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1005-2021-HUANCAVELICA
Sumilla: INFUNDADO. SE COLIGE QUE EXISTE UNA ESPECIAL PROTECCIÓN PARA LA INDEMNIDAD SEXUAL DEL MENOR, DEBIDO A QUE ESTOS SON CONSIDERADOS INCAPACES TANTO FÍSICA COMO PSÍQUICAMENTE PARA DAR SU CONSENTIMIENTO AL EJERCER Y DISPONER DE SU LIBERTAD SEXUAL. EN ESTOS CASOS ES INDISPENSABLE TOMAR EN CUENTA LA EDAD DEL MENOR. POR TANTO, NO OPERA EL CONSENTIMIENTO COMO JUSTIFICACIÓN EN MATERIA SEXUAL DE UNA MENOR DE 13 AÑOS DE EDAD.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230104
Fecha del documento: –
Índice fuente: JURISPRUDENCIA JUDICIAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
SENTENCIA
CASACIÓN Nº 1005-2021 HUANCAVELICA
Materia: INFRACCIÓN A LA LEY PENAL SUMILLA: Se efectúa la aplicación correcta del artículo 173 del Código Penal, luego de haberse acreditado la materialidad de la infracción a la ley penal y la responsabilidad del adolescente infractor. Aunado el hecho que el menor infractor no ha negado el delito y no opera el consentimiento como causa de justificación en materia de sexualidad de una menor de 14 años de edad. Lima, dieciséis de junio de dos mil veintidós.- LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número mil cinco del año dos mil veintiuno, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, y con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en su dictamen Nº 052-2022-MP-FN-FSC1, emite la siguiente sentencia: I. ASUNTO: Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de casación2 interpuesto por el infractor Dante Becquer Velasque Martínez, representado por su padre Isidoro Velasque Mallma contra la sentencia de vista de fecha dieciocho de diciembre de dos mil veinte3, que resolvió confirmar la sentencia apelada de fecha nueve de septiembre de dos mil veinte4, que declaró la responsabilidad del adolescente infractor Dante Becquer Velasque Martínez, como autor del acto antisocial a la infracción de la Ley Penal, que tipifica el delito contra la libertad sexual, en la modalidad de violación sexual de menor de edad en agravio de la menor de iniciales L.M.T.Q. II. ANTECEDENTES: 1.- HECHOS IMPUTADOS: 1.1.- Mediante denuncia fiscal se solicita abrir proceso por infracción a la ley penal a favor de Dante Becquer Velasque Martínez, de 15 años de edad, por ser presunto autor del acto infractor contra la libertad sexual, en la modalidad de violación sexual de menor de edad en agravio de la menor de iniciales I.M.T.Q, de trece años de edad; imputándosele que el día 27 de Mayo del 2020 a las 9.05 aproximadamente el ciudadano Aníbal Eugenio Taype Fernández encontró en su domicilio ubicado en el Barrio San Blas s/n de esta provincia a su menor hija L.M.T.Q de trece años de edad completamente desnuda y al menor identificado como D. B. V. M. (Dante Becquer Velasque Martínez) de 15 años de edad, siendo que al preguntarle que estabanhaciendo los menores le respondieron que habían sostenido relaciones sexuales siendo conducidos a la dependencia policial comunicándose los hechos al Representante del Ministerio Público para acceder a iniciar las investigaciones. 1.2.- Conforme a la declaración de la menor de iniciales L.M.T.Q; Dante Becquer era su ex enamorado, que el día 27 de Mayo del 2020 le escribió diciendo ya pues amiga hay que tener, que ella le respondió estoy mal, él le dijo ya pues yo también estoy mal no seas así ya pues ven “ella le contesta ya no importa voy a ir “ contestó “ya okey te estaré esperando “que se encontraron en la casa de la menor ubicada en Calvario Barrio San Blas, que han tenido relaciones sexuales con su consentimiento y que no era la primera vez, ya que la primera vez fue en su cuarto del hermano del menor del infractor en el mes de marzo cuando estaban borrachos, la segunda vez fue el día 07 de marzo después de la fiesta de carnaval y estaban sobrios, la tercera vez el día 02 de mayo con su consentimiento, refiere que ellos habían terminado su relación sentimental y que el menor Dante le mandaba mensajes a su celular proponiéndole tener relaciones sexuales desde el 14 de abril, además de escribirle obscenidades (proponiéndole que le chupe su miembro viril antes de tener relaciones sexuales) . 1.3.- El adolescente investigador D.B.V.M refiere en su declaración que la menor L.M.T.Q era su enamorada que desde el 12 de mayo estuvieron planeando encontrarse a través de mensajes de texto, que se encontraron el 27 de mayo en la casa de los padres de la menor ubicada en Barrio San Blas, que empezaron a conversar y luego se besaron sentándose en la cama, que luego le acaricio y empezaron a desvestirse teniendo relaciones sexuales por 10 minutos aproximadamente, que al terminar cuando se estaba cambiando ingresó el padre de la menor L.M.T.Q cogió un palo y los agredió dándoles a demás cachetadas y golpes de puño a su menor hija, que él se asustó y quiso escapar trepando la pared pero el señor Aníbal lo cogió por el pie y después llamo por celular diciendo ven rápido al canchón de arriba tu hija se hizo violar y que rompió el celular de su menor hija. 1.4.- Se tiene como elementos de convicción que acreditan el hecho ilícito, y que vinculan al adolescente denunciado como autor del hecho que se le atribuye, lo siguiente: a) El acta de Intervención Policial de fojas 26/27 donde se narra los hechos y la actuación policial. b) El Acta de Inspección Técnico Policial en el lugar de los hechos con vistas fotográficas. c) Acta de constatación domiciliaria en el domicilio del menor y vistas fotográficas. d) Acta de recepción de prendas de vestir Trusa de la menor. e) Acta de recepción de prenda de vestir calzoncillo del menor infractor. f) Acta de lacrado del hisopado vaginal realizado a la menor. g) Certificado médico de la menor agraviada con diagnostico Equimosis en muslo y desfloración antigua de himen con atención facultativa de 02 días de incapacidad médica de dos días. h) Certificado médico del menor infractor con diagnostico herida contuso cortante y hematoma de cuello con atención facultativa de 03 días de incapacidad medica de ocho días. i) El informe Psicológico Nro. 019-2020 correspondiente al menor infractor que concluye rasgos de agresividad, área cognitiva conductual estable, personalidad estable emocionalmente con carencias afectivas. j) Acta de entrevista única de la menor de iniciales L.M.T.Q llevada a cabo en la Sala de Entrevista Única – k) Pericia Psicológica NRO. 0034-2020-PSC-DCLS que concluye que la menor no evidencia indicadores de afectación a nivel emocional, asociados a los hechos, que la menor a indicado cognitiva o conductual haber sostenido dos relaciones sexuales anteriores con el presunto agresor, se halló como factor de vulnerabilidad, la condición de ser menor de edad de la evaluada y como factores de riesgo el escaso control apoyo y cohesión familiar, así como también la actitud de la menor manifestó una personalidad tendiente a la extroversión. l) Ficha Reniec de la agraviada de iniciales L.M.T.Q. 1.5.- Asimismo, por resolución número dos, de fecha veintinueve de mayo del año dos mil veinte, ha dispuesto declarar promovida la acción penal en contra del adolescente D.B.V.M disponiéndose la condición procesal de internamiento preventivo en el centro juvenil de Diagnostico y Rehabilitación El Tambo-Huancayo con una duración de tres meses. 2.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante sentencia del 09 de septiembre de 2020, el A-quo declara la responsabilidad del adolescente infractor Dante Becquer Velasque Martínez, como autor del acto antisocial a la infracción de la Ley Penal, que tipifica el delito contra la libertad sexual, en la modalidad de violación sexual de menor de edad en agravio de la menor de iniciales L.M.T.Q; y dicta para el adolescente D.B.V.M la medida socioeducativa de libertad restringida con la duración de 12 meses, la que consiste en la asistencia y participación diaria y obligatoria a programa de intervención diferenciada, sin discriminación degénero, de enforque formativo, educativo que orientan y controlan sus actividades; concluyendo su decisión en la parte final del numeral 3.7 de la apelada, siendo de la manera siguiente: “En el presente caso, no se cuenta con informe interdiciplinario que coadyuve determinar la medida más adecuada a imponerse al adolescente investigado; sin embargo, con la documentación judicial a recabada a nivel preliminar como en la etapa pasaremos analizar cada uno de los presupuestos a efectos de imponer la medida: a) Respecto a la gravedad de la infracción conforme se advierte el tipo penal por el cual se ha Velasque Martinez tiene hallado responsable al adolescente prevista una penalidad de Dante Becquer cadena empero obviamente que no es bajo ese parámetro que se va aplicar la medida a dicho adolescente sino las que se encuentran reguladas Responsabilidad Penal del Adolescente que se encuentra perpetua, en el Código de pertinente a medidas socio educativas) desde el día siguiente de publicado el vigente (sólo en lo reglamento, esto es, desde el 25/03/2018, debiendo tenerse presente que conforme a la Opinión Consultiva 0C-17/2002 la Corte Interamericana de Derechos Humanos señala que el internamiento debe ser la última de las medidas; b) Respecto a la gravedad del daño causado, en la declaración brindada agraviada en la cámara gesel la declaración del adolescente investigado, las por la menor capturas de pantalla donde aparecen mensajes de texto, se pueden advertir que entre la agraviada y el adolescente investigado habría surgido un sentimiento mutuo o una relación de confianza no habiéndose acreditado que los hechos materia de denuncia haya mediado la violencia o amenaza y ello se puede corroborar del informe Psicológico por el Delito Contra la Libertad Sexual Nro. 000034-2020-PSC- DCLS, de la menor de iniciales L.M.T.Q suscrito por el Licenciado en Psicología GUERY Andree Elias Gamborda de la División Médico Legal de Paucará que concluye: “A la evaluación no se evidencia de indicadores de afectación a nivel emocional, cognitiva o conductual asociados a los presuntos hechos denunciados “ c) La edad al momento de cometer el hecho, contexto familiar del adolescente, condiciones personales y sociales cabe tener en consideración que a la fecha de los hechos el adolescente Dante Becquer Velasque Martínez cuenta con 15 años, no se tiene adolescente investigado registre medida socioeducativa, acreditado que al de la constancia de estudios de hojas cien y constancia de matrícula de hojas 101 se tiene que es un joven que cursa estudios escolares incluso el Director de la Institución Educativa San Francisco de Asís da constancia que el adolescente investigado ha demostrado buen comportamiento e interés por el estudio y además conforme es de verse de los actuados cuenta con el soporte familiar su señor padre lo ha estado acompañando en la diligencias inclusive se ha apersonado al proceso con abogado para que realice la defensa de su hijo, lo que hace previsible que el adolescente contaría con el apoyo familiar para su reeducación y rehabilitación; d) Respecto a la Proporcionalidad e Idoneidad, la Medida de internación no resulta proporcionalidad porque el espíritu de las medidas socioeducativas establece el código de Responsabilidad Penal del Adolescente que responde una Política restaurativa, conforme así lo indica el artículo IV del Título Preliminar del citado marco normativo y normas de carácter internacional como la Opinión Consultiva OC-17/2002 donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos señala que para la internación debe ser la última de las medidas, este Despacho considera que la medida idónea a imponérsele es la de en tal sentido Libertad Restringida prevista en el artículo 161 del Código de Responsabilidad Penal del Adolescente, por el máximo establecido en la ley pues ello permitirá que el adolescente investigado pueda ser reintegrado a la sociedad.” 3.- RECURSO DE APELACIÓN5: El abogado del menor infractor Dante Becquer Velasque Martínez, interpone apelación contra la sentencia solicitando se revoque la misma y reformándola se emita sentencia absolutoria, bajo los argumentos allí expuestos. 4.- SENTENCIA DE VISTA6: La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huancavelica, mediante Resolución número diecisiete, de fecha dieciocho de diciembre del año dos mil veinte, confirma la sentencia apelada. Sustenta su decisión en los siguientes considerandos: Ocho.- Solución al problema Que en la menor no se evidencia indicadores de afectación a nivel emocional, cognitiva o conductual asociados a los presuntos hechos denunciados (…). 8.1.- (…) 8.2.- En el caso de autos el menor investigado Dante Becquer Velásque Martínez, en investigación preliminar de folios 18-22 declaró: “la menor LMTQ, era su enamorada, que desde el 25 de mayo estuvieron planeando encontrarse a través de mensajes de texto, que se encontraron el 27 de mayo en la casa de los padres de la menor que empezaron a conversar y luego se besaron sentándose en una cama, que luego él le acarició y empezaron a desvestirse teniendorelaciones sexuales por 10 minutos aproximadamente, que al terminar cuando se estaba cambiando ingresó el padre del menor y los agarro a golpes. En audiencia de esclarecimiento de hechos el menor precisa que conoce a la menor agraviada LMTQ desde el año 2019, agrega que han mantenido relaciones sexuales con la agraviada en una sola oportunidad el 27 de mayo del 2020. 8.3.- (…) 8.4. (…). 8.5.- De las declaraciones dadas por el menor infractor, la menor agraviada y el padre de la menor agraviada que se describen en los párrafos precedentes, se acredita que las relaciones sexuales tenidas entre el menor infractor con la menor agraviada fueron consentidas en su condición de ex enamorados. 8.6.- En consecuencia, estando a los hechos y las pruebas que obran de autos al quedar acreditado que la norma protege la indemnidad sexual mas no la libertad sexual, por la edad de la menor (13 años), resulta impertinente al caso de autos alegar que no existe en la victima afectación a nivel emocional, cognitiva o conductual asociados a los presuntos hechos denunciados, como bien lo dijo la Sala Penal Permanente en la Casación Nº 308-2018 MOQUEGUA, “para tener acceso camal con ella, por su minoría de edad tal consentimiento resulta inexistente”. Con los argumentos del a quo y los precisados por este colegiado, son merito suficiente para acreditar la responsabilidad del menor infractor. Error de tipo, tipicidad y elementos objetivos 8.7.- (…) 8.8.- En caso de autos la defensa del menor infractor, alega el desconocimiento de la edad de la menor agraviada, además sostiene que la Fiscalía no ha acreditado como es que conocía la edad de dicha menor agraviada. 8.9.- (…) 8.10.- De lo descrito líneas arriba se infiere que efectivamente el menor infractor tenía conocimiento que la agraviada era menor de 13 años de edad, porque esperaba que cumpla los 18 años, además que era su enamorada desde el primer año de secundaria cuando la menor tendría 12 años, y que en la fecha de ocurrido los hechos la menor cursaba el segundo año de secundaria (13 años) mientras que el menor infractor el cuarto año de secundaria (15 años), es decir dos años menos. 8.11.- En consecuencia, el menor infractor conoció con anterioridad a la menor agraviada, y desde la fecha que la conoció hasta el acto sexual, tenía el tiempo suficiente para conocer la edad de la víctima, hecho que ocurrió por los actos de enamoramiento previos al acto sexual y las conversaciones que mantuvieron ambos, así también lo señala la casación antes mencionada. 8.12.- En cuanto a que el A quo no se habría pronunciado respecto si concurre o no el error vencible o invencible como también lo informó en el acto de la vista de la causa, quien además sostuvo que busca la absolución por haber incurrido en un error invencible. (…) En cuanto a que el A quo no se ha pronunciado a qué tipo de error se refería, esta aseveración no es cierta porque la Juez de primera instancia señaló en el segundo párrafo del numeral 3.5.3 “existen pruebas que si conocía la minoría de edad de la agraviada porque ambos estudian en el colegio San Francisco de Asís, por las declaraciones a nivel preliminar y en la audiencia de esclarecimiento de los hechos, a la pregunta 20 ¿si la menor no estaba en tu sección ni grado, podías pensar que la menor agraviada era menor que tú?, Dijo: Si,….. ha sido su enamorado desde que la adolescente agraviada cursaba el primer grado de secundaria, conforme al captura de pantalla de mensaje de texto que corrobora lo vertido (…). Con ello se descarta la existencia de un error invencible, por tanto, si existe pronunciamiento del porque no considera una absolución del infractor, sino corresponde declarar la responsabilidad. Error culturalmente condicionado 8.13.- (…) 8.14.- Sostiene la defensa del menor infractor, que, de acuerdo a las fichas de consolidados de embarazo de adolescentes de 12 a 17 años de edad emitidos por la DIRESA de Acobamba, correspondiente a los años 2017, 2018, 2019 y 2020, olvidando que dichos informes son adecuados para demostrar que en dicha localidad de Acobamba – Huancavelica, es una costumbre que los menores inicien a temprana edad su actividad sexual. (…) Estando a lo fundamentado por él A quo, queda claro que no obra de autos tal pericia antropológica que en la Provincia de Acobamba se encuentre en una zona donde estos tipos de prácticas sexuales sean declaradas impunes, además que no existe justificación técnica o normativa que frente a actos sexuales de menores de 14 años sea declarados impunes o considerados como error culturalmente condicionado, razones por el cual las fichas perinatales de la DIRESA que obran de autos no sean idóneas para considerar un error cultualmente condicionado. 8.15.- Por los argumentos descritos en este considerando se acredita que el menor infractor al haber realizado acto sexual consentido con la menor agraviada, incurre en responsabilidad penal, sin que ello implique acreditar o determinar la existencia de violencia psicológica o física, siendo irrelevante el consentimiento de una menor de 13 años de edad, por lo que el sujeto activo alser mayor que la menor agraviada y tener la condición de enamorados con anterioridad al acto sexual, no le exime de responsabilidad penal, por lo que corresponde confirma la sentencia. 5.- RECURSO DE CASACIÓN: La Suprema Sala mediante resolución de fecha trece de octubre de dos mil veintiuno7 ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por Dante Becquer Velásquez Martínez, representado por su padre Isidoro Velasque Mallma contra la sentencia de vista de fecha dieciocho de diciembre de dos mil veinte, por la causal de infracción normativa de los artículos 14 y 173 del Código Penal; al haber sido expuestas las referidas infracciones con claridad y precisión, señalándose además las incidencias de ellas en la decisión impugnada. Refiere que la Sala no acreditó que el menor hubiera conocido la edad de la menor, más aún si la agraviada manifiesta haber mantenido relaciones sexuales en varias oportunidades, se configura el supuesto de duda razonable, lo cual determina la absolución del menor. Aunado a ello, de los mensajes de texto se aprecia que interactuaban con mensajes de contenido sexual, en ese escenario, surge un supuesto de duda razonable respecto del conocimiento del menor sobre la edad de la agraviada. 6.- DICTAMEN FISCAL SUPREMO8: El señor Fiscal Supremo opina que se debe declarar infundado el recurso de casación, y sustenta el dictamen precisando en los numerales 4.3, 4.5, 4.9 y 4.10 del Dictamen Fiscal: 4.3. En cuanto a la incorrecta o errónea interpretación del artículo 14 del Código Penal, el recurrente no ha precisado de qué forma es que la Sala Superior habría interpretado erróneamente la norma contenida en dicho artículo, y menos aún ha propuesto cuál sería la correcta interpretación que se debió hacer de la misma, limitándose a citar los conceptos de tipo penal, tipicidad y error de tipo, para concluir que “(…) en palabras de la doctrina autorizada, el error de tipo es aquel error o ignorancia sobre uno o todos los elementos que integran el tipo objetivo (…), ya sean descriptivos o normativos. (…) el error de tipo excluye el dolo ya que recae sobre los elementos que integran Ia acción típica en su objetividad, sean ellos de hecho o de derecho, razón por la cual, el que obra con error de tipo no sabe lo que hace en el sentido de que no sabe que realiza un tipo penal”. (…) 4.5.- En ese sentido, si bien el recurrente alega una interpretación errónea del artículo 14 del Código Penal, de la revisión del escrito mediante el cual interpone su recurso de Casación (folios 388/408), se aprecia que lo que en realidad cuestiona es la motivación efectuada por la Sala Superior para arribar a la conclusión que en el presente caso no se presenta error de tipo, pues sostiene que ésta arribó a una conclusión errada al afirmar que el menor de edad infractor tenía conocimiento de la edad de la agraviada, al no haberse acreditado fehacientemente con los medios probatorios actuados y valorados en el proceso que el referido adolescente tuviera conocimiento del mencionado elemento descriptivo del tipo penal (agraviada menor de edad de catorce años). (…) 4.9.- En esa línea de ideas, la Sala Superior ha fundamentado, en base a medios probatorios actuados y valorados en el proceso, las razones por las cuales se encuentra acreditado que el adolescente infractor tenía conocimiento que la agraviada era menor de catorce (14) años de edad al momento de los hechos; por tanto, efectuando una correcta interpretación de los alcances del primer párrafo del artículo 14 del Código Penal, determinó que en el presente caso el adolescente infractor no incurrió en error de tipo, sino que su conducta resultaba típica con relación a la infracción a la ley penal contra la libertad sexual violación sexual de menor de edad- prevista y sancionada en el artículo 173 del Código Penal. 4.10. Cabe señalar que, una vez determinado que el adolescente infractor no incurrió en error de tipo, carece de objeto analizar si el mismo era vencible o invencible, habiéndose inaplicado correctamente el artículo 14 del Código Penal, en atención a la conducta dolosa que desplegó el mencionado adolescente, quien mantuvo relaciones sexuales con la víctima hasta en tres oportunidades, cuando ésta contaba con trece (13) años de edad, como se acredita con la ficha RENIEC de la menor de edad de iniciales L.M.T.Q. (folios 71), la declaración de Aníbal Eugenio Taipe Fernández (folios 10/13), el Acta de Entrevista Única de la víctima (folios 50/57), el certificado médico de la víctima (folios 46), las capturas de pantalla de la conversación vía WhatsApp entre el adolescente investigado y la agraviada (folios 151/152 y 179/182) y, la declaración referencial del menor de edad infractor (folios 18/22), ratificada a nivel judicial (folios 239/246); motivo por el cual, en el presente caso se ha aplicado correctamente el artículo 173 del Código Penal, luego de haberse acreditado la materialidad de la infracción a la ley penal y la responsabilidad del adolescente infractor. III. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE Estando a los fundamentos del presente recurso, el debate casatorio se centra en determinar si los Jueces Superiores al emitir la recurrida han transgredido los artículos 14 y 173 del CódigoPenal, esto es, sí habría una interpretación errónea a la norma contenida en el artículo 14 del citado Código, y la aplicación incorrecta del articulo 173 del Código Penal. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA PRIMERO.- Es menester precisar que el recurso de casación es un medio de impugnación extraordinario que permite ejercer el control de las decisiones jurisdiccionales, con la finalidad de garantizar la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia; así como, determinar si en dichas decisiones se ha infringido o no las normas que garantizan el debido proceso, traducido en el respeto de los principios que lo regulan. SEGUNDO.- Que, respecto a la causal de infracción normativa, según Monroy Cabra, “Se entiende por causal (de casación) el motivo que establece la ley para la procedencia del recurso…”9. A decir de De Pina.- “El recurso de casación ha de fundarse en motivos previamente señalados en la ley. Puede interponerse por infracción de ley o por quebrantamiento de forma. Los motivos de casación por infracción de ley se refieren a la violación en el fallo de leyes que debieran aplicarse al caso, a la falta de congruencia de la resolución judicial con las pretensiones deducidas por las partes, a la falta de competencia etcétera; los motivos de la casación por quebrantamiento de forma afectan (…) a infracciones en el procedimiento”10. En ese sentido Escobar Forno señala: “Es cierto que todas las causales suponen una violación de ley, pero esta violación puede darse en la forma o en el fondo”11. TERCERO.- Es pertinente tener en cuenta el Principio del Interés Superior del Niño y Adolescente, regulado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, el cual destaca la necesidad de tutelar el interés superior del niño y del adolescente en toda medida concerniente al niño y al adolescente, así como garantizar el respeto a sus derechos; y el artículo X del Título Preliminar del Código precitado, el cual establece que el Estado debe garantizar un sistema de justicia especializada para los niños y adolescentes, y que los casos sujetos a resolución judicial serán tratados como problemas humanos. CUARTO.- Asimismo, hay diversas disposiciones internacionales aplicables, tanto a los niños y adolescentes; es así que en las reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores “Reglas de Beijing”, Adoptadas por la Asamblea General en su resolución 40/33, de 28 de noviembre de 1985, señalan en su numeral 5.1: 5.1 El sistema de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de éstos y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito. De otro lado, se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 230 del Código de Niños y Adolescentes12, que establece que el Juez, al momento de imponer una sanción, deberá tener en cuenta- entre otros- la edad del adolescente, las circunstancias personales, así como su situación psicológica, educativa, familiar y sociocultural. QUINTO.- Además, el Tribunal Constitucional13 se ha pronunciado sobre el bien jurídico protegido en los casos de violación de menor de edad: 35. De la revisión de los motivos que justificaban el mencionado proyecto de ley (Ley Nº 28704) se observa que más allá de la voluntad política general de endurecer las penas para los autores de violación sexual y de buscar mecanismos de protección a las mujeres y a los niños, en tanto víctimas de violación sexual, se desprende que, entre otros contenidos, el bien jurídico a proteger sería la indemnidad sexual de los “niños” en la medida en que se busca garantizar la preservación de la sexualidad de estos cuando no se está en las condiciones de decidir sobre su actividad sexual, de modo que resulta irrelevante que dichos menores otorguen o no otorguen su consentimiento. Con la indemnidad sexual “se quiere reflejar el interés en que determinadas personas, consideradas especialmente vulnerables por sus condiciones personales o situacionales, queden exentas de cualquier daño que pueda derivar de una experiencia sexual, lo que aconseja mantenerles de manera total o parcial al margen del ejercicio de la sexualidad. A la hora de identificarse los perjuicios susceptibles de causarse, en relación a los menores se destacan las alteraciones que la confrontación sexual puede originar en el adecuado y normal desarrollo de su personalidad o, más específicamente, de su proceso de formación sexual, o las perturbaciones de su equilibrio psíquico derivadas de la incomprensión del comportamiento” [Diéz Ripollés, José Luis, “El objeto de protección del nuevo derecho penal sexual”, en: Anuario de Derecho Penal, Nº 1999-2000, p.14]. 36. En este punto es importante destacar que la diferencia entre indemnidad sexual y libertad sexual consiste, conforme lo ha afirmado el Fondo de Población de Naciones Unidas (UNFPA), amicus curiae en el presente proceso constitucional, en lo siguiente: “La libertad sexual está referida a la libertad de disponer de la sexualidad propia.Ésta comprende una faceta positiva, referida a la capacidad de disposición, sin más límite que la libertad ajena; y una faceta negativa, referida a la capacidad de rechazar proposiciones o actos no deseados. Por el contrario, la indemnidad sexual implica la ausencia de la libertad sexual. En efecto, la indemnidad sexual está referida a la incapacidad de disponer y ejercer la libertad sexual, por considerar que la persona no se encuentra en capacidad de comprender el acto sexual”. (Resaltado y subrayado agregado). Asimismo, con respecto a la violación sexual de un menor de edad, el Tribunal Constitucional ha señalado14: 48.- Aunque el Tribunal Constitucional no considera que la interpretación adoptada por el legislador sea constitucionalmente obligatoria, sí resulta constitucionalmente posible. En efecto, tal como se ha señalado, la violación sexual constituye un acto que solo puede ser ejecutado por quien revela un particular menosprecio por la dignidad del ser humano, siendo gravemente atentatorio del derecho fundamental a la integridad física, psíquica y moral, y del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, ambos reconocidos en el artículo 2º, inciso 1, de la Constitución. Dicha gravedad, evidentemente, se acentúa cuando el acto es realizado contra un menor de edad, quien, en razón de su menor desarrollo físico y mental, se encuentra en estado de mayor vulnerabilidad e indefensión; y alcanza niveles de particular depravación cuando a la violación le sigue la muerte del menor, tal como se encuentra tipificado en el artículo 173º-A del Código Penal. 49. Entre otras, es esta situación de vulnerabilidad del menor la que ha llevado al Poder Constituyente a exigir a la comunidad y al Estado proteger “especialmente al niño” (artículo 4º de la Constitución). Esta “especial” protección a la menor exigida constitucionalmente, puede lograrse, además de otras maneras, impidiendo la posibilidad de extinguir la sanción impuesta a aquellos que han atentado contra su integridad física, psíquica y moral (y, eventualmente, su vida), a través del acto de violación sexual. Se trata, pues, de una medida que, siendo idónea para alcanzar un fin constitucionalmente protegido y de alto grado axiológico, restringe instituciones que, como las del indulto y la conmutación de penas, según se ha visto, ostentan un menor peso en el sistema constitucional. 50. En definitiva, es el artículo 4º de la Constitución y la protección de los valores fundamentales que en él subyacen y que son afectados por la violación sexual de menores de edad, los que, a criterio de este Colegiado, autorizan al legislador a prohibir el indulto y la conmutación de penas para esta clase de delitos. SEXTO.- También, resulta pertinente acotar lo Acuerdos Plenarios adoptaos por las Salas Penales de la Corte Suprema, Acuerdos Plenarios Nº 01-2011/CJ-116 y Nº 01-2012/C J-116: “(…) en los atentados contra personas que no pueden consentir jurídicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz (…) por su minoría de edad, lo protegido no es una inexistente libertad de disposición o abstención sexual sino la llamada ‘intangibilidad’ o ‘indemnidad sexual”. Se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista tolerancia de la víctima, lo protegido son las condiciones físicas o psíquicas para el ejercicio sexual en libertad (…)” [ACUERDO PLENARIO Nº 01-2011/CJ-116, FUNDAMENTO 16] “(…) el consentimiento expresado por el titular del bien jurídico opera como causa de justificación en materia de sexualidad (…) opera desde los 14 años. (…) La protección de la indemnidad sexual, está relacionado con la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no han alcanzado el grado de madurez suficiente. (…) Los menores, no tienen la capacidad física ni psíquica para ejercer su derecho a orientar y decidir sobre su Vida y libertad sexual, y por ello no están en condiciones de ejercer una autodeterminación capaz de comprometer válidamente su comportamiento sexual, en tal sentido, las normas y la doctrina nacional y comparada, consideran que la ‘indemnidad sexual’ es objeto fundamental de tutela penal respecto a los referidos menores de edad. (…)”. [ACUE
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