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1034-2020-LAMBAYEQUE
Sumilla: FUNDADO. EN EL PRESENTE CASO SE ESTIMA QUE NO HABRÍA AUTONOMÍA EMPRESARIAL DEBIDO A QUE LA DEMANDADA PRESTÓ SUS SERVICIOS EN UN INMUEBLE DE PROPIEDAD DE LA RECURRENTE, DE ESTE MODO NO SE ESTARÍA CUMPLIENDO CON LAS EXIGENCIAS ESTABLECIDAS POR LEY.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230104
Fecha del documento: –
Índice fuente: JURISPRUDENCIA JUDICIAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
SENTENCIA
CASACIÓN Nº 1034-2020 LAMBAYEQUE
MATERIA: Desnaturalización de contrato y otros Sumilla. Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, tengan la característica de pluralidad de clientes, sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación, siendo el elemento determinante la autonomía de las empresas que concurren en la actividad productiva. De ahí que, para el análisis debe observarse el principio de primacía de la realidad. Lima, catorce de septiembre de dos mil veintidós VISTA; la causa número mil treinta y cuatro, guión dos mil veinte, LAMBAYEQUE; interviniendo como ponente la señora jueza suprema Pinares Silva de Torre; y luego de efectuada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la codemandada, Electronorte Sociedad Anónima, mediante escrito presentado el treinta de octubre de dos mil diecinueve, de fojas mil sesenta y tres a mil ciento ocho, contra la sentencia de vista de tres de setiembre de dos mil diecinueve, de fojas mil veintisiete a mil cincuenta, que confirma la sentencia de primera instancia, de cuatro de octubre de dos mil dieciocho, de fojas novecientos cincuenta y nueve a novecientos setenta y cinco, que declara fundada la demanda; en el proceso seguido por la demandante, Anali Merino Urteaga De Zorrilla, sobre desnaturalización de contrato y otros. CAUSAL DEL RECURSO: El recurso de casación interpuesto por la codemandada, Electronorte Sociedad Anónima, se declara procedente mediante resolución de cinco de julio de dos mil veintidós, de fojas ciento veintinueve a ciento treinta y cinco, del cuaderno de casación, por la causal de infracción normativa por inaplicación del artículo 2 y el numeral 4.3. del artículo 4 del Reglamento de la Ley Nº 29245, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2008-TR Correspondiendo a este tribunal emitir pronunciamiento de fondo sobre dicha causal. CONSIDERANDO: De la pretensión demandada y las instancias de mérito. Primero. a) Pretensión. Conforme al escrito de demanda presentado el trece de agosto de dos mil catorce, de fojas doscientos cuarenta y cuatro a doscientos setenta y uno, subsanado en fojas doscientos setenta y cinco a doscientos setenta y seis, el demandante pretende se declare la desnaturalización de los contratos de tercerización suscritos con Laborum Outsourcing Sociedad Anónima Cerrada y Electronorte Sociedad Anónima; en consecuencia, se le reconozca como trabajadora de Electronorte Sociedad Anónima, mediante un contrato indeterminado a partir del diez de agosto de dos mil once; y que se deje sin efecto el despido nulo al que estuvo sujeta y se disponga su reposición en el puesto de Teleoperadora. b) Sentencia de primera instancia. El Séptimo Juzgado Especializado de Trabajo de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, declara fundada la demanda, en consecuencia: i) declara la desnaturalización de la tercerización celebrada entre las empresas Electronorte Sociedad Anónima y Laborum Outsourcing Sociedad Anónima Cerrada, por tanto, la existencia de una relación laboral directa entre la demandante con Electronorte Sociedad Anónima, subyacente a un contrato a plazo indeterminado desde el diez de agosto de dos mil once; ii) declara la existencia del despido nulo demandado, requiriendo a la demandada Electronorte Sociedad Anónima proceda a reincorporar a la demandante en el puesto habitual de trabajo que desempeñaba antes del despido u otro similar bajo las mismas condiciones laborales. c) Sentencia de segunda instancia. El Colegiado de la Segunda Sala Laboral de laCorte Superior de Justicia de Lambayeque, confirma la sentencia apelada en todos sus extremos. Infracción normativa Segundo. La infracción normativa se conceptualiza como la afectación a las normas jurídicas en que incurre la sala superior al emitir una resolución, originando con ello que la parte que se considere afectada por la misma, pueda interponer el respectivo recurso de casación. Es pertinente señalar que la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal de Trabajo, refiere q ue las causales dirigidas a identificar la infracción normativa deben estar relacionadas directamente con la decisión contenida en la resolución impugnada. Respecto a la causal declarada procedente Tercero. La causal declarada procedente está referida a la infracción normativa del artículos 2 y el numeral 4.3. del artículo 4 del Reglamento de la Ley Nº 29245, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2008-TR. Cuarto. Las disposiciones legales citadas disponen lo siguiente: Artículo 2.- Ámbito de la tercerización El ámbito de la Ley comprende a las empresas principales cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas. La tercerización de servicios en el sector público se rige por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y normas especiales que se expidan sobre la materia. (…) Artículo 4. Elementos característicos (…) 4.3. Se entiende que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administración y responsabilidad de aquélla. Cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral (…). Quinto. Para efectos de analizar la causal denunciada por la empresa recurrente, se debe tener presente que el tema en controversia, conforme se verifica del recurso de casación y lo actuado por las instancias de mérito, está relacionado a determinar si el contrato de tercerización suscrito entre las codemandadas se ha desnaturalizado, bajo el ámbito de aplicación de los artículos 2 y 4 del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR , y en su virtud establecer el vínculo laboral de la demandante con la empresa Electronorte Sociedad Anónima. Alcances de la tercerización laboral Sexto. En cuanto a la tercerización, conocida en doctrina como el “Outsourcing”, es definida como el proceso de externalización de servicios, caracterizado por la desvinculación del empleador de una actividad o proceso del ciclo productivo que venía realizando, para trasladarlos a un tercero. Esta desvinculación no es solamente de mano de obra, sino que se consolida en un servicio integral. Jorge Toyama entiende a la tercerización como: “(…) todo proceso de externalización o desplazamiento hacia actividades empresariales autónomas o independientes, de funciones o actividades de una parte del ciclo productivo, proceso administrativo, área o actividad, que previamente se desarrollaban por una misma empresa, o, que desde el inicio de sus operaciones fue delegada a un tercero.” 1 Sobre el mismo tema, en el voto singular emitido por el magistrado Eto Cruz en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 02111- 2010-PA/TC, definiendo la tercerización y su justificación, se precisa lo siguiente: “11. La subcontratación o tercerización laboral es una institución jurídica que surge como respuesta a las nuevas necesidades que afrontan las empresas en el actual contexto de la globalización y, particularmente, al fenómeno de la descentralización productiva como mecanismo para generar mayor eficiencia y competitividad en el mercado. De este modo, se entiende que en algunas ocasiones resulta más eficiente para una empresa desplazar una fase de su ciclo productivo a otras empresas o personas individuales, en vez de llevarla a cabo ella directamente y con sus propios medios o recursos. Así entendida, la tercerización u outsourcing constituye una herramienta de gestión que facilita a las empresas o instituciones centrar sus esfuerzos en sus actividades distintivas, es decir, en aquellas que conforman su core businness, evitando el desperdicio de recursos y trabajo en aquellas actividades que, siendo necesarias para el producto o servicio que se ofrece, no las distinguen de manera especial [Schneider, Ben: Outsourcing: la herramienta de gestión que revoluciona el mundo de los negocios, Bogotá, Norma, 2004, p. 47]. 12. En consonancia con esta finalidad, el artículo 2 de la Ley Nº 29245, ‘Ley que regula los servicios de tercerización’, define a esta última como ‘(…) la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestadospor su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación’”. Alcances del principio de primacía de la realidad en el ámbito de la tercerización Séptimo. El análisis de la tercerización se vale del principio de primacía de la realidad, el cual constituye uno de los instrumentos de mayor relevancia en el Derecho del Trabajo, por cuanto, privilegia lo que sucede en el ámbito de los hechos, sobre lo que puedan contener los documentos2, permitiéndole al juez establecer la verdadera naturaleza de una relación contractual. Ahora bien, en el marco de dicho principio, aun cuando pueda existir un contrato debidamente formalizado, será la forma cómo en la práctica se ejecuta el mismo, lo que va a determinar su real naturaleza, privilegiándose la realidad sobre lo estipulado en los documentos, siendo que en el caso de una pretendida relación laboral deberá analizarse las manifestaciones y rasgos sintomáticos del contrato de trabajo, en la medida que estos últimos, determinan las características propias de una relación laboral. Según Plá Rodríguez3, la discordancia entre la realidad y los documentos o las formas, procede de diversas causas, pudiendo destacar las siguientes: – De la intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica distinta de la real, es decir de la simulación, particularmente de la simulación relativa, constituyéndose en el principal supuesto que se aprecia en la realidad, es decir, cuando se disimula el contrato real sustituyéndolo fictamente por un contrato distinto. – Provenir de un error, como puede ser en la calificación del trabajador. – La falta de actualización de los datos en la documentación laboral. – La falta de cumplimiento de requisitos formales. De lo anotado, se infiere que la validez de un contrato de tercerización puede ser objeto de análisis bajo la aplicación del principio de primacía de la realidad, ello en la medida que medie discordia entre lo suscitado en el plano de los hechos y los documentos que dan origen a la tercerización. Sobre la desnaturalización de la tercerización Octavo. Para que no se desvirtúe la figura jurídica de la tercerización, tienen que presentarse en forma conjunta los cuatro requisitos del primer párrafo del artículo 2 de la Ley Nº 29245, esto es: i) la empresa tercerizadora asuma los servicios prestados por su cuenta y riesgo; ii) cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; iii) sea responsable por los resultados de sus actividades; y iv) sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. En este contexto, a efectos de determinar si se ha desnaturalizado la tercerización, se debe analizar la existencia de la autonomía empresarial, la pluralidad de clientes, si cuenta con equipamiento, inversión de capital y retribución por obra o servicio, teniendo en cuenta la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas, principal y tercerizadora. (Artículo 4 del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR). Respecto al indicio de la pluralidad de clientes, con la dación del Decreto Legislativo Nº 1038, publicado el veinticinco de junio de dos mil ocho, que precisa los alcances de la Ley Nº 29245, se establece el periodo de un año para que las empresas tercerizadoras se adecúen a la pluralidad de clientes, como elemento característico de la tercerización laboral; sin embargo, esta no será valorada cuando: a) el servicio objeto de tercerización sólo sea requerido por un número reducido de empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora; b) en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora; c) la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la micro empresa (numeral 4.2 del artículo 4 del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR). Sobre el indicio del equipamiento propio, para determinar la autonomía de la tercerizadora, se debe tener en cuenta: i) que los equipos son de su propiedad o se mantienen bajo su administración y responsabilidad; y, ii) cuando resulte razonable, la tercerizadora use equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral (numeral 4.3 del artículo 4° del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR). Igualmente y entre otros aspectos, deben evaluarse en su caso, otros indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal: la separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa; la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización; y, la tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos,secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la empresa principal, y similares. De ello se puede concluir que, la tercerización constituye la descentralización de la producción y de la prestación de servicios, a través de la cual la empresa principal se desprende de parte de sus actividades y las externaliza hacia otras empresas que detentan autonomía de patrimonio, administrativa y funcional. No obstante, subyace al marco legal de la tercerización que ésta no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar los derechos de los trabajadores. En el caso que se haya incurrido en alguna de las causales de desnaturalización de la tercerización previstas en la ley, la consecuencia será que la empresa principal sea la empleadora del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma (Artículo 6 de la Ley Nº 29245 y artículo 6 del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR). De acuerdo a lo expuesto, y atendiendo a lo descrito por la empresa recurrente en el recurso de casación, corresponde analizar los requisitos del contrato de tercerización, para efectos de establecer si se encuentra desnaturalizado o no, teniendo en cuenta los fundamentos que sostienen las partes, los medios probatorios actuados en el proceso y las normas pertinentes, para analizar el caso de autos. Análisis del caso concreto Noveno. Sobre el particular, la empresa recurrente alega que, respecto al artículo 2 del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR: (…) se debe tener en cuenta que el A quo, y la Sala, ha determinado que desde el inicio de la relación laboral la demandante ha ejecutado labores en las instalaciones de Electronorte SA y ello implicaría que la empresa al no contar con local no cumpliría con el requisito de autonomía empresarial. Lo cual resulta absolutamente equivocado, puesto que, para la configuración de la tercerización laboral se debe cumplir con el desplazamiento continuo al centro de trabajo u operaciones de la empresa principal, la misma que se configura cuando a) el desplazamiento (de los trabajadores de la empresa tercerizadora) ocurra cuando menos durante un tercio de los días laborales del plazo pactado en el contrato de tercerización; o b) la prestación del servicio contratado (principal – tercerizadora) supera las 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre. Asimismo, sobre el numeral 4.3 del artículo 4 del mismo cuerpo normativo, la empresa recurrente indica que: Es factible que la empresa tercerizadora (sus trabajadores) utilice equipos que no son de su propiedad, ya que con el hecho de estar bajo su administración y responsabilidad, se encuentra conforme y arreglado a ley. Pese a ello el A quo requiere que se acredite fehacientemente con un contrato de arrendamiento, cuando respecto a equipos no sería necesario realizar un contrato de arrendamiento; más aún, si la norma citada no lo exige. (…) En esta línea argumentativa, (…), no se puede afirmar que entre la actora y la empresa recurrente haya existido la alegada subordinación, menos aún ausencia de autonomía empresarial pues no obra en autos medios probatorios que lo acrediten (…) En virtud de ello, este supremo colegiado se pronunciará en relación a si está acreditada o no la subordinación existente entre las empresas codemandadas, y sobre la autonomía empresarial de la empresa Laborum Outsourcing Sociedad Anónima, criterios que fueron analizados por las instancias de mérito a fin de determinar la desnaturalización de los contratos de tercerización celebrados entre las codemandadas. Décimo. Revisados los medios probatorios, se tienen los siguientes: i) el correo electrónico de dieciséis de julio de dos mil trece, de fojas cuarenta y nueve, remitido por Liliam Zapata Ubillús, supervisora de Electronorte Sociedad Anónima, al supervisor de Laborum Outsourcing Sociedad Anónima Cerrada, con motivo de los uniformes de trabajo de su personal; y ii) el plan de contingencia por feriado largo del veintisiete al veintinueve de julio de dos mil doce, de fojas ciento veintisiete; de los cuales se constata una coordinación entre ambas empresas a fin del cumplimiento del contrato de tercerización, pues en respuesta al correo electrónico remitido por la empresa Electronorte Sociedad Anónima al supervisor de la empresa Laborum Outsourcing Sociedad Anónima Cerrada, quien a su vez remite el indicado correo al supervisor Alejandro Cabello Caruajulca, este último responde: “apenas nos paguen se verá los uniformes”, no denotando una situación de subordinación de la empresa Laborum Outsourcing Sociedad Anónima Cerrada respecto de la empresa Electronorte Sociedad Anónima, sino una supervisión natural en la ejecución del contrato suscrito entre las codemandadas; asimismo, de los medios probatorios admitidos no se verifica una comunicación directa entre la codemandada Laborum Outsourcing Sociedad Anónima Cerrada y la parte demandante. Undécimo. Respecto a la autonomía empresarial de la empresa Laborum Outsourcing SociedadAnónima Cerrada, específicamente sobre el inmueble usado por la tercerizadora, la sala superior argumentó que: Desde el inicio de su prestación de servicios para LABORUM OUTSOURCING S.A.C. (10 de agosto de 2011), la accionante lo hizo en el inmueble de propiedad de ELECTRONORTE S.A.; sin embargo, la demandada ELECTRONORTE S.A. ha acreditado la celebración de contrato de arrendamiento recién a partir del 11 de julio de 2013, según es de verse del contrato que en copia obra de folios quinientos ochenta y siete a quinientos noventa y uno, suscrito el 11 de julio del año 2013. Ello pone de manifiesto que cuando se inició el desarrollo del contrato de tercerización (9 de mayo de 2011), la tercerizadora (y su personal, entre ellos la demandante) prestó servicios en un inmueble de propiedad de la contratista (ELECTRONORTE S.A.), lo que revela que no había autonomía empresarial y ello pone de manifiesto que en la tercerización celebrada entre la demandada y la contratista, no se cumple con la exigencia establecida por la Ley N° 29245 y su reglamento aprobado por D.S. N° 006-2008-TR, relati va a que las empresas contratistas cuenten con autonomía empresarial”. Sin embargo, la sala superior no consideró que en base a lo establecido en el numeral 4.3 del artículo 4 del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, es factible que la empresa tercerizadora pueda usar equipos o locales que no sean de su propiedad; por tanto, este colegiado supremo considera que no es determinante el hecho que la empresa Laborum Outsourcing Sociedad Anónima Cerrada haya desarrollado sus actividades en las instalaciones de la empresa Electronorte Sociedad Anónima sin un contrato de arrendamiento en la época que inició a laborar la demandante, a fin de concluir que no cuenta con autonomía empresarial, pues la misma norma material reconoce dicha posibilidad a la empresa tercerizadora. Undécimo. En consecuencia, en el presente caso, está demostrada la infracción normativa del artículo 2 y el numeral 4.3. del artículo 4 del Reglamento de la Ley Nº 29245, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-200 8-TR, por lo que el recurso de casación deviene en fundado. Por estas consideraciones, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República: HA RESUELTO: 1. Declarar FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la codemandada, Electronorte Sociedad Anónima, mediante escrito presentado el treinta de octubre de dos mil diecinueve, de fojas mil sesenta y tres a mil ciento ocho. 2. CASAR la sentencia de vista de tres de setiembre de dos mil diecinueve, de fojas mil veintisiete a mil cincuenta, y actuando en sede de instancia, REVOCAR la sentencia de primera instancia de cuatro de octubre de dos mil dieciocho, de fojas novecientos cincuenta y nueve a novecientos setenta y cinco, que declara fundada la demanda, y reformándola se declara infundada en todos sus extremos. 3. DISPONER la publicación del texto de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano conforme a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo. 4. NOTIFICAR la presente sentencia a las partes procesales pertinentes del proceso ordinario laboral sobre desnaturalización de contrato y otros. SS. ARÉVALO VELA, TORRES GAMARRA, PINARES SILVA DE TORRE, ATO ALVARADO, CARLOS CASAS. LA SECRETARIA DE LA SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA CERTIFICA que el sentido del voto suscrito del señor juez supremo ARÉVALO VELA, fue dejado oportunamente, conforme a la copia de la tabla de votación se desprende, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 149° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, agregándose copia de la tabla de votación a la presente resolución. 1 Toyama Miyagusuku, Jorge. “El Derecho Individual del Trabajo en el Perú”. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2015, página 188. 2 Plá Rodríguez, Américo. “Los Principios del derecho del trabajo”. Buenos Aires: Ediciones De Palma, 1978, p. 243, que refiere lo siguiente sobre el Principio de primacía de la realidad: “(…) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo que sucede en el terreno de los hechos”. 3 Ibid, pp. 256-257 C-2136194-19
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