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Sumilla: FUNDADA. ESTE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CONSIDERA NECESARIO ESTIMAR LA DEMANDA Y, SI BIEN NO SE PUEDE ORDENAR QUE SE OTORGUE LA BONIFICACIÓN POR DISCAPACIDAD SOLICITADA EN LA DEMANDA, EN TANTO ESTA SUPONE UN CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS VIGENTE, SE DEBE ORDENAR A LA EMPLAZADA QUE, EN LOS SUCESIVOS PROCESOS DE ASCENSO O CUALQUIER OTRO PROCESO DE SELECCIÓN DONDE PARTICIPE EL RECURRENTE, NO VUELVA A REPETIR LA OMISIÓN AL CUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO 48 DE LA LEY N° 299478.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230311
Fecha del documento: 2023
Índice fuente: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

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SENTENCIA

Sala Segunda. Sentencia 82/2023
EXP. 02111-2022-PC/TC
AREQUIPA
LUIS EDGAR PÉREZ VIZA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 19 días del mes de enero de 2023, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gutiérrez Ticse,
Morales Saravia y Domínguez Haro, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Édgar Pérez
Viza contra la resolución de fojas 150, de fecha 23 de marzo de 2022,
expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, que declaró infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 23 de julio de 2021, don Luis Édgar Pérez Viza (foja 27)
interpuso demanda de cumplimiento contra don David Guillermo Ojeda
Parra en su calidad de Comandante General del Comando de Personal del
Ejército y Presidente de la Junta Permanente de Evaluación, así como contra
el procurador público especializado en asuntos judiciales del Ministerio de
Defensa relativos al Ejército del Perú. Solicita que la emplazada cumpla con
otorgarle el derecho de bonificación por discapacidad del 15 % sobre el
puntaje final, en el Proceso de Ascenso de Supervisores Técnicos y
Suboficiales AF-2021 Promoción 2022, conforme al inciso 1 del artículo 48
de la Ley 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad, en
concordancia con los numerales 51.1 y 51.2 del artículo 51 del Decreto
Supremo 002-2014-MIMP. Alega que pertenece a la promoción 2008, con
el grado de suboficial de primera en la especialidad de Técnico en
Administración, tener la condición de persona con discapacidad a
consecuencia del servicio y haber sido declarado candidato apto para el
grado de Técnico de Tercera en el proceso de ascenso 2021. Pese a ello, y
tras haber reclamado la aplicación de la bonificación antes citada, su pedido
no ha sido atendido.
Mediante Resolución 1 (fojas 39), de fecha 3 de agosto de 2021, el Juzgado
Constitucional de Arequipa admitió a trámite la demanda.
El procurador público del Ejercito del Perú (fojas 61) se apersonó al proceso
y contestó la demanda. Señala que la demanda debe ser declarada
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improcedente porque no reúne los requisitos mínimos establecidos en la
sentencia del Expediente 00168-2005-PC/TC, pues, según indica, el artículo
48 de la Ley 29973 no tiene aplicación en el Proceso de Ascensos para
Supervisores, Técnicos y Suboficiales Promoción 2022.
El Juzgado Especializado de Arequipa, mediante Resolución 9 (fojas 84), de
fecha 18 de octubre de 2021, declaró fundada la demanda y ordenó la
actuación inmediata de la sentencia al considerar que el demandante
acreditó tener un grado de discapacidad y cumplir las condiciones exigidas
en el artículo 48 de la Ley 29973 y su reglamento. Asimismo, señaló que
dicha bonificación era aplicable para cualquier concurso público de méritos
convocado por entidades públicas, tal como lo es el “Proceso de Selección
de Ascensos de Supervisores, Técnicos y Suboficiales año 2021, promoción
2022”.
La sala superior revisora (fojas 150) revocó la apelada y declaró infundada
la demanda, por considerar que el certificado de discapacidad presentado
por el actor no ha sido expedido por médico de la especialidad, por lo que
no cumple uno de los presupuestos establecidos por la norma para el
otorgamiento del beneficio requerido.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. La demanda tiene como objeto que se ordene a la emplazada otorgarle
el derecho de bonificación por discapacidad, bonificación del 15%
sobre el puntaje final obtenido en concurso público de méritos en el
Proceso de Ascenso de Supervisores Técnicos y Suboficiales AF-2021
“Promoción 2022”, conforme al artículo 48 de la Ley 29973, Ley
General de la Persona con Discapacidad y su reglamento.
Requisito especial de la demanda
2. Con el documento de fecha cierta 14 de junio de 2021 obrante a fojas
24 se acredita que el recurrente ha cumplido el requisito especial de la
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demanda de cumplimiento previsto en el artículo 69 del Nuevo Código
Procesal Constitucional.
3. Cabe precisar que el recurrente, mediante escrito de fecha 3 de
setiembre de 2021 (fojas 47), presentó copia del Oficio
2978/SJATSO/DACTSO-2/T/ADM/02.00, de fecha 26 de agosto de
2021, mediante el cual se dio respuesta a su pedido, denegándosele el
otorgamiento de bonificación del 15 % en el puntaje obtenido en el
proceso de ascenso AF-2021, promoción 2022, por no encontrarse
implementado el procedimiento correspondiente en el Ministerio de
Defensa.
Análisis del caso concreto
4. El artículo 200, inciso 6, de la Constitución Política establece que la
acción de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o
funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo.
Por su parte, el artículo 65, inciso 1, del Nuevo Código Procesal
Constitucional señala que el proceso de cumplimiento tiene por objeto
que el funcionario o autoridad renuente dé cumplimiento a una norma
legal o ejecute un acto administrativo firme.
5. Asimismo, el artículo 66 del Nuevo Código Procesal Constitucional
establece las reglas que deberá seguir el juez en los casos en que el
mandato contenido en una norma legal o en un acto administrativo: (i)
sea genérico o poco claro; (ii) esté sujeto a controversia compleja; (iii)
cuando sea necesario determinar la obligatoriedad o incuestionabilidad
del mismo; y, (iv) cuando no obstante ser imperativo sea contrario a la
ley o a la Constitución.
6. En el caso de autos, la pretensión del actor consiste en que se cumpla el
derecho de bonificación por discapacidad del artículo 48 de la Ley
29973, Ley General de la Persona con Discapacidad, con la finalidad de
incrementar su puntaje en el proceso de ascenso de Supervisores
Técnicos y Suboficiales AF-2021 “Promoción 2022”, llevado a cabo
por el Ministerio de Defensa.
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7. El artículo 48 de la Ley 29973 establece que:
48.1 En los concursos públicos de méritos convocados por las entidades
públicas, independientemente del régimen laboral, la persona con
discapacidad que cumpla con los requisitos para el cargo y alcance un
puntaje aprobatorio obtiene una bonificación del 15% sobre el puntaje
final obtenido en la etapa de evaluación, que incluye la entrevista final.
Las bases de los concursos consignan la aplicación de este beneficio
bajo sanción de nulidad.
48.2 Las entidades públicas realizan ajustes en los procedimientos de
selección y evaluación para garantizar la participación de la persona con
discapacidad en igualdad de condiciones que las demás personas.
8. Se advierte que el mandato contenido en la normal legal precitada está
vigente, pues de autos no se advierte lo contrario; y se trata de un
mandato cierto y claro, que consiste en la obligación de las entidades
públicas de otorgar una bonificación del 15% en el puntaje final en los
concursos públicos de méritos que lleven a cabo, entendiendo que dicha
bonificación es aplicable a “todos” los procesos de selección del
Estado, sin excepción alguna, pues la norma está establecido con
alcance general al sector público “independientemente del régimen
laboral”, por lo que no resulta válido prima facie que se realice alguna
distinción donde la ley no lo hace, es decir, excluir a determinado sector
del Estado de la obligación que regula la citada norma.
9. Y en esa línea, ya se tiene el auto emitido en el Expediente 00338-
2019-PC/TC, donde este Tribunal admitió a trámite una demanda de
cumplimiento de un oficial de la Policía Nacional del Perú, con
pretensión similar a la de autos, asumiendo el sentido de que “conforme
al Informe Técnico 391-2015-SERVIR/GPGSC el artículo 48 de la Ley
29973 debe ser entendido como de alcance a todos los tipos de
concursos públicos de méritos, tanto de ingreso como de ascenso”.
10. Asimismo, el mandato del dispositivo legal cuyo cumplimiento se
pretende, en el presente caso, tampoco está sujeto a controversia
compleja, toda vez que, de los documentos adjuntados al expediente, se
aprecia que probatoriamente está suficientemente acreditado que el
recurrente satisface el supuesto de la norma.
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11. En primer lugar, está acreditado que se realizó el concurso público de
méritos Proceso de Ascenso para Supervisores, Técnicos y Suboficiales
Promoción 2022, llevado a cabo por el Ejercito del Perú, concurso el
cual se rigió según la Directiva 001 SJATSO/COORD/02.01.07 del mes
de enero de 2021 (foja 11). En este proceso de selección participó el
actor, quien postuló para ascender el grado de Técnico de Tercera EP,
siendo considerado “candidato apto” mediante documento reservado
RCPE 880 COPERE/JAPE/SJATSO.s.1.b (foja 18), de fecha 1 de junio
de 2021, y luego obteniendo puntaje 91,290, conforme al Cuadro
Básico 1 (Calificación Individual de Técnicos y Suboficiales)
Promoción 2022 (foja 49).
12. En segundo lugar, el demandante ha acreditado su condición de persona
con discapacidad mediante certificado de discapacidad de fecha 16 de
marzo de 2016 (foja 5), expedido por el Hospital Militar Regional de
Arequipa, que indica que el demandante sufre una magnitud de
discapacidad moderada; y mediante la Resolución Directoral 06513-
2016-CONADIS/DIR (foja 6), de fecha 20 de abril de 2016, se verifica
que el recurrente fue incorporado en el Registro de Personas con
Discapacidad a cargo del Consejo Nacional para la Integridad de la
Persona con Discapacidad (Conadis) en virtud del diagnóstico
consistente en “Otras bursitis de la rodilla (M70.5), Trastorno de
menisco debido a desgarro o lesión antigua (M23.2), Esguince y
torceduras que comprometen el ligamento cruzado (anterior) (posterior)
de la rodilla (s.83.5)”.
13. Si bien el procurador público de la parte emplazada ha cuestionado la
idoneidad de los documentos que acreditan la discapacidad del actor, ya
que indica que el certificado de discapacidad no fue expedido por un
hospital de máxima categoría, que no tiene la huella digital del
evaluado, que el médico suscriptor no tiene la especialidad de
traumatología, que los sellos del referido médico están borrosos, etc.;
sin embargo, para este Tribunal dichos cuestionamientos se apoyan en
cuestiones formales que, en el caso de autos, no generan convicción
para restarle valor probatorio no solo al citado certificado de
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discapacidad, sino además a la inscripción en el registro del Conadis del
actor.
14. En efecto, ello en la medida que obra en el expediente el Informe
004/RCZ/HM III DE/DIR MED (foja 141), de fecha 28 de octubre de
2021, expedido por el director del Hospital Militar III de Arequipa, y
recabado por la propia procuraduría pública del Ejercito del Perú y
presentado al proceso por el actor, que señala que el certificado de
discapacidad del recurrente de fecha 16 de marzo de 2016, previa
verificación en el archivo del departamento médico del hospital, es
auténtico. Y, por otro lado, se ha adjuntado el informe médico de fecha
27 de abril de 2022 (foja 175), expedido por el Hospital Militar III de
Arequipa, y suscrito por médico traumatólogo y ortopedista, que
corrobora el estado de salud del demandante, así como la discapacidad
física que sufre.
15. Además, debe tenerse en cuenta que resulta contradictorio que el
procurador público de la emplazada ponga en duda el estado de salud
del demandante y, al mismo tiempo, con fecha reciente, la institución
que representa haya dado fe de que el recurrente, efectivamente, padece
discapacidad para el servicio militar. Mediante Resolución del
Comando de Personal del Ejército 0971 s-5.e/08-e, de fecha 24 de mayo
de 2022, se ha resuelto considerar al demandante “en la condición de
salud „Con Discapacidad para el servicio‟”, por lo que dispone que
“siga laborando en su Unidad (Hospital Militar Divisionario-III DE-
Arequipa), en la condición de salud „Con Discapacidad para el
Servicio‟, realizando labores administrativas: No puede realizar
guardias, servicios, marchas ni esfuerzo físico, no uso de borceguíes, no
bipedestación por tiempo prolongado, de acuerdo a las limitaciones
establecidas en el informe de la Junta Central de Sanidad respectiva”.
16. En concreto, entonces, se tiene que el actor cumplía con los requisitos
del artículo 48 de la Ley 29973 para exigir el otorgamiento de la
bonificación por discapacidad, por lo que la norma resultaba, en
consecuencia, ser de ineludible y obligatorio cumplimiento y, si bien
la norma se trataba de un mandato condicional, no obstante, el actor
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había satisfecho todos los requisitos de esta, conforme se ha explicado
supra.
17. Finalmente, se tiene comprobada la renuencia de la emplazada a dar
cumplimiento al artículo 48 de la Ley 29973, pues, conforme se expresó
en el fundamento 3, en respuesta al requerimiento formal del recurrente
(foja 24) de que se le otorgue la bonificación por discapacidad del 15%
sobre el puntaje en el proceso de ascenso de 2021, la entidad emplazada
remitió el Oficio 02978/SJATSO/DACTSO-2/T/ADM/02.00, de fecha
26 de agosto de 2021, en el cual se desestimó el pedido, señalando que
resultaba “inviable” al no haber sido implementado por el Ministerio de
Defensa, a pesar de que el otorgamiento de la bonificación en cuestión
es aplicable a todos los concursos públicos de méritos del Estado
independientemente del régimen laboral.
Efecto de la sentencia
18. En el presente caso, conforme al cronograma contenido en el Anexo 1
de la Directiva 001 SJATSO/COORD/02.01.07 (fojas 15), se tiene que
el Proceso de Ascenso para Supervisores, Técnicos y Suboficiales
Promoción 2022 ha culminado, pues el resultado de los ascensos se
publicó en octubre de 2021. Siendo ello así, se ha producido la
sustracción de la materia por haberse tornado irreparable la aplicación
de la bonificación a favor del recurrente.
19. Sin embargo, en aplicación del segundo párrafo del artículo 1 del
Nuevo Código Procesal Constitucional, y en virtud a la afectación
producida en el presente caso, este Tribunal Constitucional considera
necesario estimar la demanda y, si bien no se puede ordenar que se
otorgue la bonificación por discapacidad solicitada en la demanda, en
tanto esta supone un concurso público de méritos vigente; se debe
ordenar a la emplazada que, en los sucesivos procesos de ascenso o
cualquier otro proceso de selección donde participe el recurrente, no
vuelva a repetir la omisión al cumplimiento del artículo 48 de la Ley
299478, caso contrario, se deberá aplicar las medidas coercitivas
previstas en el artículo 27 del Nuevo Código Procesal Constitucional.
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20. Asimismo, se debe exhortar al Ministerio de Defensa a que, en los
próximos concursos de méritos, incluidos los de ascenso, establezca e
implemente el mecanismo correspondiente que permita la evaluación de
la aplicación de la bonificación dispuesta por el artículo 48 de la Ley
29973 a favor de los postulantes que así lo soliciten.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú, y con la participación del
magistrado Morales Saravia, en reemplazo del magistrado Ferrero Costa,
conforme al acuerdo de Pleno de fecha 11 de noviembre de 2022.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de cumplimiento, en aplicación de lo
dispuesto en el artículo 1 del Nuevo Código Procesal Constitucional; y
ORDENAR que el emplazado no vuelva a incurrir en el futuro en la
infracción al cumplimiento del artículo 48 de la Ley 29973 en los
sucesivos procesos de ascenso o cualquier otro proceso de selección
donde participe el demandante en calidad de postulante o candidato,
caso contrario, se aplicarán las medidas coercitivas previstas en el
artículo 27 del citado código adjetivo.
2. EXHORTAR al Ministerio de Defensa a que, en los próximos
concursos públicos de méritos, incluidos los de ascenso, establezca e
implemente el mecanismo correspondiente que permita la evaluación de
la aplicación de la bonificación dispuesta por el artículo 48 de la Ley
29973 a favor de los postulantes que así lo soliciten.
Publíquese y notifíquese.
SS.
GUTIÉRREZ TICSE
MORALES SARAVIA
DOMÍNGUEZ HARO
PONENTE DOMÍNGUEZ HARO

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