceptibles de afectarles directamente.
En términos de Macarón (14), “la exigencia de la participación de
los pueblos indígenas es fundamental para cumplir las
orientaciones básicas del Convenio 169 OIT, pues nadie más
calificado que estos para conocer la mejor manera de adoptar
medidas que tutelen sus instituciones sociales y culturales y la
protección de su territorio”.
53. Cabe acotar que la tutela del derecho de participación de la Corte
Constitucional Colombiana consagra niveles amplios de
14 Macarón, P. (2017). Propiedad indígena. Reivindicación de tierras ancestrales. Astrea (p.
162).
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protección, desde una injerencia mínima a una máxima. En ese
sentido se pronuncia en la Sentencia T-298/17:
3.3.2. El nivel de participación y vinculatoriedad de la posición de una
comunidad en una consulta depende de los niveles de afectación. Uno
directo y uno indirecto. Cuando se presenta un nivel de afectación
indirecta la obligación de consulta se limita a la primera faceta del
derecho a la participación, es decir, aquella que está asociada a la
participación de las comunidades étnicas en organismos decisorios de
carácter nacional o la incidencia de sus organizaciones en cualquier
escenario de interés. Siguiendo esta lógica, cuando se identifica
una afectación directa debe cumplirse la obligación de consulta la cual
aumenta o disminuye dependiendo de la intensidad de la afectación.
Cuando el nivel de afectación es intenso el deber de participación no se
agota en la consulta. Al tratarse de cambios sociales y económicos muy
profundos que configuren un nivel de afectación grave, la decisión de
las comunidades debe ser vinculante y en este sentido, la simple
consulta no es suficiente, sino que se requiere el consentimiento
expreso, libre e informado.
54. El referido derecho, entonces, se constituye como necesario para la
efectivización de la libre determinación de los pueblos indígenas.
Así, si bien difiere del derecho a la consulta, el derecho de
participación de los pueblos indígenas garantiza que estos puedan
participar activamente en los asuntos que les competen. A modo de
ejemplo, Snoeck (15) destaca que el derecho a la participación de
los pueblos indígenas se aplica en la elaboración, aplicación y
evaluación de políticas, programas y planes o medidas que les
conciernen.
55. Se trata, además, de un deber constitucional, que surge del derecho
a la participación en la vida política, social y económica del país
reconocido en el artículo 2, inciso 17, de la Constitución, pero con
el énfasis especial que merecen las comunidades nativas, que las
distinguen, en atención a su cosmovisión, del resto del colectivo
nacional. Factores que, en el derecho comparado, son tomados en
cuenta a la hora de ejecutar las políticas públicas.
15 Snoeck, S. (2013). “Derecho a la participación de los pueblos indígenas en los asuntos que
les conciernen”.
https://www.dar.org.pe/archivos/publicacion/125_Informe_participacion_PPII.pdf (p.5).
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V. El test de la distintividad y la necesidad de una exhortación
56. El test de la distintividad fue primeramente desarrollado en el caso
R v. Van der Peet de la Corte Suprema de Canadá. Éste, resultó
fundamental para la definición de los derechos de los pueblos
aborígenes en los términos del artículo 35 de la Constitución de
1982 de Canadá.
57. De acuerdo con Eisenberg16, “la Corte Suprema de Canadá diseñó
el test y un conjunto de criterios para determinar cuando una
práctica cultural aborigen debería ser exceptuada de las normas
estatales. Así, para que una práctica cultural aborigen reciba
protección constitucional debe superar las dos etapas del test: en la
primera etapa, el demandante deberá demostrar que la práctica en
conflicto forma parte integral de la cultura indígena de la
comunidad: y, en la segunda etapa, la práctica deberá ser
contrabalanceada con el sistema legal con el que entra en
conflicto”.
58. Asimismo, el test reconoce diez criterios para que una práctica
cultural se considere “integral”. Estos son los siguientes, en los
términos de la referida sentencia:
Los tribunales deben tener en cuenta la perspectiva de los propios
pueblos aborígenes (fundamento 48);
Los tribunales deben determinar con precisión la naturaleza de la
reclamación que se formula para determinar si un reclamante
aborigen ha demostrado la existencia de un derecho aborigen
(fundamento 50);
A fin de ser una práctica integral, la costumbre o la tradición deben
tener una importancia fundamental para la sociedad aborigen en
cuestión (fundamento 54);
Las prácticas, costumbres y tradiciones que constituyen derechos
aborígenes son las que tienen continuidad con las prácticas,
16 Eisenberg, A. (2012). “El Test de distintividad cultural en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Canadá”. En Revista de Derecho Constitucional. Tribunal Constitucional.
(Ed.5). (pp. 305-306).
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costumbres y tradiciones que existían antes del contacto (fundamento
59);
Los tribunales deben abordar las normas de la prueba a la luz de las
dificultades probatorias inherentes a la resolución de las
reclamaciones de los aborígenes (fundamento 67);
Las reclamaciones de los derechos de los aborígenes deben dirimirse
sobre una base específica y no general (fundamento 69);
Para que una práctica, costumbre o tradición constituya un derecho
aborigen debe tener un significado independiente para la cultura
aborigen en la que existe (fundamento 70);
La condición esencial de una prueba cultural distintiva exige que una
práctica, costumbre o tradición sea distintiva; no requiere que dicha
práctica, costumbre o tradición sean distintas (fundamento 71);
La influencia de la cultura europea solo será relevante para la
investigación si se demuestra que la práctica, la costumbre o la
tradición solo son integrales debido a esa influencia (fundamento 73);
Los tribunales deben tener en cuenta tanto la relación de los pueblos
aborígenes con la tierra como las distintas sociedades y culturas de
los pueblos aborígenes (fundamento 74).
59. Tal y como se ha desarrollado supra, la concepción del territorio
para los pueblos indígenas forma parte de su propia cosmovisión y
valores colectivos. En esa línea, el territorio de los pueblos
indígenas es complejo, siendo ancestral el uso libre y abierto de los
nativos de dichos territorios.
60. En el caso en concreto, según el Informe “Estudio Social de
actores clave y territorios involucrados en las áreas de influencia
directa e indirecta de la Línea de Transmisión Eléctrica 220KV
Moyobamba-Iquitos” ofrecido como medio probatorio por la parte
demandante en su escrito de demanda, las comunidades afectadas
por el Proyecto pertenecen a diversos pueblos Kechwa Lamas,
Shawi, Shiwilu, Quechuas del Marañón y Pastaza, Kandozi,
Cocamas, Urarinas y Kucamas (f. 321).
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61. Debe anotarse que los nativos que habitan en una zona no
concurren de manera ocasional, sino que su derecho al territorio es
constante y forma parte de su propia identidad cultural. Por
consiguiente, resulta claro que la relación con la tierra y, en sí, la
propiedad indígena, forman parte de una práctica cultural, con lo
cual se supera la primera etapa del test. En efecto, los nativos
transitan dentro de todos estos territorios recolectando frutas,
cazando animales, o utilizando el curso del río entre crecidas y
bajas.
62. Conforme asevera CEPAL:
Para la Cosmovisión Indígena, el concepto de Madre Tierra se
considera al medio ambiente como “Toda la Vida”, incluyendo los
bosques, praderas, la vida marina, el hábitat, los peces y la
biodiversidad, teniendo cada una de ellas un significado simbólico
que define la relación de estos Pueblos con la tierra, el territorio, el
agua, y demás recursos, ya que constituye la base física, cultural y
espiritual de su existencia.
En relación con la madre tierra les obliga a conservar el medio
ambiente para la supervivencia de las generaciones del presente y el
futuro, asumiendo un rol de guardianes con derechos y
responsabilidades, que defienden y garantizan la protección,
disponibilidad y pureza, por ejemplo del agua, tal como se establece
en la declaración de Kioto de los Pueblos Indígenas sobre el agua del
200317.
63. En conclusión, los pueblos Kechwa Lamas, Shawi, Shiwilu,
Quechuas del Marañón y Pastaza, Kandozi, Cocamas, Urarinas y
Kucamas, si se constituyen en pueblos que mantienen una práctica
de uso y dominio en dichas tierras, por lo que corresponde su
participación y consideración en el desarrollo de los proyectos que
se planifiquen en estos territorios.
64. Respecto a la segunda etapa del test, la propiedad de los pueblos
indígenas –que involucra a su identidad cultural– se debe
contrabalancear con la ausencia de normativa de rango legal sobre
participación de los pueblos indígenas. En efecto, si bien el
17 Disponible en: https://www.cepal.org/sites/default/files/ponciano_catrin_y_vanessa_curihuinca.pdf
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derecho de participación se encuentra debidamente reconocido en
el Convenio 169 OIT, a la fecha, sólo existe un desarrollo legal
respecto al derecho a la consulta previa.
65. En función al test de la distintividad, se evidencia que existe una
necesidad para la elaboración de una legislación especial. En
efecto, desde este enfoque, se justifica el sentido de una
exhortación para una nueva legislación, con el objeto de tutelar el
derecho a la participación de los pueblos indígenas. Por
consiguiente, corresponde precisar que es necesario regular el
ejercicio ponderado de esta práctica cultural dentro del despliegue
de los proyectos en el sector eléctrico.
66. Se debe poner de relieve que los pueblos indígenas son un grupo
social en situación de vulneración tal y como se ha precisado en el
fundamento 12 de la Resolución 00906-2009-PA/TC:
Que estando a lo expuesto por este Tribunal y teniendo en cuenta lo
señalado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en
su Segundo Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en
el Perú, del 2 de junio del 2000, es necesario puntualizar que la
mayoría de las comunidades nativas vive en condiciones de extrema
pobreza e inferior calidad de vida. La pobreza estructural afecta a los
pueblos indígenas (Comunidades nativas, comunidades campesinas,
etc.) con mayor intensidad, restringiéndoles el pleno goce de sus
derechos humanos, económicos, sociales y culturales.
De igual forma la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los pueblos indígenas reconoce la urgente necesidad de
respetar y promover los derechos intrínsicos de los pueblos indígenas,
afirmados en tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos con los
Estados, y muestra su preocupación por las injusticias históricas que
han sufrido como resultado, entre otras cosas, de la colonización. En
el caso particular del Perú la Defensoría del Pueblo mediante el
Informe Defensorial Nº 134 manifestó que los pueblos indígenas que
habitan en la Amazonia peruana conforman uno de los grupos
humanos más olvidados y postergados por el Estado. Así mismo
refirió que los altos índices de mortalidad y morbilidad que presenta
la población indígena amazónica contribuyen a agudizar su situación
de fragilidad.
En consecuencia, son un grupo social de especial vulnerabilidad que
requiere de una tutela urgente ante la amenaza o lesión de sus
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derechos constitucionales, fundamentales y colectivos. Por ello este
Colegiado considera que el proceso de amparo de acuerdo a lo
regulado por el artículo 200, inciso 2, de la Constitución, y el artículo
1 del Código Procesal Constitucional, resulta idóneo para tal fin; y
dada la urgencia advertida este Tribunal no comparte el criterio de
considerar aplicable al presente caso el artículo 5, inciso 2, del
Código Procesal Constitucional.
67. Debe anotarse, asimismo, que la participación de las comunidades
indígenas es una forma de mejorar la relación Estado-comunidad.
A través de ella, los procesos se constituyen en legítimos, pues la
participación de los sectores involucrados en las diversas políticas
públicas implica una fórmula importante para mejorar los
mecanismos democráticos. Así, los poderes públicos socializan los
proyectos de leyes o decretos legislativos, realizan audiencias y
sesiones de rendición de cuentas, entre otras formas de
participación. En esa lógica, no pueden estar exceptuadas estas
comunidades, sino más bien reforzadas en razón de la distinción
que implica per se su modus vivendi y la posesión de tierras que
habitan.
68. En efecto, la tendencia del constitucionalismo actual racionaliza la
actuación de los detentadores del poder y aproxima a los
ciudadanos en la ejecución de las políticas públicas para superar
tratos desiguales. Se procura asentar una fórmula gubernamental
que, relativizando los dogmas, sujete el poder a los derechos. Sin
duda alguna el objetivo del constitucionalismo liberal moderno,
con sus nuevas variantes, se yergue como tarea central en limitar el
poder y frenar cualquier forma de autoritarismo, pero, sobre todo,
afirmar el mandato constitucional que nos proclama como una
sociedad heterogénea (pluriétnica) de conformidad con los
artículos 2, incisos 17 y 19, y 89, de la Constitución.
Consideraciones sobre el caso concreto
69. Este Tribunal Constitucional, reitera que existe una obligación de
consultar por parte del Estado cada vez que una medida
administrativa o legislativa es susceptible de afectar directamente a
los pueblos indígenas. En este sentido tal y como se ha precisado
supra, la afectación directa implica un cambio relevante y directo
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en la situación jurídica, lo cual se constituye con el otorgamiento
de la concesión definitiva en el sector eléctrico.
70. En el caso en concreto, la concesionaria no suscribió un Contrato
de Concesión Definitiva, toda vez que dentro del trámite ante el
Minem se consideró que no cumplía con los requisitos establecidos
en el artículo 25 de la Ley de Concesiones Eléctricas. De este
modo, se torna claro que no se concretizó la medida administrativa
que constituía la afectación directa a los pueblos indígenas. Por
consiguiente, desde esta perspectiva, puede concluirse que, en el
presente caso, no se ha vulnerado el derecho a la consulta previa.
71. Como ya se indicó, el contrato de concesión ha sido resuelto, por
lo que no se emitirá un pronunciamiento al respecto. Aunado a
ello, se observa que en la Resolución Ministerial 213-2011-MEM-
DM (f. 7) se aprobó el Primer Plan de Transmisión, vigente desde
el 1 de mayo de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012 (f.10), por
lo cual, tampoco meritúa un pronunciamiento sobre el fondo.
72. No obstante, la entidad demandante ha indicado que persiste la
afectación en virtud de otros actos estatales. Por ello, debe
decidirse ahora si es que, para el caso del acuerdo del consejo
directivo de Proinversión, adoptado en su sesión de fecha 7 de
julio de 2011, la Administración debió llevar a cabo el
procedimiento de consulta previa. Al respecto la entidad
demandante aduce que el otorgamiento de infraestructura eléctrica
sobre territorios indígenas es una medida susceptible de afectar
directamente al proyecto de vida de los pueblos indígenas que las
habitan y utilizan, de acuerdo con su identidad cultural.
73. Por su parte, con el Acuerdo Proinversión N°436-2-2-11 (f. 13) se
conviene aprobar el Plan de Promoción de la Inversión Privada
para la entrega en concesión del Proyecto Línea de Transmisión
2020 KV Moyobamba-Iquitos y Subestación Asociadas.
74. Si bien es cierto que el acuerdo del consejo directivo de
Proinversión no constituye una afectación directa y, en principio,
no genera la obligación de llevar a cabo un proceso de consulta en
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razón de que esta acta solo marca las pautas de la intervención de
Proinversión, que desplegará sus esfuerzos para el proceso de
promoción del proyecto, también lo es que subyace un deber de
información por parte del Estado, fundado en el derecho a la
participación de los pueblos indígenas en la adopción de
decisiones por parte de actores estatales acerca de medidas que
afectan sus derechos o intereses por la tutela del derecho
fundamental a la participación, y por el derecho especial y
distintivo de la participación nativa.
75. En esta línea, y en la medida en que el Estado desarrolle un
proceso participativo que permita a las comunidades involucradas
conocer el referido proyecto, éste gozará de un mayor nivel de
legitimación en consonancia con la búsqueda de la paz social; es
por ello que este Colegiado considera que debe evacuarse la
legislación necesaria para implementar este proceso participativo y
que permita que, en el futuro, casos como este y otros, cuente con
un proceso participativo debidamente regulado.
76. En efecto, no debe perderse de vista que este tipo de políticas de
diálogo resultan necesarias en el actual modelo constitucional,
donde la inclusión, la proscripción de la discriminación y la
procura del bienestar permitan la adopción de nuevas medidas que
no estigmaticen de forma radical a ningún ciudadano ni grupo
poblacional; sino todo lo contrario, alcancen la paz social, nuevo
derecho implícito que emerge del cuadro de principios y valores de
nuestra Constitución.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto a los pedidos
de nulidad del contrato de concesión y de la RM 213-2011-MEM-
DM, por sustracción de la materia.
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2. Declarar INFUNDADA la demanda respecto al pedido de nulidad
del Acuerdo de Proinversión 436-2-2-11.
3. EXHORTAR al Congreso de la República que legisle sobre el
derecho de participación de los pueblos indígenas referido en el
artículo 6 b) del Convenio 169 de la OIT, en el desarrollo de los
proyectos eléctricos o similares con las comunidades indígenas,
donde estén involucradas colectivamente.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
GUTIÉRREZ TICSE
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
PONENTE GUTIÉRREZ TICSE
EXP. N.° 00151-2021-PA/TC
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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
DOMÍNGUEZ HARO
Si bien suscribo la sentencia, no obstante, dejo en claro que me aparto de
sus considerandos 13 al 17, 56 al 65, y 69, por las siguientes razones:
Me aparto del considerando 69, dado que es incompatible con la
jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, así como con su reciente
sentencia del Exp. 03326-2017-PA/TC (caso Comunidad Campesina
Asacasi), adoptada por el actual Pleno de magistrados. La sentencia de
autos es contradictoria en relación a si el otorgamiento de una concesión
(minero o eléctrica) constituye per se una “afectación directa” que active
la obligación constitucional de implementar una consulta previa en favor
de los pueblos indígenas u originarios.
En la sentencia del Exp. 03326-2017-PA/TC, fundamento 70, este
colegiado señaló expresamente que “este Tribunal Constitucional no
considera que la concesión es un acto administrativo que constituya en sí
mismo un acto de afectación directa que ope legis deba ser consultada
previamente. Así, a criterio de este Tribunal, la oportunidad de la
consulta previa no se rige automáticamente, por ejemplo, por el estado
del proyecto minero (concesión, exploración, explotación, ejecución y
cierre), sino cuando se advierta que dicha medida administrativa
constituye una afectación directa a los pueblos indígenas u originarios;
es decir, cuando exista evidencia razonable de que se configura una
situación que ponga en riesgo o que además de los impactos ambientales
pudiese generar cambios relevantes y directos que produzcan
modificaciones en su territorio, modo y estilo de vida, en sus esferas
política, económica, social, cultural, territorial, jurídica, entre otras, que
son la base de su cohesión y existencia social”.
Es decir, el concepto de “afectación directa” no está en función a cuál es
el estado cronológico del proyecto minero en cuestión (etapa de
concesión o exploración o explotación, etc.); sino que se toma en cuenta
la existencia efectiva de una situación concreta que sea razonablemente
visible que comprometa los intereses de una comunidad indígena u
originaria y que, además, produzca un cambio relevante en su forma de
vida. Y, por supuesto, esta situación concreta puede darse en cualquiera
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de las etapas de un proyecto minero, no solamente con el hecho del
otorgamiento por sí mismo de la concesión minera.
Ahora, este criterio es incongruente con lo que se afirma en el
considerando 69 de la sentencia de autos. Esta señala que “la afectación
directa implica un cambio relevante y directo en la situación jurídica, lo
cual se constituye con el otorgamiento de la concesión definitiva en el
sector eléctrico”. Es decir, mientras que en la sentencia del Exp. 03326-
2017-PA/TC se toma en cuenta como criterio la existencia de una
situación concreta que comprometa en forma relevante los intereses de
un pueblo indígena u originario para que se implemente la consulta
previa; la sentencia de autos da entender que con el solo acto del
otorgamiento de una concesión (en este caso, eléctrica) existe
“afectación directa”. Para este último criterio ya no es importante
determinar si existe o no una situación concreta que comprometa los
derechos de los pueblo indígenas u originarios.
En ese sentido, no suscribo este criterio adoptado por la sentencia de
autos, en vista que estoy de acuerdo con la posición adoptada en la
sentencia del Exp. 03326-2017-PA/TC, por ser una criterio más
detallado y más razonable tanto con el derecho fundamental a la consulta
previa como con el deber de Estado peruano de garantizar la inversiones
nacionales o extranjeras en el país, así como de asegurar el
mejoramiento de los servicios públicos en favor de todos o de las
distintas regiones del país.
Por otro lado, también me aparto de los considerandos 56 al 65, que se
refieren al test de distintividad cultural. Considero que esta parte de la
sentencia es impertinente con lo que pide la parte recurrente en su
demanda, pues en nada contribuye a resolver el caso de autos. Además,
dicho test se encuentra aplicado incorrectamente. El test de distintividad
fue concebido por la Corte Suprema de Justicia de Canadá en el caso R.
v. Van der Peet del año 1996 para determinar en qué supuestos una
práctica cultural ancestral podía excluirse de la obligatoriedad de una
norma. Aquí el test no tiene razón de ser, porque las comunidades
indígenas u originarias involucradas en este proceso no buscan que se les
excluyan del cumplimiento de ninguna ley peruana, por el contrario,
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pretenden que se “cumpla” la Ley 29785, Ley del derecho a la consulta
previa a los pueblos indígenas u originarios.
Además, la normatividad interna ya reconoce como grupos vulnerables a
las comunidades indígenas u originarias y, por eso, son actualmente
protegidas. Y la tradición cultural de la “propiedad comunal”, a la que
también se hace referencia en esta parte de la sentencia, igualmente ya se
encuentra reconocida, incluso, por la Constitución en su artículo 88, que
establece que el Estado “Garantiza el derecho a la propiedad sobre la
tierra, en forma privada o comunal o en cualquier otra forma asociativa”;
así como por la Ley 24656, Ley General de Comunidades Campesinas,
en su artículo 2. Por eso, estimo que no tiene sentido que se aplique en
esta controversia dicho el test.
También me aparto de los considerandos 13 al 17, toda vez que
considero que el desarrollo del derecho fundamental al acceso a la
energía eléctrica tampoco resulta pertinente para resolver la reclamación
de la demanda.
Finalmente, en relación al punto resolutivo 3 de la sentencia, si bien
debe optimizarse el derecho de participación de los pueblos indígenas y
nativos, conforme al artículo 6, numeral 1, literal b, del Convenio 169;
no obstante, debo precisar que, al igual que el derecho a la consulta
previa desarrollado por este Tribunal, dicho derecho de participación en
la toma de decisiones políticas no supone un privilegio de veto.
Dicho esto, suscribo la sentencia.
S.
DOMÍNGUEZ HARO
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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
MONTEAGUDO VALDEZ
Emito el presente fundamento de voto con el objeto de puntualizar las
siguientes consideraciones:
Tal como referí en el fundamento de voto que emití en la Sentencia
310/2023, comparto lo indicado en la ponencia, en el sentido que la
consulta previa, libre e informada respecto de las comunidades indígenas,
no tiene necesariamente que efectuarse antes del otorgamiento de una
concesión. En el modelo peruano, las concesiones tienen un reconocimiento
constitucional. El artículo 66 señala que los recursos naturales son
patrimonio de la Nación, y que por ley orgánica se fijan las condiciones de
su utilización y otorgamiento a particulares. En lo que respecta a las
concesiones, se señala que éstas otorgan a su titular un derecho real sujeto a
dichas normas legales.
Respecto a la discusión de si la realización de la consulta previa, libre
e informada debe efectuarse, necesariamente, antes o después de la
concesión, el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del
Trabajo, dispone que la activación de este derecho se debe efectuar en el
caso de afectaciones de carácter directo. Resulta evidente, entonces, que,
para determinar el momento en que la consulta debe ser efectuada, es
fundamental precisar el alcance de lo que significa afectación directa.
Ahora bien, propiamente no existe una definición institucional a nivel
internacional de lo que implica este nivel de intervención, por lo que debe
analizarse cada caso específico para evaluar si es que la medida adoptada
por el Estado ha generado, o no, una afectación de ese tipo. No todas las
legislaciones podrán ser evaluadas en los mismos términos, ya que,
dependiendo de cada ordenamiento interno, la concesión puede variar en
relación con los derechos y facultades que brinda a su titular. De este modo,
es conveniente analizar el modelo peruano, a fin de explorar en qué medida
el otorgamiento de una concesión puede generar (o no) una afectación
directa a los derechos de las comunidades indígenas.
En ese sentido, conviene tener presente que, el Decreto Supremo
001-2012-MC, Reglamento de la Ley de Consulta Previa, precisa que “se
considera que una medida legislativa o administrativa afecta directamente
al o los pueblos indígenas cuando contiene aspectos que pueden producir
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cambios en la situación jurídica o en el ejercicio de los derechos colectivos
de dichos pueblos”.
De este modo, si, como puede ocurrir en otros ordenamientos, la
concesión generara, por sí sola, que el titular tuviese autorización para
desplegar actividades que incidan directamente en el territorio de las
comunidades, no existiría controversia alguna respecto de la posibilidad de
cuestionar la falta de la realización de la consulta. Sin embargo, en el caso
peruano, comúnmente, la realización de esta clase de actos aún se encuentra
supeditada a actuaciones administrativas posteriores.
En efecto, el artículo 9 de la Ley 29785 -Ley de Consulta Previa-,
dispone que las entidades estatales deben identificar, bajo responsabilidad,
las propuestas de medidas legislativas o administrativas que tienen una
relación directa con los derechos colectivos de los pueblos indígenas. De
este modo, corresponde a las autoridades identificar todas aquellas medidas
que puedan afectar directamente a las comunidades, y garantizar la apertura
de un proceso de consulta previa, libre e informada. De hecho, en virtud de
dicha exigencia legal, existen sectores del Estado que han identificado el
momento en que debe efectuarse la consulta18. Por ejemplo, en el sector
minero se dispone lo siguiente:
18 Cuadro elaborado por la Organización Internacional del Trabajo. Se puede consultar,
en la página 15, en el siguiente enlace:
https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/4097371/wcms_821384.pdf?v=1675
804474
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Por otro lado, en el sector hidrocarburos, la normatividad nacional
establece lo siguiente sobre el momento de la consulta:
Finalmente, en el sector eléctrico, con el que se encuentra relacionada
la materia discutida en esta causa, se prevé que las medidas administrativas
objeto de consulta previa son las siguientes:
Se aprecia, en virtud de lo expuesto, que, en cumplimiento de lo
ordenado en la Ley de Consulta Previa, los sectores involucrados han
aprobado normatividad orientada a identificar el momento en que debe
realizarse el procedimiento respectivo. Del mismo modo, ello acredita que
el otorgamiento de una concesión es solo una fase más dentro de lo que
sería la probabilidad de la activación de algún proyecto en el territorio de
las comunidades indígenas. Ciertamente, se otorga un derecho real a favor
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del titular, pero este solo lo coloca en una actuación expectante, a la espera
que se realicen y aprueben los trámites correspondientes por parte de la
administración, los cuales, evidentemente, pueden ser desestimatorios en
algunos escenarios. Es por ello que no considero que la consulta deba
realizarse, necesariamente, en un momento previo al otorgamiento de la
concesión.
Por otra parte, en relación con las comunidades indígenas, el derecho
fundamental a la consulta previa y el derecho fundamental de participación,
tienen un origen, una naturaleza y alcances que los diferencian.
En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el
origen del derecho a la consulta previa se encuentra, principalmente, en el
artículo 6.1, literal a), del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales,
el cual establece la obligación del Estado de “consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de
sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Por
su parte, la fuente del derecho de participación se encuentra,
fundamentalmente, en el literal b) del mismo precepto, el cual dispone la
obligación del Estado de “establecer los medios a través de los cuales los
pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma
medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la
adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que
les conciernan”.
En ese sentido, considero que, tal como sucedió con el derecho a la
consulta, en el caso del derecho a la participación, resultaría singularmente
importante la aprobación de una ley de desarrollo para especificar de modo
constitucionalmente debido cuáles son los medios a través de los cuales
deberá concretarse, así como las etapas y la naturaleza de las decisiones,
políticas y programas que, por concernir a las comunidades indígenas,
deberán contar con dicha participación. Con ello, no solo resultarían
debidamente tutelados los intereses de las comunidades, sino también el
principio de seguridad jurídica que debe caracterizar a las actividades
económicas del Estado.
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Desde luego, dicha ley concretizadora deberá representar una
razonable armonización de escucha y participación de las comunidades
indígenas conjuntamente con otros sectores concernidos, lo cual implica,
entre otras cosas, que el derecho de participación, tal como ocurre con el
derecho a la consulta previa, no conlleva un derecho de veto a las políticas
públicas de desarrollo, ni el ejercicio de una autoridad administrativa, sino
la obligación del Estado de, bajo el principio de buena fe, no minusvalorar
ni mucho menos desconocer los derechos fundamentales de las
comunidades indígenas, al momento de formular políticas y programas.
Considero, en ese sentido, que el derecho a la participación de los
pueblos indígenas no se agota tan solo en informar o socializar las políticas
que les conciernan, sino en una participación que, sin poder condicionarlas
irrazonablemente, resulte más integral; y, desde luego, sin que dicho
derecho de participación en el marco de la formulación de las políticas y
programas que les conciernan, pueda ser confundido con permitir a las
comunidades subrogarse en el ejercicio propio de las funciones de las
autoridades administrativas al adoptar decisiones concretas institucionales.
No obstante, desde luego, establecer con claridad el contenido y
alcances de una participación de tal naturaleza, es algo que escapa a las
competencias de la jurisdicción constitucional, siendo un asunto que, como
dije, debiera ser concretizado por una ley de desarrollo constitucional.
Por ello, me encuentro de acuerdo con una exhortación dirigida al
Congreso de la República, para que, en coordinación con entidades
representativas de las comunidades indígenas y otros sectores interesados,
elabore y apruebe una ley que concretice el contenido constitucionalmente
protegido del derecho a la participación de dichas comunidades.
En definitiva, me encuentro de acuerdo con declarar la improcedencia
de la demanda en relación con su cuestionamiento al contrato de concesión,
pues este ha sido resuelto. También con declarar la improcedencia respecto
del cuestionamiento a la Resolución Ministerial 213-2011-MEM-DM, pues
ésta aprobó un Plan de Transmisión vigente solo hasta el 31 de diciembre
de 2012. Concuerdo también con declarar infundada la demanda respecto
de la supuesta violación al derecho a la consulta previa en la que incurriría
el Acuerdo de Proinversión, pues en modo alguno podría sostenerse que
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éste representa una afectación directa a los intereses de las comunidades. Y,
finalmente, por las razones ya referidas, encuentro pertinente exhortar al
Congreso de la República para que se elabore una ley que concretice el
contenido protegido del derecho de participación de las comunidades
indígenas.
S.
MONTEAGUDO VALDEZ
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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
OCHOA CARDICH
Si bien coincido con lo resuelto en la sentencia y con la conclusión a la
que se arriba en el presente caso, estimo pertinente efectuar algunas
consideraciones adicionales concernientes a cuestiones de relevancia
constitucional como la diversidad cultural y su tratamiento en el caso
peruano.
1. En efecto, la entidad demandante solicita la nulidad de: (i) La
Resolución Ministerial 213-2011-MEM-DM, publicada en el diario
oficial con fecha 5 de mayo de 2011, que aprueba el Primer Plan de
Transmisión de la LT 220KV Moyobamba-Iquitos y Subestaciones
Asociadas: la cual decidió cuál ruta seguirá la Línea de Transmisión
Eléctrica 220 KV; (ii) El acuerdo del consejo directivo de
Proinversión adoptado en su sesión de fecha 7 de julio de 2011,
publicado el 9 de julio de 2011, que aprobó el plan de promoción que
convocó dicho organismo y que rigió el concurso público que otorgó
la buena pro para la construcción de la LT 220 KV Moyobamba-
Iquitos y subestaciones Asociadas, en el que se puso a licitación la
ejecución de la LT sobre la ruta ya decidida; y, (iii) El Contrato de
Concesión de Sistema Garantizado de Transmisión del Proyecto
“Línea de Transmisión 220 KV Moyobamba-Iquitos y Sub
estaciones Asociadas”, que celebraron el Ministerio de Energía y
Minas y la empresa Líneas de Transmisión Peruana SAC.
Se alega la vulneración de sus derechos a la consulta previa, libre e
informada de los pueblos indígenas, a la libre determinación
(reconocido en el artículo 2.1 de la Constitución) (sic), a la propiedad
comunal, (arts. 70 y 88 de la Constitución), a los recursos naturales, a
la identidad cultural (art. 2.22) y a la libertad religiosa (art. 2.3).
2. Coincido con la ponencia en que el derecho a la energía eléctrica
constituye un atributo fundamental no enumerado. No obstante,
estimo también que este requiere entre otros y a los efectos de su
concretización, de una regulación de concesiones eléctricas
compatible con los dispositivos constitucionales que componen el
corpus iuris constitucional indígena peruano, a saber, el artículo 2
inciso 19, y los artículos 17, 48, 88, 89 y 149 de la Constitución
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vigente. Dispositivos que evidencian que nuestra sociedad ostenta
una particular característica, es diversa culturalmente. Sobre este
factor (la diversidad cultural) quiero pronunciarme a fin de dejar
sentada mi postura.
La diversidad cultural – Multiculturalismo, Pluralismo e
Interculturalidad
3. Coincido con quienes afirman que nuestro país cuenta con una
diversidad cultural incuestionable, la cual constituye a su vez una de
sus más grandes riquezas a la par que un desafío para una convivencia
igualitaria y pacífica. Toda vez que aún se advierten reclamos de
grupos que pretenden un reconocimiento estatal de sus
particularidades o manifestaciones culturales como el idioma y las
prácticas culturales, no basta solo un ambiente de tolerancia, es
necesario propender a un espacio igualitario que garantice el
desarrollo de sus proyectos de vida, un escenario de integración sin
que este implique la homogenización o asimilación cultural.
4. En este contexto resulta oportuno resaltar la diferencia que estimo
existe entre los términos multiculturalismo, pluralismo e
interculturalidad. Si bien todos ellos se refieren a la evolución de
una sociedad monocultural a una policultural, es decir de una
situación en la cual prevalece una cultura a otra en la que se inicia el
camino para entender pluralidad de visiones, debe resaltarse que
cada una de las mismas describe una situación distinta o etapa de
una sociedad diversa culturalmente.
5. En la sociedad pluricultural se reconocen a las culturales
minoritarias siempre que estas compartan valores esenciales
mínimos con la cultura mayoritaria, verbigracia los derechos
fundamentales. Así con tolerancia y respeto se convive en
diferencia.
6. La sociedad multicultural, por su parte, se caracteriza porque en ella
conviven en el mismo tiempo y en el mismo espacio diversas
culturas, en esta sociedad lo esencial es el reconocimiento que
coadyuva a una relación igualitaria o simétrica entre diversas
culturas, y donde lo esencialmente transcendente es la tolerancia.
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7. Si bien, en el fundamento 26 de la ponencia se afirma que la
concesión es una medida administrativa que dada la característica
multicultural de nuestra sociedad requiere del mecanismo de la
consulta previa para su desarrollo cuando se trate de una concesión
definitiva juzgo que, en tanto, la consulta previa es un diálogo
guiado, entre otros, por el principio de buena fe, nuestra sociedad
más que una multicultural es más bien una diversa que aspira ser
una sociedad intercultural.
8. Ahora bien, ¿Qué caracteriza a una sociedad intercultural? Pues
desde mi óptica de trata de una sociedad en la cual se ha aceptado
que no bastan las políticas de discriminación positiva y acción
afirmativa propuestas por el multiculturalismo sino que es necesaria
la transformación estructural. Parte de dicha transformación es
incluir en los espacios públicos como escuelas, universidades,
municipios, comisarias, etc., las diferencias y transformar dichos
espacios en interculturales, ejemplo la señalética en lenguas
originarias en aquellas zonas donde su uso sea predominante –
conforme prescribe el artículo 48 de la Constitución-, redactar
documentación estatal en idiomas originarios según corresponda y
ejecutar políticas de Estado con pertinencia cultural, entre otros. En
ella, por cierto, es vital el diálogo o la tolerancia positiva que
equivale a comprender al otro tal y como lo señala el profesor Fidel
Tubino, La Interculturalidad en Cuestión, fondo PUCP, 2016, pág.
171.
9. De lo expresado estimo que en las circunstancias actuales nuestra
sociedad requiere de espacios vitalmente interculturales sin que ello
implique que se desconozca que somos un Estado democrático,
social, indivisible con gobierno unitario representativo y
descentralizado en el cual rige el principio de separación de poderes
tal y como prescribe el artículo 43 de nuestra Constitución.
S.
OCHOA CARDICH