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1360-2020-LIMA SUR
Sumilla: FUNDADO. EN EL PRESENTE CASO SE ESTIMA QUE, FRENTE A INFRACCIONES REALIZADAS POR UN MENOR DE EDAD DE 14 AÑOS, CORRESPONDE UN PROCESO ESPECIAL DE NATURALEZA TUTELAR, OTORGANDO LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN NECESARIAS A FAVOR DE ELLOS.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230104
Fecha del documento: –
Índice fuente: JURISPRUDENCIA JUDICIAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
SENTENCIA
CASACIÓN Nº 1360-2020 LIMA SUR
Materia: INFRACCIÓN A LA LEY PENAL CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL Proceso tutelar contra los niños o adolescentes menores de catorce años de edad. La determinación de medidas de protección, en caso de niños o adolescentes infractores menores de catorce años, debe ser tramitada mediante un proceso especial de naturaleza tutelar a cargo del Juez de Familia correspondiente, como el diseñado para el dictado de medidas de protección, por ser compatibles con las exigencias y garantías procesales previstas por las normas convencionales a favor de los niños que infrinjan leyes penales. Lima, veintiocho de junio de dos mil veintidós. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa número 1360-2020, en audiencia pública virtual de la fecha, con los señores Jueces Supremos Salazar Lizárraga, Cunya Celis, Calderón Puertas, Echevarría Gaviria y Ruidías Farfán y producida la votación con arreglo a ley, emite la presente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por el Fiscal Superior de la Fiscalía Civil y de Familia de Lima Sur, obrante a folios trescientos veintiséis, contra la resolución de vista de fecha veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve, obrante a folios doscientos noventa y cuatro, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, que confirma la resolución apelada fecha veinte de mayo de dos mil diecinueve obrante a folios doscientos cincuenta, que declara la nulidad de todo lo actuado hasta la etapa de calificación de la investigación, y renovando el acto procesal viciado, se declara no ha lugar promover acción judicial para dictar medidas de protección solicitada por el representante del Ministerio Público y revocaron en el extremo que ordena se archive definitivamente los actuados, y reformándola resolvieron que el representante del Ministerio Publico adecúe la investigación al proceso tutelar en aplicación del Decreto Legislativo Nº 1297 – Ley de Desprotección Parental. II. CAUSALES DEL RECURSO: Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha nueve de octubre de dos mil veinte, obrante a folios cuarenta y uno del presente cuadernillo, ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por las siguientes causales: A) Infracción normativa de los artículos IV del Título Preliminar, 137 inciso c, 184 y 242del Código de los Niños y Adolescentes. Señala que, al disponer el auto recurrido que se dé tramite a la investigación contra el adolescente infractor, por el delito contra la libertad en su modalidad de actos contra el pudor, en agravio del adolescente de iniciales J.A.S.C y el niño de iniciales A.G.Y.S, bajo las reglas del Decreto Legislativo Nº 1297 a través de un proceso tutelar, -que en el caso del distrito Judicial de Lima – Sur sería tramitado ante la Unidad Especial de Protección a la Mujer-, se incurre en las infracciones normativas que denuncia; pues, se pretende desconocer la competencia del Juzgado Especializado en Familia para conocer el caso de autos, teniendo en cuenta la edad del adolescente infractor. Agrega que, si bien es cierto, a un adolescente entre doce y catorce años no se le puede sancionar por infracción a la Ley Penal, también es verdad que la imposición de medidas de protección previstas en el Código del Niño y Adolescente – artículo 242° -, debe ser efectuada por el Juez luego de la tramitación de la acción bajo los parámetros del debido proceso. Por consiguiente, afirma que queda claro que el presente proceso no tiene una finalidad sancionadora, que en último caso podría conllevar a una limitación de la libertad del adolescente, como acontece en los casos de aquéllos infractores cuya edad oscila entre catorce y dieciocho años, sino que es uno especial de naturaleza protectora no tutelar, en razón que está dirigida a la imposición de una medida de protección que resulte favorable para el adolescente y contribuya a prevenir que no incurra en conductas similares a través de una debida atención y asesoría especializada de ser el caso. De otro lado, indica que si bien el Capítulo III del Libro IV del Código de los Niños y Adolescentes que contiene el artículo 184°, fue derogado por el Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes; empero, esta última norma aún no está vigente en el Distrito Judicial de Lima Sur, habiéndose dispuesto una aplicación ultra activa, entre otros, del citado artículo 184°, para los adolescentes infractores hasta la implementación progresiva del citado Código, razones por las que considera que el órgano jurisdiccional se encuentra obligado a su cumplimiento. B) Aplicación indebida del Decreto Legislativo Nº 1297 norma para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos. Alega que, atendiendo a lo desarrollado para la otra causal y existiendo normas con rango de ley que expresamente contemplan la facultad de los Jueces de Familia para conocer y tramitar el proceso especial contra adolescentes infractores menores de catorce años, es evidente que la Sala Revisora incurrió en aplicación indebida del citado Decreto Legislativo Nº 1297. Arguye que, el ad quem no advirtió que, la Fiscalía Superior que tuvo a su cargo la investigación preliminar y denunció ante el órgano jurisdiccional al adolescente infractor; siempre consideró que, tratándose de menores de doce años que incurrieron en alguna infracción a la ley penal, incluirlos en un procedimiento administrativo ante la Unidad de Protección Especial de la Dirección General del Niño, Niña y Adolescentes del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, a efectos que aborde dicha situación desde la perspectiva de la situación de riesgo o desprotección familiar, contenida en el Decreto Legislativo Nº 1297. Siendo así, estimó que será dicha autoridad administrativa la que previa evaluación del caso, disponga las medidas de protección pertinentes a dichos menores de doce años, que permitan atender la situación del niño o niña dotando a los progenitores de las herramientas que les permita orientar y supervisar en forma debida la formación y conducta de sus menores hijos; de lo que se tiene que, intrínsecamente, está considerado el procedimiento previsto en el Decreto Legislativo Nº 1297, cuya aplicación indebida denuncia. III. CONSIDERANDOS: PRIMERO: Antecedentes del caso III.0.1. Denuncia A folios ciento cuarenta y cinco, el fiscal de la Fiscalía Provincial Civil y de Familia del Distrito Fiscal de Lima Sur, solicita el inicio de investigación por comisión de acto infractor contra el adolescente R.G.C. G. (de 13 años de edad, nacido el veintinueve de abril de dos mil cuatro) por ser presunto autor directo de la comisión del acto infractor contra la libertad sexual – actos contra el pudor agravado por el vínculo de parentesco en agravio del adolescente J. A. S. C. (15) y del niño de iniciales A.G.Y.S. (05). El representante del Ministerio Público manifiesta que el día veinticinco de enero de dos mil dieciocho, el adolescente R. G. C.G., siendo aproximadamente las doce de la noche, ingresó a la habitación de J. A. S. C. (quince años – primo lejano del investigado) quien se encontraba durmiendo y tras despojarle de sus prendas de vestir le colocó su pene en las nalgas, rozándolo y amenazándolo que no cuente lo sucedido, caso contrario le iba a agredir físicamente; hechos que fueron advertidos por la madre del agraviado, quien los encontró desnudos en la cama, y al conversar ambos padres con el agraviado al día siguiente éste le confirmó de los hechos por lo que los progenitores denunciaron los hechos ante laComisaria del Sector, hechos que también se habían suscitado en febrero del dos mil diecisiete, pero el adolescente agraviado no comunicó a sus padres debido a que fue amenazado por el denunciado. Asimismo, con fecha veintitrés de enero de dos mil dieciocho, el menor R. G. C. G. condujo al niño de iniciales A.G,Y.S, (cinco años – primo lejano del investigado), a una de las habitaciones de la casa donde ambos se habrían echado en la cama, bajándole el pantalón y la trusa al agraviado y tras hacer el investigado lo propio, lo echó al niño de costado, colocándose detrás de él y poniéndole su pene entre las piernas y nalgas del agraviado, rozándole con fuerza, haciéndole doler, luego de lo cual le dijo que no cuente a nadie lo sucedido, no obstante el agraviado comunicó lo ocurrido a sus padres. Resolución de primera instancia. Mediante resolución de folios ciento cincuenta y uno, su fecha catorce de setiembre de dos mil dieciocho, el Juzgado resuelve promover investigación especial a favor del investigado R. G. C. G. por ser presunto autor de la comisión de presuntos actos de infracción a la Ley Penal contra la libertad sexual – actos contra el pudor de menor de edad agravado por el vínculo de parentesco en agravio del adolescente J. A. S. C. (15) y del niño de iniciales A.G.Y.S. (05). Posteriormente, el citado Juzgado, mediante la resolución de folios doscientos cincuenta, su fecha veinte de mayo de dos mil diecinueve, declara la nulidad de todo lo actuado hasta la etapa de calificación de la investigación, y renovando el acto procesal viciado, se declara no ha lugar promover acción judicial para dictar medidas de protección solicitada por el representante del Ministerio Público y archivó definitivamente los actuados, debiendo el representante del Ministerio Público adecuar la investigación al proceso tutelar en aplicación del Decreto Legislativo Nº 1297 – Ley de Desprotección Parental. Manifiesta el juez que en la Casación Nº 3091-2017-Lima en su vigésimo considerando refiere que “en tal sentido, al tratarse de un menor de catorce años de edad a la fecha de acontecidos los hechos, amerita la aplicación de medidas de protección, siendo que para tal efecto, se requiere iniciar un proceso en el que se ordene las diligencias pertinentes que coadyuven a determinar las medidas de protección más favorables.”. Asimismo, aplica el Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia llevado a cabo en la ciudad de Ica, con fechas veinte y veintiuno de setiembre de dos mil dieciocho, respecto al procedimiento judicial para menores de catorce años que infrinjan la Ley Penal, en la que se acordó por mayoría que “Debajo de los 14 años de edad, debe presumirse que los niños son inimputables y no tiene responsabilidad por infringir la Ley Penal; en consecuencia, las medidas de protección que resulten necesarias se aplicarán a través de un proceso de naturaleza tutelar, siendo de aplicación aplicar la Ley de Desprotección Parental prevista en el Decreto Legislativo Nº 1297”. III.0.2. Resolución de segunda instancia. Apelada la mencionada resolución, la Sala Revisora, de fecha veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve, mediante resolución de folios doscientos noventa y cuatro, la confirma en el extremo que declara nulidad de todo lo actuado hasta la etapa de calificación de la investigación, y renovando el acto procesal viciado, se declara no ha lugar promover acción judicial para dictar medidas de protección solicitada por el representante del Ministerio Público y revocaron en el extremo que ordena archivar definitivamente los actuados, y reformándola resolvieron adecuar la investigación al proceso tutelar en aplicación del Decreto Legislativo Nº 1297. Manifiesta el Colegiado Superior, que el menor de trece años (al momento de la infracción penal) se considera exento de responsabilidad penal al considerarse que carece de capacidad para comprender el carácter ilícito de su conducta; sin embargo, sí resulta necesario la realización de un proceso especial de naturaleza protectora como lo es el proceso tutelar para dictar medidas de protección en el que se pueda dilucidar los hechos investigados y la intervención o no del menor en los mismos, y de ser el caso, disponer las medidas de protección previstas en el artículo 242 del Código de los Niños y Adolescentes. En consecuencia, el representante del Ministerio Público deberá adecuar la denuncia interpuesta a un procedimiento tutelar teniendo presente las reglas previstas para los procesos de Desprotección Parental (Decreto Legislativo Nº 1297), que modificó el artículo 144 inciso k)1 del Código de los Niños y Adolescentes. SEGUNDO: Materia en debate en el presente medio impugnatorio. Determinar si al emitirse la recurrida se ha vulnerado el derecho al debido proceso y, asimismo, las normas denunciadas en casación, al determinarse en el caso de autos, la decisión de no promover investigación penal, ni dictar medida de protección respecto del adolescente infractor. TERCERO: Pronunciamiento de la Corte Suprema Según lo establecido en el artículo 384 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29364, el recurso de casación tiene por fines esenciales la adecuadaaplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional emitida por la Corte Suprema de Justicia (finalidad nomofiláctica y uniformizada, respectivamente); precisado en la Casación Nº 4197-2007/La Libertad2 y Casación Nº 615-2008/Arequipa3; por tanto, este Tribunal Supremo, sin constituirse en una tercera instancia procesal, debe cumplir su deber de pronunciarse acerca de los fundamentos del recurso, por las causales declaradas procedentes. CUARTO: De manera preliminar, es el caso señalar que en materia de responsabilidad penal juvenil, el artículo 40.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicas para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales; b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales. El Comité de los Derechos del Niño en el numeral 33 de la Observación General Nº 10, aprobado con fecha quince de enero de dos mil siete, insta a los Estados Partes a no reducir la edad mínima de responsabilidad penal (EMRP) a los doce años. La fijación de la mayoría de edad penal a un nivel más alto, por ejemplo catorce o dieciséis años, contribuye a que el sistema de la justicia de menores, de conformidad con el apartado b) del párrafo 3 del artículo 40 de la Convención, trate a los niños que tienen conflictos con la justicia sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetan plenamente los derechos humanos y las garantías legales; precisando que los Estados Partes deben incluir en sus informes información detallada sobre el trato que se da a los niños que no han alcanzado todavía la EMRP fijada por la ley cuando se alegue que han infringido las leyes penales o se les acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y qué tipo de salvaguardias legales existen para asegurar que reciban un trato tan equitativo y justo como el de los niños que han alcanzado la mayoría de edad penal. QUINTO: El sistema de justicia penal juvenil nacional está previsto exclusivamente para aquellos adolescentes que, al momento de cometer la infracción a la ley penal, cuenten con más de catorce (14) años de edad, conforme lo prescribe el artículo 2.1 del Decreto Legislativo Nº 1348 que aprueba el Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes. La referida norma descarta su aplicación a los menores de catorce años y solo regula medidas socioeducativas y no medidas de protección. Lo mismo hace su Reglamento, como es de ver en el precitado artículo 2.1. Las disposiciones comentadas encuentran concordancia con el artículo 40° numerales 2.iii) y 3.a) de la Convención sobre los Derechos del Niño y la regla 4 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores de Beijing, que obligan a los Estados parte a establecer una “edad mínima” para los menores acusados de haber cometido una infracción a la ley penal. Entonces, debajo de los catorce (14) años de edad los niños o adolescentes no tienen capacidad para infringir las leyes penales, no siendo correcto someterlos a un proceso por infracción a la ley penal, pues ello implicaría una desviación de la jurisdicción predeterminada por la ley y por la Convención sobre los Derechos del Niño. Ello es así debido a la falta de madurez mental y capacidad cognoscitiva y volitiva suficientes para darse cuenta del carácter antijurídico de su conducta o para poder determinarla conforme a tal apreciación, de forma que aun cuando hayan incurrido en una conducta típica y antijurídica, no están sujetos al régimen jurídico especial de justicia penal juvenil, y menos aún al sistema penal para adultos. SEXTO: Es cierto que el referido Código de Responsabilidad Penal Juvenil deroga toda norma que se oponga a lo regulado en ese Código, siendo relevante mencionar que no aborda los problemas derivados de las conductas de niños o adolescentes cuya edad es inferior a los catorce (14) años de edad, por la que estas no encuentran regulación en dicho cuerpo legal. Si bien dicho Código indica en su Única Disposición Complementaria Transitoria que “los Capítulos III, IV, V y VI del Título II del Libro IV, del Nuevo Código de los Niños y Adolescentes (Ley Nº 27337) son de aplicación ultractiva para los procesos seguidos contra adolescentes infractores hasta la implementación progresiva del Código de Responsabilidad Penal del Adolescente, en los diversos distritos judiciales conforme al calendario oficial”, no es menos cierto que es indicativo del camino interpretativo que plantea, esto es, la de no vincular el sistema penal juvenil a quienes tienen menos de catorce (14) años de edad, pues optar por otro caminosupondría que de manera indirecta se incorpore a menores de dicha edad al sistema penal juvenil, sin percatarse que se trata de normas de contenido especial, que ellas se encuentran en modificación e implementación y que establecen, además, una estructura orgánica propia de un proceso penal. SÈTIMO: En efecto, el capítulo III del Código de los Niños y Adolescentes, previsto para el Adolescente Infractor de la Ley Penal, fue derogado por la única disposición complementaria transitoria del Decreto Legislativo Nº 1348 que aprueba el Código de Responsabilidad Penal del Adolescente, disposición legal publicada el siete de enero de dos mil diecisiete, y conforme al artículo XII del Título Preliminar del referido Código, los aspectos procesales son de aplicación inmediata incluso al proceso en trámite, continúan rigiéndose por la ley anterior los medios impugnatorios ya interpuestos. Siendo el caso de autos, que si bien a la fecha de los hechos investigados data de febrero de dos mil dieciséis, esto es, cuando ya estaba derogado el capítulo III del Código de los Niños y Adolescentes, igualmente no se aplica el Código de Responsabilidad Penal por no estar previsto para los niños o adolescentes menores de catorce años. OCTAVO: En ese sentido, el artículo 184° del Código de los Niños y Adolescentes dispone que el niño o adolescente infractor menor de catorce (14) años, será pasible de medidas de protección previstas en el presente código; además el artículo 242° del Código anotado, prevé que al niño que comete infracción a la ley penal, le corresponde las medidas de protección. El juez especializado podrá aplicar cualquiera de las siguientes medidas: a) El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientará a los propios padres o responsables para el cumplimiento de sus obligaciones, contando con el apoyo y seguimiento temporal por instituciones de defensa; b) Participación en un programa oficial o comunitario de defensa con atención educativa, de salud y social; c) Incorporación a una familia sustituta o colocación familiar; y, d) Atención integral en un establecimiento de protección especial. NOVENO: De lo expuesto, se debe considerar que el menor de catorce años, no se encuentra excluido del sistema de protección establecido por el artículo 242° del Código de los Niños y Adolescentes, así como del apartado 31 de la Convención de los Derechos del Niño, que establece que si cometen un delito cuando todavía no han cumplido esa edad mínima, es decir catorce (14) años, no podrán considerarse responsables en un procedimiento penal. Incluso niños muy jóvenes tienen la capacidad de vulnerar la ley penal, pero si cometen un delito antes de adquirir los catorce años, el presupuesto irrefutable es que no pueden ser formalmente acusados ni considerados responsables en un procedimiento penal. Si es necesario, podrán adoptarse medidas especiales de protección en el interés superior del niño. DECIMO: Asimismo, se debe atender y considerar la protección constitucional del artículo 4 a favor de los niños, la doctrina de doble protección o protección integral de los menores4, y normas de la Convención de los Derechos del Niño5 que prevé las exigencias y garantías de un debido proceso para menores6, las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores – Reglas de Beijing7 que tiene por principios generales vinculantes a los Estados y sus autoridades de esforzarse por crear condiciones que garanticen a los menores una vida significativa en la comunidad, fomentando durante el periodo de edad en que el menor es más propenso a un comportamiento desviado, un proceso de desarrollo personal y educación lo más exento de delito y delincuencia posible; es que atendiendo a la norma del artículo IX del Título Preliminar del Código del Niño y Adolescente, en toda medida concerniente al adolescente que adopte el Estado, se considerará el principio del interés superior del adolescente y el respeto a sus derechos, esto es, lo que sea mejor para la protección y favorecimiento de los derechos e intereses de los adolescentes en cada caso, correspondiendo a los jueces velar por su respeto y materialización en tanto en el fondo (decisión) y en la forma (tramitación de los procesos), conforme a las razones del derecho8. DECIMO PRIMERO: En este contexto normativo, corresponde aplicar y respetar las normas del artículo 242° del Código del Niño y Adolescente, en concordancia con las normas del artículo 40° de la Convención sobre los Derechos del Niño, llevando un proceso acorde con el fomento de su dignidad y el valor que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales, se tenga en cuenta la edad del niño, la importancia de promover la reintegración y que asuma una función constructiva; para lo cual deben garantizar en particular, que no sean denunciados por actos u omisiones que no se encuentren prohibidas en las leyes, ello conforme al principio de legalidad; que se le garantice en el proceso, la presunción de inocencia, la información sin demora y directa, o por intermedio de sus padres o representantes legales, de los cargos en su contra,la asistencia jurídica y otras apropiadas en la preparación y presentación de su defensa; que la causa sea dirimida sin demora por autoridad judicial competente, independiente, e imparcial en una audiencia equitativa conforme a ley, en presencia de un asesor jurídico o u otro tipo de asesor adecuado, no ser obligado a prestar testimonio o declararse culpable, que le garantice que podrá interrogar, o hacer que interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad, los recursos que le permitan acceder a un órgano judicial superior competente, contar con la asistencia gratuita de un intérprete cuando sea requerido, que se respete plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento. DÉCIMO SEGUNDO: En cuanto al Decreto Legislativo Nº 1297, para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos, publicado en el diario oficial El Peruano el treinta de diciembre de dos mil dieciséis, dispone en su artículo 1° que tiene por objeto regular la actuación estatal para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos; precisando en su artículo 2° que dicho decreto legislativo se aplica a todas las entidades y operadores que intervienen o apoyan en los procedimientos por riesgo de desprotección familiar o por desprotección familiar. El referido decreto legislativo ha definido la situación de una niña, niño y adolescente sin cuidados parentales como “desprotección familiar” y, en riesgo de perderlos, como “situación de riesgo de desprotección familiar”, estableciendo una intervención diferenciada para cada uno de estos procedimientos. La norma antes mencionada define como situación de riesgo de desprotección familiar aquella donde el ejercicio de los derechos de una niña, niño o adolescente es amenazado o afectado, ya sea por circunstancias personales, familiares, o sociales, que perjudican su desarrollo integral sin revestir gravedad, y no son o no pueden ser atendidos por su familia. Esta situación requiere la actuación estatal, adoptando las medidas necesarias para prevenir la desprotección familiar, sin que en ningún caso justifique la separación de la niña, niño o adolescente de su familia de origen. Mientras que la situación de desprotección familiar es aquella que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado desempeño de los deberes de cuidado y protección por parte de los responsables del cuidado de los niños, niñas y adolescentes y que afecta gravemente el desarrollo integral de una niña, niño o adolescente. La situación de desprotección familiar tiene carácter provisional e implica la separación temporal de la niña, niño o adolescente de su familia para su protección, así como el apoyo especializado a la familia para la remoción de las circunstancias que la motivaron, aplicando las medidas de protección apropiadas establecidas en esta ley, promoviendo la reintegración familiar. DÉCIMO TERCERO: En tal sentido, debe indicarse que el Decreto Legislativo Nº 1297 está previsto para los casos de protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos, como lo precisa y establece el artículo primero de la referida ley, por lo que no es de aplicación en la presente causa, siendo relevante añadir que el artículo 242° del Código de los Niños y Adolescentes señala que las medidas de protección las dicta el juez de familia, sin perjuicio, de acuerdo a las particularidades del caso, que se requiera de la entidad administrativa la intervención, apoyo o colaboración, para su efectivización. DÉCIMO CUARTO: Ahora bien, en el presente caso y en virtud a lo expuesto en las normas antes glosadas, esta Sala Suprema llega a la conclusión que se ha cometido infracción a las normas legales denunciadas, toda vez que las instancias de mérito si bien determinaron que corresponde a los niños y adolescentes menores de catorce años de edad la aplicación del proceso especial de naturaleza protectora como lo es el proceso tutelar; sin embargo, concluyen que para dictar las medidas de protección correspondientes resulta de aplicación la Ley de Desprotección Parental prevista en el Decreto Legislativo Nº 1297, norma que, regula los casos de protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos, como lo precisa y establece el artículo primero de la referida ley; menos aún corresponde la intervención del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social a efectos de emitir pronunciamiento y resolver el caso; por cuanto el artículo 242° del Código de los Niños y Adolescentes es muy claro al señalar que el competente en resolver la pretensión y medidas de protección es el Juez de Familia. DÉCIMO QUINTO: Por consiguiente, se verifica la infracción normativa de las normas bajo análisis, esto es, de las normas contenidas en los artículos IV, parte final, del Título Preliminar y 242 del Código de los Niños y Adolescentes, en tanto la primera ha sido inaplicada por las instancias de mérito y la segunda, si bien fue invocada por el Colegiado Superior, no fue interpretada debidamente, en lostérminos establecidos en la presente resolución, lo que ha conducido a la Sala Superior a determinar, en forma errónea, la apertura de investigación tutelar en vía administrativa, con arreglo al Decreto Legislativo Nº 1297, razón por la cual, al haberse verificado una infracción de normas de naturaleza material, debe procederse con arreglo a lo previsto en el artículo 396, primer párrafo, del Código Procesal Civil, es decir, emitirse un fallo en sede de instancia. IV. DECISIÒN: Por las consideraciones expuestas, de conformidad con el Dictamen del Fiscal Adjunto Supremo de Familia: A) Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Fiscal Superior de la Fiscalía Civil y de Familia de Lima Sur, obrante a folios trescientos veintiséis; en consecuencia, CASARON la resolución de vista fecha veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve, obrante a folios doscientos noventa y cuatro. B) Actuando en sede de instancia, REVOCARON la resolución apelada, de fecha veinte de mayo de dos mil diecinueve obrante a folios doscientos cincuenta; y reformándola, dispusieron que se declare promovida la acción de naturaleza tutelar, en favor del adolescente R. G. C. G., por presunto autor directo de la comisión del acto infractor contra la libertad sexual – actos contra el pudor agravado por el vínculo de parentesco en agravio del adolescente J. A. S. C. (15) y del niño de iniciales A.G.Y.S. (05), a fin de que, si correspondiere, se le otorguen las medidas de protección respectivas. C) ORDENARON que se publique la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos por el Ministerio Público, contra el menor R. G. C. G. en agravio del menor A.G.Y.S., sobre infracción a la ley penal contra la libertad sexual; y los devolvieron. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Ruidías Farfán. SS. SALAZAR LIZÁRRAGA, CUNYA CELI, CALDERÓN PUERTAS, ECHEVARRÍA GAVIRIA, RUIDÍAS FARFÁN. 1 “Artículo 144.- Competencia.- Compete al Fiscal de Familia o Mixto: k) Intervenir en los procedimientos por riesgo o desprotección familiar para garantizar el ejercicio de los derechos de los niños y adolescentes.” 2 Diario oficial “El Peruano”: Sentencias en Casación, Lunes 31 de marzo de 2008, páginas 21689 a 21690. 3 Diario oficial “El Peruano”: Sentencias en Casación, Lunes 31 de marzo de 2008, páginas 23300 a 23301. 4 Desarrollada en el derecho internacional sobre derechos humanos, entiende al menor como un sujeto y no como un objeto de protección, pasando de un sistema tutelar represivo al de responsabilidad garantista en relación con los niños y adolescentes. 5 La Convención de Derechos del Niño fue aprobada por unanimidad en la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1909. 6 Sustenta la Convención de los Derechos del Niño, que la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño. 7 Las Reglas de Beijing, fueron adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas el veintiocho de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco. 8 Sentencia de la Corte IDH, Caso los Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros) vs Guatemala, fecha diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y nueve; sostiene que la
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