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01362-2022-PA/TC
Sumilla: SE ESTABLECE QUE LA BAJA DEL SERVICIO ACTIVO, POR LA CAUSAL DE “LÍMITE DE VECES SIN ALCANZAR VACANTE EN PROCESO DE ASCENSO” -CONTEMPLADA EN EL NUMERAL 10 DEL ARTÍCULO 41 DEL DECRETO LEGISLATIVO 1144, NO SE ENCUENTRA SUBORDINADO A LA PARTICIPACIÓN DEL RECURRENTE -NI DEL RESTO DEL PERSONAL QUE TAMBIÉN FUE DADO QUE BAJA POR ESA CAUSAL-, PUES, POR UN LADO, NO ESTAMOS ANTE UN PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO, Y, POR OTRO LADO, LA CAUSAL DE RETIRO POR LA QUE HA SIDO SEPARADO ES DE VERIFICACIÓN OBJETIVA -HABER SUPERADO EL “LÍMITE DE VECES SIN ALCANZAR VACANTE EN PROCESO DE ASCENSO”.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230103
Fecha del documento: 2022
Índice fuente: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

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SENTENCIA

RAZÓN DE RELATORÍA
Se deja constancia de que se publica la sentencia de fecha 3 de noviembre de
2022, emitida en el Expediente n.° 01362-2022-PA/TC, y que se notificará a
las partes para los fines legales pertinentes, sin la firma del magistrado
Augusto Ferrero Costa, en cumplimiento del acuerdo adoptado por la Sala
Segunda del Tribunal Constitucional con fecha 23 de noviembre de 2022,
en concordancia con lo establecido en el artículo 48 del Reglamento
Normativo del Tribunal Constitucional.
Por lo que, se da fe del sentido de la votación del magistrado Augusto
Ferrero Costa, quien ha conocido la causa y está a favor de la sentencia
mencionada.
Lima, 30 de noviembre de 2022
Rubí Alcántara Torres
Secretaria de la Sala Segunda
S ala Segunda. Sentencia 362/2022
EXP. N.° 01362-2022-PA/TC
CALLAO
ROSALIO RUBÉN ORTEGA ROMÁN
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 3 días del mes de noviembre de 2022, la Sala Segunda
del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gutiérrez Ticse,
Ferrero Costa y Domínguez Haro, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Rosalio Rubén
Ortega Román contra la Resolución 12 de fojas 147, de fecha 9 de
diciembre de 2021, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia del Callao, que confirmando la apelada, declaró infundada la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
Demanda
Con fecha 16 de abril de 2019 (f. 21), don Rosalio Rubén Ortega
Román interpuso demanda de amparo contra la Dirección General de
Personal de La Marina de Guerra del Perú a fin de que se declare la
ineficacia de la Resolución Directoral N° 1322-2018-MGP/DGP de fecha 18
de diciembre de 2018, en el extremo que dispuso su baja del servicio activo,
por la causal de “límite de veces sin alcanzar vacante en proceso de
ascenso” —contemplada en el numeral 10 del artículo 41 del Decreto
Legislativo 1144, cuyos alcances son especificados en el artículo 51 del
referido decreto legislativo—; y, en tal sentido, se le reincorpore en el
servicio activo. Para tal efecto, solicita la inaplicación, en su caso, del
Decreto Legislativo 1144 y el Decreto Supremo 014-2012-DE.
En primer lugar, denuncia la violación concurrente de su derecho
fundamental al trabajo y de su derecho fundamental a la igualdad, pues
durante 14 años consecutivos estuvo en el grado de Oficial de Mar Tercero
(OM3) sin que, sin mayor fundamento, se le permita ascender al grado
inmediato superior Oficial de Mar Segundo (OM2), pese a que, en todas
esas ocasiones, cumplió con los requisitos para ascender y aprobó el examen
de ascenso. Precisamente por ello, manifiesta que resulta incoherente que se
declare su baja, dado que la propia Marina de Guerra del Perú es la
responsable de que haya terminado rezagado.
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En segundo lugar, alega la vulneración de su derecho fundamental a la
defensa, en la medida en que no se le notificó el inicio del procedimiento de
baja, por lo que ha padecido una indefensión material.
Contestación de la demanda
Con fecha 9 de agosto de 2019 (f. 49), la Marina de Guerra del Perú se
apersonó y contestó la demanda solicitando que sea declarada infundada.
En cuanto a la lesión concurrente de su derecho fundamental al trabajo
y de su derecho fundamental a la igualdad, asevera que la baja del actor por
haber excedido el “límite de veces sin alcanzar vacante en proceso de
ascenso” es una forma constitucionalmente legítima de promover los
ascensos de los cuadros castrenses, pues su propia estructura organizacional
es piramidal. Así mismo, afirma que, en su momento, no cuestionó la
indebida postergación que, según él, ha padecido, por lo que resulta inviable
que, en las actuales circunstancias objete los resultados de evaluaciones
realizadas en años anteriores.
En lo relativo a la aducida conculcación de su derecho fundamental a
la defensa, señala que se ha seguido el procedimiento regular [sic].
Sentencia de primera instancia o grado
Mediante Resolución 6 (f. 104), de fecha 8 de julio de 2020, el Primer
Juzgado Civil del Callao declaró infundada la demanda, tras considerar, en
relación a la esgrimida conculcación concurrente de su derecho fundamental
al trabajo y de su derecho fundamental a la igualdad, que lo afirmado, a su
criterio, es una mera conjetura, en tanto no ha acreditado que hubiera sido
postergado en su legítima aspiración de ascender de modo arbitrario. Y, en
lo que respecta a la aducida transgresión de su derecho fundamental a la
defensa, refiere que el artículo 51 del Decreto Supremo 014-2013-DE
estipula que el pase a retiro —por dicha causal— es automático, en vista de
que el solo acuerdo de la Junta Calificadora basta para decretar su baja.
Sentencia de segunda instancia o grado
Mediante Resolución 12 (f. 147), de fecha 9 de diciembre de 2021, la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao confirmó la
apelada, tras estimar, en primer lugar, que el propio demandante reconoce
que, en comparación del resto de compañeros de su promoción, ha quedado
relegado; en segundo lugar, que el ascenso depende del mérito y no de la
sola antigüedad; y, en tercer lugar, porque no se ha acreditado que su
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ascenso hubiera sido postergado de modo arbitrario, pese a que la probanza
de ello le corresponde a él.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. Para este Tribunal Constitucional, la presente demanda tiene por objeto
que se declare la ineficacia de la Resolución Directoral N° 1322-2018-
MGP/DGP de fecha 18 de diciembre de 2018, que dispone su baja del
servicio activo, por la causal de “límite de veces sin alcanzar vacante
en proceso de ascenso”; y, en consecuencia, se le reincorpore en el
servicio activo.
Procedencia de la demanda
2. En lo que respecta a la primera alegación, este Tribunal Constitucional
recuerda que, entre otras cosas, el derecho fundamental al trabajo
garantiza “el derecho a elegir libremente una profesión u oficio”
(sentencia emitida en el Expediente 02802-2005-PA/TC, fundamento
2). En ese sentido, “comprende el derecho de todo trabajador a seguir
su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus
expectativas, a la libre elección del trabajo, a la libertad para aceptar, o
no, un trabajo, y a la libertad para cambiar de empleo” (sentencia
emitida en el Expediente 04058-2004-AA/TC, fundamento 5).
3. Así mismo, este Tribunal Constitucional también recuerda que, en
relación al derecho fundamental a la igualdad, ha indicado que
garantiza la “prohibición de discriminación” (sentencia emitida en el
Expediente 00045-2004-PI/TC, fundamento 20). Ahora bien, en lo
relativo a esto último, este Tribunal Constitucional finalmente recuerda
que “cuando la desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional
estaremos frente a una discriminación y por tanto frente a una
desigualdad de trato constitucionalmente intolerable” (sentencia emitida
en el Expediente 00048-2004-PI/TC, fundamento 62).
4. Empero, este Tribunal Constitucional observa que si bien el actor
denuncia que su pase a retiro por la causal de “límite de veces sin
alcanzar vacante en proceso de ascenso” —contemplada en el numeral
10 del artículo 41 del Decreto Legislativo 1144, cuyos alcances son
especificados en el artículo 51 del referido decreto legislativo— se
origina en la discriminación que según afirma padeció, no ha cumplido
con acreditar, ni siquiera de modo mínimo, el modo en que ello habría
ocurrido.
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5. Al respecto, este Tribunal Constitucional verifica —como bien ha sido
advertido por la parte emplazada, el a quo y el ad quem— que el
recurrente simple y llanamente se ha limitado a denunciar haber sido
víctima de un tratamiento arbitrario; sin embargo, no cuestionó —en su
momento— la esgrimida postergación arbitraria que padeció —en los
ascensos previos—. Precisamente por ello, hacerlo en las actuales
circunstancias resulta inviable, máxime si aquella alegación no se
encuentra mínimamente sustentada.
6. Por lo tanto, este Tribunal Constitucional advierte que lo cuestionado
no califica como una posición iusfundamental amparada por el
contenido constitucionalmente protegido de ambos derechos
fundamentales, razón por la cual, se encuentra relevado de expedir un
pronunciamiento de fondo sobre este extremo de la demanda, pues,
como bien lo ha sostenido la parte emplazada, la actualización de
cuadros es necesaria para el normal funcionamiento de las propias
fuerzas armadas, cuya estructura jerárquica es piramidal.
7. Consiguientemente, este Tribunal Constitucional concluye que este
extremo de la demanda resulta improcedente en virtud de la causal de
improcedencia regulada en el numeral 1 del artículo 7 del Nuevo
Código Procesal Constitucional, que contempla en su integridad lo
normado en el numeral 1 del artículo 5 del ahora derogado Código
Procesal Constitucional.
8. Por otro lado, en lo relacionado al menoscabo de su derecho
fundamental a la defensa, este Tribunal Constitucional recuerda que, en
buena cuenta, su contenido constitucionalmente protegido “prohib[e]
toda situación de indefensión en el curso de todo procedimiento”
(sentencia emitida en el Expediente 07324-2005-PA/TC, fundamento
2). Por ello, “tiene una naturaleza relacional, en vista de que, en los
hechos, asegura el goce real, efectivo y pleno del plexo de derechos que
la Constitución y las leyes reconocen y garantizan” (auto emitido en el
Expediente 00845-2020-PA/TC, fundamento 16).
9. Atendiendo a lo antes reseñado, este Tribunal Constitucional opina que
la indefensión material denunciada como lesiva —consistente en que no
se le permitió participar en el procedimiento de baja—, sí califica como
una posición iusfundamental amparada por el contenido
constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la defensa,
cuyos contornos han sido delimitados infra. Entonces,
independientemente de que lo argumentado sea finalmente acogido —
porque ello será examinado en un momento posterior, en tanto amerita,
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en principio, un pronunciamiento de fondo— lo esgrimido tiene
relevancia constitucional.
10. En consecuencia, este Tribunal Constitucional entiende que este
extremo de la demanda no se encuentra incurso en la casual de
improcedencia tipificada en el numeral 1 del artículo 7 del Nuevo
Código Procesal Constitucional, que estipula en su integridad lo
normado en el numeral 1 del artículo 5 del ahora derogado Código
Procesal Constitucional.
11. De igual modo, este Tribunal Constitucional juzga que, en ese extremo
de la demanda, tampoco resulta de aplicación la causal de
improcedencia contemplada en el numeral 2 del artículo 7 del Nuevo
Código Procesal Constitucional, que regula en su integridad lo previsto
en el numeral 2 del artículo 5 del ahora derogado Código Procesal
Constitucional, puesto que, si bien —desde una perspectiva objetiva—
la decisión de la emplazada de darle de baja puede ser pasible de ser
cuestionada en el marco de un proceso contencioso-administrativo, el
problema jurídico debe ser resuelto con premura —desde una
perspectiva subjetiva—, ya que una eventual estimación de su demanda
en un lapso de tiempo excesivo podría suponer que se encuentre en la
misma situación de baja por la causal de “límite de veces sin alcanzar
vacante en proceso de ascenso” —contemplada en el numeral 10 del
artículo 41 del Decreto Legislativo 1144, cuyos alcances son
especificados en el artículo 51 del referido decreto legislativo— que
precisamente objeta —como ocurriría, por ejemplo, por exceder el
límite de edad en el grado, que es una causal de retiro regulada en el
numeral 1 del artículo 41 del Decreto Legislativo 1144—.
Examen del caso en concreto
12. En lo que concierne al extremo de la demanda que amerita la
expedición de un pronunciamiento de fondo, este Tribunal
Constitucional observa que, en efecto, mediante Resolución Directoral
1322-2018 MGP/DGP se dispuso su baja del servicio activo, por la
causal de “límite de veces sin alcanzar vacante en proceso de ascenso”
—contemplada en el numeral 10 del artículo 41 del Decreto Legislativo
1144, cuyos alcances son especificados en el artículo 51 del aludido
decreto legislativo—.
13. A ese respecto, este Tribunal Constitucional observa que, por un lado,
el accionante considera que, en tanto no se le ha permitido participar en
el procedimiento en el que se emitió dicho acto administrativo, se ha
intervenido de modo inconstitucional en el ámbito normativo de su
derecho fundamental a la defensa. La emplazada, por otro lado, no ha
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brindado mayores alegatos sobre este cuestionamiento. Así las cosas,
corresponde determinar si la participación del demandante era
imperativa —como lo manifiesta el propio recurrente—; o no lo era —
como lo ha entendido la emplazada—.
14. En ese orden de ideas, este Tribunal Constitucional considera que,
atendiendo a la naturaleza de lo decidido, la validez de lo finalmente
decretado no se encuentra subordinado a la participación del recurrente
—ni del resto del personal que también fue dado que baja por esa
causal—, pues, por un lado, no estamos ante un procedimiento
disciplinario, y, por otro lado, la causal de retiro por la que ha sido
separado es de verificación objetiva —haber superado el “límite de
veces sin alcanzar vacante en proceso de ascenso”—. Por consiguiente,
la no participación del accionante en el procedimiento en el que se
determinó su baja no viola su derecho fundamental a la defensa.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo en el que se ha
denunciado la violación de su derecho fundamental a la defensa.
2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en lo demás que contiene.
Publíquese y notifíquese.
SS.
GUTIÉRREZ TICSE
FERRERO COSTA
DOMÍNGUEZ HARO
PONENTE FERRERO COSTA

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