Pleno. Sentencia 170/2024
EXP. N.° 01818-2022-PA/TC
HUAURA
YESSENIA ESTELA BASILIO
ESPINOZA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 22 días del mes de marzo de 2024, en sesión de Pleno
Jurisdiccional, los magistrados Morales Saravia (presidente), Pacheco
Zerga (vicepresidenta), Domínguez Haro, Monteagudo Valdez, Ochoa
Cardich y Hernández Chávez han emitido la presente sentencia. El
magistrado Gutiérrez Ticse, con fecha posterior, emitió voto singular que
se agrega. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal
de conformidad con lo votado.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Yessenia Estela
Basilio Espinoza contra la resolución de fojas 157, de fecha 25 de marzo
de 2022, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Superior de
Justicia de Huaura, que declaró infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 6 de diciembre de 2020, la recurrente interpone demanda de
amparo contra la Municipalidad Distrital de Checras. Solicita que se
declare la nulidad del Memorándum 0136-2020-GM-MDCH, de fecha
26 de octubre de 2020, mediante el cual se le comunica que su contrato
administrativo de servicios (CAS), próximo a vencer, no sería renovado
y que entregue el cargo dentro de las 48 horas; y que, en consecuencia,
se ordene su reposición en el cargo que desempeñaba (encargada del
Área de Logística de la municipalidad demandada) u otro equivalente,
así como el pago de los costos del proceso. Denuncia que se ha
vulnerado sus derechos a la protección contra el despido arbitrario y la
obligación que tiene el Estado para proteger a la madre que trabaja,
proscribiendo cualquier tipo de discriminación que concluya en un
despido por razones de embarazo. Pide también el pago de costos
procesales.
Sostiene que prestó servicios de forma permanente e ininterrumpida por
15 meses, aproximadamente; y que superó el periodo de prueba de 3
meses. Refiere que pese a tener un CAS vigente hasta el 31 de diciembre
de 2020, sin motivo alguno, se le indicó el 26 de octubre de 2020 que
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debía entregar el cargo, pese a que la municipalidad demandada tenía
pleno conocimiento de su estado de gestación (7 meses de embarazo),
conforme a la carta que remitió a su empleador; razón por la cual debe
ordenarse su reposición, pues solo podía ser despedida por falta grave o
causa justificada1.
El Segundo Juzgado Civil de Huaura, mediante Resolución 1, de fecha
16 de diciembre de 2020, admite a trámite la demanda de amparo2.
El alcalde de la Municipalidad Distrital de Checras propone la excepción
de falta de agotamiento de la vía administrativa y contesta la demanda,
expresando que para resolver la controversia debe recurrirse al proceso
contencioso-administrativo. Además, afirma que la actora no puede tener
estabilidad, pues fue cesada a los 87 días de haber ingresado a laborar; y
que a la fecha efectiva del despido no había informado sobre su
embarazo, sino recién después de haber sido comunicado su cese, y que
no son prueba suficiente los permisos por cita médica, pues nunca indicó
el motivo de los mismos. Asimismo, refiere que el CAS que presentó la
actora “es nulo” “debido a un error de tipeo”, “siendo falsa su
suscripción”3.
El Segundo Juzgado Civil de Huaura, con Resolución 4, de fecha 18 de
junio de 2021, declara infundada la excepción propuesta y saneado el
proceso4; y, con fecha 30 de junio de 2021, declara fundada la demanda
y ordena la reposición de la demandante en el puesto que tenía antes del
cese, por considerar que, pese a comunicar su estado de gestación, fue
cesada cuando su contrato CAS aún no había vencido, lo que evidencia
que el despido fue por razón de su embarazo5.
La Sala superior revisora revoca la resolución apelada y, reformándola,
la declara infundada, por considerar que la actora, cuando notificó al
empleador sobre su estado de gestación, ya tenía conocimiento de su
cese y que tenía un cargo de confianza, por lo que estaba supeditada a la
confianza del empleador6.
1 F. 18.
2 F. 24.
3 F. 29.
4 F. 69.
5 F. 72.
6 F. 157.
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La parte demandante interpone recurso de agravio constitucional
alegando que fue víctima de un acto discriminatorio que viola su
derecho al trabajo, el principio-derecho de igualdad y no discriminación;
razón por la cual pide que se declare la nulidad del despido7.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. La presente demanda tiene por objeto que se declare la nulidad del
Memorándum 0136-2020-GM-MDCH, de fecha 26 de octubre de
2020, mediante el cual se le comunica a la demandante que su
contrato administrativo de servicios (CAS), próximo a vencer, no
sería renovado, y que entregue el cargo dentro de las 48 horas; y
que, en consecuencia, se ordene su reposición en el cargo que
desempeñaba (encargada del Área de Logística de la municipalidad
demandada), así como el pago de los costos del proceso. Afirma que
con este actuar se han vulnerado sus derechos constitucionales al
trabajo, a la igualdad y a no ser discriminada.
Procedencia de la demanda
2. En el presente caso, la pretensión contenida en la demanda supera el
análisis de pertinencia de la vía constitucional, toda vez que se
verifica la necesidad de tutela urgente derivada de la relevancia del
derecho (Cfr. sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-
PA/TC). En efecto, conforme se ha reseñado, la demandante alega
que fue discriminada en el ámbito laboral, por su condición de
madre gestante. Por tanto, toda vez que los artículos 23, 4 y 2.2 de la
Constitución establecen una especial protección por parte del Estado
de la madre trabajadora y prohíben la discriminación por razón de
sexo, el proceso de amparo es el idóneo para resolver la controversia
de autos.
La discriminación basada en el sexo y la tutela reforzada de los
derechos de la mujer en la Constitución
3. La Constitución, en su artículo 2.2, dispone que “[n]adie debe ser
7 F. 165.
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discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. De esta
disposición se desprende que se considerarán discriminatorias todas
aquellas prácticas que consideren como relevantes los factores
expresamente prohibidos por la Constitución. Sin embargo, como ya
se ha precisado, la expresión “de cualquier otra índole” que se
recoge en el artículo 2.2 permite que la Constitución se configure
como un instrumento vivo, que considere las necesidades
particulares de las sociedades y su especial evolución [cfr. sentencia
emitida en el Expediente 05157-2014-PA/TC, fundamento 19]. De
esta forma, la Norma Suprema permite que ciertos grupos
históricamente discriminados y que no cuenten con alguna tutela
reforzada que derive de su texto, puedan ser protegidos atendiendo a
su condición de vulnerabilidad.
4. De esta disposición se advierte que uno de los especiales motivos de
discriminación, que originan el surgimiento de una tutela reforzada,
se suele fundar en el sexo de las personas. Así, toda distinción,
exclusión, restricción o preferencias injustificadas basadas en este
criterio, y que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el
reconocimiento de sus derechos, se encuentra constitucionalmente
prohibida. El reconocimiento que ha hecho el constituyente de
determinadas categorías, como el sexo, la religión o la opinión
política, no es casual. Obedece a contextos históricos de
discriminación en contra de estos colectivos, lo que origina que
cualquier distinción que se funde en uno de estos motivos genera
una presunción de inconstitucionalidad que corresponde desvirtuar a
quien efectuó la práctica cuestionada.
5. La Constitución de 1993, además de la cláusula general de no
discriminación que se regula en el artículo 2.2, contiene distintas
disposiciones direccionadas a tutelar de manera especial
determinados derechos de la mujer. Así, el artículo 4 reconoce que
“La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al
adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono”. Y el
artículo 23 establece que el “trabajo, en sus diversas modalidades, es
objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege
especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que
trabajan”.
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La igualdad de oportunidades en materia laboral de las mujeres
embarazadas y en periodo de lactancia
6. Una especial situación se presenta en el caso de las mujeres
embarazadas en los centros de trabajo, ya que es el escenario en el
que se advierten los mayores casos de discriminación en contra de
estas personas. Esto obedece a que, por lo general, los empleadores
no desean que se vea mermada la productividad del centro de
labores al mantener un vínculo laboral con una persona que, por su
especial situación, requerirá de atenciones médicas periódicas y un
tiempo considerable para dedicarlo a su hijo recién nacido.
7. En esta clase de casos, se compromete el derecho de la mujer a
contar con las mismas oportunidades en el trato durante el empleo,
ya que, por la especial condición que acarrean tanto el embarazo
como el cuidado de los niños, se ve expuesta a tratamientos
discriminatorios que la colocan en una posición distinta a la del
hombre. Al respecto, este Tribunal ha precisado que “el principio
constitucional de igualdad de trato en el ámbito laboral hace
referencia a la regla de no discriminación en materia laboral, el cual
específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta regla
de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la
igualdad de oportunidades de acceso al empleo y de tratamiento
durante el empleo” [sentencia emitida en el Expediente 05652-2007-
PA/TC, fundamento 35].
8. Ahora bien, esta cláusula genérica de prohibición de discriminación
se ve comprometida en distintos escenarios cuando se trata de
mujeres embarazadas. En el ámbito de la justicia a nivel
comunitario, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea ha reconocido distintos casos en los que puede existir una
discriminación en razón del sexo durante el embarazo: i) extinción
de relaciones laborales por ausencias debidas a una discapacidad
laboral motivada por los trastornos relacionados con su embarazo
[STJCE de 30 de junio de 1998, asunto Brown]; ii) prohibición de
contratación originada por el estado de gestación [STJCE de 8 de
noviembre de 1990, asunto Dekker]; iii) la no renovación de
contrato relacionada con el embarazo de la reclamante [STJCE de 4
de octubre de 2001, asunto Jiménez Melgar]; o incluso cuando, por
ejemplo, se impedía ejercer determinados trabajos, como empleos
nocturnos [STJCE de 5 de mayo de 1994, asunto Habermann-
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Beltermann].
9. De tal modo, este Tribunal advierte que son múltiples las formas en
las que se pueden efectuar distintos tratos discriminatorios en contra
de las mujeres embarazadas o aquellas que hubiesen sido
recientemente madres en lo que respecta al acceso, al despido o la
falta de renovación de contratos temporales. Es importante que este
Tribunal haga recordar que los constantes despidos o falta de
renovación de los contratos temporales de trabajo a las mujeres
gestantes generan distintas consecuencias a nivel personal y social.
En el plano personal, pueden conducir a algunas mujeres, en
situaciones complejas -que se vinculen con problemas personales,
económicos o incluso de salud-, a interrumpir su embarazo a fin de
permanecer en su puesto de trabajo. A nivel social, incentiva a que
las parejas decidan no tener hijos, con todas las consecuencias que
puede generar a nivel poblacional. Por último, insensibiliza a la
comunidad, pues invisibiliza los grandes obstáculos que la mujer
puede atravesar durante el embarazo y que deberían ser objeto de
medidas especiales de protección por parte del Estado.
10. El Tribunal, además, no puede dejar de advertir otro escenario que
suele presentarse como perjudicial para la mujer, y que se relaciona
con las dificultades que ella afronta para acceder a un empleo
cuando cuenta con hijos de temprana edad. Del mismo modo, un
caso que ha empezado a cobrar importancia a nivel internacional
tiene que ver con el caso del padre que, frente al fallecimiento de la
madre, asume el cuidado del menor, ya que, en algunos países,
frente a este supuesto, el padre toma el resto de la “licencia de
maternidad” al ser él quien asume la custodia completa del menor
[Organización Internacional del Trabajo. “La maternidad en el
trabajo. Examen de la legislación nacional”. Segunda Edición, Año
2010, página 74].
11. Puede afirmarse que, a nivel del derecho comparado, comunitario e
internacional, existe un importante nivel de consenso respecto de la
necesidad de tutelar de manera especial y reforzada los derechos de
la mujer en estado de gestación, particularmente en el contexto de
las relaciones de trabajo. Evidentemente, las regulaciones legales
que se adopten para esta especial protección diferirán en cada
ordenamiento jurídico. Lo que se encuentra dentro del ámbito de lo
constitucionalmente prohibido es la ausencia de garantías a favor de
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la mujer que se encuentre en esta condición. En el caso peruano,
existe distinta normatividad que protege a las mujeres embarazadas,
dependiendo del régimen laboral en el que estas trabajan.
La protección de la maternidad y la no renovación de los contratos
temporales
12. Un escenario bastante debatible se presenta a propósito de las
trabajadoras sujetas al régimen previsto en el Decreto Legislativo
1057, esto es, trabajadoras que laboran bajo el CAS. Este contrato,
por sus características, ha expuesto a las mujeres gestantes y a las
que se encuentran en período de lactancia, a múltiples
inconvenientes relacionados con la no renovación del contrato. Es
importante recordar, por lo demás, que la discusión en torno a la
renovación, específicamente, de los CAS a favor de las mujeres
gestantes había sido también analizada por la Defensoría del Pueblo,
órgano que interpretó que, de conformidad con la Constitución y los
tratados internacionales ratificados por el Estado peruano, debería
brindárseles una tutela particular [cfr. Defensoría del Pueblo. Nota
de Prensa N.º 090/OCII/DP/2017, de fecha 30 de marzo de 2017].
13. Asimismo, este Tribunal debe mencionar que de manera reciente se
ha emitido la Ley 30709, Ley que prohíbe la discriminación
remunerativa entre varones y mujeres, la que, en su artículo 6, ha
establecido que “[q]ueda prohibido que la entidad empleadora
despida o no renueve el contrato de trabajo por motivos vinculados
con la condición de que las trabajadoras se encuentren embarazadas
o en periodo de lactancia en el marco de lo previsto en el Convenio
OIT 183 sobre protección de la maternidad”. No obstante, se
advierte que esta normativa no es suficiente para otorgar una tutela
adecuada a las mujeres gestantes o en periodo de lactancia; y
además porque en su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo
002-2018-TR, se precisa que está dirigida al régimen laboral de la
actividad privada del sector privado, dejando de lado a las
trabajadoras dependientes del Estado.
14. En ese sentido, es importante que este Tribunal precise que, en los
casos de no renovación del contrato de trabajo, no se presenta
alguna situación que comprometa la cláusula de prohibición del
despido. Y es que, en estos supuestos, no ha existido propiamente
un “despido”, ya que lo que ha operado, en realidad, ha sido el
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vencimiento del vínculo contractual por el vencimiento del plazo
consignado en el contrato de trabajo, lo cual es un supuesto válido
para la extinción de la relación laboral en los contratos temporales.
Sin embargo, una interpretación conjunta de los artículos 2.2 y 4 de
la Constitución no puede avalar que la decisión de no renovación
del contrato pueda obedecer, sin más, a la condición de madre de la
trabajadora. La prohibición de discriminación en función del sexo,
aunada a la necesidad de tutela reforzada mencionada, obligan a
considerar que, en estos supuestos, el empleador no puede adoptar
decisiones o políticas de dirección en el centro laboral que sean
ajenas a criterios de razonabilidad.
15. Asimismo, se debe tener en cuenta que el Perú ha ratificado el
Convenio 156 de la OIT, en virtud del cual se ha obligado a tutelar
“que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen
o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser
objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto
entre sus responsabilidades familiares y profesionales” (artículo 3).
16. En consecuencia, la protección a la madre trabajadora no se agota al
culminar el periodo de lactancia. Es importante que las decisiones
jurisdiccionales tengan en cuenta que, si el empleador decide
extinguir la relación de trabajo, sea por la no renovación del
contrato o por despido, ha de acreditar que su decisión no se motiva
en la maternidad de la trabajadora, sino en una causal objetiva,
como puede ser la desaparición de aquella que justificó su
contratación o la comisión de una falta grave. En estos supuestos, la
empresa o la entidad estatal deberán acreditar, documentalmente,
esa motivación.
17. En ese mismo sentido, el Convenio 183 de la OIT, ratificado por el
Estado peruano, dispone en su artículo 8 que “[s]e prohíbe al
empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante
la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse
reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en
la legislación nacional”. En consecuencia, esta es una tarea
pendiente del Poder Legislativo que, además, en coordinación con el
Poder Ejecutivo, deberían evaluar la posibilidad de que el despido o
la no renovación del contrato de trabajo temporal pueda operar,
previa autorización judicial o de alguna autoridad administrativa,
dada la naturaleza especial del caso y por los bienes y los derechos
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que están en juego.
18. Asimismo, debe tenerse en cuenta que, a efectos de que opere la
protección reforzada que otorga la Constitución, no es exigible
comunicarle al empleador el embarazo, pues el Convenio 183 de la
OIT, suscrito por el Perú, establece que esa protección es de carácter
objetivo. Efectivamente, la prohibición impide al empleador “que
despida a una mujer que esté embarazada”, sin que exista
condicionamiento a alguna comunicación. Como ha resaltado este
Tribunal, es suficiente que la trabajadora demuestre que se
encuentra en estado de gestación para que opere una suerte de
“fuero maternal” (Cfr. sentencia recaída en el Expediente 02748-
2021-PA/TC), conforme al cual el empleador no puede poner fin al
contrato de trabajo de manera unilateral –sea por el despido como
por la no renovación de un contrato temporal–, esto “excepto por
motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento
del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de
que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo
o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia
incumbirá al empleador”.
19. En todo caso, para este Tribunal, la protección que brinda el “fuero
maternal” frente a casos de despidos nulos, debe ser integral y
comprende, cuando menos, la restitución en el puesto de trabajo y el
pago de las remuneraciones dejadas de percibir, en el marco de los
procesos de tutela de derechos fundamentales.
Análisis de la controversia
20. Este Tribunal considera que en el presente caso es necesario hacer
algunas apreciaciones. Así, la actora ha manifestado que la
municipalidad demandada tenía pleno conocimiento de su estado de
gestación (7 meses de embarazo), conforme a la carta que remitió a
su empleador8; no obstante, en la citada carta consta que la actora
comunicó recién de su estado de gestación el 26 de octubre de 2020.
Además, en esta carta se expresa que ya tenía conocimiento de la
extinción de su vínculo laboral, al señalar que “habiendo sido
comunicado verbalmente por su despacho la extinción de mi
contrato de manera unilateral sin justificación alguna”.
8 F. 115.
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21. Al respecto, como se precisó en el fundamento 18, supra, no es
exigible comunicarle al empleador el estado de gravidez; razón por
la cual, carecen de sustento las afirmaciones hechas por la parte
demandada, pues la recurrente, cuando ocurrió el cese, tenía 7
meses de embarazo y comunicó este hecho el 26 de octubre de
2020.
22. Por otro lado, debe mencionarse que en la Resolución de Alcaldía
023-2020-MDCH, de fecha 10 de febrero de 2020, se dispuso que
“(…) corresponde al Titular del Pliego designar y cesar al gerente
municipal y, a propuesta de éste, a los demás funcionarios de
confianza”; por esta razón, se resuelve “Designar a la Lic. Yessenia
Estela Basilio Espinoza como encargada del Área de Logística de la
Municipalidad Distrital de Checras”9. Asimismo, en el CAS
presentado por la actora consta que se la contrató temporalmente en
el cargo de confianza de “jefa del Área de Logística”10 y, de las
órdenes de servicios, obrantes de fojas 44 a 50 de autos, se aprecia
que se desempeñó en el citado cargo desde febrero a octubre de
2020.
23. Asimismo, es necesario precisar que si bien la demandada
cuestiona, en cuanto al CAS, de fecha 1 de agosto de 2020,
presentado por la actora, que existiría una conducta antiética de la
recurrente por adjuntar un contrato que nunca cobró valor legal,
pues “es nulo” “debido a un error de tipeo”, “siendo falsa su
suscripción”; este alegato no lo ha podido acreditar, por cuanto, si
bien la municipalidad demandada ha presentado dos CAS que tienen
vigencia del 1 de agosto al 30 de setiembre de 202011, y el otro del 1
al 30 de octubre de 202012, constando en este último que la actora se
negó a firmar; no obstante, el CAS con duración desde el 1 de
agosto hasta el 31 de diciembre de 202013, se encuentra debidamente
suscrito por ambas partes. En todo caso la municipalidad
demandada no ha presentado algún documento que invalide el
contrato suscrito por la demandante y la municipalidad emplazada.
9 F. 2.
10 F. 4.
11 F. 51.
12 F. 56.
13 F. 4.
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24. Así también, en el memorando de fecha 26 de octubre de 2020
consta que se comunicó a la actora que su contrato CAS “próximo
vencer” no sería renovado y que debía entregar el cargo máximo en
48 horas14.
25. De lo expuesto, en el citado memorando se indicó que no se
renovaría el contrato que vencería el 30 de octubre; no obstante,
como se ha expresado en el fundamento 23, supra, este contrato no
fue suscrito por la actora. Por el contrario, la actora sí tenía contrato
vigente que vencía el 31 de diciembre de 2020.
26. Se ha acreditado también que la demandante contaba con siete
meses de gestación, conforme a los documentos obrantes de fojas 8
a 12, y de forma específica en el resultado de imagenología,
instrumental en la cual se consigna como fecha probable de parto el
28 de diciembre de 2020.
27. Por ende, para este Tribunal Constitucional, se concluye que la
demandante fue víctima de un despido nulo que tuvo como causa su
estado de embarazo, ya que el empleador no ha demostrado la
existencia de una causa distinta para poner fin a la relación laboral.
Al respecto, si bien, la municipalidad emplazada, en su escrito de
fecha 26 de enero de 202115 ha precisado que “(…) debido a que su
contrato no sería renovado luego del 30 de octubre del 2020, por
irregularidades advertidas en el desempeño de sus funciones, la
gerencia municipal notificó a la demandante su no renovación
dentro del plazo establecido por ley (…)”; este hecho no ha sido
acreditado en autos.
Sobre el precedente recaído en el Expediente 05057-2013-PA/TC
28. Al respecto, este precedente, más conocido como “precedente
Huatuco” estableció las siguientes reglas de interpretación en los
casos de despido en el sector público, con respecto a la
reincorporación de los trabajadores:
a. (…) resulta necesario establecer de modo vinculante
determinados parámetros para resolver procesos interpuestos
por aquellas personas que, habiendo mantenido una relación
14 F. 3.
15 F. 57.
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contractual de carácter temporal o civil con alguna entidad del
aparato estatal, reclaman la desnaturalización de sus contratos
y exigen ser reincorporadas con una relación de trabajo de
naturaleza indeterminada. (énfasis agregado).
b. No podrá ordenarse la reincorporación de los trabajadores
que no hayan ingresado a laborar mediante un concurso
público y para una plaza vacante, presupuestada y de duración
indeterminada.
c. Las entidades estatales deberán imponer las sanciones que
correspondan a aquellos funcionarios y/o servidores que
incumplan las formalidades señaladas en la Constitución, la ley
y en la mencionada sentencia, así como las disposiciones
internas que cada entidad exige para la contratación del
personal en el ámbito de la administración.
d. El cumplimiento del precedente debía realizarse desde el día
siguiente de la publicación de la sentencia en el diario El
Peruano.
29. El presente caso no es uno que trate de un supuesto de
desnaturalización de contrato, el cual ha sido regulado por el
“precedente Huatuco”. Adicionalmente, involucra una
discriminación por razón de sexo de una trabajadora, despedida por
su estado de gestación, el cual convierte la decisión arbitraria del
cese en un despido nulo. Este elemento adicional, por sí solo, hace
que el citado precedente no sea aplicado en forma parcial. Además,
es necesario tener presente que el régimen CAS, cuando ocurrieron
los hechos cuestionados, no constituía propiamente parte de “la
carrera administrativa”, por lo que el citado precedente no era de
aplicación a este caso.
30. Este Tribunal Constitucional aprecia que, desde la fecha en que se
emitió el precedente hasta la actualidad, el número de procesos de
amparo presentados solicitando la reposición por desnaturalización
de contratos ha ido en aumento, lo que pone de manifiesto que la
Administración pública sigue empleando esas modalidades de
contratación para cubrir necesidades de las diversas entidades del
Estado. En consecuencia, no debería recaer sobre los funcionarios
que celebran esos contratos la responsabilidad a la que alude el
“precedente Huatuco” en el fundamento 19 necesariamente, ya que
se realizan por indicación de sus superiores. Por el contrario, resulta
indispensable que se sinceren las cifras de las necesidades de
recursos humanos en las entidades del Estado, y se convoque a los
concursos que se requieran para proveer de las plazas necesarias y
así brindar el servicio que les compete.
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31. Por otro lado, cabe tener en cuenta que las leyes son de obligatorio
cumplimiento16, y entre los principios que rigen la Ley Marco del
Empleo Público17 se encuentran los de mérito y capacidad18, así
como el de previsión presupuestaria. Y que, en las relaciones
individuales y colectivas del empleo público, deben regir “los
principios de igualdad de oportunidades sin discriminación, el
carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la
Constitución e interpretación más favorable al trabajador en caso de
duda. En la colisión entre principios laborales que protegen intereses
individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar
soluciones de consenso y equilibrio. y la primacía de los derechos
laborales”19.
32. De acuerdo con la norma glosada, la protección de los derechos
laborales de los trabajadores del sector público debe ser priorizada,
lo cual resulta incompatible con la prohibición expresa de ordenar la
reposición cuando se comprueba que se ha recurrido a modalidades
que vulneran los derechos fundamentales, como es el caso de una
trabajadora embarazada a la que, sin causa alguna, se la cesa. A la
vez, tampoco sería conforme al ordenamiento jurídico ordenar su
reposición a plazo indefinido cuando no ha accedido por concurso
público a una plaza presupuestada y vacante20, ya que se vulneraría
tanto la meritocracia, como la igualdad de oportunidades.
33. En consecuencia, a fin de tutelar los derechos constitucionales y
laborales de la trabajadora, así como los requisitos del acceso al
empleo público a plazo indeterminado, este Tribunal Constitucional
concluye que cuando no se le renueva el contrato a plazo fijo a una
trabajadora que se encuentra embarazada o está en período de
16 Constitución del Perú, artículo 109.
17 Ley 28175, artículo IV.
18 El ingreso, la permanencia y las mejoras remunerativas de condiciones de trabajo y
ascensos en el empleo público se fundamentan en el mérito y capacidad de los
postulantes y del personal de la administración pública. Para los ascensos se
considera además el tiempo de servicio (n.7).
19 Todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe estar
debidamente autorizado y presupuestado (n. 10).
20 El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por
grupo ocupacional, sobre la base de los méritos y capacidad de las personas, en un
régimen de igualdad de oportunidades.
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lactancia, sin que el empleador haya acreditado que el motivo para
extinguir la relación laboral sea ajeno a la maternidad, se debe
ordenar la reposición en forma temporal, es decir, hasta que la
entidad convoque a un concurso público de méritos para el puesto
que desempeñaba, que ha de corresponder a una plaza vacante y
presupuestada. En caso de que la trabajadora no se presente al
concurso o no lo apruebe, su contrato se extinguirá sin que tenga
derecho al pago de indemnización. Durante el tiempo de la
reincorporación temporal, como resulta obvio, quedan habilitadas
las facultades disciplinarias del empleador, cuando compruebe faltas
relacionadas con la conducta o capacidad de la trabajadora.
Efectos de la presente sentencia
34. En el presente caso, se evidencia que la recurrente ha mantenido una
relación laboral a plazo determinado regulada por el Decreto
Legislativo 1057, cuyo plazo de vigencia se pactó desde el hasta el
31 de diciembre de 2020. Asimismo, se advierte que fue contratada
como jefa del Área de Logística de la Municipalidad demandada; es
decir, para ejercer un cargo de confianza21.
35. En consecuencia, a partir de los hechos verificados supra, debe
estimarse la demanda y ordenar la reposición de la actora en su
puesto de trabajo o en otro de similar nivel o categoría. Sin
embargo, por tratarse de un puesto de confianza, su permanencia en
el cargo quedará supeditada a la confianza el empleador.
Sobre las remuneraciones devengadas
36. Por otra parte, este Tribunal considera que frente a casos de
despidos (y no renovaciones contractuales) nulos, como este,
corresponde brindar una tutela integral a los derechos que fueron
vulnerados, a fin de reponer las cosas al estado anterior a la
violación. En tal sentido es necesario emitir un pronunciamiento en
torno a las remuneraciones que fueron dejadas de percibir por la
recurrente debido a la conducta de la entidad empleadora.
37. Teniendo en cuenta que los despidos nulos son actos sin eficacia
jurídica en el ordenamiento jurídico, el incumplimiento del deber de
21 F. 4.
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laborar no puede ser atribuido al trabajador, sino al empleador. Por
lo que, para restituir el derecho al trabajo y a la remuneración
vulnerados por el acto discriminatorio del empleador, corresponde
aplicar lo previsto en el Decreto Supremo 003-97-TR, en lo que
resulte aplicable, en los casos de nulidad de despido de trabajadores
CAS, según el cual, el juzgador “ordenará el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se
produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no
imputables a las partes”22.
38. Consecuentemente, en el presente caso, ese plazo debe computarse
desde el día siguiente al que se dejó de laborar hasta la fecha de su
reposición.
39. El reconocimiento de las remuneraciones devengadas en sede
constitucional, en los casos de despido con vulneración de derechos
fundamentales como ocurre en el presente caso, es una práctica
habitual en el derecho comparado. Así el Tribunal Constitucional
español, cuando califica el despido de una embarazada como nulo,
por discriminatorio (SSTC 41/2002, de 25 de febrero, 342/2006, de
11 de diciembre, 92/2008, de 21 de julio, 124/2009, de 18 de mayo),
esa declaración de nulidad comporta la obligación de la empresa de
readmitir inmediatamente a la trabajadora, así como de abonar los
salarios de tramitación, que son el equivalente a las remuneraciones
devengadas en nuestro país23. Criterio similar sigue la Corte
Constitucional de Colombia, la que añade, en estos casos, el pago de
la indemnización prevista en el Código Sustantivo de Trabajo de ese
país24 (T-1236- 04; T-909-02; S. T-063/06, T-495/07, T-024/11).
22 Artículo 40.
23 El Tribunal español ordena el pago en virtud de lo establecido en el artículo 55.6 del
Estatuto de los Trabajadores, que es el equivalente al artículo 40 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, que se transcribe a continuación: “Será
nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación
prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de
derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. (…) 6. El despido nulo
tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios
dejados de percibir”.
24 Artículo 239: “PROHIBICIÓN DE DESPEDIR. 1. Ninguna trabajadora puede ser
despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2. (…) 3. La trabajadora despedida
sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización
equivalente a los salarios de sesenta días, fuera de las indemnizaciones y
prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y además, al
pago de las ocho (8) semanas de descanso remunerado de que trata este Capítulo, si
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Finalmente, en Chile rige similar protección en los casos de despido
nulo, por no haberse respetado el fuero, sea maternal o sindical, de
un trabajador25.
40. Este derecho ha sido reconocido también por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, cuando ordenó la reposición
de los magistrados del Tribunal Constitucional inicuamente
depuestos en el año 2001. En esa oportunidad, la Corte estableció
que “el Estado debe pagar los montos correspondientes a los salarios
caídos y demás prestaciones que en conformidad con su legislación
correspondan a los señores Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey
Terry y Delia Revoredo Marsano, de acuerdo con lo establecido en
los párrafos 121 y 128 de la presente Sentencia”26.
41. Finalmente, de conformidad con el artículo 28 de Nuevo Código
Procesal Constitucional, la emplazada debe asumir el pago de los
costos procesales.
42. Sin perjuicio de lo antes expuesto, cabe resaltar que, de conformidad
con lo establecido en el artículo 4, primer párrafo de la Ley 31131,
concordante con la sentencia recaída en el Expediente 00013-2021-
PI/TC y su resolución aclaratoria, la aplicación de esta norma legal
es para las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes desde su entrada en vigencia, lo que no ocurre en el
presente caso, toda vez que, conforme a lo mencionado en el
fundamento 16, supra, la demandante laboró hasta antes de la
vigencia de la Ley 31131, y en el caso de autos la demandante
ocupaba un cargo de confianza CAS.
no lo ha tomado”.
25 Cfr. Código de Trabajo de Chile, artículo 174: “(…) Si el tribunal no diere
autorización para poner término al contrato de trabajo, ordenará la inmediata
reincorporación del que hubiere sido suspendido de sus funciones. Asimismo,
dispondrá el pago íntegro de las remuneraciones y beneficios, debidamente
reajustados y con el interés señalado en el artículo precedente, correspondientes al
período de suspensión, si la separación se hubiese decretado sin derecho a
remuneración. El período de separación se entenderá efectivamente trabajado para
todos los efectos legales y contractuales”.
26 Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, Sentencia de 31 de enero de 2001, punto
resolutivo n. 5. Ubicable en
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_71_esp.pdf (énfasis
añadido).
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Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda, al haberse acreditado la
vulneración del derecho al trabajo y al principio de igualdad y no
discriminación. En consecuencia, NULO el despido del que ha sido
objeto la demandante.
2. ORDENAR a la emplazada la reposición de la accionante en su
puesto de trabajo o en otro de similar nivel o categoría. Su
permanencia en el puesto quedará supeditada a la confianza del
empleador. La reposición deberá efectuarse bajo apercibimiento de
que el juez de ejecución aplique las medidas previstas en el Nuevo
Código Procesal Constitucional.
3. ORDENAR a la municipalidad demandada el pago de las
remuneraciones devengadas, desde el día siguiente al que la
demandante dejó de laborar, por la no renovación de su contrato,
hasta la fecha de su reposición, con deducción de los periodos de
inactividad procesal no imputables a las partes, con el abono de los
costos del proceso.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
HERNÁNDEZ CHÁVEZ
PONENTE PACHECO ZERGA
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
GUTIÉRREZ TICSE
Con el debido respeto de mis distinguidos colegas magistrados, en el
presente caso emito un voto singular, el mismo que sustento en los
siguientes fundamentos:
1. La recurrente interpone demanda de amparo contra la
Municipalidad Distrital de Checras. Solicita que se declare la
nulidad del Memorándum 0136-2020-GM-MDCH, de fecha 26 de
octubre de 2020, mediante el cual le comunican que su contrato
administrativo de servicios (CAS), próximo a vencer, no sería
renovado y que entregue el cargo dentro de las 48 horas; y que, en
consecuencia, se ordene su reposición en el cargo que desempeñaba
(encargada del Área de Logística de la municipalidad demandada) u
otro equivalente, así como el pago de los costos del proceso. Alega
que se ha vulnerado sus derechos a la protección contra el despido
arbitrario y la obligación que tiene el Estado para proteger a la
madre que trabaja, proscribiendo cualquier tipo de discriminación
que concluya en un despido por razones de embarazo.
2. Sostiene que prestó sus servicios de forma permanente e
ininterrumpida por 15 meses aproximadamente; y que superó el
periodo de prueba de 3 meses. Refiere que pese a tener un CAS
vigente hasta el 31 de diciembre de 2020, sin motivo alguno, se le
indicó el 26 de octubre de 2020 que debía entregar el cargo, pese a
que la municipalidad demandada tenía pleno conocimiento de su
estado de gestación (7 meses de embarazo), conforme a la carta que
remitió a su empleador; razón por la cual debe ordenarse su
reposición, pues solo podía ser despedida por falta grave o causa
justificada.
3. Al respecto, el Tribunal Constitucional, interpretando lo establecido
en los artículos 2, inciso 2, y 4 de la Constitución, ha dejado sentado
en reiterada jurisprudencia que nuestro ordenamiento constitucional
contempla una tutela reforzada en favor de las mujeres gestantes en
el ámbito laboral, la cual, entre otros aspectos, exige brindarles
estabilidad y seguridad laboral durante el periodo de gestación y
lactancia27; garantía que se extiende a toda trabajadora del sector
27 Ley 30709, Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres.
Publicada en el diario oficial El Peruano, el 27 de diciembre de 2017.
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público o del sector privado que se encuentre en tal situación,
independientemente del régimen laboral al que pertenezca, pues la
Constitución -en tanto norma suprema del Estado- irradia sus
efectos normativos a todos los espacios de interacción laboral, sin
excepción alguna.
4. En el presente caso, del análisis de los documentos, se llega a la
conclusión de que la demandante se encontraba en estado de
gestación cuando culminó su relación laboral con la demandada.
Efectivamente, a la fecha en que fue comunicada de su no
renovación (26 de octubre de 2020) la actora contaba con 7 meses
de embarazo28. Por lo cual, es lógico inferir que su empleadora
tenía conocimiento de su estado.
5. Sobre el particular, teniendo en cuenta la especial protección
constitucional reforzada a favor de la mujer gestante, en el presente
caso se aprecia que la parte emplazada, a partir de haber tomado
conocimiento del estado de embarazo de la recurrente, debió
adoptar las acciones necesarias para garantizar su derecho al trabajo.
Sin embargo, al optar por continuar con su decisión de no renovar el
contrato laboral de la demandante, sin esperar el periodo de
protección de la mujer gestante, se generó una situación de
discriminación por razón de sexo, circunstancia que conlleva a
concluir que su cese laboral resulta inconstitucional.
6. Por tanto, corresponde tutelar el derecho al trabajo y a la protección
de la madre en el ámbito laboral, en relación con el derecho a la
igualdad y no discriminación de la demandante, y disponer su
reposición laboral en un puesto de trabajo de igual o similar
categoría (jerárquica y remunerativa) al que tenía antes del despido,
por el tiempo que dura el periodo de gestación y el año de lactancia.
7. Por estas razones, considero que debe declararse FUNDADA en
parte la demanda de amparo en relación con el derecho al trabajo y
a la protección de la madre en el ámbito laboral, en relación con el
“Artículo 6. Prohibición de despido y no renovación de contrato por motivos
vinculados con la condición del embarazo o el período de lactancia.
Queda prohibido que la entidad empleadora despida o no renueve el contrato de trabajo
por motivos vinculados con la condición de que las trabajadoras se encuentren
embarazadas o en período de lactancia en el marco de lo previsto en el Convenio OIT
183 sobre protección de la maternidad”.
28 Fojas del 8 al 13.
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derecho a la igualdad y no discriminación de la demandante, y
ORDENAR a la emplazada que reponga a la recurrente en un
puesto de trabajo de igual o similar categoría (jerárquica y
remunerativa) al que tenía cuando no le renovaron el contrato,
por el tiempo que dura el periodo de gestación y el año de
lactancia conforme a lo indicado supra; así como la respectiva
condena de pago de costos del proceso.
8. De otro lado, considero que debe declararse IMPROCEDENTE la
demanda en relación con el pago de remuneraciones devengadas por
el tiempo que no laboró la recurrente hasta su reposición; por cuanto
tales remuneraciones son de naturaleza indemnizatoria, lo que
difiere de la naturaleza del proceso de amparo.
S.
GUTIÉRREZ TICSE