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1369-2020-LIMA
Sumilla: FUNDADO. EL ARTÍCULO 33 DEL REGLAMENTO DE PROTECCIÓN AMBIENTAL ESTABLECE QUE DEBEN REALIZAR MEDIDAS DE PREVENCIÓN PARA MINIMIZAR LOS DAÑOS AMBIENTALES. SIENDO TAL LA PRESCRIPCIÓN, EL ENTE ADMINISTRATIVO DEBE RESPONDER SI SE SANCIONA LA INEXISTENCIA DE MEDIDAS DE PRECAUCIÓN OBJETIVAS Y SI ES ASÍ CUÁLES DEBERÍAN SER ESTAS O SI ELLAS ESTÁN RELACIONADAS CON UN DAÑO REAL EXISTENTE, EN CUYO CASO DEBERÁ ESTABLECER LA RELACIÓN CAUSAL ENTRE LA AUSENCIA DE TALES MEDIDAS Y EL DAÑO OCASIONADO.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230314
Fecha del documento: –
Índice fuente: JURISPRUDENCIA JUDICIAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
SENTENCIA
CASACIÓN N° 1369-2020 LIMA
La imputación de cargos en el procedimiento administrativo debe ser precisa a ? n que el administrado ejerza su derecho de defensa, la Administración debe expresar el cargo que se le imputa. Lima, veintiséis de julio de dos mil veintidós. LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista; la causa número mil trescientos sesenta y nueve del año dos mil veinte; en Audiencia Pública virtual llevada a cabo en la fecha, ante este Tribunal de Casación integrado por los señores Jueces Supremos: Calderón Puertas – Presidente, Yaya Zumaeta, Quispe Salsavilca, Yalán Leal y Bustamante Zegarra; con el expediente principal, el expediente administrativo, así como con el cuaderno de casación formado en esta Sala Suprema; y, producida la votación correspondiente, emite la siguiente sentencia casatoria: 1. Asunto En el presente proceso contencioso administrativo, viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de casación interpuesto por la empresa demandante Statkraft Perú Sociedad Anómina, de fecha 30 de octubre de 20191, contra la sentencia de vista de fecha 26 de agosto de 20192, que con? rmó la sentencia de primera instancia de fecha 11 de julio de 20183, que resolvió declarar infundada la demanda sobre nulidad de resolución administrativa, en los seguidos con el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA. 2. Antecedentes Sede administrativa – Del 05 al 07 de mayo de 2014, del 13 al 16 de octubre de 2014 y del 21 al 23 de octubre de 2014, se llevaron a cabo supervisiones regulares y especiales respectivamente a ? n de veri? car el cumplimiento de diversas obligaciones ambientales ? scalizables a cargo de la administrada, en su condición de concesionaria de generación eléctrica que opera la Central Hidroeléctrica Cheves (CH CHEVES); ubicada en el distrito de Sayán, provincia de Huaura, departamento de Lima. – Con los respectivos Informes de Supervisión y emitido el Informe Técnico Acusatorio Nº 0172-2015-OEFA/DS2 del 05 de mayo de 2015, se expide la Resolución Subdirectoral Nº 378-2015- OEFA/DFSAI/SDI3 del 04 de junio de 2015, dando inicio al procedimiento administrativo sancionador, y se otorga a la administrada el plazo de 20 días hábiles para la formulación de descargos. Posteriormente, con la Resolución Subdirectoral Nº 088-2016- OEFA/DFASI/SDI4, del 01 de febrero de 2016, la Subdirección de Instrucción e Investigación, varió la imputación materia del procedimiento. – Tras ello se dicta la Resolución Directoral Nº 729-2016-OEFA/DFSAI del 25 de mayo de 2016, a través de la cual se declaró la existencia de responsabilidad administrativa por la comisión de, entre otras, la infracción Nº 6, que se con? guró por transgredir el artículo 33 del Decreto Supremo Nº 29-94-EM, en concordancia con el literal h) del artículo 31 del Decreto Ley N° 25844; ordenándose que Statkraft Perú Sociedad Anómina, cumpla las medidas correctivas que se describen en el cuadro a ella adjunto; habiéndose determinado como supuesto infractor: “Al construir el Túnel de Transferencia, STATKRAFT PERU S.A. no consideró los efectos potenciales de su proyecto eléctrico, toda vez que se habría ocasionado agrietamientos en la parte superior del sector Gayayniyoc (entre las coordenadas 8800536N, 294332E 2492 msnm y 8801329N 293794 e 2498 msnm)” Interpuesto el correspondiente recurso de apelación, surge la Resolución Nº 02-2016-OEFA/TFA-SEE6 del 30 de setiembre de 2016, con? rmando la Resolución impugnada, en el extremo que determinó la existencia de responsabilidad administrativa de la concesionaria. a. Demanda La empresa Statkraft Perú Sociedad Anómina, interpone demanda contencioso administrativa contra el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA, solicitando como pretensión principal: la nulidad parcial de la Resolución N° 002-2016- OEFA/TFA-SME de fecha 30 de setiembre de 2016, en el extremo que determinó la existencia de su responsabilidad administrativa por la conducta infractora Nº 6 del Cuadro Nº 1, referida a que no habría considerado los efectos potenciales de su proyecto eléctrico toda vez que se habrían ocasionado agrietamientos en la parte superior del sector Gayayniyoc al construir el túnel de transferencia de la Central Hidroeléctrica CHEVES, y en el extremo que le impuso las medidas correctivas Nº 5, 6, y 7 del Cuadro Nº 2; como pretensión accesoria que, como consecuencia del amparo de la pretensión principal se reconozca que no existe responsabilidad administrativa por la conducta infractora Nº 6 del Cuadro Nº 1, ni obligación de cumplir las medidas correctivas impuestas; como pretensión subordinada, que se deje sin efecto el extremo de la Resolución Nº 002-2016- OEFA/TFA-SME de fecha 30 de setiembre de 2016 que le impuso las medidas correctivas Nº 5, 6, y 7 del Cuadro Nº 2 porque su ejecución resulta ser materialmente imposible y una amenaza de daño irreparable a la agricultura del sector de Gayayniyoc; bajo los siguientes argumentos: – Indica que se ha infringido su derecho de defensa, por la arbitraria variación en los fundamentos de la imputación de cargos relacionados a la presunta conducta infractora N° 6. – Durante la etapa de cali? cación de la imputación, el fundamento consistió en la relación de causalidad entre los agrietamientos y la construcción del túnel de transferencia, es decir, se le imputó que era el causante directo del daño; y en otro momento, durante la emisión de la resolución de primera y segunda instancia administrativa, el fundamento varió súbitamente y se estableció que la imputación no consistía en la relación de causalidad entre los agrietamientos y la construcción del túnel de transferencia, sino, en la falta de implementación de medidas de prevención, situación que ocasionó que no pueda formular sus descargos a los nuevos fundamentos de imputación planteados por el demandado, por haber orientado su defensa a contradecir la imputación de causalidad por los supuestos daños (agrietamientos) que habría producido la construcción del túnel de transferencia, y mas no a contradecir la falta de adopción de medidas de prevención. – Agrega que el Estudio de In? uencia sí había establecido claramente que el impacto negativo en la zona de Gayayniyoc se debió a la construcción de la carretera, el nuevo sistema de regadío y el incremento de las áreas de cultivo con un sistema de riego de? ciente por inundación. Evidencia además que se encontraba respaldada en otros informes técnicos presentados al procedimiento, es decir, no hubo ninguna intención de la Administración a lo largo del procedimiento de valorar dichas pruebas, o en todo caso de realizar un análisis que justi? cara porqué tales informes no eran determinantes o su? cientes para desestimar la aplicación de la medida correctiva. – Con relación a la vulneración del principio de causalidad sostiene que la Administración no analiza cuál es la relación entre la recomendación efectuada por el consultor externo y los aludidos agrietamientos, puesto que no recomendó los estudios para prevenir un potencial daño (agrietamiento), sino para determinar cuál es la implicancia de la construcción. – El Estudio de In? uencia, presentado como prueba en el procedimiento administrativo sancionador, estableció que la construcción del túnel de transferencia no in? uyó sobre los aludidos agrietamientos; sin embargo, dicho documento no fue valorado. – El Tribunal de OEFA no ha analizado la grave incidencia que las medidas correctivas impuestas ejercerán sobre terceros y especí? camente sobre los cultivos y la actividad agrícola en la Comunidad de Huacho, concretamente en el sector de Gayayniyoc. – El Estudio de In? uencia estableció que, si bien parte de la solución sería rellenar todas las ? suras y grietas super? cialmente con un suelo proveniente de alguna cantera cercana, era necesario, previamente, realizar un manejo adecuado de las aguas super? ciales provenientes de las lluvias y del riego por gravedad, además, según dicho estudio, la implementación de la medida correctiva podría afectar a terceros (la Comunidad de Huacho) en sus derechos a la propiedad y al trabajo en forma irreversible, puesto que ellos dependen de los cultivos y la actividad agrícola en dicho sector; indica que no se sometió la medida correctiva al test de proporcionalidad. b. Contestación a la demanda El procurador público del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA, expone los siguientes argumentos de defensa: – Sostiene que es irrazonable que la empresa demandante pretenda que la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos – DFSAI, en su Resolución Nº 729-2016 varíe la imputación y menos que pretenda que dicha Dirección le otorgue 20 días, porque como se ha señalado, dicha función, le corresponde estrictamente a la Subdirección de Instrucción e Investigación. – Indica que una de las pruebas en la que basa su defensa la empresa demandante es el Informe Final de COINPROSA Empresa Individual de Responsabilidad Limitada; sin embargo, las fotografías de dicho Informe no se encuentran georeferenciadas en coordenadas, ni fechadas por lo que no crea certeza del lugar, ni el período en el que fueron tomadas. Asimismo, se determinó en el procedimiento administrativo sancionador que las fotografías no mostraban al sector de Gayayniyoc porque la pendiente del cerro de la fotografía es distinta a la pendiente de las áreas utilizadas para el cultivo de la zona. Asimismo, dichos estudios no concluyen que las actividades agrícolas o el tipo de riego usado en la zona constituyan la causa de los agrietamientos. – Re? ere que a la demandante no se le imputa que haya causado las grietas, sino que durante la implementación de su proyecto de construcción del Túnel de Transferencia, a pesar de tener conocimiento de la inestabilidad del suelo del sector de Gayayniyoc y que las condiciones del suelo habían cambiado desde la elaboración de los primeros instrumentos de gestión ambiental, no tomó las medidas adecuadas de prevención, tales como el fortalecimiento de la zona, estudios complementarios sobre estabilidad de suelos, su nivelación donde sea posible, o en todo caso evitar que la forma de ejecución de su proyecto (túnel) incremente la posibilidad de aparición de grietas. – Adiciona que es inaceptable que la demandante sostenga que la medida correctiva no sería una solución de? nitiva porque carece de objeto su implementación, ya que dichas medidas correctivas buscan reparar y rehabilitar los bienes jurídicos protegidos, como es el medio ambiente dañado tras la aparición de grietas en el sector de Gayayniyoc, asimismo, el objetivo de tales medidas es revertir en lo posible el efecto nocivo de la conducta infractora. – Tanto la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos – DFSAI, como el Tribunal de Fiscalización Ambiental (TFA) no partieron de premisas con incoherencia narrativa; al contrario, el TFA ofreció un discurso totalmente claro y capaz de transmitir las razones sobre las que apoya su decisión de con? rmación de la medida de corrección Nº 06, teniendo la misma corrección lógica y coherencia narrativa. c. Sentencia de primera instancia Tramitada la causa conforme a ley, el Sétimo Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante la sentencia de fecha 11 de julio de 2018, resuelve declarar infundada la demanda. Se exponen las siguientes razones esenciales que justi? can la decisión: – De la lectura y análisis de cada una de las resoluciones administrativas (Resolución Subdirectoral Nº 378-2015-OEFA/DFSAI-SDI, Informe Técnico Acusatorio Nº 172-2015-OEFA/DS y Resolución Directoral Nº 729-2016- OEFA/DFSAI) no se advierte que haya existido variación alguna en la fundamentación de la infracción materia de análisis, ello debido a que al momento de cali? carse los cargos imputables a la demandante se ha argumentado sobre la base del siguiente hecho detectado: “Al construir el túnel de transferencia, EGECHEVES no habría considerado los efectos potenciales de su proyecto eléctrico sobre el suelo, toda vez que se habrían ocasionado agrietamientos en la parte superior del sector de Gayayniyoc” y al momento de emitirse la Resolución Directoral Nº 729-2016-OEFA/DFSAI se ha desarrollado y argumentado sobre el mismo supuesto, esto es, se expusieron los argumentos su? cientes para determinar que la demandante no consideró los posibles y potenciales impactos ambientales negativos que podía generar la ejecución de su proyecto eléctrico, referido a la construcción del túnel de transferencia en la zona de Gayayniyoc. – No resultan ser su? cientes las conclusiones contenidas en el Estudio Técnico alegado por la demandante para desvirtuar la infracción atribuida a la recurrente, ya que es una del tipo preventivo dada la naturaleza de la obligación contenida en el artículo 33 del Reglamento de Protección Ambiental en las Actividades Eléctricas, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 29-94-EM9 (supuesto cuyo incumplimiento es el hecho constitutivo de la infracción por la que se le sancionó), la misma en la que se le exige a los solicitantes de concesiones y/o de autorizaciones la necesidad de considerar todos los efectos potenciales de sus proyectos eléctricos sobre la calidad del aire, agua, suelo y recursos naturales, supuesto que no ha cumplido la recurrente. – Las conclusiones del Estudio Técnico que determina si la construcción del túnel de transferencia de la CH Cheves in? uyó en la formación de cárcavas en el sector de Gayayniyoc del 16 de junio de 2016, se indicó lo siguiente: “rellenar las cárcavas, grietas y ? suras super? cialmente con un suelo proveniente de alguna cantera cercana, no sería una solución debido a que las líneas de corriente y las de ? ujo se encuentran abiertas (existencia del fenómeno de tubi? cación) y la migración de éstos materiales y de las zonas aledañas es inminente. Razón por la cual debe ser evaluada previamente por la entidad competente del estado por ser de interés social”. Nótese que la recomendación antes descrita no sólo contiene un traslado, para su correspondiente evaluación, a la Autoridad competente, sino que además de ello tiene una naturaleza condicional para su debido cumplimiento al indicarse que el relleno de las cárcavas, grietas y ? suras no “sería” una solución adecuada a dichos eventos, no se está determinando que la futura medida a adoptarse en ese contexto no sea la más adecuada (ni menos aún la menos razonable), sino más bien, lo que en su oportunidad se propuso era de que al dictarse eventualmente dicha medida se tenía que evaluar las condiciones técnicas necesarias para su emisión, conforme así lo hizo la Administración demandada. Dicha a? rmación tiene su sustento en el hecho de que el cumplimiento de la medida correctiva referida a la “realización de la estabilización y nivelación del suelo en el sector Gayayniyoc” no resulta ser independiente a las otras dos medidas correctivas descritas en el cuadro sinóptico inmerso en el fundamento quinto de la presente resolución, ni menos aún a los términos y las condiciones de cada uno de ellos ahí establecidas (por ejemplo, dos de las condiciones de la medida correctiva N° 5 se encuentran referidas a que el estudio de estabilidad del suelo debía incluir el diseño de los trabajos de estabilización y nivelación del suelo, y, la procedencia y volúmenes de tierra requeridos para las actividades de estabilización). Con la existencia y dictado de las otras medidas correctivas queda evidenciado que la actuación administrativa cuestionada (el dictado de las medidas correctivas) resulta ser razonable y proporcional, más aún, si debe tenerse en cuenta la naturaleza jurídica de dichas medidas, la misma que en el caso de autos se ha observado, no siendo materia controvertida en el mismo, la eventual vulneración de los derechos de propiedad y de trabajo de la Comunidad Campesina de Huacho. – La medida correctiva no posee una naturaleza netamente sancionadora, dado que impone al administrado una conducta correcta, o, concreta un deber de comportamiento legal, requiriéndole restaurar la situación jurídica o física afectada por su acción u omisión, se colige que la Administración demandada no ha vulnerado los principios de razonabilidad y proporcionalidad. e. Sentencia de vista Elevados los autos a la Tercera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima resuelve con? rmar la sentencia de primera instancia, bajo los siguientes fundamentos: – Conforme al artículo 14 del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental, aprobado por la Resolución de Consejo Directivo N° 045-2015-OEFA/PCD, si la Autoridad Instructora considera que corresponde variar la imputación de cargos, esta deberá otorgar al administrado investigado la oportunidad de ejercer adecuadamente su defensa. Siendo así, se observa que en el procedimiento sancionador, materia de autos, se dicta la Resolución Subdirectoral Nº 088-2016- OEFA/DFASI-SD, en la que se resolvió: “Artículo 1°.- Variar la imputación de cargos realizados mediante la Resolución Subdirectoral N° 378-2015-OEFA/DFSAI/SDI, respecto del hecho Imputado N° 04, a través de la cual se inició el procedimiento administrativo sancionador (…); Artículo 3°.- Informar a STATKRAFT PERU S.A. (…) que se mantiene la propuesta de medidas correctivas establecidas en la Resolución Subdirectoral N° 378-2015-OEFA/DFSAI/SDI: Artículo 4.-Otorgar a STATKRAFT PERU S.A. un plazo improrrogable de veinte (20) días hábiles contados a partir del día siguiente de noti? cada la presente resolución, para que formule sus descargos (…)”. Entonces, como se aprecia de la parte resolutiva de la reseñada resolución, la modi? cación de imputación de cargos, estaba referida al hecho imputado número Nº 04, y no al hecho imputado Nº 6, del que se derivan las medidas correctivas ahora cuestionadas; comprobándose también que se concedió un plazo para la presentación de cargos, por lo que no se veri? ca transgresión alguna al derecho de defensa de la apelante. – Respecto al Informe de In? uencia del Túnel del 16 de junio de 2016, denominado “Estudio Técnico que determina si la Construcción del Túnel de transferencia de la CH CHEVES in? uyó en la formación de cárcavas en el Sector Gayaniyoc”, hay que tener en cuenta, que el mismo tiene como objetivo demostrar que no existe ninguna relación entre el túnel y la zona dañada con cárcavas o grietas. Consiguientemente, por medio de ese instrumento se busca desvirtuar una relación de causalidad que no es materia de autos, pues lo que aquí se pretende, es dilucidar si la administrada, a propósito de la construcción de su proyecto, realizó o no las medidas de prevención que se desprenden de lo previsto en el artículo 33 del Reglamento de Medidas Administrativas del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA; por lo tanto el informe aludido es impertinente, no constituye medio de prueba que certi? que la realización de medidas efectivas y e? caces dirigidas a evitar y mitigar el daño denunciado, dado que el administrado tuvo conocimiento anticipado de las condiciones del suelo, aledaño a la ejecución del proyecto. – A pesar que la impugnante contaba con la autorización habilitante para el desarrollo de sus actividades, frente al incumplimiento de obligaciones ambientales, el ente ? scalizador es plenamente competente para ordenar medidas correctivas necesarias destinadas a revertir, o disminuir en lo posible, el efecto nocivo que la conducta infractora produzca en el ambiente, los recursos naturales y la salud de las personas. Por esa razón, tal facultad, en modo alguno con? gura una afectación al principio de predictibilidad dado que, ante la inobservancia de los efectos potenciales del mentado proyecto, y la inejecución de acciones que minimice el impacto nocivo al ambiente, las medidas correctivas, constituyen una consecuencia prevista en la ley de la materia. – La medida correctiva estabilización y nivelación de suelo, es conveniente tener presente que, en concordancia con lo detallado en la resolución objeto de discusión, previo al cumplimiento de ese mandato, se encuentra la elaboración del Estudio de Estabilidad de Suelos. Así, ese documento incluye, entre otros puntos, la obligación de realizar el análisis de los factores que en la actualidad in? uyen en la zona de Gayayniyoc, -tal como el tránsito sobre la carretera, el riesgo sobre los cultivos y la operación del túnel de transferencia-, a efectos de determinar las actividades que -actualmente y a futuro- se pueda realizar; lo que implica a parte de la evaluación de la cual dependerá la ejecución de la medida correctiva de estabilización. Por tanto, es evidente que el referido Estudio, contiene criterios de razonabilidad, a partir de los cuales se de? nirá el alcance de la realización de la medida correctiva Nº 6, por lo que se deduce el cumplimiento del mencionado principio, en resguardo del área y los componentes existentes en el sector Gayayniyoc. III. FUNDAMENTOS DE ESTA CORTE SUPREMA Primero. Infracciones normativas denunciadas La empresa demandante Statkraft Perú Sociedad Anómina, ha interpuesto recurso de casación, el cual fue declarado procedente por auto cali? catorio de fecha 23 de junio de 2020, por las siguientes causales: a) Infracción normativa del inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú y del artículo 197 del Código Procesal Civil La recurrente sostiene que en la sentencia de vista se omite cualquier tipo de análisis probatorio respecto a los seis informes técnicos que acreditan que STATKRAFT no incumplió con su obligación de considerar los efectos potenciales en la construcción del túnel (prevista en el artículo 33 del Reglamento de Protección Ambiental). b) Infracción normativa por interpretación errónea del numeral 8 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, así como del artículo 33 del Decreto Supremo Nº 29-94-EM La parte recurrente indica que se interpreta erróneamente el artículo 33 del Reglamento de Protección Ambiental; por cuanto lo que establece dicha norma es que se debe considerar todos los efectos en la realización de las instalaciones eléctricas sin establecer medidas especí? cas al respecto; de esta manera, lo que debe hacer el concesionario es cumplir con las obligaciones legales y compromisos particulares con el Estado frente a la implementación de su proyecto. Añade que una interpretación correcta de dicha norma lleva a entender que no puede considerarse que se ha incumplido el artículo 33 del Reglamento de Protección Ambiental, si es que la Autoridad no ha probado que el administrado haya realizado sus trabajos sin considerar los efectos potenciales y sin minimizar los impactos dañinos al medio ambiente. c) Infracción normativa por interpretación errónea del numeral 1.15 del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 y del artículo 43 de la Constitución Política del Estado, así como de los artículos VI y VII de la Ley Nº 28611 La recurrente Indica que se interpretan equivocadamente los principios de seguridad jurídica y unidad del Estado; por cuanto no puede declararse como responsable administrativo a STATKRAFT cuando dicha empresa no afectó al medio ambiente y cumplió con todas las medidas exigidas bajo el marco normativo. Segundo. La sanción impuesta a la demandante 2.1. OEFA sancionó a la empresa STATKRAFT porque “no habría considerado los efectos potenciales de su proyecto eléctrico toda vez que se habrían ocasionado agrietamientos en la parte superior del sector Gayayniyoc al construir el túnel de transferencia de la CH CHEVES”. La sanción devino de la aplicación del artículo 33 del Reglamento de Protección Ambiental. 2.2. El referido artículo del Reglamento prescribe: “Los solicitantes de Concesiones y Autorizaciones, deberán considerar todos los efectos potenciales de sus Proyectos Eléctricos sobre la calidad del aire, agua, suelo y recursos naturales. El diseño, la construcción, operación y abandono de Proyectos Eléctricos deberán ejecutarse de forma tal que minimicen los impactos dañinos”. 2.3. Por lo tanto, la sanción efectuada fue por no considerar los efectos potenciales de sus proyectos eléctricos que pudieran causar daño. Además, como era posible ocasionar daño, lo que la norma dispone es que se minimice su impacto. 2.4. En su recurso de apelación, la empresa recurrente sostuvo que se habría variado la imputación de cargos, pues lo que se le imputó fue que era responsable de los agrietamientos en la zona y por lo que se le sancionó fue por no haber adoptado las medidas de prevención para la construcción del túnel de transferencia provocó efectos en los suelos de Gayayniyoc; de lo que sigue que para sancionar a la recurrente era necesario establecer una relación entre su actividad y el daño que se le imputaba. Tercero. La decisión de la sentencia impugnada 3.1. La sentencia recurrida expresa que no existe vulneración al derecho de defensa porque se procedió conforme al artículo 14 del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador del OEFA y que ello se advierte de la lectura de la Resolución Subdirectoral Nº 088-2016- OEFA/DFASI-SD cuyo artículo primero dice: “Variar la imputación de cargos realizados mediante la Resolución Subdirectoral Nº 378-2015-OEFA/DFASI/SDI respecto del hecho imputado Nº 4”, concediéndosele a la empresa el plazo de 20 días para que formule su descargo. La Sala Superior sostiene que lo que se varió fue el hecho imputado número Nº 04, pero se mantuvo el hecho imputado Nº 6 del que se derivan las medidas correctivas cuestionadas, por lo que no se varió derecho de defensa alguno. 3.2. La referida Resolución Subdirectoral Nº 378-2015-OEFA/DFASI/SDI expresamente aludía que “se habrían ocasionado agrietamientos en la parte superior del sector Gayayniyoc” (Expediente administrativo, p. 46). 3.3. Ahora bien, en la páginas 50 y 50 reverso del expediente administrativo se observa que el hecho imputado número Nº 04 alude a la no remisión de los monitoreos de e? uentes realizados en la Central Hidroeléctrica Cheves, mientras que el hecho imputado Nº 6 a la construcción del Túnel de Transferencia que habría ocasionado agrietamientos en la parte superior del sector Gayayniyoc. 3.4. Expresamente el hecho imputado Nº 6 fue la siguiente: Nº No. Conducta Infractora Propuesta de medida correctiva 6 Al construir el Túnel de Transferencia, la Empresa de Generación Eléctrica Cheves S.A. no habría considerado los efectos potenciales de su proyecto eléctrico, toda vez que se habría ocasionado agrietamientos en la parte superior del sector Gayayniyoc (Entre las coordenadas 8800536N 294332E 2492 msnm y 8801329N 293794E 2498 msnm). La Empresa de Generación Eléctrica Cheves S.A. debe proceder con la restauración de la zona afectada con agrietamientos ubicada en la parte superior del sector Gayayniyoc. Remitir el Informe Técnico de rehabilitación de los agrietamientos de la parte superior del sector Gayayniyoc. 3.5. De otro lado, la Resolución Subdirectoral Nº 088-2016- OEFA/DFASI-SDI, al variar la imputación de cargos, señala que estos son, en lo que se relaciona a lo que es materia de debate, los siguientes: Nº Hechos Imputados Norma supuestamente incumplida Norma que tipi? ca la eventual sanción Eventual sanción aplicable 3 Al construir el Túnel de Transferencia, la Empresa de Generación Eléctrica Cheves S.A. no habría considerado los efectos potenciales de su proyecto eléctrico, toda vez que se habría ocasionado a g r i e t a m i e n t o s en la parte superior del sector Gayayniyoc (Entre las coordenadas 8800536N 294332E 2492 msnm y 8801329N 293794E 2498 msnm). Artículo 33 del Reglamento de Prtección Ambiental en las Actividades E l é c t r i c a s , aprobado mediante Decreto Supremo Nº 29-94-EM, en concordancia con el literal h) del artículo 31 del Decreto Ley Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas. Numeral 3.20 del Anexo 3 de la Escala de Multas y Sanciones de la Gerencia de F i s c a l i z a c i ó n Eléctrica, contenida en la Tipi? cación y Escala de Multas y Sanciones de O S I N E R G M I N , aprobada por Resolución de Consejo Directivo Nº 028-2003-OS/CD De 1 a 1000 UIT 3.6. De lo expuesto se in? ere que si bien se señalaba que la norma incumplida era el artículo 33 del Decreto Supremo Nº 29-94-EM, también se expresaba que se habría ocasionado agrietamientos en la parte superior del sector Gayayniyoc. 3.7. Por tal razón, al dictarse la Resolución Directoral Nº 729-2016-OEFA/DFSAI se indicó en el punto 161 que “posiblemente” las ondas expansivas provocadas por las voladuras efectuadas provocaron las referidas grietas, agregando entre el numeral 196 y 197 que existe relación de causalidad entre las grietas generadas en el sector Gayayniyoc y las actividades de la empresa. 3.8. Luego, al emitirse la Resolución Nº 002-2016-OEFA-TFA-SME se menciona “que ni la DFSAI ni esta Sala (se re? ere a la administrativa) pretende imputar al administrado la generación de grietas (consecuencia), sino que no adoptó ninguna medida de prevención durante la implementación de su proyecto túnel de transferencia” (punto 117, que se reitera en el 119). Se trata, como se ve, de a? rmación que no se condice con las resoluciones antes mencionadas, ni con los propios términos de la referida resolución, pues ella misma expresa que la DFSAI “determinó la responsabilidad administrativa de STATKRAF (porque) dicha empresa no consideró los efectos potenciales de su proyecto eléctrico, toda vez que se habría ocasionado agrietamientos en la parte superior del sector Gayayniyoc”. Se trata de a? rmaciones contradictorias. 3.9. Por consiguiente, lo que se aprecia es que la infracción número 6 aludía a la existencia de agrietamientos y de ello se deriva: a. Que ni la sentencia impugnada ni la de primera instancia tuvo en cuenta este hecho. b. Que existió imprecisión en torno a la conducta imputada, la misma que en orden al respeto al procedimiento sancionador, debía ser lo más precisa posible para evitar que se genere indefensión. Cuarto. Pruebas presentadas por la demandante 4.1. Asimismo, aparecen en el expediente administrativo diversos informes técnicos elaborados por Ingemmet e Informes de otras instituciones que no han sido evaluados en sede administrativa; es más, fueron señalados como “impertinentes” en la resolución administrativa cuestionada (punto 117). 4.2. Sin embargo, tales instrumentos obedecían a la imputación efectuada y merecieron ser examinados en esos términos. 4.3. A ello debe agregarse que con fecha 31 de julio del 2014 se emitió la Resolución Sub Directoral Nº 1317-2014-OEFA/DFSAI/SDI que no mereció análisis alguno en la resolución administrativa impugnada, a pesar que en ella se indicaba que no se había demostrado la relación causa-efecto entre los trabajos de perforación (…) y las rajaduras longitudinales” punto 171 de la Resolución Directoral Nº 729-2016-OEFA/DFSAI). Es verdad que los hechos pueden variar y que la Resolución Nº 002-2016-OEFA-TFA-SME menciona que no se imputa el agrietamiento mismo, sino la falta de medidas de prevención, pero que de ello se haga alusión en la primera instancia administrativa permite colegir la existencia de confusión en torno a los hechos imputados, falta de claridad que parece ser no solo de la empresa demandante, sino también del ente administrativo. 4.4. Por último, debe mencionarse que el artículo 33 del Reglamento de Protección Ambiental establece que deben realizar medidas de prevención para minimizar los daños ambientales. Siendo tal la prescripción, el ente administrativo debe responder si se sanciona la inexistencia de medidas de precaución objetivas y si es así cuáles deberían ser estas o si ellas están relacionadas con un daño real existente, en cuyo caso deberá establecer la relación causal entre la ausencia de tales medidas y el daño ocasionado. Quinto. Conclusión Este Tribunal Supremo apre
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