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189-2018-UCAYALI
Sumilla: FUNDADO. EN EL PRESENTE CASO, NO SE HA MOTIVADO DEBIDAMENTE LA EXISTENCIA QUE LA DEMANDANTE PRETENDE DE INDEMNIZAR UN SUPUESTO DAÑO MORAL, EN ESE SENTIDO, LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA VULNERA LOS DERECHOS DEL RECURRENTE, POR TANTO, SE ORDENA EMITIR UN NUEVO FALLO EN BASE A LO RESUELTO.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230228
Fecha del documento: –
Índice fuente: JURISPRUDENCIA JUDICIAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
SENTENCIA
CASACIÓN Nº 189-2018 UCAYALI
Materia: INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS SUMILLA: Las omisiones en las que ha incurrido la Sala Superior acarrean la nulidad de la sentencia recurrida y afectan el debido proceso traducido en la vulneración al deber de motivación de las resoluciones judiciales lo cual constituye una exigencia constitucional, así como el deber de observar el respeto al principio de congruencia. Lima, once de octubre de dos mil diecinueve . LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la causa número ciento ochenta y nueve – dos mil dieciocho, en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN: Se trata del recurso de casación interpuesto por la parte demandada Agregados y Equipos Sociedad Anónima Cerrada a fojas quinientos ochenta y cuatro, contra la sentencia de vista de fojas quinientos setenta y cuatro, de fecha quince de noviembre de dos mil diecisiete, expedida por la Sala Especializada en lo Civil y A? nes de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, que con? rmó la sentencia apelada de fojas quinientos veinticinco, de fecha siete de agosto de dos mil diecisiete, en el extremo que declaró fundada en parte la demanda de indemnización por daños y perjuicios; y la revocó en cuanto ordenó que la emplazada Agregados y Equipos Sociedad Anónima Cerrada cumpla con pagar a la demandante la suma de ciento cincuenta y dos mil seiscientos sesenta y dos soles con cincuenta y cinco céntimos (S/152,622.55) a razón de veintinueve mil setecientos sesenta y cuatro soles con noventa y cinco céntimos (S/29,764.95) por el daño emergente y veintidós mil ochocientos novena y siete soles con sesenta céntimos (S/22,897.60) por daño compensatorio y la suma de cien mil soles (S/100,000.00) por daño moral; y reformándola, ordenó que la demandada cumpla con pagar a la demandante la suma de ciento cinco mil trescientos veinticinco soles con diez céntimos (S/105,325.10) a razón de veintinueve mil setecientos sesenta y cuatro soles con noventa y cinco céntimos (S/29,764.95) por el daño emergente, veintidós mil ochocientos noventa y siete soles con sesenta céntimos (S/22,897.60) por el daño compensatorio y la suma de cincuenta y dos mil seiscientos sesenta y dos soles con cincuenta y cinco céntimos (S/52,662.55) por daño moral. – FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN: Por resolución de fecha dieciocho de setiembre de dos mil dieciocho, corriente a fojas cincuenta y dos del cuaderno de casación, se ha declarado procedente el recurso de su propósito por las siguientes causales denunciadas: 1. Infracción normativa procesal de los incisos 3 y 4 del artículo 122, artículo 197 del Código Procesal Civil e incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú; porque la sentencia de vista ha omitido pronunciarse sobre todos los puntos alegados en su recurso de apelación, especialmente respecto a las discrepancias del monto determinado por concepto de daño emergente, por lo que el fallo no se encuentra debidamente motivado, infringiéndose el principio de congruencia, y vulnerándose también las reglas relativas a la actividad probatoria prevista en el artículo 197 del Código Procesal Civil; de esta manera se ha contravenido el derecho a un debido proceso previsto en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú que comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho por parte de los jueces y tribunales con la exigencia que las sentencias expresen en forma su? ciente las razones de sus fallos, en coherencia con el inciso 5 del mencionado artículo 139, precisándose además que la motivación de las resoluciones judiciales no solo constituye un principio de orden constitucional, sino de orden legal, pues ha sido recogido en el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, inciso 6 del artículo 50 e inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil. Finalmente, se sostiene que la recurrida también contiene falta de motivación con respecto al pronunciamiento por concepto de daño moral, pues se limita a citar la casación número 2673-2010-Lima, de fecha treinta y uno de mayo de dos mil once y, posteriormente, sin mayor motivación reduce el monto indemnizatorio por tal concepto, sin pronunciarse respecto a sus cuestionamientos sobre el daño moral. 2. Infracción normativa material de los artículos 1246 y 1322 del Código Civil; porque en la sentencia de vista se ordenó el pago de la suma de veintidós mil ochocientos noventa y siete soles con sesenta céntimos (S/22,897.60) por daño compensatorio, rea? rmando los argumentos del juez de primera instancia, quien ha tenido como base el porcentaje aplicado a un llamado primer incumplimiento, tomando como antecedente una transacción extrajudicial arribada por las partes, que ha sido cumplida en su totalidad por la parte demandada, omitiéndose la aplicación de los alcances del artículo 1246 del Código Civil, que textualmente prescribe que: «Si no se ha convenido el interés moratorio, el deudor sólo está obligado a pagar por causa de mora el interés compensatorio pactado y, en su defecto, el interés legal» siendo que frente al llamado segundo y tercer incumplimiento, las partes no lograron arribar a ningún entendimiento resarcitorio ni pactaron algún porcentaje de interés compensatorio, por lo que resulta arbitrario que se haya declarado fundada la pretensión de la parte demandante teniendo como antecedente la transacción extrajudicial, con la cual se dio solución al primer incumplimiento. Además, se inaplica el artículo 1322 del Código Civil que textualmente prescribe que: «El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento», empero la sentencia de vista se ha limitado a señalar la Casación número 2673-2010-Lima, sin pronunciarse sobre su cuestionamiento respecto a que el daño moral no estaba acreditado objetivamente conforme a lo reclamado en su recurso de apelación, más aún si se tiene en cuenta que A A r r r A quien reclama daño moral es una persona jurídica, por lo que debe acreditarse el daño objetivamente, no bastando la sola a? rmación de la acción antijurídica o el menoscabo a la credibilidad de su reputación. ANTECEDENTES: Demanda: Por escrito obrante de fojas doscientos veintinueve a doscientos cuarenta y tres, subsanada a fojas doscientos cuarenta y ocho, Concreta Grupo Inmobiliario Sociedad Anónima Cerrada identi? cado con Registro Único del Contribuyente (RUC) número 205513826557, representado por su Gerente General, Jorge Augusto Linares Huapalla, interpone demanda de indemnización por daños y perjuicios de responsabilidad civil contractual contra Agregados y Equipos Sociedad Anónima Cerrada. Como petitorio señala los siguientes: “Se nos abone la suma de trescientos cuarenta y siete mil veintinueve soles con trece céntimos (S/347,029.13) como indemnización, por daño emergente por setenta y cuatro mil seiscientos ochenta y un soles con treinta y ocho céntimos (S/74,681.38) y daño compensatorio la suma de setenta y dos mil trescientos cuarenta y siete soles con setenta y cinco céntimos (S/72,347.75), y daño moral causados a nuestra empresa la suma de doscientos mil soles (S/200,000.00)”. Exposición de hechos: Los hechos en que se funda el petitorio esencialmente son los siguientes: a. Con fecha doce de diciembre de dos mil catorce, la demandante, fue contratada por la empresa Prosegur Gestión de Activos Sociedad Anónima, en adelante “El Propietario”, para la construcción de una planta de procesos PROSEGUR – Sede Pucallpa, en el predio denominado Pasaje Urubamba s/n, Manzana 182, lote 15A y 15B, Asentamiento Humano 3 de Diciembre, distrito de Yarinacocha, provincia de Coronel Portillo, departamento de Ucayali, en adelante “La Obra”; b. Dentro del contrato de “La Obra” a desarrollar, están las partidas correspondientes a obras de concreto simple (cimentaciones) y obras de concreto armado (losas de piso y techo) y para este servicio se seleccionó a la demandada, empresa dedicada al rubro de servicio de abastecimiento de concreto premezclado. Dentro de los servicios prestados para la obra, se requirió mediante Orden de Compra número 030- 2015, de fecha veintiséis de marzo de dos mil quince, el suministro de concreto premezclado con una resistencia de 210 kg/cm2 para losa armada de piso y la losa aligerada de techo. La demandada no ha cumplido con la obligación de abastecerlos de concreto premezclado con la calidad requerida, sin justi? cación alguna, causando daño y perjuicio a la demandante, consistiendo en lo siguiente: Primer incumplimiento de contrato: Mediante Carta de fecha veinticuatro de abril de dos mil quince, comunicaron a la demandada, los resultados de las pruebas de resistencia de la losa armada en los ambientes de sala de procesos y losa inclinada aligerada de los ambientes de servicio, dándole cuenta que estas losas no cumplían con la resistencia requerida en Orden de Compra número 030-2015, que se requería 210 kg/cm2, volumen de 66 m3 y cumpliendo con el proceso constructivo establecido por el reglamento ACI (American Concret Institute), se realizaron las tres pruebas de resistencia los días siete, catorce y veintiuno después del vaciado del concreto y estas alcanzaron 84,30 kg/cm2, 72.60 Kg/cm2 y 82.80 kg/cm2, respectivamente, es decir cumplieron apenas un promedio del cuarenta por ciento (40%) de la resistencia que debe tener el material solicitado, las mismas pruebas fueron realizadas a la vez por la demandada, con? rmando por sí misma dichos resultados. Asimismo, hacen saber a la demandada del perjuicio que causó esta de? ciencia, tanto a su empresa como al “propietario” de la obra, toda vez que se había retrasado la apertura de la sucursal, por ese problema, siendo que ? nalmente solicitan la indemnización por daños y perjuicios, por el monto de doscientos veintitrés mil seiscientos cincuenta y dos soles con cincuenta y nueve céntimos (S/223,652.59) de lo cual, con la demandada de mutuo acuerdo celebraron una transacción extrajudicial, de fecha seis de mayo de dos mil quince, por la cual acordaron que repararía de manera directa las de? ciencias subsanables y además le abonaría una indemnización en efectivo por la suma de ochenta y cinco mil soles (S/85,000.00) que incluía la penalidad convenida por retraso de la obra y otros gastos que han sufragado directamente, hasta esa fecha, siendo que esta suma se le abonó, pero en cuanto a las reparaciones efectuadas, nuevamente las ha realizado incumpliendo el contrato, Segundo incumplimiento de contrato: Este incumplimiento fue comunicado a la demandada mediante Carta número 815- 2015, de fecha veinticinco de junio de dos mil quince, donde sostienen que durante el proceso de las reparaciones que se hizo debido al primer incumplimiento, se descubrieron nuevas fallas en los resultados de las pruebas de resistencia de las losas armadas de piso de los ambientes de consola y demás, (vale precisar que este vaciado fue realizado días posteriores a los vaciados de los ambientes afectados con el primer incumplimiento), determinándose que estas tampoco alcanzaban el índice de resistencia requerida de 210 kg/m2, por lo que tuvieron que ser demolidas y construidas nuevamente, lo cual ha generado mayores costos de fabricación por causa de la demandada y además ha generado nuevamente malestar al “propietario”, enterado de estas nuevas fallas, que le hicieron reprogramar la apertura del local y dudar de su servicio, lo cual ha deteriorado la imagen de su empresa frente a este cliente y su entorno empresarial de Lima y provincias. Tercer incumplimiento de contrato: Este incumplimiento fue comunicado a la demandada también mediante la misma Carta número 815-2015 de fecha veinticinco de junio de dos mil quince, donde sostienen que a pesar de haber con? ado en ella para resarcirse de los problemas que les ha creado por su primer incumplimiento, de muy mal proceder y por razones que aún no entienden provocó un nuevo incumplimiento al suministrar nuevamente un concreto premezclado 210 fallido, para losa inclinada aligerada de los ambientes de servicio; lo cual originó una serie de trabajos adicionales a los acordados para reparar el primer incumplimiento. Este hecho fue relevante para determinar que “el propietario” y la empresa demandante decidieran no seguir ejecutando las reparaciones con la demandada por la falta de seriedad y responsabilidad en la prestación de su servicio. i) El primer perjuicio es el daño emergente, que en esencia está referido a los costos y gastos asumidos por la demandante, para reparar los incumplimientos de la demandada y que ha signi? cado un deterioro injusti? cado de su patrimonio, que asciende a setenta y cuatro mil seiscientos ochenta y un soles con treinta y ocho céntimos (S/74,681.38). ii) El segundo perjuicio es el daño compensatorio, ocasionado por la demora que ha tenido “la obra” en cuanto a su ejecución extremadamente tardía por responsabilidad de la demandada, los mismos que han sido materia de un acuerdo entre las partes como una penalidad que debe ser resarcida por la demandada, en función de los días de retraso el cual asciende a setenta y dos mil trescientos cuarenta y siete soles con setenta y cinco céntimos (S/72,347.75). Por tanto la pretensión por los daños causados por la demandada por daño emergente más compensatorio es de ciento cuarenta y siete mil veintinueve soles con trece céntimos (S/147,029.13). iii) Daño moral ocasionado por la demandada a la persona jurídica de la demandante: deteriorando su buena imagen ante el propietario que es un cliente muy importante para ellos, por cuanto los funcionarios de “el propietario” han sido testigos presenciales de las fallas anteriormente descritas, de las diligencias de pruebas técnicas y obviamente los hacen responsables de los incumplimientos de la demandada, de lo cual han sido constantes en manifestarles su malestar, no solo por el retraso que ya es bastante perjuicio para “el propietario”, sino porque se ha generado dudas respecto a la calidad y seriedad de sus servicios, es decir, ha habido afectación signi? cativa de sus relaciones comerciales por culpa de la demandada. Asimismo, se ha afectado su imagen ante la colectividad de la ciudad de Pucallpa y ante el empresariado vinculado y/o relacionado a “el propietario”, quedando como persona jurídica que no cumple los plazos y las obras las realiza con materiales y servicios de baja calidad. Cabe señalar que el daño moral debe ser reparado por la demandada, por actuar de manera negligente y con culpa inexcusable, con el agravante de haber tenido no uno sino tres incumplimientos de la misma naturaleza, repetitivos y continuos, siendo aún más inexcusable su responsabilidad, porque incluso antes de la emisión de la orden de compra tuvieron diversas coordinaciones respecto a la calidad del producto que necesitaban y de la importancia de su servicio el cual garantizó enfáticamente la demandada, por lo que en las actuales circunstancias entienden la real actitud engañosa de la demandada y se sienten legítimamente defraudados y muy lesionados moralmente. Además en todo momento su empresa actuó de buena fe, como lo muestra el acuerdo de haber permitido ejecutar trabajos de reparación en “la obra”. Por el daño moral causado por responsabilidad de la demandada demandan el pago por la suma de doscientos mil soles (S/200,000.00). Sentencia de primera instancia: Culminado el trámite correspondiente, el juez mediante sentencia de fojas quinientos veinticinco y siguientes declara: Fundada en parte la demanda interpuesta por Concreta Grupo Inmobiliario Sociedad Anónima Cerrada, por responsabilidad civil contractual, respecto de su pretensión de indemnización por daño emergente, compensatorio y daño moral. En consecuencia, ordenó que la emplazada Agregados y Equipos Sociedad Anónima Cerrada, cumpla con pagar a la demandante la suma de ciento cincuenta y dos mil seiscientos sesenta y dos soles con cincuenta y cinco céntimos (S/152,662.55), a razón de veintinueve mil setecientos sesenta y cuatro soles con noventa y cinco céntimos (S/29,764.95) por el daño emergente, veintidós mil ochocientos noventa y siete con sesenta céntimos (S/22,897.60) por daño compensatorio y la suma de cien mil soles (S/100,000.00) por concepto de daño moral; e infundada en el exceso pretendido. Basada en los siguientes argumentos: se aprecia que se con? gura el primer punto en controversia, esto es que el concreto premezclado solicitado no reunía las condiciones mínimas de resistencia requerida, lo cual ha sido corroborado por ambas partes en sus respectivos exámenes, así como en la aceptación que hace la demandada, y producto del cual se han generado los otros dos incumplimientos que señala el accionante. Respecto al segundo y tercer punto controvertido: 2) Determinar la relación de causalidad entre el hecho y daño causado entre el demandante y la demandada; 3) Determinar el grado de responsabilidad del demandado en el evento dañoso de la que fue víctima el demandante. En primer término se debe indicar que el daño se dio a consecuencia de la acción de proporcionar insumos (concreto premezclado) sin las condiciones requeridas. En todo caso, si se toma en cuenta la alegación del demandado, entiéndase, una omisión por la no veri? cación de los materiales que se requerían para realizar la premezcla del concreto y/o no realizar las pruebas debidas para lograr el grado de resistencia solicitada. Por tanto, la conducta del accionado, por acción u omisión, ha causado un daño, por lo que su conducta es antijurídica. Entonces, debe entenderse que el daño consiste, en el aspecto genérico: i) En la pérdida de tiempo en volver hacer y/o reparar los perjuicios ocasionados; ii) Menoscabo económico que implica ese desgaste de esos períodos de tiempo para subsanar no solo el primer incumplimiento, sino lo que es materia de proceso, esto es el segundo y tercer incumplimiento; iii) Al margen de las alegaciones del demandado, implica también (por lógica) un grado de descon? anza en el cliente y/o propietario de la obra, que por muy leal que sea con la empresa demandante, también debe velar por su propios intereses económicos. La relación de causalidad o nexo causal, entendida como el nexo o relación existente entre el hecho determinante del daño y el daño propiamente dicho, es una relación de causa efecto que establece hechos susceptibles de ser considerados hechos determinantes del daño. En el presente caso se da un primer hecho determinante, esto es que se ha proporcionado concreto premezclado sin la calidad requerida, lo que ha conllevado al reconocimiento del primer perjuicio y por tanto al compromiso de efectuar reparaciones y/o realizarse pagos en la suma de ochenta y cinco mil soles (S/85,000.00). Sin embargo, se han vuelto a presentar de? ciencias en otro extremo de la obra también por el suministro de? ciente del citado concreto premezclado, lo que constituyen el segundo y tercer incumplimiento reclamado por la actora. En ese contexto, se evidencia el segundo y tercer punto en controversia, quedando demostrado la relación de causalidad entre el hecho y daño causado entre el demandante y la demandada. Asimismo, el grado de responsabilidad del accionado en el evento dañoso. En relación al cuarto punto controvertido: Determinar si procede o no, ordenar el pago por concepto de indemnización por daño emergente, compensatorio, lucro cesante y daño moral a la demandante. En cuanto al daño emergente: en relación al cuadro se evidencia que hay coincidencia en los rubros instalaciones eléctricas en la suma de tres mil cuatrocientos cuarenta y tres soles con ocho céntimos (S/3,443.08) y gastos administrativos por la suma de mil soles (S/1,000.00), por lo cual ya hay una suma de cuatro mil cuatrocientos cuarenta y tres con ocho céntimos (S/4,443.08) aceptada en favor del demandante. En cuanto al rubro instalaciones sanitarias si bien el demandado señala un monto menor, a efectos de delimitar este punto, se debe considerar el antecedente, el cual es el que dio origen al primer incumplimiento, en donde se elaboró también un presupuesto (fojas cuarenta – cuarenta uno) sobre dicho extremo, por tanto derivándose el segundo y tercer incumplimiento de las observaciones efectuadas a la de? ciencia en la resistencia del concreto, consecuentemente se procedió hacer una reparación, lo que implica que se tenga que colocar los materiales similares a los de la primera construcción. En ese sentido, se toma como referencia tal descripción de las instalaciones sanitarias, el mismo que efectuada la sumatoria debida nos da como resultado el monto de tres mil ochocientos sesenta y ocho soles con ochenta céntimos (S/3,868.80) el cual debe adicionarse al rubro anterior. Referente al tema de seguridad electrónica, si bien el accionante lo menciona y lo indica como un gasto, empero en autos no obra medio probatorio alguno que da cuenta de dicho dispositivo, y menos de su uso, y/o que a consecuencia de las reparaciones haya sufrido desperfectos que lo hayan hecho inutilizable. A este hecho debe sumarse que el accionante re? ere en su demanda, justamente sobre este aspecto: “(…) lo cual acreditaré con la documentación correspondiente”. Siendo que posterior a dicho acto, tampoco ha adjuntado documentación que tenga que ver con tal rubro, por lo tanto este extremo resulta infundado por improbado. En cuanto a los rubros porcentuales de GG (14%) y ÚTIL (5%), debe considerarse con los montos establecidos hasta dicho subtotal, como lo han considerado ambas partes, empero tomando en cuenta los nuevos montos, entonces se tiene que el primer subtotal asciende a la suma de ocho mil trescientos once soles con ochenta y ocho céntimos (S/8,311.88) (S/4,443.08 + S/3,868.80), de donde realizando la operación aritmética, para derivar el porcentaje respectivo, se tiene que por GG (14%) equivale a mil ciento sesenta y tres soles con sesenta y seis céntimos (S/1,163.66) y por UTIL (5%) equivale a cuatrocientos quince soles con cincuenta y nueve céntimos (S/415.59). En cuanto al tema de los viáticos es de considerar que si bien la accionante ha hecho mención expresa de gastos, empero no adjunta documentación que sustente que tales gastos asciendan al monto reclamado, máxime si sobre este punto, se exige al personal a su cargo sustentar debidamente con los comprobantes de pago como son las boletas, facturas y/o tickets respectivos. Sin embargo, la demandada cuando pretende dar solución al con? icto y presenta su propuesta, también señala un monto por el rubro de viáticos. En ese sentido, advirtiendo, por una cuestión de lógica, que la veri? cación, traslado, alimentación del personal entre otros implica gastos de viáticos, que si bien no están acreditados, empero se tomará como referencia la propuesta del demandado, esto es, según su propia proforma (fojas trescientos noventa y tres): “Reintegro de viáticos por demora en ejecución de trabajos = 04 días x (S/11500/15) = S/3066.67”, lo que equivale a decir que viáticos diario corresponde setecientos sesenta y seis soles con sesenta y seis céntimos (S/766.66). En ese sentido, corresponde identi? carse, previamente, los días de demora, es decir si son los cuatro (4) que aduce el demandado, o si son los veinte (20) que reclama el demandante. Así, de la veri? cación de autos se tiene que si bien el demandado aduce que ya ha cancelado quince días como viáticos (ver carta de fojas setenta y uno), estos corresponden al periodo del primer incumplimiento, ya que desde la fecha de la transacción extrajudicial (fojas cuarenta y cuatro) con fecha seis de mayo de dos mil quince, con fecha veinticinco de junio de dos mil quince, (fojas cuarenta y cinco), el accionante nuevamente comunica de los tres problemas encontrados, en la cual comunica además la cuanti? cación de gastos. En ese sentido, si tomamos como referencia dichas fechas, podemos apreciar que los daños y sus subsecuentes reparaciones, implican un nuevo tiempo en el que el personal tiene que realizar veri? caciones, sin perjuicio de que al ? nal la obra la tuvo que continuar lo tuvo que realizar la propia demandante con otro proveedor, por lo que considerando el monto diario por viáticos indicado por el demandado setecientos sesenta y seis soles con sesenta y siete céntimos (S/766.67), por los veinte (20) días reclamados por el demandante, nos da como resultado quince mil trescientos treinta y tres soles con cuarenta céntimos (S/15,333.40), el cual debe adicionarse al pago por daño emergente reclamado por el accionante. En relación al IGV señalado, si bien no se hace referencia en su demanda, y el emplazado cuestiona ello, es de considerar que primigeniamente el emplazado reconoce como parte de una compensación y en su cuadro de presupuesto de reparación hace mención expresa, pero tomando como referencia los rubros que él considera. Sin embargo, conforme lo anotado este rubro de IGV debe efectuarse de la suma del primer y segundo subtotal, para dar un monto total ? nal. En ese sentido tenemos que conforme la operación aritmética el monto es cuatro mil quinientos cuarenta soles con cuarenta y dos céntimos (S/4,540.42). En ese sentido, el monto total por daño emergente será la suma de veintinueve mil setecientos sesenta y cuatro soles con noventa y cinco céntimos (S/29,764.95), conforme el siguiente cuadro resumen: Presupuesto reparación de concreto 210-con hormigón DESCRIPCIÓN PARCIAL Instalaciones eléctricas 3,443.08 Instalaciones Sanitarias 3868.8 Gastos Administrativos 1,000.00 Sub total 8,311.88 + GG (14%) 1163.66 UTIL (5%) 415.59 VIÁTICOS 15,333.40 Subtotal 25,224.53 + IGV (18%) 4540,42 TOTAL S/29,764.95 En cuanto al daño compensatorio. Sobre el particular el demandante calcula la suma de setenta y dos mil trescientos cuarenta y siete soles con setenta y cinco céntimos (S/72,347.75), derivado de una penalidad acordada. En este extremo es de indicar que no se ha acreditado que entre las partes hayan suscrito un contrato escrito, en la que se hayan establecido penalidades por incumplimientos o demora en la ejecución del Cuadro Resumen de Daño Emergente – Presupuesto reparación de concreto 210-con hormigón – Descripción Parcial Instalaciones eléctricas 3,443.08; Instalaciones Sanitarias 3,868.8; Gastos r r r Administrativos 1,000.00; Sub total 8,311.88 + GG (14%) 1163.66 UTIL (5%) 415.59 VIÁTICOS 15,333.40; Sub total 25,224.53 + IGV (18%) 4540,42; TOTAL S/29,764.95, suministro del concreto premezclado. Tampoco se veri? ca ello de los correos de requerimiento enviado. Entonces se tiene que hubo el acuerdo de suministro, el cual se desarrolló vía correo electrónico o en todo caso de modo verbal. Sin embargo, en la hoja de presupuesto originario por el primer incumplimiento, allí el demandante ha señalado un rubro por penalidades, empero al realizar la Transacción Extrajudicial, no se hace referencia a penalidades u otro concepto similar. En cuanto al segundo y tercer incumplimiento, que es la que ? nalmente da origen al presente proceso, el accionante al realizar su requerimiento, vuelve adjuntar una hoja de presupuesto (fojas sesenta y ocho – sesenta y nueve), en la cual se ha hecho referencia en el punto 4.00 (ver cuadro 1) el concepto penalidad en obra, en la cual ? ja el monto de tres mil seiscientos diecisiete soles con treinta y nueve céntimos (S/3,617.39) por cada día, haciendo un total, por los veinte (20) días reclamados, el monto ahora pretendido de setenta y dos mil trescientos cuarenta y siete soles con setenta y cinco céntimos (S/72,347.75). Por su parte la demandada en su carta de respuesta de fecha treinta de junio de dos mil quince (fojas setenta – setenta y cuatro), observa el presupuesto adjuntado; asimismo, refuta lo anotado en cuanto al pago de penalidad en obra, ya que ha indicado que: “mi representada ya ha reconocido quince días de penalidad de obra con un monto ascendente a mil ciento cuarenta y cuatro soles ochenta y ocho céntimos (S/1,144.88) diarios”. Asimismo, hace una contrapropuesta, en la que adjunta un presupuesto reformulado de reparación de concreto (fojas trescientos noventa y tres) donde él acepta que hay o que debe pagarse una penalidad, evidenciándose con ello que la a? rmación del demandante es correcta. Así, en el citado documento expuso: “Penalidad en obra: Según contrato se deberá pagar la penalidad del uno por ciento (1%) del monto de las partidas que faltarían ejecutar por cada día de atraso injusti? cado en la ejecución de las prestaciones (…) tres mil seiscientos diecisiete soles con treinta y nueve céntimos (S/3,617.39)” más abajo anota Penalidad por Demora en Ejecución de Obra en Ejecución de Demoliciones (diecinueve días – quince días) = 04 días x S/1,144.88 = S/4,579.52, lo que equivale a decir que sí ha considerado una penalidad diaria que equivale a mil ciento cuarenta y cuatro soles con ochenta y ocho céntimos (S/1,144.88). En ese sentido, corresponde identi? carse, previamente: i) Si el monto diario de penalidad es de tres mil seiscientos diecisiete soles con treinta y nueve céntimos (S/3,617.39) o mil ciento cuarenta y cuatro soles con ochenta y ocho céntimos (S/1,144.88); y, ii) Respecto de los días de demora, es decir, si son los cuatro que aduce el demandado, o si son los veinte que reclama el demandante. Queda acreditado que sí hubo un acuerdo si bien no escrito, pero al parecer verbal derivado de la Transacción Extrajudicial, lo que se ha reforzado con las propuestas enviadas por el demandante y el mismo demandado, de la que se desprende el pago de penalidades Aclarado ello, es de indicar que ambos han precisado que la penalidad representa el uno por ciento (1%) del monto de las partidas que faltarían ejecutar, coincidiendo ambos en que el monto diario es la suma de tres mil seiscientos diecisiete soles con treinta y nueve céntimos (S/3,617.39). Sin embargo, a efectos de llegar a un entendimiento se ha instaurado un nuevo acuerdo de penalidades, esto es que la misma sea la suma de mil ciento cuarenta y cuatro soles con ochenta y ocho céntimos (S/1,144.88). Sobre el mismo, revisado la transacción extrajudicial, en ella no se hace mención a penalidades, empero sí a un monto de ochenta y cinco mil soles (S/85,000.00) que tuvo que abonar el emplazado el cual ha cumplido con efectuarlo, en ella incluso se hace referencia que las partes aceptan que los gastos de reparación ascienden a la suma de ochenta y cinco mil (S/85,000.00) conforme al presupuesto de fecha seis de mayo de dos mil quince. No hay que olvidar que esta transacción deriva del presupuesto adjuntado por el demandante (fojas cuarenta – cuarenta y uno), en la que expresamente se ha considerado como penalidad en obra la suma diaria de mil ciento cuarenta y cuatro soles con ochenta y ocho céntimos (S/1,144.88). De otro lado de la veri? cación de autos se tiene que si bien el demandado aduce que ha cancelado quince días como penalidad, estos corresponden al periodo del primer incumplimiento, ya que desde la fecha de la transacción extrajudicial (fojas cuarenta y cuatro) con fecha seis de mayo de dos mil quince, con fecha veinticinco de junio de dos mil quince (fojas cuarenta y cinco), el accionante nuevamente comunica de los tres problemas encontrados, en la cual comunica además la cuanti? cación de gastos. En ese sentido, si tomamos como referencia dichas fechas, podemos apreciar que los daños y sus subsecuentes reparaciones, sin perjuicio de que al ? nal lo tuvo que realizar la propia demandante con otro proveedor, corresponden a los veinte (20) días reclamados, siendo estos posteriores. Por tanto, el monto de la penalidad es de S/1,144.88 x 20 días = S/22,897.60, resultando por tanto en este extremo fundado en parte el daño compensatorio. En relación al lucro cesante, este concepto no fue reclamado por lo que no merece hacer el análisis. Pudiendo concluirse por tanto
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